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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法定继承经典案例及分析，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词：《清明集》；在室女；奁产；财产权
一、《清明集》中在室女随嫁奁产概况
奁产的财产形式多种多样，既包括钱财、衣服、首饰、金银器等浮财，又包括田地、山地、谷田等不动产。《清明集》中的案例记录的多为中下层社会的判例，故更能真实的反应出普通家庭在室女奁产的形式和数额多虽因家庭贫富而不同但大体不过百谷田。
为了防止在室女奁产权会遭到侵夺，家父会用遗嘱的方式保障在室女此部分财产权，然而，因有“有承分人不合遗嘱”的法律，使得父亲的遗嘱有时会为家中男性后代所轻视和故意隐瞒，而此时，通过对判词结果的总结会发现，无论是以情说理、还是根本就没有女性诉争，最终在室女的嫁妆都会得到判归。由母亲和祖父来安排的前提是父亲亡故。无论是否是户绝之家，与兄弟以不同形式获得父亲财产为南宋时期“女子分份”的不争事实。而且，在母改嫁、招赘时，为保障年儿的财产权利，官方还会用检校制度代为保管女儿奁产。
二、《清明集》中在室女的奁产纠纷
妆奁，即嫁妆虽大部分由父亲、兄长保障，有时候亲生母亲也可以亲自为女儿准备嫁妆，这部分财产由此不再是家产的范畴，不会为兄长及其他亲戚侵夺。
在非户绝家庭，与在室女争夺其奁产的多为女兄，特别是家父生前即存在的原为外姓的养子，如《继母将养老田遗嘱与亲生女》中：叶氏在丈夫蒋森死后，将田业分成三份，给亲生女归娘三十一硕随嫁，判官翁浩堂对此作出“只据见在，则归娘三十一硕谷田，自合还归娘随身，汝霖（蒋森养子）不得干预”。 从判决结果看，纵使寡母做出的分配不为法律认可，但只要分配中有拨予在室女之分，家中承继之人也不可侵夺。
从在室女所分的嫁资数额来看，蒋汝霖作为养子为蒋家财产承分人，判官断定叶氏遗嘱无效，仅仅针对叶氏遗嘱给自己的五十七硕部分而言，此份财产不得让亲女承分。故叶氏养老田五十七硕最终判给蒋汝霖，养子得到二百二十七硕谷田。相比之下，蒋森亲生女儿仅得到三十一硕，相差悬殊。究其原因，依滋贺秀三观点，财产承分权利与祭祀义务统一，大概可以作为解释两人差距的原因。尽管如此，至少证明在室女的随嫁之资是有保障的。
在户绝之家，由在室女承继全部家产是由法律规定的，如《熊邦兄弟与阿甘互争财产》一案中：熊资身死，其妻阿甘已行改嫁，惟存室女一人，户有田三百五十把。当元以其价钱不满三百贯，从条尽给付女承分。①如果是父母双亡、无兄长的户绝之家，在室女的嫁妆还可以通过官府的检校制度得到保障。所谓检校在《宋刑统・户婚律・户绝资产》中为：无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校，一般指在户绝家庭中，父亲去世后，遗产继承人年幼，本人没有能力或者家中无可托付信任的人代为管理继承遗产时，交由官府的检校库管理，等到继承人到达一定年龄（通常是婚配之时），再由官府转交给继承人的一种类似财产代管性质的制度。通常适用于户绝家唯存在室女时使用，表面上看，它是国家公权力对小家庭私财产的干预和介入，实际上，它不仅起到了维护在室女的财产权利，而且是民事财产承继权的一种法律制度的补充。
《宋刑统》借鉴唐令：姑姊妹在室者减男聘财之半，从法律条文上看，在室女得到的份额仅相当于男子娶妻费用的一半。然而，据《清明集》卷八《女婿不应中分妻家财产》中：在法：父母已亡，儿女分，女合得男之半。遗腹之男，亦男也，周丙身后财合作三分，遗腹子得二分，细乙娘得一分，如此分析，方合法意。判官依据敕令“女合得男之半”，这里所指女子得到的家产应为男子所得全部家产的一半，而非仅是男子聘财的一半。可见，南宋在室女的财产承分数额已经突破唐代限制，且以敕，这种位阶远高于律的方式应用于民间女子财产的保护上。
对于“子承父分”， 仁井田首倡“子”包括儿子和女儿两者在内②，柳立言也认为此法条是“女承父分”法的体现③。但本案由引发了一个新问题：同是户绝之家，《熊邦兄弟与阿甘互争财产》中“从条尽给付女承分”和本案中“照条合以一半给曾二姑”的冲突。叶孝信认为“在室女依子承父分法给半”法和《宋刑统・户绝资产》“余财并与女”条相冲突。④这是混淆了本案中曾士殊私财和曾家家业共财的分野，前者曾二姑可承分全额，即不与《宋刑统》冲突，后者是依二分之一法分产，此部分有“代位继承”的性质。是故，需要强调“在室女依子承父分法”和“女承父分”法的联系，后者很可能是前者成熟的法令形态。两者有可能都是“子承父分”法法意引申后的表现形式。⑤
不同于当今民法中关于遗嘱效力的规定，南宋时期“子承父分”的法定继承原则优先于遗嘱继承⑥，即只要有财产成分人，无论是父亲还是母亲留有遗嘱，遗嘱都不发生效力，如上文已经论述的《继母将养老田遗嘱与亲生女》，判官对子诉母为不孝只是道德上的批判，法律上看蒋汝霖既为财产承分人，就有绝对继产的权利，纵使有叶氏遗嘱他的财产权利也不能被侵夺，如滋贺秀三所言：这是因为财产，特别是继承的财产实际上是源于祭祀行为所产生的。⑦但通过分析《清明集》中的案例，可以发现，为了保护在室女的财产，判官们有时候会突破此原则，仅从“晓之以理，动之以情”的情法理入手，在《遗嘱与亲生女》中，曾文明、秀郎父子欲通过主张南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”侵夺曾千钧二女兆一娘、兆二娘财产，判官吴恕斋在明知此原则下，如何最终说服曾文明父子呢？
本判文没有引用法条，也没有判定曾文明父子违法，最终也没有对他们进行任何惩罚。吴恕斋的判决基础仅是“人情”、“ 孝”、“女兄”、“父子”这些从家庭伦理出发的儒家思想，进而指出曾文明父子，特别是秀郎不顾孝悌之情、姐弟之义，最终实现了曾千钧遗愿，此判词也由于连用反问，以情说理成为法意与人情兼顾的经典判词。
在没有男性承分人的情况下，遗嘱才发生效力，如《鼓诱寡妇盗卖夫家业》中：“……徐二虑之熟矣，恐身死之俊，家业异姓所攘，乃于淳二年手写遗嘱，将屋宇、园池给付亲妹与女，且约将来供应阿冯及了办后事。徐二虽家业虑，亦未尝不阿冯虑也，其遗嘱可谓曲尽，阿冯可以生死无憾矣。……在法：诸财无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。……家业追还徐百二娘、六五娘同共管佃。”
女子通过遗嘱法获得的家产和“子承父分”中男性承分人所获家产的财产权利是不同的。本案中徐二亲妹百二娘和亲女六五娘对于徐二的屋宇、园池只有共同“管佃”的权利，即将不动产出租收取租金，这和男子可以买卖家产是有本质区别的。
南宋时期判官们在维护父家宗族延续性的过程中，既要保证男性承分人的财产权以使其担当起继立门户、祭祀、赡养、扩大家业的重担，又要维护长辈的威严和权威，故此时因对亡父遗嘱的权威的考量，就出现了即便在有男性承继人，仍依遗嘱判决的案例。如《女合承分》一案，虽然从文中，我们不能看出郑应辰的两个女儿是否是在室女，不过我们可以做这样的分析：若孝纯和孝德是在室女，依“姑姊妹在室者得男聘财之半”每人可得750亩；若此二女不是在室女，依“养子与赘婿均给”，二女也应得750亩。范西堂为了保护在室女孝纯、孝德的财产权，不仅利用人情法理说服孝先，更以“他郡均分之例”的民间习惯法（地方法）来证明在室女得到父亲财产的合法性和合理性，郑应辰所拨不过260亩，远远低于法定田产，故判决维持遗嘱，且杖责过房子孝先的贪念。
三、小结
综观家庭中围绕女子的奁产而出现的纠纷，以女子本人名义主动提出诉讼请求的比例较小，即使在室女主动提出或参与也是由于受人唆使或者有长姐陪同诉争，大部分都是被动参与或根本不参与诉讼。此类纠纷多因近亲以各种名目侵夺女子的奁产权或亡父家产，而使女子被迫维权，女子以奁产为名对抗近亲则是极个别的个例。
南宋时期在室女获得奁产的权利由法律保证，在室女对此有期待的权利。在非户绝之家，因南宋时期对于此部分财产数额的规定不再与男子聘财挂钩，而使奁产数额更多。户绝之家由于有检校制度和“女承父分”的凭据而使在室女的奁产权得到可靠的保障。即便是在“有承分人而不合遗嘱”的根本原则下，也有名公为在室女考量，从情理入手维护女子的财产权利。
围绕此项权利而引起的诉争，反映出因南宋“女子分份”的客观存在。这是对以往人们心中中国古代“女子无财”的观念的有力澄清。南宋商品经济的快速发展而使人们的经济观念和法律观念大为精进，这种现象不是偶然的，而是有着与之相适应的文化、经济、社会背景的。
[注释]
①所谓“从条”即《宋刑统・户绝资产》中“余财并与女”条。《宋刑统》卷十二《户绝资产》沿袭唐代《丧葬令》：身丧户绝者资产，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。
②转引自[美]白凯：《中国的妇女与财产：_960～1949年》（2003），第97页。
③柳立言：《宋代女儿的法律权利和责任》，第199页。也就是“代位继承”，即户绝之家的在室女能够以其父的名分参与父辈兄弟之间的财产分割。足见，南宋除沿用唐及北宋的兄弟均分家产时，如兄弟中有亡者，亡者之子可承父分的规定外，又实施女承父分的新规定。
④叶孝信：《中国民法史》，第418页。
⑤张晓宇：《奁中物：宋代在室女“财产权”之形态与意义》，第80页。
⑥《清明集》卷四《随母嫁之子图谋亲子之业》，第125页。卷五《僧归俗承分》第138页。都说明了南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”的根本精神，这种“子承父分”的原则既隶属又超然于“父家长制”的体制。
⑦[日]滋贺秀三著，杨日然译：《中国固有家产制度与传统社会结构》，《法理学论文集》，台北月旦出版社（1997），第260页。
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关键词：遗产信托；受托人；遗嘱继承；遗嘱执行人
作者简介：马新彦，女，国家2011司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授，博士生导师，从事民商法学研究；黄海洲，男，吉林大学法学院博士研究生，从事民商法学研究。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）01-0076-09
已故香港富豪霍英东家族爆发的遗产争夺风暴而引发的遗嘱执行人纠纷暴露了遗嘱执行人制度的弊端。1遗嘱执行人制度是被继承人死亡后由遗嘱确认或法院指定的人直接参与遗产管理和分配的制度。遗嘱执行人在遗产分配中扮演着极其重要的角色。尽管法律为了确保遗嘱执行人以被继承人意志为主旨，合理公平地管理与分配遗产做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地会引发纷争，严重者将导致被继承人辛苦一生挣下的家族资产无法依被继承人的意志有序传承、发扬光大。相比之下，洛克菲勒家族历经150年的风风雨雨，几代人的传承与努力，如今已经成为美国最重要的家族基金会。探其原因，在于其运用了遗产信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族资产的分刮与破裂。
我国改革开放三十余年，民营企业得到了前所未有的发展，成为国家经济发展的有力支撑。如何避免在企业的创始人作古后出现遗产纷争，使民营企业发展陷入不利，需要法律人竭尽智慧寻找良计妙方。在笔者看来，英美遗产信托制度在企业的传承与发展中所起到的至关重要的作用对我们不无启示。研究借鉴这一制度，在我国继承法修改之际，将遗产信托制度与遗嘱继承制度在立法技术上予以有效的衔接，将继承法与信托法予以合理的架构，是法律人当下的重要使命。
一、英美传统遗产信托制度的缘起
英美法信托制度的精髓在于所有权的质的分离1，一方当事人享有法律意义上的所有权，而另一方当事人享有衡平法上的所有权（或者为实际意义上的所有权）。
信托制度发源于中世纪[1]， 是在土地用益制度基础上形成的。中世纪的英国处于封建的农业社会，土地与封建身份紧密相连，土地的垄断是强权的标志，统治者基于维护封建统治的需要，绞尽脑汁确保土地的高度集中，以加强军事优势而谋求其他相关利益。调整土地流转的法律制度为了服务于统治者的政治目的，采取了极其严厉的态度，土地不仅限制自由转让，更限制依被继承人意志的继承， 以此确保土地永久集中于少数的诸侯手中。[1]在这样的历史背景下出炉的继承法采取了限制继承的立法态度。第一，严格适用嫡长子继承制。即被继承人死亡，只有嫡长子享有继承权，其他任何晚辈血亲不得继承。第二，死者配偶亦不能合法继承。虽然土地所有人的遗孀依法律保障能够在被继承人死后预留维系其生存所必需的土地份额，但是待其死亡后，该土地之上的所有权仍然只能归属于嫡长子继承。第三，严格禁止遗嘱继承。即土地所有权人不得以遗嘱的方式于其死亡时将土地交由嫡长子以外其他任何晚辈血亲或其他任何家庭成员继承。第四，土地所有权人不得将其土地转让或赠与嫡长子以外的其他家庭成员，如果土地所有权人将其土地转让给其晚辈直系血亲，国家将课以巨额税费，以此方式限制转让。[1]
严格的限制继承的立法态度阻碍了土地所有权人寻求私利的欲望，为了规避这些苛刻的封建束缚，实现自己私利的诉求，自十四世纪和十五世纪时起土地所有权人尝试利用法律允许范围内的制度规避法律的严格规定。土地所有权人将其土地的用益权转让给受托人，受托人尽管没有所有权，但如同所有权人一样有权对土地进行经营管理，同时，负有义务将土地经营获得的利益交付给土地所有权人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡时，无论土地依照当时的法律由谁来继承，受托人对土地的用益权不变，仍有义务将土地经营的利益交付给原土地所有权人指定的受益人。[1]这样一来，土地没有自由交易，也没有影响嫡长子继承制，但嫡长子的继承权形同虚设，土地的实在的权利转移到了原土地所有权人指定的人手中。2
