时间：2023-06-25 09:21:40
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇网络侵权行为法，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、网络发展所带来的点赞行为是否侵权
随着社会的发展，网络所发挥的作用越来越重要，是人们获取信息的重要途径。网络的虚拟性、开放性和即时性等特点，使得传统的法律和道德受到了极大的挑战，网络甚至被认为是不受世俗约束的另一个自由世界，其中充斥着侮辱和诽谤的信息。在这样一个高度自由、开放、交互的网络中，人们越来越发现不加节制的自由所带来的网络中一系列侵权问题。网络侵权行为具有国际性、传播范围大、速度快、侵权责任者更难以确定等特点，下面我们介绍的是在QQ空间、QQ群、博客、微博上发表的一些侵害他人权利的侵权言论，而对行为人发表的侵权言论还有很多人点赞，可以明确的是行为人的侵权言论侵害了被侵权人的权利，那么对于点赞者的行为是否构成侵权。
在QQ空间里发表过说说的人都知道，这是一个发表心情的地方，有的心情是对别人不满的发泄，这种发泄行为是否侵犯了他人的权益？对于这个问题，我们都认为虽然网络是一个虚拟的世界，但是我们要想这个网络世界和谐那么也要用法律法规来规制。既然现实生活中这种行为是一种侵权行为，那么网络应该是真实世界的延伸，这个行为也应该是一种侵权行为。对于此问题没有太多的争议，但是如果对此说说点赞或者点踩又或者转发的行为是否也侵害了被侵权人的权利，这些问题存在这很多的争议。今天我们主要探讨的是对侵权言论点赞的法律行为是否侵害了被侵权人的利益。
二、从法律上和事实上来说明我对点赞行为是否侵权的观点
我认为对网络上的侵权言论点赞的法律行为是一种和侵权言论同一性质的侵权行为，也和侵权言论一样侵害了他人的权利，对被侵害人造成了伤害。对于我为什么这样认为，我将从法律上和事实上来陈述我的观点。
（一）从法律上讲。我之所以这样认为是因为点赞这个法律行为符合侵权损害赔偿责任的构成要件，应该适用过错责任原则。《侵权责任法》第二条也规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”行为人因过错侵害他人民事权益，对被侵权人应当承担侵权责任。首先，对于侵害行为，点赞这个法律行为就是行为人实施的侵害他人合法权益的作为行为，是一种存在的客观事实行为，点赞这个动作就是你对于侵害行为的作为。其次，对于主观过错，点赞这个行为是行为人在了解侵权言论存在侵权，明知点赞之后被害人的权利会被再次侵害的前提下，出于主观上的故意实施的这个点赞行为，所以主观上有过错。再次，对于因果联系，被侵权人的权利在行为人实施点赞行为后，无论是心灵方面还是名誉方面都受到了更大程度的损害，扩大了损害的后果，所以点赞与被侵权人被侵害权利的扩大有直接的因果关系。最后，损害事实，我们都知道被点的赞越多，表示赞同的人越多，得到的关注度越大，那么被侵权人的权利也将被更多的侵害，而且被点赞之后被侵权人看到之后就会觉得自己的权利受到了更大的侵害，因为点赞的所有人都又一次的侵害了被侵权人的权利，所以点赞的行为导致了被侵权人权利被多次损害的结果。从《侵权责任法》的角度来看，点赞这个行为完全的符合侵权行为的构成要件，所以点赞行为是一种侵权行为。
