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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇关于法律的知识大全，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
什么是法学？什么是法学家？什么是法治？这些都是些老生常谈的问题。诚如哈特在《法律的概念》开篇所言，法律是什么的问题是一个长期争论且无统一看法的理论问题 ，而法学是什么？法学家是什么，也许比法律是什么的问题更加神秘，更加充满着惊人的混乱。法律是“形而下”，法学是“形而上”，法律是硬性的客观实在，法学是柔性的主观任性。法律与宗教、道德和社会相对应，而法学家却与哲学不可分，在一定程度上讲具有了“明星”的色彩。
但是，法学家又不同于影视明星，不同于财阀政客，他们的隐私不足以构成新闻和商业的价值；法学家也不同于哲学家，他们的神智和行为也不足于达到失常的地步而让人津津乐道。就前者而言，法学的传统不是创新，而是总结和规范，它不喜欢绝对的否定，而倾向于对现有秩序的一种维持，因为这一点，法学家的个性受到了限制，至少是在他的法律理论上受到了限制，比如，伏尔泰和卢梭是同时代的人，他们的个性有如天壤之别，一个相信理性，一个相信情感，一个崇尚科学，一个醉心于自然，一个富有，一个穷困，但是，他们对政治和法律的看法，他们政治和法律理论的思维模式和理论本身，都为摧毁一个旧世界开创一个新世界提供了锐利的思想武器。自然法、自然状态、社会契约、国家和政府等所构成的近代自然法理论，并没有因为他们个性的不同而有着性质上的变化。就后者而言，法学家也不同于哲学家，哲学家可以按照自己的思考展开漫无边际的发挥，可以在他们的作品中充分展示他们的个性，柏拉图的洒脱，亚里士多德的严谨，我们可以从他们在作品中体会出来，但是，法学家因为起研究的对象是法律，而法律又是严谨、逻辑和中立的代名词，法律排除了单个人的个性和认识，这种看法被认为是西方法律的一种传统，只到现实主义法学提出法律决定于法官个性之前，只到女权运动法学提出法律只是体现了男人思维模式之前，我们对法律的认识是法律是死板的和僵化的，我们对法学家个性与他们法律理论之间微妙的关系还没有来得及观察和总结。其中的原因要么是法律限制了法学家的发挥，要么是我们还没有开拓个性与法学特色之间的关系。康德为什么提倡永久和平？因为他个子小？黑格而为什么不反对战争？因为他是德国哲学的权威？萨维尼为什么反对立法？因为他出生于贵族家庭？卢梭为什么提倡暴力革命？因为他经受过颠沛流离的穷苦生活？所有这些，我们还没有纳入到我们法学研究的视线。
二、寻找法学和法学家的含义
science of law和legal science，我们都可以称之为法律科学，这两个词我们现在都用，在不严格的意义上讲，他们都是通用的，他们之间的差异，我们很少探讨，他们各自的含义是什么，也许需要我们去查阅12-13世纪注释法学的文献 .从他们广泛讨论之中，我们只能够说法律科学从西欧中世纪开始。他们试图从古罗马法中找到关于法律理论的潜台词，希望把法律现象作为一门独立的学科来对待来研究。注释法学所代表的罗马法复兴运动，标志着法律科学成为一门科学。与这两个词接近的还有jurisprudence一词，它来自拉丁文，是所谓关于法律的知识，在罗马法学家眼里，它是关于正义和不正义的科学， 而到了19世纪的边沁和奥斯丁那里，Jurisprudence获得了新的含义，也就是法理学，边沁将它与立法科学相对，是对法律的一种阐释，是一种描述 ；奥斯丁的任务就是要将法律学作为一门科学来研究，法理学就是关于法律的一般理论。 .整个分析法学的任务就是要确立科学的法理学，正好与大陆法系国家学者喜欢用的philosophy of law相互对应。而按照经典作家的看法，法学是社会发展到特定阶段的产物，是与商品经济和与之相应需求适应，与法学家阶层的出现而相伴而生。 法学产生于古罗马，还是产生于中世纪，还是产生于分析法学？三种不同的说法各有各的理由，谁也不能够说服谁。如果我们把法学界定为法律的知识，那么法学应该产生于古罗马；如果我们把法学界定为关于法律系统的科学知识，那么法学产生于中世纪；如果我们把法学界定为关于法律的形而上之学，那么法学产生于19世纪，也许起源于康德黑格尔，也许起源于边沁和奥斯丁。
为了界定，我们必须区分。为了区分，我们必须将法学家从政治家和法律家中分离出来。从事过法律工作的人不一定就是法学家。如果不作区分，那么像英格兰的亨利二世和法国的拿破仑那样的政治家也可以称为法学家了，因为亨利二世的名字是与英国普通法联系在一起的，英国的王室法的创立，令状制度的形成，陪审团的创制，诉讼形式的理念，都与他有着密切的联系 ，而法国民法典的起草修改和通过，没有拿破仑是不可以想象的 .不过，我们还是应该把他们从法学家的阵营排除出去，因为法学家是职业法学者的团体，应该与现实的政治保持有定的距离，或者说，不能够让政治的利益来左右法学自治的和有机的发展。因为这里所涉及到的几个标准，都是与所谓西方的法律传统或者说与西方的法治传统相关联 ，缺少了职业性、自治性和有机发展性，我们就不能够称其为严格意义上的法学家。
一、社会实践活动的主要内容
1、学习有关开庭前准备工作的各项活动，制作并送达相关的民事诉讼法律文书，具体包括了民事判决书、及各类民事裁定书、举证通知书、应诉通知书、开庭传票，合议庭组成通知书等，将在学校学习的理论知识融入到社会实践工作当中。
2、旁听案件，通过对案件的旁听，学习法官在法庭上对庭审过程的指挥，了解法庭审理民事案件各个阶段，进一步加深对我国现行民事诉讼法律规范的了解，和具体的适用情况。
3、学习有关书记员的跟案工作，移送有关案卷材料，了民事判决生效后的执行工作。并且比较研究了民事诉讼法修改前后的执行情况。
4、通过在法院的暑期社会实践工作，了解法院的部门设置，熟悉各部门的基本工作，初步知悉法院现行的工作模式。
二、实践总结与建议
在实践中，我参加了几起案件的开庭审理，认真学习了正当而标准的司法程序，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了民事案件开庭前准备的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。实践期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向领导和法官求教，认真学习法学理论在实践中的运行，学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本内容以外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。
在实践过程中，也发现法律的普及非常重要。我国政府为推进法治建设而进行的多年的普法教育活动，取得了很大成就。人们的法律的信仰得到了时显的提高，至少在实际的生活中，开始思考 更多地运用法律手段去解决争议，使得司法真正成为我国民事权利的最后一道防线。
在实践期间，也发现了一些法院工作当中较为集中的问题，虽然人们开始更多地利用法律的手段去解决争议，但是判决只是法官基于法律的一种判断，是一种依证据而为的行为，在很多的情况下，并不能彻底地解决民事争议，所以法院应当在实践中，更多运用庭外调解的方法，以最小的司法资源的消耗，以实现社会关系的和谐。在提高法院的工作效率的同时，也节约司法资源。