以规避限定继承制度为目的而产生的土地信托，起初并未得到普通法承认与救济，于受托人背信弃义损害土地所有权人或受益人利益时，土地所有权人或者受益人无法依据既有的普通法，这为受托人实施欺诈行为并获取暴利提供了便利，由此引发了大量纠纷，引起了尖锐的社会矛盾。[2]为了应对这种混乱的局面，英国议会于1535年颁布了《禁止受托人用益权法案》[2]，试图以此防范因土地所有权人转让用益权引发的矛盾与冲突。然而，这种尝试以失败告终。土地所有权人仍然对以此方式实现土地的自由继承给予极高的热情，“衡平法院（Court of Chancery）在试图执行这一法案时发现，自己将站在曾经广泛适用这一方式，并且坚决地准备继续适用该方式的民众的对立面”[2]。面对巨大的社会压力和现实需求，英国衡平法院同意向受益人提供衡平法救济，“衡平法承认，尽管土地的经理人（即受托人）享有土地的相当于所有权一种权利，但是这种权利必须受到另一种财产权的限制。即衡平法院赋予受益人的衡平法上的所有权”[3]。这就意味着在土地之上存在双重权利，受托人的法定所有权和受益人的衡平法所有权。由此，遗产信托制度得到法律的正式认可与公平保护。
从遗产信托制度的形成过程可知，传统遗产信托制度的功能就在于真正摆脱现行法继承的限定性规定，最充分尊重土地所有权人处分自己遗产的自由意志，最大限度地在被继承人死亡后的土地流转中实现其个人意愿。
二、英美现代遗产信托的制度优势
美国现代信托制度根植于英国的遗产信托，自1792年美国第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春笋般成长壮大起来。尤其是到了十九世纪末以后，信托公司无所不能。如今美国是现代信托制度最为健全、信托产品最为丰富、发展总量最大的国家。信托制度的设立被广泛认定为是英美法为世界法律体系作出的最为重要和突出的贡献。[4]在名目繁多的信托中，遗产信托是最具有普适性的一种。今天英美的遗产信托之所以还广为适用，是因为较之遗嘱继承以及遗嘱执行人制度有其不可替代的制度优势。
（一）可以规避遗嘱继承的弊端
1. 合理回避遗嘱认证程序
遗产信托制度有别于遗嘱继承制度之处在于它不必经过遗嘱认证程序。在美国，遗嘱认证程序为遗嘱继承的法定必经程序，程序烦琐而复杂，需经过若干个步骤：首先，要将归档的死者遗嘱交由遗产法院受理（美国法中称这一过程为“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遗产清单；法院受理后要对遗产进行评估。遗产法院认定遗嘱合法有效后，在遗产中支付被继承人生前所欠的债务，包括应当缴纳的遗产税。最后，遗产法院方可以依据遗嘱指示对剩余部分遗产进行分配。即使死者未订立遗嘱或者经认证遗嘱无效，其死后所留财产也必须经过遗嘱认证程序。这一程序被称为“未留遗嘱的死亡”（intestacy），所留财产经遗嘱认证程序后，法院依据州立法将遗产分配给近亲属。
遗嘱认证程序目的是在确保遗嘱真实有效的情况下依据遗嘱的内容分配遗产，从而真正实现遗嘱订立人的真实遗愿。在美国法学界不乏遗嘱认证程序的坚定支持者，他们主张遗嘱认证程序可以有效地防止遗嘱继承中的欺诈行为，切实保护“受益人”的合法利益，并及时解决被继承人的债权人对遗产主张的债务清偿纠纷。但是，遗嘱认证程序的实践却并不尽如人意，文件整理工作的复杂和管理流程的烦琐，致使任何一个遗嘱认证程序均需经过一年以上的时间，有的甚至要长达七年之久。除了耗时之外，遗嘱认证程序还要付出高额的费用，通常遗嘱认证程序要求有遗嘱执行人（部分州立法称“特别人”）和专业律师参加。而遗嘱执行人在遗嘱认证程序中更多时候起到的是辅助作用，如在律师指示文件上签字以及质疑等琐事。除了花费遗嘱执行人费用和律师费用以外，遗嘱认证程序还需花费遗产法院受理费用、资产评估费用及其他费用。1尽管很多州立法对遗嘱认证程序做出了相应改善，如规定简易遗嘱认证程序，限制律师费数额等，但仍难以解决时间成本与金钱成本的付出，致使真正从中获益的只有处理相关程序的律师，而美其名曰要保护的受益人除了能得到少量的家庭补贴（family allowance）外，几乎什么都拿不到。[5]而遗产信托制度无须经过烦琐复杂的遗嘱认证程序，无须因为律师介入而支付高额的律师费用，又可以真正实现被继承人的意愿，是财产所有权人待见的以其意志转移财产权利的方式。
2. 保护财产所有权人的财产信息
没有人喜欢将自己的财产公之于世。遗嘱继承最让商贾权贵诟病的是遗嘱认证程序要求必须对遗产法庭公开遗产数额和遗产清单。这是对个人隐私权的变相侵犯，也是越来越多的人选择遗产信托的原因。遗产信托无须公开自己的遗产数额和遗产清单，信托关系一经成立，财产的法定所有权即转移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益权。一些不愿意公开遗产数额和遗嘱分配内容的家庭仅因遗产信托的隐秘性宁愿设立遗产信托，也不愿意通过遗嘱继承分配财产。
3. 避免高额的遗产税
遗产税是财富再分配的一种有效手段，一般而言美国的遗产税占被继承人遗产的18%～50%，采超额累进制。[6]（P40）不愿意屈于税收的强制性上缴自己财富的财产所有权人，宁愿选择遗产信托，依自己的意志将财产转移给意愿转移的人。美国弗吉尼亚州法院在2010年8月2日判决中认为：与遗嘱一样，被继承人死亡之后遗产信托发生效力，且不能被撤销。这种信托通常被用于在家庭内部分割信托财产。与遗嘱继承所不同的是，它不必缴纳遗产税。1合理避税不能不说是遗产信托制度颇受美国人民喜爱的非常重要的原因。2
（二）保护未成年子女的利益
被继承人在继承人未成年时死亡，即便是由继承人继承财产能够满足被继承人的遗愿，因未成年子女没有管理财产的能力，而有因管理不善遭受损失或因他人侵犯而受损害的可能。现代意义上的遗产信托制度在很大程度上是为保护未成年人的利益而设定的。被继承人于生前签订信托合同，将未来遗产授予受托人管理，于被继承人死亡后，其未成年子女按期领取收益，从而能够保障未成年子女的基本生活，避免遗产交至未成年子女手中所造成的不当挥霍或其监护人的不当利用和侵害。[7]被继承人还可以在遗嘱中指定遗嘱执行人为受托人，指定未成年子女为受益人，待未成年子女成年或者到达被继承人规定的年龄，遗嘱执行人的信托义务完成，将财产交由继承人管理。3
（三）确保企业的传承和发展
被继承人遗留的财产是其一生苦心经营蒸蒸日上的企业，于其死亡时由继承人继承可能出现两个弊端：第一，继承人对企业经营无兴趣、无能力，或者天性挥霍无度，企业落入该人之手，便落入万丈深渊；第二，继承人人数众多，为继承遗产大打出手，反目成仇，继承财产之后，财产分散、权力分散，不利于企业的经营管理和长远发展。而设立遗产信托有利于防止后代的肆意挥霍或管理无力。纵览全球富豪家族，最成功运用遗产信托制度的典范便是美国的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族产业缘起于石油，仅20世纪初其家族资产就已经超过了十亿美元。然而，洛克菲勒家族的后代却不再是石油大亨，可他们的家族企业依旧控制着美国乃至世界经济的命脉。他们的子孙没有因争夺财产而反目成仇，即使不愿子承父业，也不会挥金如土，奢靡一世。而这一切，都源于其家族遗产是通过遗产信托的方式被传承至今的。其创始人约翰·洛克菲勒为其子嗣设立了五个遗产信托，而这些信托的受托人实质上管理着洛克菲勒集团90%的股权。无论美国总统几班更迭、世界经济如何动荡，无论是股市的雪崩还是全球性的金融危机，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基业无人可以撼动，其中的奥秘即是洛克菲勒家族组建了自己的信托公司来打理家族成员的私人财产。4
更值得说明的是，随着社会平均生活水平的提高，遗产信托不再仅仅是美国的权贵们用来作为传承和维系家族产业的工具，更多的普通百姓也开始运用遗产信托制度来管理、传承自己遗留的财产了。
（四）规避限制继承的法律规定
现代法已经取消嫡长子限定继承制度，但仍不乏限制继承的相关规定。例如，依据美国大多数州的立法规定，未婚同居者相互之间不能继承对方的遗产；同性夫妻关系在一些州尚未得到法律的认可，被定性为未婚同居关系，相互之间不享有继承权。1而且即便一对同性夫妻是在马萨诸塞州（认可同性婚姻）合法结婚，若他们生活在宾夕法尼亚州（不认可同性婚姻），那么他们的事实婚姻虽然可以被法律认定为有效，但一旦发生配偶一方死亡需要遗产继承等涉及具体民事权利的问题时，该项由婚姻赋予的基本民事权利却不被该州法律所认可。2对于上述没有合法婚姻关系或因合法婚姻关系不被法律所认可而导致不能合法继承相互遗产的爱人而言，这无疑是极不人道的。如果运用遗产信托制度，将自己财产的法定所有权交付给受托人，受托人再将经营所得利益交付给受益人（同性配偶），便可以合法的方式实现自己的夙愿，向爱人表达自己的情感和忠诚。美国加州有这样一个经典案例：未婚同居关系一方配偶（因不承认同性婚姻而被认定为未婚同居关系）称遗漏了其作为合法配偶的部分遗产利益。一审旧金山高等法院认定其签订的遗产信托协议因未结成同性婚姻关系而无效，另外其作为一方配偶也已经放弃了任何取得遗产利益的权利，原告上诉。上诉法院审理后作出改判，认定未婚同居关系中的遗产信托协议的效力不会因缺少一纸结婚证书而失效，因为其强制执行力来自于《统一婚前协议法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何弃权行为也必须在遗产信托文书中明文记载。3可见遗产信托制度在规避限制继承中所凸显的作用。
（五）剥夺继承人的继承权
被继承人在法律规定的限度内可以剥夺继承人的继承权，然而法律也规定被无故剥夺继承权的继承人可以对被继承人的部分遗产提讼。这样一来，被继承人决定其死后财产归属之权利受到一定的限制。与其彻底地剥夺继承人的继承权，不如选择采取一个相对缓和的方法直接斩断财产与继承人之间的关系。大多数美国父母选择采取留很少一部分财产给该继承人，而将大部分财产置于遗产信托中。同时在信托合同中规定“不可争产”条款，即一旦该继承人不接受所留部分财产份额，那么任何争产行为和争产诉讼的失败都将导致其一分钱也拿不到。[5]
三、英美遗产信托制度的内容
设立遗产信托须由委托人与受托人在公证机关的公证下签署信托合同方具有效力。遗产信托合同中须具备最主要的两项内容是信托财产清单和转移法定所有权的意思表示。对于无须提供权属证明文件的动产，只要列入信托清单，所有权即由委托人转移给受托人；对于需要提供权属证明文件的财产除列入信托财产清单之外，还需在合同签订之后，在权属文件上由委托人更名为受托人。[5]
遗产信托的制度内容由制度内在的权利义务所构成。遗产信托中有三方当事人——委托人、受托人和受益人，每一方当事人在各自的立场上享受权利或履行义务。
（一）委托人与受益人的权利义务
委托人是将自己未来的遗产交托给受托人管理的信托授予人，委托人除需对清单中列举的信托财产承担瑕疵担保责任外，更多的是权利。例如，他对于受托人怎样管理遗产，将信托利益以何等条件交付给何人等具有至高无上的决定权，甚至有权规定限制受益人配偶的4、有权约定受托人或受益人的义务等等。
受益人享有依照委托人的约定接受信托利益的权利，如果委托人对其接受利益赋予一定的义务，受益人需履行该约定的义务，但受益权始终是受益人的标志性权利。1
（二）受托人的权利义务
受托人对信托财产享有法定所有权，以及经营管理信托财产的权利，同时，因经营管理信托财产而接受报酬的权利。受托人的义务由法律规定和当事人约定，义务的宗旨是最大限度地维护受益人的利益。
1. 忠诚义务。受托人在管理信托财产的过程中应当本着最有利于受益人的方式管理受托财产2，不得将自己的利益凌驾于受益人之上，或者利用受托人的职位为自己谋取不正当的利益。 受托人以少于信托财产的价值变卖信托财产，尤其是受托人从该处置行为中获利的3，或者受托人内部自我交易行为以及任何直接或间接的擅自买卖信托财产的行为均属于对忠诚义务的违反，受益人有权主张该行为无效。4但是，如果受托人自我交易行为的目的是为了最大程度地使受益人获益，并且受托人交易前及时通知了受益人，则该处分行为有效。
2. 披露义务。是指受托人应当及时、完整、精确地向受益人告知信托合同的全部内容，汇报信托财产经营情况等。如果受托人所披露的信托内容遭到质疑，受托人必须对自己披露事项的真实性予以证明，并须证明其在信托财产的运营中具有良好的信誉。美国弗吉尼亚州发生过这样一个经典案例：伊利诺·弗莱彻设立了一个遗产信托，指定其三个孩子詹姆斯、安德鲁和艾米丽为受益人。亨利·弗莱彻和一家银行为受托人，负责向三个受益人按月支付生活费及医疗费用。在委托人伊利诺死后，詹姆斯作为受益人受托人，要求他们公开遗产信托的全部内容和细则。受托人只提供并公开了很少部分的信托内容，并声称委托人伊利诺不希望该信托内容被公开。法庭判定，受托人负有披露义务，而且应当积极履行披露义务，而不是在受益人请求后被动履行。詹姆斯作为受益人有权查阅全部的信托内容和遗嘱细则。5