（二）从事实上讲。网络创造了一个自由的话语平台，使人们拥有更多话语权。这是社会民主与言论自由的一大体现，但是自由是有边界的，言论自由是有法律保障的自由。有权利就有义务，你享受了权利就要承担由此带来的义务。侵权人通过网络社区对现实中受害人的名誉的种种侵害，打破了网络空间的自由与和谐。网络虽然是一个虚拟的世界，但网络并非是一个可以超越于法律之外的特殊领域。网络中被侵权人的权利应该在网络环境下得到延伸。点赞的这个行为无论从各个角度上讲都是对侵权言论的赞同和支持，发表侵权言论的侵权行为人不仅仅是为了发泄，同时也是为了能够得到别人对自己观点的赞同，而点赞的行为符合了发表言论者的心里和其站在一条线上，这又是对被侵害者权利造成又一次的侵害。最后，点赞者有点赞的权利，但是也要对自己点赞的行为负责，你可以在心里赞同，但是你一旦实施了点赞的行为，那么你就应该想到自己的行为对被侵权人的心里和权利造成的损害。所以说从事实上也可以看出点赞的法律行为是一直侵权行为。
三、点赞的侵权行为和发表侵权言论的侵权行为在侵害程度上的比较
对于点赞的侵权行为和发表侵权言论的侵权行为在侵害程度上是否一样，要承担的是否是完全一样的侵权责任呢？我认为有两种观点，第一种观点认为两者是完全一致的，理由是点赞这种侵权行为是对发表侵权言论的行为的完全赞同和支持，那么他应该明确的了解这种侵权行为和其所带来的侵害后果，他的这种点赞的侵权行为相当于再一次以点赞的方式发表了侵权言论，对被侵害者来说，只有一个人说还不觉得受到了伤害，当很多人都觉得侵权言论是对了，那么对侵害者将会受到比侵权言论给他带来的更加严重的伤害，所以认为点赞的侵权行为和发表言论的侵权行为应该是一致的，承担的责任也是一样的。第二种观点认为，两者在侵害程度上和责任的承担上是不一样的，点赞的侵权行为侵害程度比发表言论的侵权行为小，承担的责任也没有发表言论的侵权行为的大。因为他们认为只有先存在了发表言论的侵权行为，才会有点赞行为的存在。而且大多数的人认为点赞不是什么大不了的事，对于现实生活中的一些言论，无论是否侵权都纷纷表示赞同和不赞同，可是很多人都没有考虑到是否侵犯了别人的权益，所以认为侵害程度小，承担责任低。
我比较赞同的是第一种观点，因为我觉得每一个人都要对自己的行为负责，无论是在现实生活中还是虚拟的网络空间，在你没有完全了解或者已经了解的情况下，都不能随便的行使自己的权利侵害别人的利益，行使了权利就要对被侵害者受到的损害承担责任。在社会的生活中我们只有尊重别人才会得到应有的尊重，我们应当约束自己的行为，不要随便的侵害他人的权益。
结 语
网络给我们带来很多信息，赋予我们很多自由权利，我们在行使自己权利的同时也不能对别人的权利造成伤害。当前的法律对网络环境的规制还不健全，网络中存在的很多问题都没有得到规制，这是由于法律的滞后性，我们应该健全《侵权责任法》对于网络环境的规范机制，使得网络环境中的秩序得到保障。法律是人们行为的底线，但我们不能只靠法律解决问题，更多的需要作为网络主体的网民自觉自律来共同维护网络发展。对侵权言论点赞的法律行为侵害了被侵权人的利益，只有对侵权言论点赞的法律行为进行规制，才能更好的保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，建设和谐的网络环境。
【参考文献】
[1]王利明.民法[M].中国人民大学出版社，2010.
[2]彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.