第二个比较突出的矛盾，也是我国现在基层法院都基本上存在的问题，基层法院法官人数上的瓶颈制约，随着我国经济和社会的进一步发展，社会经济生活的复杂性已大不同与前，而在我国的基层法院方面，法官的人数的不足，也是造成基层法院工作压力过大，效率低的一个原因，在案件较为多的地区，甚至可能会造成案件的积压。所以在法院的改革当中，应当把增加基层法院的法官人数提上日程。
第三个比较突出的矛盾，依法是执行的问题，(baogao.kt250.com)在新的民事诉讼法颁行后，为我国法院的执行工作开辟了全新的局面，但是由于基层法院的公信力，法官的的素质，以及公民的法律素养等方面的原因，执行工作依然是法院工作的一个难点，民事判决生效后，申请执行的案件仍不在少数。执行工作依然是令人堪忧。正如上述所言，判决只是法官基于证据而为的一种法律上的判断，因此要想真正较为彻底地解决争议，除了需要提高法官素质、法院的公信力外，还应当进一步强化当事人的作用，也许在实践中更有利于当事人双方争议的解决。
在短暂的实践过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏，刚开始的一段时间里，对一些工作感到无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常的难过。但也同是激发了我对法学的热情，为我以后的学习提明一个方向标。
三、实践体会
大学生社会实践是引导我们直出校门，走向社会，接解社会实际，了解社会现实，抽身社会的良好形式;是促进我们投身社会改革，向社会群众学习，培养锻炼的良好渠道，是提升思想，提高自己专素质的有效途径，通过参加社会实践活动，有助于我们更新观念，了解社会对人才的需求面。
一个多月的社会实践一晃而过，却让我从中领悟到了很多的东西，使我更加珍惜自己来之不易的学习机会，明白了学习的可贵。同时拉近了我与社会的距离，也开阔了自己的社会视野。对于学习法学专业的学生来说，接解到更多的社会现实，了解当事人的心态特征，也可以避免走入理论的极端，反映社会的需求。
社会实践，让我明白了自己和别人存在的差距，也更加明确了自己的一份责任 ，不管是对于社会，或是对于家庭都好，感受社会的生活百态，而我也将会以此为契机，努力学习自己的专业知识的同时，拓展自己的综合才能。为社会对自己的期望，为家人对自己的支持与厚望，送上最为满意的答卷。
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关键词： 法教义学 法律秩序
法教义学是来自德国法学界的一个概念，在宽泛的意义上，可与狭义的法学、实定法学、法律学、法解释学等术语在同一或近似的含义上使用。
它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。
其实，"法教义学"并不神秘。不管我们知道不知道这个概念，其本身总是存在于法学思考、法学研究和法律实务之中的，而在在法治实践中居功甚伟。但是，如果能从理论上了解一下法教义学是什么，那么对于认识法学的传统和本义，乃至思考"中国法学向何处去"这一宏大问题的部分要点，是颇有裨益的。这也是法学方法论给我们带来的益处之一。以下是不同学者对法教义学的观点。
1、林来梵的观点：
法律教义学、法教义学、教义学法学这三个概念基本上通用，或被称之为 "狭义或本义的法学"（如拉伦茨）。"法教义学"的称谓，乃因传统法学源于中世纪注释学派借用经院神学解释圣经的技法解释罗马法大全而发展起来的，故而得名，迄今为大陆法系国家所沿用。
2、郑永流的观点：
在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是"法律的精确复写"， 法官只需眼晴，他不过为"宣告及说出法律的嘴巴"。此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。 在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后（1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止），剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。
3、考夫曼的观点：
教义学是"对自身能力未先予判断的纯粹理性的独断过程"，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即使它在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存体制。在法教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式当作不必要、"纯理论"、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。
但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（像今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。这种立场不是空洞无物的，正如新近的诠释学所指出的，"先见"或"前理解"是理解意义的先决条件
4、阿列克西的观点：
《法律论证理论》分析了广义和狭义的定义，倾向于折中：即通过分析探究这个所须满足的5个条件，并以此5个条件组合成定义；以下则分析了其所具有的稳定、进步、减负、技术、检验、启发6个功能。
根据罗伯特・阿列克西的总结，法教义学（Juristiche Dogmatic）包括三个层面的内涵：（1）对现行有效法律的描述；（2）对法律之概念-体系的研究；（3）提出解决法律案件的建议。或可概括为：描述--经验的维度；逻辑--分析的维度；规范-- 实践的维度。
以上学者的观点是从不同的角度来阐述发教义学的，但是他们有共性。法教义学或法释义学的功能如下：
1、体系化功能：有系统的整理分析现行法律的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范的关系，便于讲授、学习及传播。
2、稳定功能：为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期能长期间影响同一类判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。
3、减轻论证负担功能：为特定法律问题，提供可供检验，具说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。
4、修正与更新功能：法释义学所提出关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来的见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。
法释义学或法教义学为法学研究及法律实践储存多样可供人选择的法律见解或信息，开展新的思考方向，体现法学的任务。所应努力的是，必须排除片表面的论述，公开陷蔽的价值理念，不能满足于当前法律政策与法律实践的需求，必须对学说见解与司法实践进行必要的批评与修正。法释义学为法律实践（法律解释及法的续造）提供了法概念性手段，但 不是评价中立、纯粹逻辑概念上的思考模式。法释义学的概念、分类、原则都是与价值有关，具有实质的目的，参与法规范的形成与发展。
参考资料：
[1]王泽鉴 .人格权法 ：北京大学出版社 ，2013年 ：11 .