3. 谨慎注意义务。受托人管理信托财产必须尽如同管理自己财产一样的注意义务（fiduciary），因过失或疏忽大意致使信托财产损失的，为谨慎注意义务的违反，受托人应当向受益人赔偿由此而造成的损失。因此，于信托财产损耗恶化时通常以受托人是否尽了谨慎注意义务判断受托人在信托财产的管理中是否违反了自己的职责，是否应当承担责任。信托人伍德先生将其价值800万美元的股票，以其妻子为受益人与美国银行签订遗产信托合同，合同约定：“受托人必须以原来的形式持有所有股票……除非情势明显变更，继任受托人才能依据法律规定以合理适当的方式持有现金不做投资之用途。”美国银行作为受托人按信托要求持有并管理相关股票，占受托总资产的80%。在信托人死亡后，股票行情大变，伍德夫人作为受益人要求受托人在股票升值时出售部分股票以获利。受托人忙于并购另一家银行，而忽略了受益人要求，此时股价从每股21美元上涨到35美元。最后，股价一路下跌至每股16美元，此时美国银行才做出最终决定出售了相关股票并将收益转给受益人。受益人因此诉请法院要求受托人赔偿因怠于履行特殊情况下的谨慎注意义务而给受益人造成的损失，法院判决支持了原告的诉讼请求。6因未尽此义务而被诉的案件还有受托人因未能及时对受托财产交付保险费用致使遭受意外损害无法获得保险公司赔偿所遭受的损害，以及未尽合理注意义务对受托房产进行合理的维修等造成的损害而引发的诉讼。
四、英美遗产信托对完善我国遗嘱继承制度的启示
我国经济体制改革三十余年，经济生活领域发生了翻天覆地的变化，改革最显著的成果便是一批民营企业成长壮大起来，成为中国经济发展的生力军。公民个人所拥有的财产不再是自行车、手表，而是房产、厂房、办公楼、公司、股权等各种名目的资产。改革开放早期颁布实施的继承法已经远远不足以解决当下的遗产继承问题。借鉴英美的遗产信托制度，确立多元化的遗产处理模式，最大限度地实现被继承人的真实意愿是我国继承法修改之际需要思考的重要问题。
（一）遗产信托制度在我国的现实需求
我国尚未有遗产税的规定，美国现实生活中以遗产信托合理避税的问题不是我国当前社会的现实需求。笔者所主张的现实需求主要源于以下四个方面。
1. 维系民营企业兴旺发达
我国改革开放后第一批成功的弄潮儿多半现已进入花甲之年，他们是家族企业的创始人，历尽千辛万苦将企业做强。民营企业不仅创造了绝大比例的财政税收，还造就了广大的就业平台1，在一定意义上具有支撑国民经济增长的作用。如何传承企业不仅仅关乎家族的事业，更关乎国家的事业。遗产信托便是解开这一世纪难题的金钥匙。遗产信托制度发展至今，英、美、日、德等发达国家均广泛地应用这一制度来管理家族产业、传承家族财富。
威胁民营企业长远发展的另一个令人担忧的问题是众多继承人争夺遗产的纷争，纷争的结果是财产分散于各个继承人，当然公司的权力也分散于各个继承人，致使无人能够掌控公司，公司的衰败指日可待。倘若企业的创始人运用遗产信托合同，指定受托人在其死后将股份收益平均分配给妻子和子女们，股份的投票表决权赋予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再将股份平均分配给孙辈，即将财产与收益相分离，子辈只享有收益，财产由孙辈继承。这也可以称为“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。这样一来，既可以确保事业的传承，又保证其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。
2. 防范家族财产被继承人挥霍浪费
中国人将一生所得留给子女的传统观念根深蒂固，至今几乎无人能够改变和克服。而独生子女能否珍惜并审慎使用从父辈继承所得的财产，令其父辈担忧。遗产信托制度既可以实现父辈将自己苦心经营一生的财产转给子女的遗愿，又能够防止子女的挥霍浪费。现实生活中的实例表明遗产信托制度在我国有广泛的适用空间。
3. 避免家族产业外流他人
目前中国很多民营企业家都面临这样的窘境：自己离世之时，仍然年轻的妻子在继承丈夫一半甚至更多的遗产之后，如果改嫁，将容易导致家族产业外流的状况或基业毁于一旦。而遗产信托却可以避免这种状况的发生。遗产信托除了在维持家族产业传承方面独具优势之外，还可以通过遗产信托协议中的特别条款来限制家族产业因继承了遗产的配偶改嫁他人等原因流转到被继承人不愿意流转的人手中。委托人只要在信托合同中约定“若配偶改嫁，受益停止，或减少受益”的特别条款，一旦配偶改嫁，她将丧失受益人地位，不再拥有获得信托利益之权利，有效地保护了家族财富不外流，真正实现了被继承人的遗愿。当然这种特殊条款的设置应当予以相应限制，违背公序良俗、违反法律强制性规定的条款无效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因为没有子嗣而将其遗产信托的受益人指定为其侄女，但是在信托文书中规定其侄女不得结婚，以防其结婚后家族财产被未来侄女婿瓜分，如果其侄女结婚则剥夺其受益人身份，遗产信托的受益人转为其侄女的孩子。2但马里兰州上诉法院认定此条款无效。另外，如果有因为宗教等原因限制受益人结婚的条款也将被宣布无效。3
4. 缓解再婚配偶与自己子女之间的矛盾
丧偶或离异的老年人再婚是社会文明的进步，再婚父母的幸福与否在很大程度上取决于再婚配偶与自己的子女之间的财产利益的平衡问题。子女担心父（或母）死亡后，自己父母生前的财产被父（或母）的再婚配偶继承，而再婚配偶又担心对方死亡后，自己无所依靠，又无财产赖以生存。于是在再婚配偶与子女之间发生争夺财产的激烈战争，受到影响的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）将其财产的法定所有权转移给受托人，受托人将经营管理财产的收益在再婚配偶与子女之间进行合理的分配，待再婚配偶死亡后，财产再由子女继承，则完全可以避免再婚配偶与自己子女之间的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。
（二）遗产信托制度与遗嘱执行人制度的衔接
时下正值我国继承法修改之际，在修改继承法的诸多论著中不乏学者对于遗嘱执行人制度的讨论，主张合理设置相关规则以完善遗嘱执行中的相关规定。其中最受诟病的就是我国继承法关于遗嘱执行人的规定过于粗略，没有对遗嘱执行人法律地位的认定，也没有关于遗嘱执行人相关权利义务责任等可供操作的具体规则，更没有关于遗嘱执行人出现纠纷的救济方法，这些都有待补充完善。
时至今日，世界各国法律大都有对遗嘱执行人制度的相关规定：如《德国民法典》第2197至2228条对遗嘱执行人的产生、权利、职责、责任、解除以及报酬等做了相关规定。尤其是第2197至2198条规定，遗嘱执行人由遗嘱订立人指定或委托第三人指定，同时其可以指定继任遗嘱执行人，还可以授权遗嘱执行人再指定一人或数人为其共同执行人或继任执行人。另外，法院依遗嘱订立人申请，也可为其选任遗嘱执行人。《法国民法典》第1025至1034条也有相关规定，其中第1025条规定，被继承人的遗嘱指定的一人或数人为遗嘱执行人。《瑞士民法典》第517条规定与其相似，《日本民法典》第1006至1021条也都有遗嘱执行人的相关规定，而我国继承法对遗嘱执行人的规定却显简单。1
虽然笔者在文中着重研究遗产信托制度，对遗产信托制度较之遗嘱执行人制度的优越性进行了更多的分析，但并不否认遗嘱执行人制度的重要性，在一些情景下遗嘱执行人制度具有不可代替性。例如，被继承人生前债权债务关系复杂，遗产的种类繁多，在遗产分配前需要遗嘱执行人作为遗产的代管人代替继承人行使权利或履行义务，遗嘱执行人制度必不可少。从另一个角度讲，不乏被继承人因为诸种原因愿意将遗产直接交给继承人，而不是交给受托人，因此，建议我国遗产继承采用双轨制，给予被继承人自主选择权：既可以选择以订立遗嘱方式传承和遗留自己的财产，并指定遗嘱执行人来执行遗嘱内容，也可以采用订立遗产信托的方式来维护家族产业的延续。两种制度各有所长，同时确立，取长补短，真正实现被继承人的自由意志。
（三）继承法与信托法的合理架构
遗产信托实际上是以财产信托的方式实现遗产的分配与处置，因此，遗产信托制度须继承法与信托法的巧妙结合与合理架构方能满足现实社会的高度需求。我国现行继承法尚未有遗产信托的规定，《信托法》第十三条以遗嘱信托的称谓对遗产信托做了粗略规定2，《信托法》第二条规定，受托人可以是有民事行为能力的自然人、法人，而《信托投资公司管理办法》又规定，经中国人民银行批准的法人方可以作为受托人，自然人不可以成为受托人。可见，现行法无法满足现实社会实际需要，应当尽快修改继承法与信托法，赋予继承法与信托法不同的规范区域。
笔者认为，继承法应当在以下区域内予以规范性规定：第一，赋予被继承人将自己的遗产交由继承人继承或者交由受托人管理的选择权，被继承人一旦选择了遗产信托，任何法定继承人不得以任何理由提出抗辩，即继承法要确认遗产信托的不可撤销性。第二，赋予被继承人对遗产信托性质的决定权，即被继承人有权在民事信托与商事信托两种不同属性的遗产信托中予以选择。如果被继承人根据自己财产性质选择民事信托，则被继承人可以依据信托法的规定自由选择自然人或者法人作为受托人；如果被继承人选择商事信托，则需依据《信托投资公司管理办法》的规定选择由中国人民银行批准的机构作为受托人。第三，赋予被继承人遗产信托形式的选择权，即被继承人可以选择遗嘱的方式指定受托人，也可采合意的方式与受托人签订遗产信托合同。如果遗嘱指定的受托人拒绝或者无能力接受信托的，被继承人死亡后，可由受益人另行选定受托人；被继承人与受托人签订遗产信托合同的，受托人接管信托财产的时间可根据被继承人的意愿确定，或者合同生效之日，或者被继承人死亡之时。
在继承法规范的上述问题之外，其他事项均由信托法予以规范。诸如：信托的设立、信托财产的范围，受托人的权利义务，受益人的权利义务，受托人于被继承人生存期间即接受财产时被继承人作为委托人的权利义务，以及受托人职责的终止、信托的变更与终止等问题。信托法是财产信托关系的一般性规定，因此，在遗产信托关系中信托法不足以规范的问题，仍需要继承法予以特殊性规定，或者由最高法院在具体实施继承法和信托法时予以司法解释。
1 霍英东长房三子霍震宇，以遗嘱执行人身份入禀高等法院，指亲兄弟霍英东集团总裁霍震寰侵吞至少14亿港元遗产，要求撤换霍震寰及姑姑霍慕勤两名遗产执行人，并建议高院委任退休法官罗杰志或其他合适人选与他共同管理霍英东遗产，同时要求霍震寰对遗产情况进行清点交代和重新估价。详见陈凯：《遗嘱执行人能否随便解任》，载《北京日报》，2011年12月28日第18版。
1 所有权的质的分割源于十三世纪的土地用益制度（use），是在英国时期蓬勃发展起来的。当时，英国的土地主们还受束于封建土地制度，一旦土地主们要去参加，那么他们就需要一个信得过的人替他们来管理自己的土地，以便在自己东征归来后不会丧失原来的土地。然而，当土地主们载誉返乡时，他们归还土地的要求却遭到他们指定的管理人的拒绝。开始，普通法并没有考虑他们的诉求，直到王国法庭意识到这个问题并着手处理，受托管理人才依法履行其义务，将土地归还。而归还与否的主要依据却不在于法律的规定，而是王国大法官基于公平和正义的个案判断，这也促成了公平原则的诞生。但是不久之后，王国法庭发现具体案件具体分析的办法不能应对和解决大量的土地归还诉求，因此大法官决定让土地的现实占有人继续占用土地，将土地收益给予真正的土地主，并在他们诉求归还的时候返还土地。那么这些返乡的战士（即过去的土地主）就是信托受益人，土地的现实占有管理人就是受托人，而这个制度就是最早的信托制度的雏形。参见Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。
2 亦有学者认为英美的遗产信托制度源于十四世纪古罗马的信托遗赠。“信托遗赠”于罗马帝国末期由国王奥格斯德士创立。当时这一制度的设立，是为了使外国人、俘虏、异教徒等非法继承人能以合法的方式取得对遗产的继承。其具体内容为遗嘱订立人通过遗嘱，指定一个具有法定资格的继承人先继承遗产，然后再由这个法定继承人依照遗嘱订立人的意愿将遗产转交于遗嘱订立人要赠与的受益人。由于这一制度有规避当时遗产受赠法之嫌，因此在最初设立时并不为罗马法所承认，直到古罗马帝国后期才赋予其合法的地位。《罗马法》规定：在按遗嘱划分财产时，可以把遗嘱直接授予继承人，若继承人无力或无权承受，则可以按信托遗赠制度把遗产委托或转让给第三人处理。古罗马的信托遗赠制度已经形成了一个比较完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以确认。参见斯宾思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相关论点，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。
1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遗嘱认证费用由州立法规定。房产的遗产认证费用是基于房产增值后价值计算的，同时这也将产生大量的律师费用。例如，几年前的一处房产价值150 000美元，而几年后它的价值已达900 000美元，那么遗嘱认证费用就基于增值后的价格比例确定为23 000美元。
1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.
2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.
3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.
4 参见张伟湘：《家族信托：富豪家族财富传承秘密印记》，http：//，2013年5月31日登录。
1 同性夫妻关系的法律地位及相互之间的继承权问题各州有不同的规定。在加州认定为未婚同居关系，不具有相互继承权；康涅狄格州为民事结合、合法婚姻关系，双方具有相互继承权；夏威夷州为互惠受益人关系，具有相互继承权；马萨诸塞州为合法婚姻关系，具有相互继承权等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）
2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.