中国商务部网站数据表明，截止到2014年6月，全国电子商务交易额达5.8万亿元，同比增长34.5%。其中，B2B交易额达4.5万亿元，同比增长32.4%；网络零售市场交易规模达1.08万亿元，同比增长43.9%。2014年“双11”，阿里巴巴集团创造了一天571亿元的销售奇迹，让人们意识到了电子商务带来的巨大财富，电子商务已发展成为我国新兴的战略性产业。然而，随着电子商务的迅猛发展，网络经营监管正面临极大挑战。100元的耐克鞋，200元的香奈儿香水，1000元的爱马仕手包，假货云集，网络商标侵权行为猖獗，已经不同程度地扰乱市场经营秩序，消费者的正当合法权益遭受侵害。国家工商总局公布的2014年下半年网络交易商品定向检测结果也非常不理想，网络打假成为2014年电商领域热点名词，如何更加有效地治理网络商标侵权行为是一个亟待解决的现实问题。
一、案例介绍
完美（中国）有限公司系一家专业生产、销售保健用品、化妆品、日用品的知名企业。1999年原告在第3类清洁制剂、芳香剂（香油精）、化妆品、烫发水、香皂、洗面奶等商品上申请注册的第1332692号商标，通过商标局核准，成为注册商标。2009年该商标获得续展，续展注册有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣传与经营下，第1332692号商标已在全国范围内享有较高的知名度。原告公司生产的标有该商标的完美芦荟胶产品也屡获多项殊荣。
2013年完美（中国）有限公司发现北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条销售完美芦荟胶的商品信息，宣称对“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”以人民币8.8元/支或8.9元/支的低价组织消费者团购，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识；为查证事实，完美（中国）有限公司通过窝窝团网站购买了上述商品，对该批商品进行产品调查，并委托公证机关对网络销售、团购的完美产品进行公证购买，发现上述商品包装粗糙、防伪标签与原告生产的产品完全不一致，绝大部分都是假冒伪劣产品。
事后，完美（中国）有限公司将北京窝窝团信息技术有限公司诉至北京市海淀区人民法院。原告完美（中国）有限公司诉称，被告未经原告许可，利用网络销售假冒伪劣的“完美芦荟胶”，严重侵犯了原告的注册商标专用权。因为被告经营的网站存在点击率高、消费群体广、成交量大等特点，所以这一利用该网站销售侵权商品的行为已经对原告的声誉造成了极大的负面影响，并给原告造成较大的经济损失，故要求被告北京窝窝团信息技术有限公司赔偿经济损失以及原告为制止侵权行为支付的维权费用共计55万元。
二、案例分析
本案是一起典型的网络商标侵权纠纷案，当下由于网络售假行为违法犯罪成本低、网络监管不到位，加之部分群众法律意识不高、维权意识不强，贪图假冒伪劣产品价格便宜，为商标侵权产品衍生了市场，使得网络售假者有可乘之机。在知识产权保护方面我国一直实行双轨制，即知识产权的司法保护与行政保护并行。下文重点探讨网络售假者及网络交易平台法律责任，探明行政执法过程中的主要困惑症结，以期探索行之有效的网络商标侵权行为的治理机制。
（一）网络售假者需承担何种法律责任？
本文所称网络商标侵权行为是指网络环境下的商标侵权行为，即利用网络出售假冒仿冒商品的侵权行为。根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条商品信息，以低价组织消费者团购“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，已经构成侵犯注册商标专用权的侵权行为，需要承担由此造成的经济损失。
网络售假者的侵权行为情节严重的，将面临刑法的严厉制裁。本案例中，在搜集证据过程中完美（中国）有限公司尚难以证明北京窝窝团信息技术有限公司已售和未售出的假冒商品具体销售额，根据《刑法》第二百一十四条两高会同公安部关于办理侵权知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第八条的规定，尚未销售，货值金额在十五万元以上的或销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，方能追究其销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，而本案原告在调查产品过程中难以取得被告方销售金额的确切证据，故因证据不足未追究被告方刑事责任。