[2]罗伯特・阿列克西著，舒国滢译 .法律论证理论 ：中国法制出版社 ，2002 ：311 .
（复旦大学，上海 200438）
摘 要：古希腊罗马时期是西方自然法思想的奠基时期，是西方法治传统的源头。理性主义并不起源于文艺复兴或启蒙时代，早在该时期它就渗透在自然法思想之中。本文分析了理性主义内涵及功能的变化对古代自然法产生的影响，阐述了理性主义对自然法学说的重大意义。
关 键 词：古代自然法；理性主义；自然法思维；法治
中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0124－06
收稿日期：2015－01－10
作者简介：陈记平（1988—），男，河南信阳人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为西方法律史。
理性对古代自然法的意义在于：它不仅为古代自然法提供了丰富的内容，而且成为了自然法普遍效力的根据。一方面，理性能力作为逻辑的根据来说，它的功能在这一时期不断发展和完善，由认知功能到实践功能再到批判功能，最终成就了自然法的标志性思维，为西方法学思想的发展奠定了基础；另一方面，理性作为立法的能力，由神的理性经由自然理性而达到人的理性，塑造了不同阶段的自然法面貌。西塞罗提出自然法是由符合人类本性的正确理性所发出的命令，这为启蒙时代“个人理性”的复兴提供了论据。
一、理性与古代自然法的起源
理性的含义正如其本身所具有的功能那样难以揣测，有古代辩士的“说服”理性，有苏格拉底的“获取知识”的能力，也有柏拉图“智慧”品质的理性。尽管各家理解不同，但都体现出一种共通的理性主义。这种理性主义不苛求对理性概念的统一理解，而是要形成一种有利于人类思想进化的思维方式，以对抗蒙昧主义；它还意味着一种对人类共同理想的追求，描绘出一幅完善的人类生活图画，以对抗怀疑主义。因此，理性主义说是对古代凡是承认“理性”学说的抽象概括。从抽象概括中我们发现，理性并不是自然法学说的专有概念，它往往作为各家的出发点，运用于伦理学、宗教、数学、几何学、天文学等各种领域。并且理性主义的思想产生于自然法观念之前，只是后来经过改造后才成为自然法的核心概念，并具有了与其他领域的理性相异的特征。
希腊第一位哲学家米利都的泰勒斯提出了令当时世界咋舌的观点，即“万物源于水”，尽管这个朴素的对世界的认识带有宗教色彩，但这标志着人类开始尝试对蒙昧迷信的反抗，为理性时代的开启做了准备。当然，他之所以敢于超越当时普遍流行的神创世界的观念，也需要一定的条件。这个条件便是人类自觉意识的兴起，它要求对世界的认识要经得住逻辑的批判，因此而产生了对神话的怀疑。这种“自觉意识”最初表现为“说服的理性”，这是希腊人所具有的一种朴素信念，它为希腊的民主政治提供了基础。他们相信“政府最终依凭的是说服而不是强力”。［1］产生这种信念的原因在于希腊人早期的民主观念，这种民主观念经由公元前594年梭伦改革而被广泛推行于各城邦。他们认为，“在全人类当中，唯有他们才被赋予了这种理性的能力，而且在所有的政体中，也唯有城邦这种政体才能使这种理性能力得以自由发挥”。［2］当然，这种观念所体现的是当时人们在政治生活中所运用的理性。但也蕴含了古希腊人乐于观察和反思的能力，他们不再相信所谓的“王权神授”之观念。在认识领域中取而代之的便是用科学思维解释世界。所以，泰勒斯又被认为是科学的鼻祖。由此我们可以发现，最早的理性只是意味着人的自信心的增强和人类思维方式的科学化。
自然法的学说是在理性主义盛行后而最早出现于赫拉克利特的哲学中的。赫拉克利特也通过理性主义解释世界，将万物归结于火：“这个世界……既不是由一个神，也并非由一个人所造，很早就是，现在也是，将来也是一个永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世许多学人奉为自然法思想的始祖。因为他发现了在变动不居的世界背后，还隐藏着一种“永恒的和谐”。在各种不同的人世间法律的背后，还隐藏着一种“神律”，它使各种法律彼此协调。因而一切法律均须适合于这种宇宙内永恒的共同法律。人订的法律是经常变化的，神律是永恒不易的。人类共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙内共同的法律———自然法。［4］
综上所述我们发现，理性主义的最初含义与自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不过是一种自觉的认识，他相信可以借助人类的逻辑思维认识世界。赫拉克利特的自然法“理性”则具有特定的内容，它被称为“逻各斯”，所有的规律原则都根源于它，实定法也受它决定。不过，早期的理性主义对自然法的产生也有很深的影响，因为正是理性主义认为在变动不居的世界中存在着可以认识的“本原”，才会使自然法致力于发现一个普遍永恒的法则。
二、自然法内容的发展与理性
尽管早期的自然哲学家力图走出神话时期的蒙昧主义，但很多自然法的内容还是沾染了神性。理性虽然出现了，但永恒正义的法则还需要假托于神才能被广泛接受。赫拉克利特正是借“神”来阐释其“自然”“理性”概念的，“神就是昼和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、逻各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在这个世界里发现广大的非人类智慧——一种‘理性’或智慧的语言。我们应当按照这种‘自然’之道来铸塑我们的生命，这种宇宙的规律，这种智慧或有序的大能便是‘神’。”［6］在古希腊甚至罗马早期，实定法也要服从神的命令。“在希腊人看来，所有的法律都盖有神的印章。早期日耳曼人也同样是这样想的：他们的法律在原始时代带有一种强烈的神圣性质。……在罗马人中间早期的法律也都是神法”。［7］就连早期的戏剧也要诉诸于“神”的自然法。①
直到苏格拉底时代，理性仍然带有神话色彩。苏格拉底把法分为自然法与人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他说，我服从他人的意见，我更服从神的命令。但他的弟子柏拉图不满足于这种对终极正义的神学似的阐释，作为唯心论和理念论者，柏拉图相信正义是一种品质，每个人都可以通过训练获得，因而他主张护国者阶级要进行体育和音乐的训练，而统治者必须是具备思辨智慧的哲学王。他一反求诸神性的常规，在人性中发现了理性，当理性支配意志和欲望时人们便获得了正义的德行。当遵循理性发出的命令时，实定法就是正义的。然而，柏拉图的这种理念正义的主张却受到了其弟子亚里斯多德的批判，他认为，实物是存在于人的意识之外的，只有准确反映外在自然秩序的法律才是自然法，这种自然秩序包括主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系。尽管他没有明确提出把自然法看成是由自然理性发出的正当命令，但他求诸于自然秩序的思路，而非神学论、理念论，这为后来的斯多葛学派提出自然理性的概念做了准备。