3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.
4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].
1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].
2 UTC Section 808（d）.
3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].
4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].
5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].
6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].
1 据统计，2012年民营企业500强的纳税总额为4094.34亿元，占全国纳税总额的55%；吸纳就业人口629.51万人。参见贾中山：《中国民营企业纳税总额4094.34亿 “追平”总利润》，引自搜狐财经网http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登录；另参见蒋正华：《当前国企只占企业总数1% 民企纳税更多》，引自凤凰网，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登录。
2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.
3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.
1 《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
2 《信托法》第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”
参 考 文 献
[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.
[2] John H. Scheid. “Down Labyrinthine Ways： A Recording Acts Guide For First Year Law Students”， in University of Detroit Mercy Law Review， 2002， Fall.
[3] Henry Hansmann. “Ugo Mattei： The Functions of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis”， in New York University Law Review， 1998， May.
[4] Roy Goode. Commercial Law （2nd ed.）.
[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.
[6] 陶继侃：《当代西方财政》，北京：人民出版社，1992.
[7] Jonathan R. Macey. “Private Trusts for the Provision of Private Goods”， in the Emory Law Journal， Vol. 37， 1988， Fall.
[8] Arthur D. Sederbaum. Setting up and Executing Trusts. Practicing Law Institute， 1988.
Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law
——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country
MA Xin-yan，Huang Hai-zhou
（Law School， Jilin University， Changchun， Jilin 130012， China）
[关键词]法律命令说；承认规则；法律原则；法律要素理论
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）05-0064-03
一、霍布斯、奥斯丁、边沁：法律命令说
奥斯丁等早期分析法学家强调，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，对者作出了十分精准且耐人寻味的界定：指习惯于让他人服从于自己但又不服从于他人的人。或许我们天然地对此类堆砌式语汇杂错有莫名的敬意，却又不得不指出其中蕴含的汹涌。我们似乎可以试着提出如下两个尖锐的问题：
第一，者的恣意行为将以何种规范予以规制？
第二，者的命令同一般者的命令应当如何清晰地作以界分？
第一个问题是法律命令说的逻辑本就无法圆融的事项，我们再去费笔墨抨击似乎有些不近人情；但第二个问题却有价值花些心力探究一二。我们或许可以尝试站在分析法学家的立场上为他们所面临的困境提出这些方案来解决：
换位思考得出的初始方案：诉诸“强制性”区分二者。但这一初步尝试只能是失败，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中强制性成分的存在。
分析法学家的回应：者命令的“强制性”与“者”命令的“强制性”的来源不同，前者来源于国家、后者来源于个人意志；这可以作为区分者命令与者命令的标准。
细致分析此回应不难发现，分析法学家意在诉诸“国家强制性”区分二者。那么，我们便可以作进一步的追问。
追问：如何界定“国家强制性”？
此时，分析法学家们似乎会从立法程序及法律特性两个向度人手回应这一追问，并作出如下总结：
分析法学家的回应：国家强制性的两项标志性要素为“一般性”与“程序性”。
然而，这一回应却并未触及“国家强制性”的核心特质，或者说，“国家强制性”本就无法解决二者界分的难题且上述两项标准更是无法补位纾解构难。一则，在某一特定区域内，就服从者的社会成员而言，者的命令便具有一般性，因者的强制推行而在统治区域边界内具有普遍适用的效力；二则，若某一黑社会组织设置有严格的规则制定程序，那么，程序性的区分也将失灵。以上难以区分的窘境便构成了经典的“者的困境”。
二、哈特：法律规则说
哈特就“法律命令说”进行修正，通过创制“第二性规则”解决了“者的困境”。所谓“第一性规则”，即为义务性规则，基本可视为命令说的变体，其先天具有如下缺陷：
（1）没有共同的权威确认有效规则的范围；
（2）规则的静态性难以掩映社会事实的动态变化；
（3）用以维护规则有效性的压力常常出现失灵的状况。
为了解决上面的三个困境，哈特提出了“第二性规则”作以缺陷弥补的对应策略：
（1）创制“承认规则”解决法律发现与法律适用无统一标准与权威的难题；
（2）创制“改变规则”解决规则的静态性难题；
（3）创制“审判规则”解决规则有效性偶性真空的难题。
我们可以借助下面的脉络推演理解承认规则：
原初问题：“第一性规则”符合何种条件才能成为法律？
哈特的回应：看社会当中官员（包括立法、司法和执法者）在法律运行过程中（公权力行使过程中）是如何判断一个法律是否有效的（一个规范是否是法律）。
追问：官员在法律运行过程中是如何判断一个法律是否有效的？
哈特的回应：他们是通过“承认规则”确立心中的尺度。
追问：何谓“承认规则”？
哈特的回应：承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确立法律的时候所从事的某种复杂但又正常一致的实践而存在的。
追问：如何找寻“承认规则”？
哈特的回应：承认规则并不必需明确地体现在规范性法律文件之中，找寻承认规则重点在于“观察”。
实际上，“承认规则”的确立确实解决了“者的困境”。哈特认为，之所以奥斯丁等的法要素学说会受“者的困境”的非难，是因为他们惯用一种单向的“威慑”作为思维方式进行分析，譬如，依法纳税、每天按时上学，法律命令说便会认为这两件事均只能出于一个动机被完成，即“被强制”。也就是说，法律命令说的支持者似乎混淆了“行为规则”之“有义务做某事”与“被强迫做某事”之间的关系，也即，他们忽略了这样一种可能性：存在一些“好人”，他们每天按时上学、他们依法纳税不仅仅是出于法律的威慑与强迫，更多的是因为他们内心认为自己有义务这样做，而哈特认为“好人”的态度一旦确立，一个承认规则就产生了。
举例来看，如果一国婚姻法规定“一夫四妻制”为法定婚制，而该国家的官员内心都以“一夫一妻制”作为正义的标准，也即法律所确立的婚制并不符合他们对于婚姻制度的认知，且他们也以自己的认知作为依据操作婚姻法律制度的运行，这时，哈特会认为承认规则（官员对于一夫一妻制的认同与实践）与该国白纸黑字的所谓“法律”出现了分离情况，真正的法律并非“一夫四妻”，而应当是由承认规则导出的“一夫一妻”制。因此，哈特认为，法律之所以有效不是因为具有强制性，而是因为法律符合了承认规则确立的标准。但这似乎同我们对哈特实证主义法学思想的印象有所出入，他坚持“恶法非法”，即便邪恶之法在被修改或撤销前都是具有效力的；而一旦“承认规则”所导出的法同制定法条文存在出入，则“恶法亦法”的效力坚守便不复存在。这实际是对哈特的一种误读。第一，“承认规则”的符合性是判定法律有效性的标准，但此处的论域实际产生了规范与价值的分离，哈特所指因“承认规则”而有效，所指乃是价值层面的应然评价，即是对立法导向的预测和指引，而非是对现存成文法有效性的否定（对规范论域取值的断言）；也就是说，“一夫四妻制”也好、“恶法”也好，在被修改前依然有效，只不过它们并没有通过“承认规则”的检验，而这一阻却事由的意义在于向守法主体昭示价值缺失的存在，从而析取出这样的应然句式：XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了。第二，我们或许可以对哈特的承认规则理论作这样的整合，实证主义的指向是法典无疑，这便显现出哈特对立法、司法权行使的良苦用心，就前者而言，承认规则是一道限制，要求立法者必须注重“正常一致实践”所导出结果的合理性，也即哈特绝不容许现实的立法产出中存在类似于“一夫四妻制”这样的荒谬言说，他虽然坚持“恶法亦法”的实证主义立场，却更对成文法制定效能寄予了美好的期冀。同样为他所寄予厚望的还有“正常一致实践”的操纵者们，他所作的预设是一种在社会信念、职业伦理与专业技能上处于极高水准的“官员”共同体；若对这些人丧失了信心，则良法、良治也便再无可望：“承认规则”本身便具有恶的可能，法律却又怎可奈何？另一方面，“承认规则”实际帮助论证了在恶法出现的情境下，司法官通过“自由裁量”（详见第三部分论述）方式规避恶法侵袭实体公正的正当性。在上述“XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了”这一自由心证原则的荫蔽下，法官可以在尊重恶法效力的基础上作出变通裁决，而判决拘束力的来源便在于“承认规则”的标记。
三、德沃金：法律原则说
然而，哈特的“承认规则”理论却面临着另一重困境，这便是德沃金同哈特论战的缘由。德沃金认为，原则也是法律的一部分，但原则与规则存在两点明显的不同：
（1）原则不一定很明确，需要深层次的理解和解释；
（2）原则是以竞争的方式适用的，而规则是以“All orNothing”（全有或全无）的方式进行适用的。
而且德沃金声称，法律原则是无法通过“承认规则”导出的，也即，哈特所构筑的第一性规则中并不具有“法律原则”的涵盖性。为了增加我们的直观印象，德沃金举出了这样一个生动的例子用以说明他的观点：
在纽约州法律并未明确规定继承人弑杀被继承人后是否还享有继承权的时期，便出现了这样一个案件。A法官认为，依据“惩罚应当明文规定”（考虑到法的安定性与妥适性）的原则，继承人仍然享有继承权；B法官则认为，依据“任何人都不能从自己的恶行中获利”原则，继承人的继承权应当被剥夺。
当然，“宗教、身分与宋代司法的关系”是一个极为宏大的问题，因此作者巧妙地将其细化处理，分成一系列小问题。书的上篇讨论的是宗教与司法的关系。作者以佛教为例，从“僧人所犯何罪：色戒”“僧人为何犯罪：红尘浪里难修行”“僧人如何犯罪：共业（僧人与其他人共同犯罪）”以及“影响审判的因素”四个层面进行探讨。书的下篇讨论的是身分与司法的关系。作者以妾为例，从“妾、婢岂难辨”“妾、婢混淆的原因”“妾的司法遭遇”等层面进行探讨。作品无论是史料运用，还是理论建构，都表现出不同于以往的法律史学类著作，既表现出论证的严密性，又不失语言的趣味性。
作为一部法律史的著作，作者的研究的确有许多可圈可点之处，贡献颇多，开拓出诸多新的研究领域，如佛教与司法的关系、僧人犯罪与惩罚问题等。然而，正如作者在该书序言结尾处所言“研究法律史的最大收获，就是深刻体会到，再公正的法官也会偶然误判，再精炼的律师也会打输官司，再高明的学者也难免出现疏漏”（P7），所以，任何一种宏大的理论创造都难免会留下疑点，值得后学之辈进一步深入探讨和追问。更何况，从知识谱系的角度来说，这种学术评论性工作本身就是一种“学术再生产”。职是之故，笔者不揣浅陋，在此提出以下三个层面的思考，以乞教于作者及方家。