（二）网络交易平台服务商是否需要担责？
按照交易对象的不同，我国电子商务的类型可以分为：企业对企业的电子商务((Business-to-Business，B2B)，企业对消费者的电子商务(Business-to-Consumer，B2C)以及消费者对消费者的电子商务(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例属于B2C模式下发生的商标侵权纠纷，尚未涉及到网络交易平台服务商的法律责任问题。但在B2B、C2C模式下，销售者通过网络平台在线销售，出现商标侵权行为时，网络交易平台服务商或将承担一定的法律责任。
目前关于网络交易平台服务商法律责任的规定主要见《侵权责任法》。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者接到被侵权人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。此种情形下网络交易平台服务商可能会承担商标间接侵权责任，按照商标间接侵权责任理论，网络交易平台若拒不履行商标权人要求其删除假冒商标的侵权信息义务，必将承担间接侵权责任。另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(二)项之规定,故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为是侵犯注册商标专用权的行为，即客观上实施以上行为可认定为共同侵权，但对于如何认定网络交易平台服务商的商标间接侵权责任的归责规则仍是不明确的，在理论层面及司法实践中存有一系列探讨，但尚无定论。
（三）网络打假遭遇哪些瓶颈？
本案原告完美（中国）有限公司在案件中胜诉的主要原因归功于其获得了有利的第一手证据，证明被告北京窝窝团信息技术有限公司存在侵犯注册商标专用权的侵权行为。然而网络售假行为侵权成本低，对其打击较难，与办案过程中取证难有很大关系，网络打假尚存在一系列瓶颈，亟待突破。
其一，点小面广，执法对象难以锁定。譬如在一起鹰潭网络销售假烟案中，警方发现网上注册交易用户遍及国内十几个省，调查取证时耗费极大的人力物力。其二，网络售假、侵权成本较低，网络打假执法成本较高。网络售假案中涉及到的相关当事人通常处在不同地理区域，行政执法部门跨区域调查办案难度加大，执法成本提升。其三，取证难、线下跟踪打假难。此类案件网络证据的发现、收集和固定难度较大，查清侵权人非法经营数额和违法所得数额困难，调查过程中往往得不到侵权人的配合，难以追究其刑事责任。其四，工商执法人员网络专业知识技术薄弱，技术手段跟不上实际需要。目前针对网络售假行为，取证的通常做法是将网页上的销售信息等内容打印出来由当事人签字确认，但如若监控不力，第一手证据网页就可能被当事人通过程序修改，证据固定难以完成。
三、如何治理网络商标侵权行为的思考
第一，要完善法律，规则制度，提高工商行政部门执法效能。
网络商标侵权行为背后都伴随着线下商标侵权行为，而对侵权物品的抽样取证是工商机关在查处商标侵权行为过程中的主要取证手段之一。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款规定，“法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”但相关机构是指哪些？具体有哪些方式？以及应当按照什么程序与步骤抽取样品均不明确，对于应适用哪部法律、法规、规章也不确定，这样会造成执法人员在执法过程中存在担虑，执法机关或将处于不利境地。建议由国家工商行政管理总局尽快出台相关细则，对以上问题作出明确规定，以指引工商行政部门执法人员抽样工作科学有序进行，保障执法人员所作出的抽样鉴定结果在司法审查环节能够得到司法机关的认可。此外，前文述及网络打假的瓶颈之一是点小面广，而商标行政执法部门受监管地理区域、部门职能范围的限制往往无法彻查，降低了执法效能。建议有条件的地区通过签订协议，建立跨区域信息共享平台与联动执法机制。