斯多葛的芝诺认为，“每一种生命都与‘自然’和谐，因为它的存在是自然律造成的”。［8］这种自然律渗透于万物之中，是普遍的规律，也就是“正当理性”。这种合乎自然生活的观点代表了自然理性的出现，人人都要服从这种理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的观念，并以此为根基，形成了世界主义和世界国家的观点。这种自然理性充实了自然法的内容，展现了自然法的博怀，因而对这种思想进行借鉴的罗马法才能影响后世的两大法系，传播于全世界。
罗马法在继受了这种自然理性的思想时，又强调了人的理性，尽管不那么突出，但为文艺复兴时期个人理性的复兴提供了理据。自然理性的影响表现在查士丁尼大帝钦定出版的《法学阶梯》中，“受法律和习惯统治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人类共有的法律的支配。一个民族所制定的法律成为该民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定给全人类的法律则成为‘民族法’（万民法），因为所有的民族都要采用它。”［9］但是罗马人是一个讲求实务的民族，罗马的立法者也多是法律家，因而在制定国法大全或法官进行案例裁判需要借助自然法思想时，他们采取的方法是把这种理论学说作为一种“基本假设”，［10］进而推演出具体的法律制度或判决。然而如何推演？在这里，最早的衡平技术呼之而出。衡平体现了立法者和裁判官的理性。自然法的内容正是借助于罗马法学家以及裁判官的理性而蕴含在《国法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常续告令”，①正是其尊重自然秩序的结果。
同时，对罗马法产生影响的法学家西塞罗也没有忽视人的理性的作用，尽管他更强调的是对自然理性的服从。他指出，“事实上存在着一种真正的法律——即正确理性：它与自然或本性相符合，适用于所有人，而且是永恒不变的”。［11］由此看出，正确理性既包括对自然的符合，也蕴含对人性的符合。正是这种对自然的符合，才能说罗马的“万民法”是永恒的；正是以人人所禀受的理性为基础，才使得其具有了普遍的效力。
三、自然法思维的演进与理性
自然法的批判性思维，以自然与实定的区分为根据，凭借着一套永恒正义的价值标准，对现行实证法律进行反思和批判。这种思维方式是自然法历经沧桑而仍有活力的源泉，也是西方法治进步的主要动力。但是这种思维方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜欢为自己的错误行为而辩护，而要到成年时期才会反思自省那样，人类的最初思维能力也是善于证成既有的体制而缺乏必要的怀疑和批判。这种卓越的思维能力是到希腊后期才被世人熟练运用的。
自然法思维原本就是一种理性的思维方式，理性发展不同阶段的功能决定了自然法思维不同时期的特征。从总体上说，理性的认知功能决定了自然法思维的服从特征，理性的实践功能决定了自然法思维的证立特征，理性的判断功能决定了自然法思维的批判特征。这好比人的一生一样，年幼时要学会服从父母的教诲；少年时为自己的行为寻找理由支持；而成人时才能完全判断什么是好的、什么是坏的。
理性出现后，最先具有的功能是认知，这意味着抛弃神话思维，开始用合理的逻辑方法去认识和解释周围的世界。人们开始探究万事万物的本原，泰勒斯认为，世界是由水组成的，“水是最好的”；阿那克西曼德认为，存在无限永恒的元质，我们所熟悉的各式各样的物质都是由它转化而来的。所有的水、火、土等元素都是元质不同比例的结果。这种平衡的比例便是自然规律，即使是神也要服从它。“法”也是由自然法则支配所达到的平衡状态。人和物在本质上是没有区别的，都要受此种必然性的自然法则支配，人间的正义就是服从物质世界的自然律。而当时的人类并未区分人定法与自然法，对自然法则的服从，就是对人定法的服从。这种服从表现了人们对法律的信仰，这种信仰往往是僵化固执而带有些许非理性。因为“古代法律永远没有解释。他何必有呢？他不必说明缘由。神令如此，他即如此。他不必聚讼，他只能如此。他是威权的结果，人因信他，故服从他。”［12］当然，这里的神令用语是人们将自然律假托于神律的表现。
对人定法的崇拜，不仅仅缘于人定与自然的不分，更是因为这背后潜藏着的“决定”论的思维。理性主义的萌芽赶走了宙斯诸神的威权，却赶不走自然之神的控制。人类的心灵在起初本就不是向往自由的，他期待的是一个能给他带来安全的权威；他为什么要怀疑，他只知道听从先辈的经验便能取得食物了。作为自然界中渺小的一员，他有什么理由说服自己并不是像其他动物那样在自然法则的规划内。
受古希腊悲剧作家①的启发，贤哲们开始区分自然与约定，自然规律与法律正义。这种区别可能是希腊的智者首先发现的，他们从人类社会的立场将自然法作为人类社会最高道德法则进行学理性的阐释，他们有这样的一种看法，“理想的社会模式与实际的法律体制之间，存在着一种差别或明显对比，前者是自然法所表现的，后者则是我们在人间世中所面对的。”［13］因而他们开启了西方哲学史上将自然法与人定法截然分离的先河。当然这得益于理性所具有的实践功能，这种功能意在将人的行为从自然界中区分开来，唯有如此才能为自然法与人定法的区分提供坚实的逻辑证明。此时，理性的任务是要研究什么是约定的正义，也就是要为实定法找寻正当的根据，解决法律的合法性问题。在此种理性支配下的自然法，其内容出现了截然对立的两种形式。一方面，实定法律被看成是希腊城邦的骄傲。实定法尽管是多种多样的，但并不排斥自然法，实定法本身就被认为是必然正义的。因此城邦的地位因为实定法而被抬高。“人是城邦政治的动物”，“人只有生活于城邦之中才能得到正义”。人民则应服从法律的统治，“人民应当为捍卫法律而战斗，就像捍卫他们的城墙。”［14］因而此时的自然法思维即是现代社会的“法律实证主义”。另一方面，出现了某些极力为城邦非正义的法律论证的智者，他们否认绝对正义的存在，认为一切法律都代表着强者的利益，“自然”并不是正当之治，而是力量之治。“自然正义乃是强人的权利，而法律正义也不过是大批弱者为了保护自己而设立的屏障。‘如果一个人有足够的力量……那么他就会把我们违背自然或本性的一切论点、咒文和护身符，以及我们所有的法律都通通踩在脚下’”。［15］由此我们看到，这两种不同的自然法内容，都是根据同一种理性而产生的，一个从人类实践行为的“善”来论证实定法的正义；一个从人类实践行为的“恶”来论证恶法的应当服从性，但二者都以自然与人定的区分为基础。
然而，希腊后期的智者与罗马的法学家并不满足于对实定法的合理性解释，他们开始以批判的眼光审视现实的法律，并且这种审视不像前期智者那样凭借的是一套“人性恶”的标准，而是以自然与人的正确理性发出的命令为检验标准，考察当下的人定法是否合乎正义。例如智者所提出的人的尊严、自由和平等成为了自然法的基础。爱庇克泰德（约公元60－110年）教导说，测试一条法律是否合乎自然的标准就在于其是否获得理性的同意。他称支持奴隶制的法律为死人的法律，是一种彻头彻尾的犯罪。罗马法学家的法学定义也体现了对理性判断功能的运用，乌尔比安认为，“法学是关于神的与人的事物的某种知识，是关于公正与不公正的科学。”查士丁尼法典的最大吸引力是因为它有一个合理的基础。而“唯有一个正义的绝对准则可能提供这么一个基础，这准则就是自然法”。［16］所以，它绝不是什么强力或者统治阶级的意志。