首先，全书探讨的核心问题为“宗教、身分与宋代司法的关系”，这是一个被研究宋代史的学者长期忽视的一个问题。如前所述，作者对这一问题的研究，主张采取一种类似于“外科手术”般细化的研究进路，选取“僧人”来探讨宗教与司法的关系，选取“妾”来探讨身分与司法的关系。这种以小见大的方式本身并无疑问，但随之带来两个问题：即“僧人”（佛教）是否可以代表宋代宗教？“妾”是否足以说明宋代的身分问题？事实上，在中国真正进入封建社会以后，佛教从印度传入，道教也逐渐形成体系，渗入到整个社会，成为正统宗教。但与此同时，也产生了许多民间宗教，如摩尼教、白莲教等。马西沙先生和韩秉方先生认为，民间宗教与正统宗教虽然存在差异，但这种差异更多地表现在政治范畴，而不是宗教本身。前者不为统治秩序所承认，被污为、匪类，屡遭取缔镇压，往往只能在下层潜行默运；后者从整体上属于统治阶层的意识形态，受到尊崇、信仰和保护。（参见马西沙、韩秉方：《中国民间宗教史》）由于民间宗教不为官方所认可，因而司法对其可能采取更为严厉的态度，两者的冲突与对立也更为明显。从这个意义上来说，宗教与司法的关系似乎在民间宗教上更能得到体现。再者，《名公书判清明集》将“僧道”置于“人品门”下，而“妖教”则置于“惩恶门”。从所载案例归类就可以看出，“僧道”可能只是属于一般的道德品行问题，而“妖教”则属于“十恶”之类的重大犯罪，其严重性不可相提并论。
当然，我们可以推论，作者之所以选择佛教，是因为佛教为官方认可的正统宗教。佛教历经汉晋南北朝，传播范围较广，信徒众多。但是，道教也经过了长期的发展，对社会的影响同样深远（参见马西沙、韩秉方：《中国道教史》），《名公书判清明集》中亦载有关于道教的司法案例。为何作者不考虑以“道教”作为分析的对象呢？至少从文本中，作者对这个问题没有给予充分的说明，难免使读者产生疑惑。对于作者以“妾”为例说明身分与司法的关系同样也存在这样的问题。一方面，宋代的“妾”与“婢”往往产生混同，恐难以说明身分问题；另一方面，如果探讨子女（如嫡长子与庶子、在室女与出嫁女）身分对财产继承等问题，是否更具有说服力？因为，身分问题可能更多地体现在血亲继承和配偶继承上，而“妾”在家庭关系中的“暧昧”身分并不具有代表性。
其次，作者认为僧人犯罪的原因主要是由两个方面构成：一是自律的问题，具体包括“僧团管理的失效”以及“佛门戒律的新诠释与修行的新途径”；二是他律的问题，具体包括“佛教文化被士大夫同化”以及“僧人迎合和利用大众文化”（P34—77）。也许，自律和他律都是僧人犯罪的重要原因，但并不是根本性的原因。笔者认为，导致僧人犯罪的根本性原因就在于神圣与世俗的对立，具体表现为佛法与国法的冲突。
佛教教义的基本内容就在于“世间的苦和苦的原因”以及“苦的消灭和灭苦的方法”。佛教宣称“三法印”，即诸行无常，诸法无我，涅盘寂静；“四谛”，即“苦、集、灭、道”。在佛教教义看来，人的一生充满痛苦，有生、老、病、死、别离、怨憎、求欲、烦恼等八苦（即苦谛）。造成人生苦的原因（即集谛）是不懂佛教真理的缘故，若懂得佛教真理，按照佛的教导修行，就能脱离苦海，达到不生不灭，永恒寂静的境界（即灭谛）。但要达到这种境界，必须经过一定的宗教修行（即道谛）。所以，在佛教看来，脱离苦海，超脱三世六道轮回的唯一方式就是禁欲与修行。由此而产生了佛门清规戒律，如五戒（具体包括不杀生戒、不偷盗戒、不邪戒、不妄语戒、不饮酒戒）、三皈戒、八关戒斋、菩萨戒等。统治阶层出于某种目的制定国家法律用以规范人的行为，从而塑造出统治阶层所需要的“人”。因此，无论是国法抑或佛法，两者从功能上讲是一致的，只不过目的和范围不同。因而，国家法律与佛法之间既有冲突又有重叠。有些佛门行为是符合佛法的，却被国法所禁止，比如佛教宣扬“众生平等”，以普渡众生为己任，因而平等对待社会罪犯并接收入寺修行，但国法却以包庇窝藏等罪予以禁止。再如，佛教虽有色戒，但大乘佛教密宗却以交合为修行之法；而南宗禅主张“非心非佛”和“无相戒法”，更是将佛门清规戒律抛之脑后，使得僧人出现、杀盗等行为。这些在佛教看来并非违反佛法的行为却为国法所不能容忍。因此，正是由于佛法与国法的冲突存在，才会导致僧人频频犯罪。更为重要的是，僧人的行为犯罪与否的最终评判权掌握在国家手中，以士大夫为主体的司法官依据带有浓郁儒家文化特质的国家法律评判僧人犯罪与否。据此，宋代僧人犯罪的原因对今天国家管理宗教事务仍有启示意义。当今民族国家权力已是无孔不入，但在宗教领域世俗的国家权力应当慎重，不宜涉足过多，并且国家管理方式要符合宗教规律和尊重宗教教义，否则会导致宗教领域的高犯罪率。因此，就宋代僧人犯罪而论，实际上是由于国家过多干涉佛教，世俗权力过多入侵宗教领域而导致的后果。故无论是自律还是他律，都只是这一根本原因的具体表现形式而已。
最后，宋代被称为中国近世的开端，通过研究宋代法律，不仅可以发现宋代政权的特点，也可以了解宋代社会经济文化的状况，司法活动本身就深嵌在社会文化之中。据余英时先生的考证，宋代科举考试极其繁荣，为社会阶层提供了比较通畅的流通渠道（余英时：《试说科举在中国史上的功能与意义》），形成“南北人共治”的局面。平民通过科举入仕，极大地充实了士大夫阶层的力量，并使自三国两晋南北朝以来的士大夫阶层来源出现多元化。与此同时，隋唐以来的大乘佛教中净土宗、禅宗和华严宗等诸教派经过长期发展日趋成熟。大乘佛教又为菩萨乘，主张“上求佛道，下化众生”，开悟明心而实证一切有情本具的、永不生灭而能生万法的真心，然后进修一切法门直至成佛。相对于小乘佛教（声闻乘、缘觉乘）的“渡己”，大乘佛教在“渡己”的同时更强调“渡人”，因而更为平民所接受。宋代的士大夫阶层来源已出现多元化，大部分平民通过科举而跻身统治阶层，因而对于大乘佛教较为了解和更易接受。所以，这种“先入为主”的态度直接影响到其在司法过程中对佛教的态度。作者在书中仅提到士大夫中排佛者和信仰者对僧人犯罪案件的处理方式，而没有更进一步分析导致不同处理方式的更为深层的社会文化方面原因。这不可不说是一个遗憾。
再者，平民和南人跻身统治阶层后成为宋代立法和司法者，将民间社会与南方的风俗习惯以及价值观念等带入国家法律之中。因而，宋代的法律文化呈现“中产之家”的特点。（柳立言：《宋代的社会流动与法律文化：中产之家的法律？》）国家法律在民事经济领域日趋宽松，这主要体现在家庭财产继承方面，如子女可与父母“同籍而异财”，子女得以告父母，在室女得男之半，提高赘婿的继受权等。学者们一般认为，导致这一法律现象的根本原因就在于宋代私有制的发展。这种观点当然有一定的道理。但同时我们也要考虑到宋代法律的另一个特征，即与民事法律的宽松相对的是刑法的苛严，宋代刑罚重刑化倾向已极为突出。
宋代的刑罚分“极刑”“徒刑”和“流刑”三大类，凌迟在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。由此可见宋代刑罚的残酷。宋代统治者之所以采取宽严截然不同的两种法律策略，其中原因恐怕并非是经济因素能单独解释的，更多的可能是出于一种政治考虑。众所周知，宋政权的特点就是“积贫积弱”和“冗官冗费”。帝国一方面需要庞大的军费开支用于抵抗外敌入侵，另一方面又需要强有力的财政支持庞大的官僚体系运作。再加上中央政权迫切要求进一步强化专制集权，而帝国对基层社会却无法做到强有力的控制，所以催生出民事领域的适当放宽而刑事领域日趋加重的局面。
若从这个大背景出发进行思考，那么宋代司法中针对“僧人犯罪”和“妾的身分”的处理态度正好体现了这一点。宋代基于政权控制和社会治理的需要，并不希望看到社会民众被僧人所蛊惑而影响到政权的稳定，因此一旦发现僧人犯罪势必加以打压。即使士大夫中有信仰佛教者可能会偏袒僧人，但也只是在一些社会危害性不大且能够自由裁量的领域。如果僧人所犯之罪影响到政权的安危，国家会对之重惩。美国学者孔飞力对清代叫魂案的研究很好地说明了统治者对待僧道的这种双重态度。（参见孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》）杨庆先生通过研究也认为，中国古代的道教和佛教需要接受一套专门的行政控制制度的约束和严密的行政监管，比如任何庙宇的建造都需要事先通过官府的批准；再如公元10世纪开始一直延续到民国的旨在控制僧侣数量的度牒制度；再如排斥和迫害宗教“异端”。“当政府将一套世俗行政制度强加于登记在册的寺庙和僧尼道观，并对有组织的异教活动施以严厉的监管之后，所有情形都说明：世俗政权已经完全支配了宗教。”（犛犲犲犆.犓.犢犪狀犵：犚犲犾犻犵犻狅狀犻狀犆犺犻狀犲狊犲犛狅犮犻犲狋狔：犃犛狋狌犱狔狅犳犆狅狀狋犲犿狆狅狉犪狉狔犛狅犮犻犪犾犉狌狀犮狋犻狅狀狊狅犳犚犲犾犻犵犻狅狀犪狀犱犛狅犿犲狅犳犜犺犲犻狉犎犻狊狋狅狉犻犮犪犾犉犪犮狋狅狉狊《中国社会中的宗教：宗教的现代社会功能与其历史因素之研究》）对僧人犯罪重惩的另一个重要原因就是为了榨取或掠夺寺院财产。（P111）这可能是政府出于经济层面的考虑。
在民事领域，宋代法律规定妾对“己产”（随嫁之资与夫君赠与）、亡夫的遗产（包括庶母的生分权、来自“妾”身分的受养权以及来自“生母”身分的保管权和教令权）以及对亡夫绝户的立嗣等享有一定的权利，这与儒家的传统观念是相冲突的。但是，国家出于促进经济发展和稳定政权的目的，对其适度放宽，承认“妾”享有上述权利。因为，民事领域是国家法律无法控制之处，只有通过宽松的法律才能保证社会稳定，同时也能够刺激经济的发展。财产所有权归属的明确化，是推进经济发展和稳定社会秩序的前提。《宋刑统·户婚律·户绝资产》条规定，“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲亲，依本服，不以出降转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。户虽同，资财先别者，亦准此。无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校”。可见，即使是户绝，最终都会有主体取得其财产所有权。研究宋代史的学者大多将宋代资本主义萌芽归结于私有制的发展，而忽视了与之伴随的政治因素，这种解释是片面的。柳立言先生长期研究宋史，相信已考虑到这方面的因素。但作者在该著中却没有明确交待，不知道是作者的“疏漏”，还是故意留给读者以思考的空间。
以上所述是笔者的一次“危险”尝试。因为，任何想在这一“狭小的文本空间”进行解说的努力都是“危险”的，都可能会“破坏”掉作者为我们构建出的关于“宋代宗教、身分与司法”问题的逻辑连贯性。总体而言，这部作品是近世以来研究宋代史的一部力作，无论是史学理论运用上还是史料的选取和解读上都可堪之为经典，书中还提到许多极具理论前沿性的观点，值得后世学人进一步研究。从该书的结构安排来看，重点似乎放在宗教与司法的关系上，而对身分与司法关系的论述却相对较为简略。此外，在所选取样本的代表性意义上也存在一定的疑问，有必要进一步明确交待和论证；在理解宋代宗教与司法的关系上，作者还需要进一步理解佛教教义及其对宋代社会的影响；同时，宋代的司法深嵌在社会与文化之中。我们对宋代司法的理解必须要有宏大的政治经济社会文化视野，否则会陷入“一叶障目”的误区。正如作者在书中所呼吁：
“法律史跟社会史和文化史一样有趣，不妨尝试研究。它们也有同样的困难，就是需要多角度甚至跨学科，才能得到比较全面的解释。例如僧人犯罪背后的因素很多，有政府制度、僧团管理、寺院经济、佛门戒律、佛教思想、世俗文化及士大夫文化的侵略等，绝非一人之力所能包办，希望有兴趣的学人分工合作，结合法律与其他学科，一齐研究。”（P278—279）
这不禁令人想起几年前，一则深入人心的台湾大众银行的广告：五位平均年龄81岁的台湾老人，骑摩托车环岛13天，完成各自心里的“骑士”梦想。
不管是皇家趣事，还是品牌传播立意，故事之所以那么鸡汤，那么感人，无非是有一种东西触动了大家的心灵――情怀，一种对某种心愿、梦想痴迷的情怀。
而在北京，就有一个热衷中国传统文化，对书法的普及推广一直抱有极大热忱和情怀的“写字派”。他们的故事，要从近年来国家持续关注普及书法教育，但实际推进举步维艰说起。
书法进中小学课堂被写进提案，终于在2015年两会上通过，但缺教材，缺师资的实情却让这项文化大业面临窘境。据统计，仅从师资来说，如果全国每个学校配备一位书法老师，全国至少还有40万老师的缺口，毋宁说那些边远和贫困地区。
而这个平均年龄超过40岁的团队，成立了一个写字派教育科技有限公司（以下简称写字派），搭载“互联网+”的科技力量，将中国传统文化的精髓代表――书法，做成了一份事业，不仅承载了书法教育的社会责任，还实现了“书法+大数据”的商业谋变。
众所周知的是，做文化事业并不容易，而写字派不仅打造了现有App手机应用、书法云教室、云书院和线上商城四大产品线，更是形成了线上线下相结合、校内和校外相补充的书法教育生态体系，130万汉字储备、2000节课程、16000段书法视频、16万张碑帖图片，团队规模近百人，并成功引入优酷集团入股投资。
写字派联合创始人、培训部CEO刘琳琳打趣说，本是几个高龄的“文化老干部”，抱着一股传承社会责任的初衷，将中国书法情怀做成事业，没想到，竟然还成了！
“老干部”打造书法数据库
2015年两会上中小学课堂书法普及的提案通过，是源于背后政协委员们已经连续了九年的坚持。
2014年，写字派正式成立。
刘琳琳对《中外管理》介绍，核心创始人中一个60后，三个70后，分别来自中国艺术研究院、书法出版社以及国企宣传部门，多年浸文化产业，有热忱又有政策敏锐度，他们坚信书法进课堂是必然；而另外一位核心成员，是曾从联想集团离开的80后IT科班生，对大数据的应用和实践驾轻就熟，他发现文史大数据库太少了，书法数据库更是闻所未闻。
本着希望解决书法教育困境的初衷，写字派成立之初，就决定做一件事：建起书法大数据库。
厉兵秣马，只有先把书法教学方法、成型的课程和书法文章、书法常识、书法出版、书法资源以及高清的碑帖的图片搭建成一个数据库，将来书法教育的普及才有源头活水。
然而，编撰工作量之大，数据库建模专业度之高，着实令大家“头痛”了好一阵，刘琳琳介绍说，高龄团队就是“爱较真”，从中国书法定义的溯源，到考察自甲骨图片开始的书法字样，再到按照朝代进行编年的书法字帖、按照书法名家的朝代、书法派系的排序，以及细化到如何对毛笔进行分类，从材质、产地的分类，何谓湖笔、何谓徽笔，何谓狼毫、何谓羊毫……每一步必细致严谨。其间，团队很多次深入毛笔制造加工厂、宣纸制造的现场采访调研拍摄，为了确保数据库建模的专业度和方便管理，写字派还专门收购了一家技术公司。