第二，要提升技术手段，突破网络商标侵权取证难之症结。本案中由于取证环节面临困难，难以获得被告方实际销售假冒注册商标商品的营业额，原告方最终选择司法诉讼维权。事实上，相较于司法程序而言，行政机关在行政执法时程序简便快捷,能加速案件的处理,使权利人的维权成本降低。然而各地工商行政部门同样面临着如何破解网络商标侵权行为取证难的问题，建议尝试通过以下途径加以应对：一是打印电子数据信息，如网页、图形图像等内容，无法打印的视听资料等证据，可以刻录光盘，并由工商办案人员制作现场检查笔录，注明证据的提取时间、提取人等有关信息，交由当事人或者见证人签字确认。二是工商部门在查证过程中可以对整个取证过程摄像，进行证据固定保管，同时予以全程记录，必要时请公证部门予以公证。三是借力于网络交易平台服务商，譬如阿里的“神盾局”大数据打假模式及知识产权线上维权通道“IPR”投诉平台，执法人员可以要求他们提供违法行为当事人的备案情况、销售信息和交易记录等资料，并对假货进行DNA追溯。
第三，要创新监管机制，加强日常监督管理。本案被告经营的窝窝团网站是国内知名度较高的网站之一，倘若工商行政执法部门日常监管机制完善，造假售假者将无机可乘。建议在条件允许的地方，工商行政执法部门设立专员负责主动跟踪调查，改变无投诉无查处的被动局面，对有嫌疑的网络售假经营者加强日常监管，随时保存电子证据，以期将侵权行为扼杀在萌芽状态，减少对商标专用权利人的侵害，预防、减轻对消费者权益的损害。工商行政执法部门应当积极借力于网络交易平台服务提供商，要求其承担起监管职责，双方密切配合之下可以提高打击售假行为的力度，提高执法效能。网络交易平台服务商应当切实提高网店经营者准入机制，通过设立在各省市的分会实地考察、抽查等方式，加强对经营者身份、商誉、历史经营状况等情况的审核；建立知识产权线上维权通道，接受商标权利人投诉；加强日常监管，对涉嫌违法犯罪的、情节严重的侵权行为应及时向有关部门举报；积极配合行政执法部门、公安机关打击网络售假违法犯罪活动，包括日常线上巡查和抽检、提取销售记录、加大力度配合专项行动等。
第四，要保障行政执法与刑事司法的有效衔接，提高侵权行为成本。反思类似本案中出现的网络商标侵权行为屡禁不止，甚至愈发猖獗的原因，抛开法律直接规定不论，工商行政部门主动查处少、查处过程中取证难、与刑事司法部门衔接出现问题，以罚代刑，放纵犯罪等情形的广泛存在是主要症结。对于关键的“两法”有效衔接问题，建议通过颁布司法解释，将工商行政执法部门移送案件标准细化，以免行政部门在移送案件过程中难以决断，造成案件久拖不决。在实体上对于工商行政执法部门移送标准的认定、侵权物品的案值确定标准予以明确；在程序上，明确证据的收集与转化、案件的移交时间。加强行政执法与刑事司法的有效衔接，将会提高行政执法效能，提升行政执法的威慑力，提高侵权行为违法成本，进而减少类似网络商标侵权行为的发生。
参考文献：
[1]blog.sina.com.cn/s/blog_621690770102egrm.html,2015年
1月24日访问。
【关键词】著作权 网络传播 内容提供 技术 支持 侵权 链接
一、《著作权法》上的直接侵权与间接侵权之分
就其本质而言，著作权乃是作品传播控制权。著作权的基本实现方式有二：一是权利人自己传播作品，并由此获益；二是权利人授权他人传播作品，并从被授权人处获得利益。围绕着作品传播又存在两类性质不同的行为：一类是将作品本身作为最终产品的行为，可以称之为“内容提供”；另一类是不过问作品内容，只为他人的内容提供援以技术设备辅助的行为，可以称为“技术支持”。前者如来自电台、电视台、报刊社、网站、演唱会组织者的复制、发行、表演、放映、广播、供公众在线访问等对外提供作品内容的行为；后者如印刷厂、快递公司、服务器或音响设备出租商等主体所从事的业务。
虽然从纯粹技术角度而言，上述两类主体都进行传播，但是《著作权法》上的复制、发行等仅指向前者实施的传播行为，只有这些行为属于“内容提供”或“作品提供”，这些行为如未经著作权人许可而实施，则构成所谓“直接侵权”。后者则一般不对内容负责，通常只有明知或应知直接侵权存在时，才就其助成行为承担损害赔偿责任，此所谓“间接侵权”“帮助侵权”。
直接侵权、间接侵权概念未出现在我国《侵权责任法》中，在行为人为数人的情况下，应当依据本法第八至十二条有关“多数人侵权”的规定和第三十六条有关网络服务商责任的规定处理。不过，从侵权法理论的角度来看，直接侵权与间接侵权的区分是有意义的，它指出了一个侵权中多个行为人扮演的不同角色，从而提示人们在认定责任时，要注意行为人责任的相互依存关系。
具体来说，间接侵权的认定需要以直接侵权的存在为前提，没有发生直接侵权，自然也谈不上对侵权的教唆、引诱或帮助。此外，在认定侵权责任时，直接行为人和帮助者的过错认定标准也往往不同。例如：依照我国《著作权法》第五十三条之规定，复制品的出版者、制作者、发行者、出租者不能证明合法授权或合法来源，即承担法律责任，这是一种过错推定责任，意味着出版者等直接传播主体对其传播的作品均要进行合理的事前版权审查。为作品传播起辅助作用的人往往不承担如此之重的注意义务。例如：最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款即规定，网络服务提供者对网络用户的行为一般不负有主动审查义务。