虽然理性在罗马时挥了批判的功能，但在此基础上的自然法的内容仍然是保守性的。“事实上我们在《罗马法大全》中找不出一句话是断定自然法是优越于实定法的——这所谓的优越，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”［17］它从未提供一种革命性的理论，即在实定法违背自然法时，人民有权利不服从甚至抵抗它。所以，它回避了有关实定法效力的探讨，而这也许构成了古代自然法的缺陷，因为既然不知道违背自然的实定法是否有效，那么自然法很容易成为极端主义者推崇邪恶法律的工具，当然也能成为人民反抗邪恶政府的根据。直到第二次世界大战之后，新兴的自然法学者在与分析实证主义者论战时，才正式提出了“恶”法非法的口号。
四、古代自然法的启示
从古代自然法学形成的历程中我们可以窥见各种思想流派的争鸣，我们发现古人所追问的正是当下法学界在探讨的，尽管问题的形式不同，但实质上都是要解决同样的问题，这些问题涉及到人性、衡平、法律的要素、其领域的界限、其效力的条件等等。正是伴随着自然法自身的发展以及来自外部的批评，西方的法学流派才会五彩纷呈，西方的法治思想才会趋向完善。可以说，自然法学的历史就是西方法治的历史，而贯穿于自然法学历史的核心因素便是理性，尽管这种理性在不同时期被赋予了相异的性质和内容，但正是如此，自然法才不是守旧僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主张改革的年代，它又成为了人民要求权利的利刃。它并不像注释法学派那样，因囿于法律文本而没有思想深蕴；也不像历史法学派那样，因固守法律的“民族精神”而成为历史；当然它也不是分析实证主义，只看到法律背后的强力，忽视法的终极意义；它也没有像社会法学派那样与时俱进地追求飘忽不定的经济社会利益。
古代自然法对当前处理好法治与改革的关系具有启示意义。党的十八届三中全会做出了全面深化改革的重大决定，党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国的重大决定，由此，中国社会呈现出改革与法治“双轮驱动”的新局面。如何处理好改革与法治的关系，已成为我们党运用法治思维和法治方式深化改革的重要课题。［18］笔者以为，自然法思维作为法治思维的一种，它特有的批判理性有利于引领、推动全面深化改革的进行。首先，批判理性是迈向商谈理性的基础阶段，批判理性的“不确定性”命题为沟通协商提供了回旋余地。批判理性不承认唯一正确的答案先天存在，在各种改革方案中，没有哪个是先天正确的，“只有通过法定程序广泛听取意见，在充分讨论、沟通协商的基础上，作为社会认同的最大公约数以法律的形式确定下来……，才能使改革方案获得合法性、权威性基础”。［19］其次，批判理性是一种公民理性，是公民以内在的观点看待整个社会体系，它是实现秩序良好的社会所应具备的素质。这种素质要求所有的批评都应当是为了公共利益，不以某个规则、制度的好坏来否认整体机制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽视稳定，而是“要保证改革行为的规范性，运用法治思维和法治方式推进各项改革、保证改革不变道、不走样，在法治的轨道上稳步推进”。［20］最后，理性的批判功能作为一种对实定法律秩序评判的能力，以某些普遍永恒的价值作为评判标准，对我国治理能力现代化建设具有重要意义。治理能力现代化，就是改变以往的管理方式，不把红头文件当真理，不是自上而下的绝对服从，而是以法律规范为基准来认识、分析、处理问题。同时，法律规范应是良法，符合平等、自由、人权等价值。因此，批判理性的目的是为了追求“良法善治”，而非仅仅是“法制管理”。
关注西方自然法思想的源头，有利于为建设法治国家寻找共识性根据，为全面推进依法治国提供理论前提。当前，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家是全面推进依法治国的目标。但法治体系不同于法律体系，法治的形成不单依赖于静态的、书面的法律规范体系，更重要的是法律实施所体现的理念。法律不仅仅是统治阶级的意志，也要符合普遍接受的法治理念。当前，最迫切需要的是符合人性、尊重人权的法治理念，“追求现代化的核心就是人的解放、人权的实现和人们的福祉”。［21］这就是以人为本的法治理念，它与古代自然法所强调的以人性为根据的自然法理念有异曲同工之妙。古希腊斯多葛学派提出“人的尊严、自由和平等是自然法的基础”，［22］因而法治应在充分尊重人的尊严的基础上实现规则之治。当前，关于人权概念的争论也须回到人权思想的自然法源头才能达成共识。马里旦指出，“18世纪的人权概念是以自然法观念在古代和中世纪长时期的进化史为前提的”。［23］因此，无论是抽象人权还是具体人权，无论是集体人权还是个体人权，如果忽视了对古代人权思想的探讨，就只能成为政治权力博弈的工具。总之，对古代自然法的研究，有利于更深刻地发掘人性的正当需求，为法治体系的建立提供哲学根据。
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任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。
法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（Regelungswert），而不具有叙事价值（Aussagewert）。因为概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（Dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]
至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的观念以及浪漫主义的“个性”观念。
在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对启蒙的论证很大程度上了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦和，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。
另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面的社会。与古典主义不同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。
事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、 美等国，政治四分五裂，也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与中“中等阶级”（middle class ）相对应的词汇，德语Bildungs und Besitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受，其次才指财产；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。