历经一年多的努力，写字派的书法数据库成功搭建起来。现在从数据库的资源就可见一斑：收集经典碑帖图片16万余张，知识库、原创稿件、书法课程、题库等130万字，中小学及爱好者课程2000余课时，书法课配套视频16000余条，几乎涵盖了全面的书法学习课程与素材……
而此时恰逢2015年两会传来正式确定中小学书法进课堂提案通过的好消息。外人看来，这家创业公司似乎是赶上了一场天时地利人和的东风，但只有写字派知道，这个偶然是必然。
“云教室”让更多人受益于书法
迎合“主旋律”做正能量的事情，写字派的这帮人忙得不亦乐乎。
书法教育课程启动首先得有教材。
通过与全国11家教育出版社的频繁沟通和洽谈，写字派最后与七家出版社一同搭建书法课程互联网合作教学的协议尘埃落地。要知道占据90%教材市场的这七家出版社，对书法教育的普及和推进起着不容置疑的作用。
很快，2015年7月，写字派就势在安卓和苹果同步上线了同名“写字派”的移动App应用。将初始的书法数据库内容和签约的出版社中小学书法数字教材，同步上线做配套教辅。写字派承诺所有对书法文化有兴趣的人群，都可以免费使用这个App工具。
后来写字派又陆续补充了大量书法教材视频，甚至请专业书法老师将写字的过程拍成视频录入App，学生和会员可以清晰地看到每一字的运笔和笔法。
然而，有书法教程，没有书法老师怎么办？
截至2015年9月，本应按照教育部的红头文件要求，书法教师、教材一并到位，但近70%的学校并没有开课。有些学校甚至让体育老师、美术老师来兼任书法课教师，“学校也有苦衷，师资力量的短板是不争的事实。”刘琳琳有些无奈地说。
在中小学书法课堂线上课程展开后，写字派就陆续接收到多所学校邀请，希望能够给他们提供中小学书法教师培训，“这期间差不多跑遍了全国200个城市、乡镇、村子的中小学，最偏远的甚至还到了黑龙江、青海、新疆、广州最南部等。到目前，由写字派专家队伍培训的各地教师数量达一万多人。”回忆起那段艰苦的日子，刘琳琳说，辛苦，却很值得！
线上教辅、教师培训等工作井然有序，硬件配套也不能落后。
紧接着，写字派在全国的中小学开始了“云教室”布局。首家书法“云教室”落地安徽阜阳吕寨小学和插花镇小学。孩子们可以在标准、专业的书法环境中学习了。
据刘琳琳介绍，云教室，就是从搭建网络环境到教室内的碑帖挂图，再到书法授课数字教程、教学的课桌板凳以及一些相关的标准硬件配套。在全网络环境下，老师可以使用写字派的线上书法数据库教材，而学生写字的桌椅也是按照书法书写的人体力学特别设计的。
为了让偏远山区的孩子们也有更好的学习条件，写字派通过考察，选择了青海乐都市海东区城镇学校、青海海晏县寄宿制民族小学，专门为其捐赠了云教室。同时也以与慈善基金合作的方式，让辽宁沈阳等地的更多学校能够在云教室环境上书法课。
“每个地市的教育局都有书法教研员，各地书法老师聚集在一起，在移动互联时代，用写字派的App和网上教程探讨怎样去继承和发展书法文化，大家一起从实践里探索如何利用工具把书法教学做得更好。”刘琳琳对《中外管理》说，每当想起这番场景，整个团队都格外欣慰。后来中国书协的一位专家在提到书法教学推进现状时，直接提出：“信息化时代，书法教学能否搞好，要看写字派。”
商业变现，将书法事业生态化
在商业界，各行各业都有巨头，但书法行业少有翘楚。传播书法文化，秉承社会责任，相信有这种情怀的人不在少数。但迄今为止，成功的书法商业化案例却鲜有，确实，光有情怀永远不能成事。
写字派能够活下来，并且还活得不错。为何？
刘琳琳解释说，移动互联时代给书法的传播带来更全新的改观。搭建书法大数据库，配套书法教材教辅，实地安装“云课堂”，广泛传播书法文化，社会责任和商业变现不但不相矛盾，也可以相辅相成。
从线上看，写字派推出的庞大书法数据库资源，等于用技术的壁垒将竞争对手甩在身后，以独有的数据库资源优势迅速抢滩市场高地；与出版社的书法教辅的配套签约合作，是一种基本的基于知识产权交易的商业方式；功能全面和内容丰富的App实现了流量收益，大数据分析技术会根据用户行为分析实现线上电商的分流，电商业务又会是很大一个利润版块。
从线下看，写字派的书法专家资源为有此需求的学校提供针对性教师培训和软件硬件服务。云教室的配套设施的推进也是采用捐赠、公益合作以及半商业合作进行。很多商业模式也在逐步探讨，据刘琳琳介绍，仅山西省就即将签署200多所学校的书法进课堂的教师培训、教程软件、云教室等配套服务，辽宁省更是达到600多所学校的签约服务需求。
除了针对中小学生的书法授课，写字派还推出成年人书法培训班，线下的教室里不仅有十岁以下的小学生，更吸引了都市白领、孩爸孩妈等成年人来此学习书法。
由纯资源型的数据库转型为基于大数据平台的书法教学生态体系，写字派短短半年来的商业模式探索已经小有收获。到目前为止，写字派书法云教室和云书院已实现近千万元的销售额。这不能不说是一个文化产业中的“商业奇迹”。
写字派有一个愿景，就是要以独具中华元素的汉字作为弘扬民族文化的切入点，以“汉字书写”作为业务本宗，利用互联网技术，将中国传统的汉字书写文化高效传播，力求打造一条“空中文化丝路”。将这条以书法数据库、书法云课堂，线上线下同步发力的“书法生态化”路子，走得更稳。
关键词：新制度经济学；研究方法；经济学
新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。
一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系
诺思指出：“我们应注意不断地把传统正规新古典价格理论与我们的制度理论结合起来。我们的最终目的不是试图去替代新古典理论，我们的目的是使制度经济学成为对人类更有用的理论。这就意味着新古典理论中对我们有用的部分——特别是作为一套强有力分析工具的价格理论应与我们正在构建的制度理论很好的结合在一起。”新制度经济学是在批判新古典经济学的基础上产生的，但这种批判并非全盘的否定，而是在批判的基础上加以继承、发展和扬弃。新古典经济学的基础是一些有关理性和信息的苛刻假设，它隐含地假设制度是既定的，更多地关注经济的效率而忽略经济制度对经济绩效的影响。思拉恩·埃格特森指出被新古典经济学忽略的三个问题：(1)各种可供选用的社会法规和经济组织如何影响经济行为、资源配置和均衡结果。(2)在同样的法律制度下，经济组织的形式为什么会使经济行为发生变化。(3)控制生产与交换的基本社会与政治规则背后的逻辑是什么，它们是如何变化的。而这些问题恰恰是新制度经济学研究的重点。威廉姆森认为，新制度经济学的研究方法从本质上说和微观经济学是一致的。新制度经济学在一些方面对古典经济学进行了继承，但新制度经济学的“新”也表明在方法论上有所突破：(1)新制度经济学给出了充分假设，即制度有深刻的效率因素。(2)资本主义经济制度的重要性不仅在于技术本质，也在于其独特的管理方式和结构。后者带来了不同组织类型中信息传递和激励的区别。(3)新制度经济学使用的比较方法是两种可行形式之间的比较，而不是将可行形式与抽象无摩擦形式进行比较。总之，新制度经济学和古典经济学的关系可表述为：新制度经济学是在把制度作为内生变量的条件下，用古典经济学的方法去分析制度问题，是对古典经济学关于制度变量假设部分的进一步发展。
二、新制度经济学研究方法的特点
新制度经济学流派在研究和发展过程中逐步形成了制度分析的路径和传统。新制度经济学更注重从生活的实际问题出发，通过对现实生活的详细考察，寻求解决问题的答案，表现出鲜明的特点：第一，重视制度对经济绩效的影响。以经济制度的产生、变迁及其作用为主要的研究对象。交易费用的存在必然会对制度结构及人们具体的经济选择行为产生影响。显然制度的产生和使用需要投入真实的资源，这里就不可避免地涉及交易费用，然而这样显而易见的问题却经历了很长时间才被认识到。不仅是古典经济学和新古典经济学，即使是他们的批评者也都想当然地把这些制度和交易费用看成黑箱或无摩擦状态。这与他们在经济研究过程中舍弃制度变量紧密相关。第二，试图从文化、心理、历史、法律的角度寻找制度产生的原因和存在的基础。制度的一种产生方式是通过人类的长期经验形成的。当一种经验或习俗被足够多的人采用时，这种规则就会逐渐变成一种传统并被长期地保持下去，锁定为一种行为方式或传统习俗。因此，在日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程发展起来的。并且，多种制度的特有内容都将渐进地沿着一条稳定的路径演变。学者称这样的规则为“内在制度”。凡勃仑把制度形成的基础归于思想和习惯，“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关联或某些作用的一般思想习惯”，而思想习惯又是从人类本能产生的。加尔布雷思则认为，现实的“经济制度”(私有制、货币、商业、利润等)只不过是心理现象(风俗、习惯、伦理、道德)的反映和体现，起决定作用的是法律关系、人们的心理及其他非经济因素。注重对包括习惯、思想在内的内在制度的研究是新制度经济学研究方法的鲜明特点。第三，新制度经济学一个重要特点是经验和案例的研究。在新制度经济学的研究中，案例研究非常普遍。案例研究对经济现象的解释具有一定的说服力，同时，对制度变迁的路径依赖问题的研究，必须注意这样的事实，即小概率事件可能使制度变迁的路径依赖发生改变。在新制度经济学的研究中非常关注“微观”问题，同时将个案研究提升到“一般化”的层次。阿尔斯通指出：“借助关于制度的理论知识和现有成果，案例研究方法常常是推动我们积累关于制度变革理论知识的唯一方法。”
三、新制度经济学的理论基准和理论工具
新制度经济学最重要的理论基准就是科斯定理。科斯定理是以诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕尔格雷夫经济学大词典》中，罗伯特·D·库特对“科斯定理”做出如下解释：“从强调交易成本解释的角度说，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定权利(即产权)的初始配置并不影响效率。”科斯定理是认识产权功能的理论基准。科斯定理说明，在交易成本为零的条件下，就所有制来说，无论它是国有或非国有，谁拥有财产对效益并不相关。而在现实生活中，产权的所有是同效益密切相关的。科斯定理的力量在于，它指出寻找答案的路径：究竟是现实生活中的什么因素与科斯定理的前提假设恰恰相反，导致产权与效益无关。
新制度经济学的理论工具是交易费用理论，交易费用理论是整个现代产权理论大厦的基础。1937年，著名经济学家罗纳德·科斯在《企业的性质》一文中首次提出交易费用理论。该理论认为，企业和市场是两种可相互替代的资源配置机制。由于存在有限理性、机会主义、不确定性与小数目等条件，使得市场交易费用高昂，为节约交易费用，企业作为代替市场的新型交易形式应运而生。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式的最终目的也是为节约交易费用。他指出，市场和企业都是两种不同的组织劳动和分工的方式(即两种不同的“交易”方式)，企业产生的原因是企业组织劳动和分工的交易费用低于市场组织劳动和分工的费用。一方面，企业作为一种交易形式，可把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加市场交易，从而减少交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企业之内市场交易被取消了，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业家指挥生产，因此，企业替代了市场。由此可见，无论是企业内部交易还是市场交易，都存在着不同的交易费用。而企业替代市场是因为通过企业交易而形成的交易费用比通过市场交易而形成的交易费用低。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本等构成。企业运用收购、兼并、重组等资本运营方式，可将市场内部化，消除由于市场的不确定性所带来的风险，从而降低交易费用。科斯这一思想为产权理论奠定了坚实的基础，但科斯的思想在很长时间内一直被理论界所忽视，直到上世纪60年代才引起经济学家们的广泛重视。尽管交易费用理论还很不完善，存在很多需改进之处，但交易费用这一思想的提出，改变了经济学的传统面目，给呆板的经济学增添了新活力。它打破了(新)古典经济学建立在虚假假设之上的完美经济学体系的一统天下，为经济学研究开辟了新的分析视角和新的研究领域。它的意义不仅在于使经济学更加完善，而且这一思想的提出，改变了人们的传统观念。正如科斯本人所说：“认为《企业的性质》的发表对经济学的最重要后果就是引起人们重视企业在现代经济中的重要作用那就错了。在我看来，人们极有可能产生这种想法。我认为这篇文章在后来会被视为重要贡献的是将交易成本明确地引入了经济分析。”也许，该理论目前应用于现实生活中还有距离，但我们不能因此而否定其对经济理论的巨大创新意义。四、新制度经济学与经济学方法论的比较
新制度经济学与经济学方法论上的区别在于：前者采用微观、个体主义的研究方法；后者采用宏观、整体主义的研究方法。前者以科斯定理和交易费用为理论基准，后者以劳动价值论和剩余价值理论为参照系。新制度经济学的基本方法论是以个人主义、功利主义和自由主义为主。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释。新制度经济学派对主流经济学的“经济人”的假定予以继承，而不同意其理性人的假定，在现实世界中由于人所处的经济制度环境的复杂性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的资源，因此总有意识地想把事情做得最好的人可能会导致：想达到理性意识，但又是有限的。所以经济人行为的有限理性就成为新制度经济学的第二个基本假定。在其基本假定之后，他们仍继承了古典的个人主义方法论，同时就不可避免地使用与这一方法论相一致的经济学的概念和分析方法。如，效用、效率、边际、成本收益分析、均衡等概念。新制度经济学对新古典经济学关于人的理性和人所面对环境的理想化假定做出了更加切合现实的修正，并借助交易费用概念论证了在存在交易费用的现实世界里，产权制度与资源配置效率之间的相关性，得出了经济人活动其中的市场制度有改进的必要而不能被理想化和永恒化的结论。其对市场现实分析得出的产权理论，成为支撑其整个制度变迁理论大厦的基石。但其整个学说仍是建立在斯密的功利主义、个人主义和自由主义等经济人命题之上的，其研究方法本质上仍是新古典主义的。经济学的制度理论以辩证唯物主义和历史唯物主义为基本方法论，把人类社会发展的历史看成是一个自然发展的、不以人的主观意志为转移的客观过程，它既阐明了经济发展过程中制度的产生、发展及变迁，揭示了制度的动态性、历史性及其演变规律，又从生产力和生产关系的角度阐释了制度创新与技术进步、生产力发展之间的辩证关系。既分析了微观层面的制度，又分析了宏观层面的制度及其相互关系，体现了宏观与微观、抽象与具体的辩证统一。在理论分析中，坚持了从具体到抽象、再从抽象到具体的逻辑演绎分析方法。在理论和史实的分析中，坚持了逻辑与历史相统一的分析方法。马克思制度经济学的理论背景是他的社会历史哲学观。马克思的社会系统观、结构观、发展观、动力观和社会经济形态的演化观，为其制度研究提供了有力的哲学工具，使其制度经济学形成了一个系统的、动态的、宏观的理论体系。
新制度经济学与经济学方法论相似处在于：第一，都注重逻辑分析与历史分析相结合，都对制度进行了系统的结构分析。新制度经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思曾说过：“在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，这恰恰是因为它包括了新古典分析框架所遗漏的所有因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要性，以及在现有的产权制度与新技术的生产力之间产生的不适应性。这是一个根本性的贡献。”新制度经济学明显地受到经济学基本方法论的影响，主要表现在新制度经济学把制度作为分析对象，分析制度的产生、发展和变迁，提出制度的动态性和历史性，这是借鉴经济学对人类社会经济制度产生、演变规律的分析。第二，都强调制度在社会和经济发展中的作用。马克思定义的“制度”即经济关系与竖立其上的上层建筑，它的变更不是人自由意志选择的结果，而是生产力发展的客观要求，它有自身的运动规律，不以人的主观意志为转移。但制度对生产力有反作用，与之相适应的制度安排能极大地促进生产力发展与社会进步，反之则阻碍发展。新制度经济学则认为制度在社会和经济发展中起决定作用。在1971年发表的《制度变迁与经济增长》一文中，诺思明确提出制度变迁对经济增长十分重要的观点。他说“制度安排的发展才是主要的改善生产效率和要素市场的历史原因。”在1973年出版的《西方世界的兴起》中进一步指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键。有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”也就是说，新制度经济学更强调制度的决定性作用。按照新制度经济学的观点：技术创新、规模经济、教育、资本积累等各种因素都不是经济增长的根本原因，它们不过是由制度创新所引起的某些变化，以及这些变化最终推动经济增长的表现而已，对经济增长起决定作用的只有制度因素。
五、结论
内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是 法律 规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。
一、《侵权责任法》第2条的模式
我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”
第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。wWW..com众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。
第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。
那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。
在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。
在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。
《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是 自然 人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]
最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？
《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。
二、责任概念的困惑
责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。
民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。
近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。
《 现代 汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。
责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？
义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。
责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。
三、区分相关概念
回答上述问题，必须明确区分下列概念。
（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系
法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。
稀缺资源归属关系可参见图1:
（二）法律关系之发生和内容
法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：
1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。
法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。
法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。
法生义务分类可参见图3。
2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。
法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。
（三）行为性质和行为后果
法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。
前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。
（四）不同法律关系中的过错
1．过错概念
民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。
行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。
为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《
侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？
抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。
养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。
配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]
3．违法性非侵权要件
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”
根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。
国内一些学者主张四要件说，如：“ 中国 侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]
前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在 现代 立法上的代表。四要件说不能成立。
（七）区分损害和侵害
《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。
杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在 历史 上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]
《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。
需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无 法律 上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。” 四、侵权行为归责原则之法理根据
（一）无过错侵权违反法理
《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。
（二）侵权行为归责原则之法理根据
前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。
在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。
加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现 自然 人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。
在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。
所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。
（三）关于所谓“公平责任原则”
根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）
《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。
据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。
适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。
法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。
侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。
五、债务发生的逻辑
（一）责任概念
现在可以界定责任概念了。
法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：
(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。
(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。
(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。
(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。
前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。
因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。
无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。
需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。