而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的不是社会制度中的人的自由实践，而是精神上的自由和无碍。因此，自由不在于制度的完善，而在于个人运用理性摆脱奴役以及人格的完善。康德的政治哲学是这种自由主义的典型表达。海涅也指出，德国的自由主义者基本上都是属于学院派的：“自由主义者在德国至今同时还是一些学院哲学家和神学家”。[92]浪漫主义的个性观虽然与自由主义的基本观点暗合，甚至还提供了自由主义构建多元化和多样化社会的基础，[93]但是这种自由依然是缺乏现实基础的，更多的是一种心智和情感上的自由，欠缺法国大革命和美国独立战争的现实基础，因此往往容易沦为空谈。所以，在德国，自由主义是思想的，而远远不是行动的。
当然，法律行为概念的提出是不是针对德国当时的具体情况，为发展自由主义的一种努力，这不得而知。但18世纪德国受到法国的影响却是不争之实。法国的启蒙思想催生了德国古典人文主义，自由主义的力量和影响也因此有所加强。[94]在这种大的背景下，即使是倾向于保守的法学家也可能受到法国革命的影响而同情自由主义，法律行为这一概念的提出完全可能是法学家追求自由主义的一种努力。即使海瑟、胡果、萨维尼等人并不是为了这一目的提出并完善这一概念，但在客观上，却从法学技术的角度为当时的德国争取自由主义作出了应有的贡献。1792年洪堡的《论国家作用范围之界定》一书，表达了与英美自由主义类似的观念，曾经受到过查封。而法学界因为表达的是技术，而且这一问题是从罗马法中来的，德国又一直以“神圣罗马帝国”的继任者自居，因此，法律行为这一概念不仅对现存的体制触及较小，而且能够获得更多的合法性。
矛盾的解释：历史法学派中的罗马法学派与日尔曼法学派之争
在当时的德国，出现这一概念的原因有另外一个深刻的政治背景，这一背景体现在学术就是所谓的罗马法学派和日尔曼法学派之争。
罗马法学派和日尔曼法学派同属历史法学派。在十七世纪至十八世纪，德国的罗马法学者成功地将法学思想融入到私法，形成了德国罗马复兴中的理性法或自然法。后来历史法学派又分为罗马法学派和日尔曼法学派。前者的是《国法大全》，旨在恢复罗马法的真实面貌，排除罗马法在中古以及近代受到的歪曲，使罗马法能够成为正在建设中的法律的基础和原材料。其代表人物除了萨维尼外，还有其弟子普赫塔（Puchta）、温德夏德（Windscheid）和雷盖斯伯格（Reigeisberg），他们致力于将古典时期的罗马法系统化和概念化，他们使用的是理性法学派的演绎方法和抽象方法。在这种情况下，历史法学派直接产生了“Pandektistik”（罗马法著作选学派法学）。日尔曼法学派的代表人物是基尔克、爱希霍恩（K.F.Eichhorn，1781-1854）贝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]
在德国，罗马法自13世纪开始，到15世纪全面为德国继受。到1495年，当帝国中央法院设立时，规定法官必须依照这种“共同法”判决，除非它与当地的习惯或法规相抵触。这里继受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法学阶梯》、《学说汇篡》与《查士丁尼法典》。当然继受的并不是原始的罗马法，而是12世纪、15世纪为意大利、法国注释法学派和评论法学派了的罗马法。中世纪法学家的从16世纪到19世纪逐渐失去了其重要性，但在德国法律适用中仍然处于基础性地位。[97]罗马法的继受在德国之所以有如此大的规模，其原因很复杂。一个重要的原因是，德国皇帝自800年卡尔大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己视为罗马皇帝的的继承人，德意志是神圣罗马帝国的传承者，[98]罗马将皇权授予（translatio imperii）给了德意志帝国，因此罗马法就是德意志的法律。[99]而且，中世纪德国长期以来没有共同的法院机构也为德国继受罗马法提供了条件。[100]一方面，罗马法为当时欧洲的君主提供了一个扩大世俗法律管辖权的理由，而且，因为罗马法是适用于商品的相对完善法律，可以直接继受，并用以对抗教会法。[101]另一方面，罗马法的继受又损害了一个民族国家的法律，因此在德国才会出现所谓的“德国主义者”（Germanists）和“罗马主义者（Romanists）”之争。一个本来为统一的德国设计的民法典草案也才被“德国主义者”拒绝。[102]而且，16世纪以来，越来越多的国家开始适用自己的“邦法”，起初在于补充罗马法，后来的目的却在于代替罗马法。希罗德教授指出，因为罗马法没有与当时德国经济发展相适应的法律制度和工具，比如票据支付手段、直接等等，因此，德国的罗马法继受也不是因为经济上的原因。造成德国继受罗马法的原因在于，接受罗马法是当时欧洲大陆法律“启蒙”的表现，与法学的职业化和专业化有关，因为当罗马法和教会法是中世纪大学授课的课程，是文字的东西。当时法学界认为罗马法是法律的典范，正如中世纪认为亚里斯多德的学说是的典范一样。[103]
这一观点是有道理的。当时罗马法在德国的继受之所以能够实现，完全是由法学家推动的产物。而且法学家也推动了德国法律的统一。德国法学家在发挥罗马普通法作用的同时，也促进了德国法的“再民族化”，与波伦亚的评论法学家一样，德国法学家致力于使罗马法适用于当时的。16世纪以来，人们为了适应经济生活的需要，逐渐考虑日尔曼法律制度和法律概念。法院也通过移送诉讼材料程序（Aktenversenchung）咨询法学家的意见，这些法学家越来越多地援用了日尔曼法上的概念和制度。教授罗马法的学校也将日尔曼法的纳入到了罗马法教科书中，在16－18世纪，这些综合性的内容形成了“当代实用法律汇编”（Usus modernus Pandectarum）。[104]
必须意识到，罗马法学派和日尔曼法学派之争不仅仅是法学理论之争，即关于法律的渊源之争，它与当时德国的民族主义有密切关联。在德国，民族主义与浪漫主义紧密地联系在一起，浪漫主义直接催生了民族主义。
浪漫主义思想的一个最鲜明的特征就是把过去理想化和精神化。它夸大本民族种族在文化传统、价值观方面的优越性，把作为解读现在、筹划未来的手段。重塑过去、再振辉煌的理想，对于人们有着很强的感召力，是凝聚人心的有力武器。它强调从传统、共同生活方式及种族特性上，寻求本源的纯正的民族认同，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作决定民族的本质性因素，看作一种统一力量的表达，同时又将这种表达称之为“文化民族的灵魂或精神”，也是帝国主义式地发出它特有的“浮士德动力”。历史法学派接受了文化统一体的思想。即自18世纪晚期以来，人们在对希腊文化的中，建立了一种“文化统一体”思想。[105]日尔曼法学派可以说是这种思想的典型代表。历史法学派产生的原因也一定程度上是因为拿破仑的侵略战争激发起的爱国热情，在德国知识份子中间形成了一种新的思想倾向，即对自己民族、人民和种族的兴趣。[106]当时的普鲁士每一个政党都有自己的历史学家。历史学家甚至对于起了很大的决定作用。