民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。
又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。
所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。
通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。
债务与责任关系可如图11所示。
罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：
(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。
(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。
(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。
同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。
承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。
（二）关于缔约过失责任
缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。
前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。
缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。
然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。
以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。
（三）债务发生的逻辑
法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。
1．从债务发生意定还是法定的角度
稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。
意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、赌博）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。
(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。
法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。
据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。
2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度
债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。
据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。
民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。
笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。
注释:
[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。
[2]参见拙著：《民法 哲学 论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。
[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。
[4]前引[1]，奚晓明主编书，第22页。
关键词：阿诗玛 他者 构建
石林具有最为多样的喀斯特形态。世界各地最为典型的石林喀斯特形态在这里都可以找到，不仅有发育完美的剑状、刃脊状喀斯特，而且还有蘑菇状、塔状等形态，可谓集石林景观之大成，堪称“石林喀斯特博物馆”，具有极高的科学和美学价值。
号称“世界喀斯特的精华”的石林以喀斯特景观为主，以“雄、奇、险、秀、幽、奥、旷”著称，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（岩溶地貌）景观，已形成历史久远、类型齐全、规模宏大、发育完整，被誉为“天下第一奇观”、“地理迷宫”、“大自然雕塑博物馆”、“造型地貌天然博物馆”，在世界地学界享有盛誉。石林形成于2.7亿年前，发育经漫长地质演化和复杂的古地理环境变迁才形成了现今极为珍贵的地质遗迹；它涵盖了地球上众多的喀斯特地貌类型，分布世界各地的石林仿佛汇集于此，是典型的高原喀斯特生态系统和最丰富的立体全景图。
一、阿诗玛品牌建设
《阿诗玛》的成长离不开旅游业的发展，而旅游业的腾飞也不可能撇弃《阿诗玛》。石林旅游业对撒尼地区文化的影响是巨大的，它主要表现对传统经济社会结构的调整。以农耕为主的产业劳作中增添了新的样式，即旅游；传统的农林产品中加进了旅游性民族礼品和纪念品；受旅游业推动，以往用于个人使用消费的手工艺品及服饰等现在转变成了商品；以往日出而作、日落而息的田间劳作现在换成了导游和小业主职业等。这些都是旅游业兴起后为撒尼社会带来的剧变。石林旅游是石林撒尼人居住区内关于自然环境、自然风光的旅游，也是吸引和关系到撒尼人文化生活的旅游，因为石林的旅游业为石林阿诗玛文化的发展提供了展示平台、创造平台、经济支持，同时也为其提供了优良的动力机制；也正是因为有了旅游这一平台，因此也具有了具体的和实际的发展目标和方向――少数民族文化要围绕旅游来包装。
石林阿诗玛文化有着源远流长的历史和光辉灿烂的传统。传统文化，特别是优秀的传统文化，对推动文化的进步有着积极的作用；同时我们也应该清楚地知道，任何一个民族的传统文化，都是在漫长的历史长河中逐渐形成的，因此，它也需要在现代得到完善、丰富和发展。任何一个民族都是历史性和现实性的统一，两者互相依存，互相转化。只有按着现代文明标准创造出现代的撒尼文化，才是撒尼人文化发展的唯一选择。
“阿诗玛”是饮誉海内外一个独特的文化品牌，石林彝族自治县是“阿诗玛”的故乡。因此，在对“石林”、“阿诗玛”等品牌进行保护的时候，石林从现实的角度出发，以跨行业的眼光，实现着石林阿诗玛大品牌的跨行业塑造。例如，曲靖卷烟厂用了石林品牌，玉溪卷烟厂用了阿诗玛品牌，云南轮胎厂用了石林品牌，还有石林鞋、石林矿泉水等等都使用着“石林”和“阿诗玛”这些名称。但石林并没有简单地一刀切，把这些认为是商标侵权，而是通过分析予以处理。这些厂家、公司最初使用“石林”、“阿诗玛”作为品牌，从积极意义上理解是宣传石林、宣传撒尼人。把石林阿诗玛文化发扬光大了，把石林阿诗玛的形象树立了，把石林地区的经济发展强大了，这便是阿诗玛文化依托旅游业发展来进行创造性转换的积极效应。
跨地区来塑造石林阿诗玛文化大品牌的形象是近年来石林发展的主要趋势。如石林阿诗玛头像已成为云南省的旅游形象，从撒尼传统音乐中创作的歌曲《远方的客人请您留下来》成为云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿诗玛像，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同等，就都是有力的证据。这是民族文化精华的升华、作用的扩大、价值的提升。扩大了阿诗玛文化存在的空间，延长了存在的时间，让更多的人接受和认同。
二、石林阿诗玛文化
石林，作为一个以石林风景区为依托，以《阿诗玛》为背景来发展的小县城，虽然是创下了不少令人欣慰的旅游佳绩，但这并不等于我们把石林、把阿诗玛文化的对外宣传做到了无可挑剔的地步，只有不断的努力，才能把石林阿诗玛这一品牌做大，才能更好的为当地的经济服务。
（一）推崇以《阿诗玛》为代表的精品力作
撒尼民间叙事长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》为宣传撒尼传统文化作出了卓越贡献。它的成功，表明撒尼传统文化、汉文化、西方文化三者之间有着密切的关系，是文化间的互相交融和整和成就了这一文化瑰宝。经过撒尼人民一代代的口头传唱，到撒尼传统知识分子毕摩当经书传唱，再到汉族文人精雕细刻整理长诗，最终采用现代技术搬上银幕，《阿诗玛》的创造成功凝聚着多文化类别的努力。长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》成为精品，给石林旅游业发展带来的积极效应，就是借文化宣传了石林，促销了石林；就是借文化发展了旅游业，壮大了旅游业；就是借文化重塑了一个地区的形象，一个民族的形象。长诗《阿诗玛》的整理出版，电影《阿诗玛》的发行，以及以《阿诗玛》为代表的撒尼文化推动了石林旅游业的发展，使撒尼文化发挥了数千年来未能展现的强力作用。因而人们常常用诗中的人名代替族名（撒尼人称我们都是阿诗玛或我们都是阿黑），以个人的形象代替群体形象（阿诗玛是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿诗玛的故乡）。传统文化在这里并没有消失而是在光大，并没有零散而是系统化，民族认同感并没有弱化而是得到强化，民族凝聚力并没有减弱而是得到增强。
但值得深思的是，长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》的出版、发行都是在四五十年之前，那个时候的物质条件无法跟今天比拟，但却出现了以《阿诗玛》为代表的文化热潮；改革开放以来，经济快速发展，社会繁荣富裕，科技大步前进，我们却没有产生出堪与《阿诗玛》以及这一时代相匹配的精品力作。这倒是值得认真反思的。
（二）特色旅游――火把节
在石林，彝族火把节从以宗教内容为主的祭祀演变为以文体活动为主的庆典活动，从民间活动演变为政府法定节日，从小规模的活动演变为大规模的活动，发展至今，以至有“东方狂欢节”的称号，并成为“文化搭台，经济唱戏”的大舞台、大天地。参加人数之多，影响之大，作用之强，效果之好，已经超出了一个民族、一个地区的活动。这表明火把节凭借本身内容的充实、形式的创新而成为一个传统文化与现代文化结合的成功案例，成为一个少数民族传统文化与外来文化融合的成功案例。
文化是旅游之魂。从火把节能办大、办好、办长的实例中，我们可以看到现代文化的发展趋势和人们的追求，并得到一些关于民族新文化的启示：每年的彝家乐、赛装节、密枝节等撒尼传统文化中突出的撒尼人的民间活动、审美观念和传统生态观，和火把节的狂欢构成完整的、系统的彝族撒尼文化。
（三）民居建筑
村寨是文化的载体，民居又是村寨的载体和组成单位。以民居为代表的建筑综合地反出一个民族的文化，反映出民族文化的地域性和独特性。
说到彝族撒尼人的建筑，撒尼民间广为流传的四句话，说明了石林撒尼历史上主要的四种民居建筑类型及其主要分布村落：“线日努拖黑，努黑努遮黑，顾黑查叶黑，格思拖拍黑。”即“海邑土库房，糯黑石板房，和合篱笆房，月湖茅草房”。因此，在现代化的开发建设中，要很好的结合旅游业的发展，在标志性建筑上建出水平，在开发区中保留传统特色。
（四）民间文艺
石林县享有“歌舞之乡”的美誉。据初步统计，活跃在石林县城乡各村寨的业余演出队有600多支，参与人员近3万人。《阿诗玛》为什么会在石林撒尼人中产生，《远方的客人请您留下来》为什么从撒尼人中唱出，大三弦为什么被撒尼人舞出国界？这只能说明一个问题，那就是歌舞艺术在人民群众中有极其深厚的土壤和根基。
如果不能把这种民间的文艺活动规范化和市场化，而仅仅是民间的自娱自乐，那么，在现代化进程中，民间的各种艺术随之将很快丧失，就因为它没有跟市场、发展、开放联系在一起；如果一味地强调市场化和规范化，失去民间基础，也比较容易丧失。
三、小结
“阿诗玛”是遗产，也是资源，为了继承、保护和弘扬这份历史遗产，同时也为了更好地利用“阿诗玛”以促进地方经济的发展，官方提出了一个新的宣传、建构理念――石林阿诗玛文化（品牌）。政府已经看到了“阿诗玛”带来的旅游经济效益对地方经济、政治、文化等各方面的建设有积极的推动作用，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同也促使政府加大了对石林阿诗玛旅游文化项目的投资力度，并提出了“石林”、“阿诗玛”的品牌推广概念，这些措施都将更好的宣传和弘扬阿诗玛文化。
石林阿诗玛文化的建构工作还有漫长的道路要走，在这一过程中产生的问题还会有许多，这就需要我们认真、仔细地对待、解决。时代在发展，社会在进步，人们的思想、意识也需要与时俱进。但撒尼民众从观念上、心理上还没有真正地适应现代化的发展：他们热爱乡土却不愿离开乡土到外地无闯荡创业；农业文明时期的公房制已消失，但也因小伙子们相互之间抢一个姑娘而发生械斗，乃至发生伤亡的现象时有发生；撒尼人有着很好的合群团结的团队精神，但也经常发生讲情不讲法的现象等等。
要想更好地发展石林阿诗玛文化，就让民众在心理上、观念上适应社会发展的要求，但这也不是说我们就要不顾一切地抛弃自己民族的精华，而是要以一种批判的眼光来看待外来文化，看待本民族文化的发展。
参考文献：
[1]赵德光编《阿诗玛文献汇编》，云南民族出版社2003年版。
[2]卢义、黄建明编《石林文化景观》，中国文学出版社1990年12月第1版。
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