实际上，当时历史法学派与日尔曼法学派在政治目标上并没有任何实质性的差异。萨维尼与蒂堡的目的都在于促进德国统一，只是在如何实现这一目标产生了差异。萨维尼强调统一谐合、循序渐进的法理，因而偏爱1794年的普鲁士邦法和奥地利民法典，强烈否定法国民法典。蒂堡则强调在当时就制定一部统一的民法典，而萨维尼只是更谨慎一些，但是并不反对制定民法典。
【关键词】法官阶层：英国法：罗马法
罗马法和英国法在世界法制史的发展历程上都具有重要作用。区别于欧洲大陆其他国家，英国在十一世纪的罗马法复兴运动中似乎成为了一座孤岛。其如今发展了出了以案例的学习、经验的累积为特色，同时区别于大陆法系注重法的成文化与逻辑推理的判例法。而他们之间的划分是否就真的这样泾渭分明，如今多数学者都肯定了罗马法对英国法的影响。作为在判例法体系中扮演重要角色的法官阶层，其萌生和专业化的过程对于罗马法因素融入英国法起到了的巨大的作用。
在十三世纪前，普通法刚形成的两个世纪里，其还能适应英国社会的发展，但随着日后英国的商业日益兴盛、纺织业逐步发展及社会关系进一步复杂化，普通法便不再能满足各种层出不穷的社会需求，其适用的狭隘『生和救济的有限性使得更加机动灵活的衡平法呼之欲出。
当普通法发展至布拉克顿时期，随着判例制度的不断形成，罗马法对英国法的影响更多情况下表现为形式上的系统化和内容上的空白填补。而随着法律职业阶层的形成，普通法营养汲取方式的确定，罗马法因子渗入普通法的空隙似乎越来越小，若普通法沿着这条路继续发展下去，罗马法在今后的英国法中将无迹可寻。而事实却是普通法的僵化催生了衡平法的诞生，罗马法借由大法官之手在衡平法中获得了新生。
一、普通法的僵化与衡平法的诞生
在由封建贵族掌握的大会议室于1258年制定的《牛津条例》中规定了大法官在得到没有国王、豁议会大臣的同意之下，不得自主创制出任何的新令状。尽管1285年的《威斯敏斯特II号法令》对令状的创设有所放宽，但从中我们可以看出封建贵族、普通法法官与国王间关于司法权的斗争。这种限制导致了普通法法官们放慢了创造新法律的脚步，使得不能受理的案件积多，出现实质上的司法拒绝。而加之此时的令状种类、形式日趋“石化”，以及法律职业阶层以繁琐复杂的诉讼程序对其在诉讼中不可替代的地位的保护，普通法渐渐走进了僵局。
此时，普通法已不能解决社会的问题——诉讼案件得不到及时并且公正的判决，当事人的合法权利无法得到保护，于是，诉讼当事人开始直接向国王请求。国王不得不亲自出面处理那些普通法法院无法受理的案件，他不必依据普通法的规则，只是本着“良心”判决。逐渐随着请求的增多，国王把处理此类诉讼请求的任务派给御前大臣，也就是后来的衡平法官，即大法官。大法官判案与普通法法官不同，他们并不严格依寻普通法，而是根据教会法、罗马法，以及自己对公平正义的理解。至此，由大法官们建立起了衡平法与罗马法和教会法之间自然而然的关系。
梅因曾经说过：“……罗马法……常为下一代的衡平法官所借重，我们可以常常发现，从《罗马法大全》中采摘的整段原文，被几乎完全不加更改地收入了在他们的审判意见中，而这些来源是从不会注明的。”衡平法的产生使得逐步僵化的英国法又“活了过来”，然而却是罗马人最早在司法实践中应用衡平原则和方法。最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。这种最高裁判官法即是：当市民法无法调节当时政治经济高度发展，有众多的外国人参加的社会关系时，罗马裁判官便根据“公平”、“正义”的原则，通过司法实践和颁布告示，制定了许多新的法律规范，作为市民法的补充。
二、衡平法院的产生及大法官的罗马法背景
衡平法院即大法官法院（Court of Chancery）是大法官庭通过自身职能一步步转变而来的。大法官庭原是英国王室政府的文秘机构，首脑是大法官（Chancellor），其下有一批职业官员相辅佐，主要职责是起草、签发、保管国王的法令、令状、特许状、条约协议、外交信函等政府机要文件。这些文件必须加盖国玺（Great Seal）才能生效，而大法官正是国玺的保管人。随着三大普通法法院的相继成立，大法官法庭在保持原有政治职能的同时，司法管理职能日益突出，因为他掌管着进令状——任何提交普通法法院的诉讼都必须从大法官签发起始令状开始（堆积于国王手中的案件过多，使其不胜其烦，于是将此项权利下放于大法官处）。除了具体制度，大法官法院所依据的良心原则也表明其深受罗马法的影响，尽管其本身是神职人员的创造，但其与罗马裁判官的善意概念非常相似。
在1396至1532年间，身居大法官之职的几十名教士中许多人拥有民法博士学位。如：埃德蒙·斯塔福德（EdmundStafford）、约翰·肯普（John Kemp）和斯蒂林顿（Stilling'ton）。
从十五世纪开始，大多数的大法官接受过民法训练，这些出身于传教士、甚至罗马法，并经过了民法训练的大法官，所审理的案件多为在普通法法庭求助无门，转而寻求“正义之源”——国王的“剩余司法权”的案件。因为判案不再受普通法的束缚，所以在审判过程中，大法官们自身的法律知识、经验积累起到了决定性的作用。一旦当判例定型，通过判决所体现出的原则就成为具有普遍约束力的规则。这些判决中所包涵的罗马法的精神、理念和原则也随之变成了衡平法不可分割的一部分。
[关键词]侵权责任；归责原则；损害赔偿。
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1]，限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。 转贴于
（一）直接侵权与间接侵权。
直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
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随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。
（一）德法两国继受罗马法的过程
虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]
1.法国对罗马法的继受过程
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
2.德国对罗马法的继受过程
欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。
由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
（二）德法两国对罗马法体系的继受
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。
1.法国对罗马法的民法体系继受
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。
法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。
2.德国对罗马法的民法体系继受
德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响
罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。
1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受
（1）法国民法典对罗马法律原则的继受
《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。
平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。
财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。
契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。
（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现
法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]
2.德国民法典对罗马法内容的继受
（1）法人制度
德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。
但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。
（2）债权
德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。
3.罗马法其他内容的继受和影响
（1）继承制度
在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
（2）侵权行为的归责原则
作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。
然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。
过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”
伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。
随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。
三、罗马法对中国法治的影响
长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会
看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]
（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神
什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？
1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。
伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。
2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义
而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]
尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。
重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。
3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义
罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。
罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]
平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。
(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。
1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系
我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。
目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。
2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系
法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。
从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良
（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴
虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。
1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示
从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。
中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。
2.我国对罗马法立法技术的借鉴
罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。
3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神
透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。
我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。
4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系
首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。
其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。
5.罗马法学家的地位对我国的启示
在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。
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