所谓的避风港规则（Safe Harbor Rules）针对的情形就是网络空间内的“技术设备支持”行为，而非内容提供行为。美国《数字千年版权法》（DMCA）第512节分别针对接入与传输、缓存、存储及信息定位等服务规定了免责条件，即所谓责任避风港。该套制度正是基于“直接侵权/间接侵权”理论而设的。概括其内容，可以认为，满足如下条件，服务提供者即不对第三人侵权负责：（1）无论信息的传输、搜索还是存储，均由网络用户发起和主导，即服务提供者是被动的、从属的，不干涉信息的流动；（2）服务提供者对信息内容不知情；（3）在接到满足法定格式的权利人通知后，立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接；（4）服务提供者实际采取了对反复侵权人（repeatinfringer）取消账户或访问权限的政策（policy），并向网络用户明示该项政策。
经由学者的译介，上述规则已经得到我国知识产权学界和司法实务的广泛接受。尤其是2006年起实施的《信息网络传播权保护条例》较为完整地移植了《数字千年版权法》中的四个责任避风港。因此，网络服务商能否享受责任避风港待遇，关键在于其在作品传播过程中扮演的角色。
二、网络空间提供作品的服务器标准及其适用
我国《著作权法》第十条第（十二）款规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定将信息网络传播行为特征限定于“提供行为”，但至于何种行为属于“提供行为”，却并未涉及。目前，实务中的主流观点采纳服务器标准。
所谓服务器标准，强调对作品存储的实际支配。依据该标准，信息网络传播行为表现为将作品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。该标准将《著作权法》中的“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”阐释为“通过自己的服务器向公众提供作品”。反之，只要作品未存储在服务商的服务器中，则不应认定服务商实施了信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。
目前，我国法院更多地倾向于采纳服务器标准。例如：在2004年的“华纳诉世纪悦博案”中，北京市高级人民法院在二审中采用了服务器标准，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化，或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司在本案中提供的服务本质上依然属于链接通道服务。在2007年的“泛亚诉百度案”中，北京市高级人民法院认为，虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。
在2009年结的“慈文诉海南网通案”中，最高人民法院通过论述举证问题，暗示了服务器标准的适用。在2011年的“肇庆数字文化网数字影院案”中，最高人民法院则明确指出应适用服务器标准，认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，广东省肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。在2012年审结的“泛亚诉百度案”的二审中，最高人民法院亦对一审法院所采用的服务器标准予以认同。其指出，百度网站提供MP3下载，虽然整体过程并不脱离百度网站的页面，但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为，而属于提供信息定位服务。
此外，最高人民法院2013年1月1日颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该规定中虽并无服务器标准的明确表态，但人们普遍将“置于信息网络中”理解为置于服务器中，结合最高人民法院相关判决体现的立场，可以认为司法解释同样持服务器标准。
因此，实践中法院审理的重点落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明，目标文件来自第三方网址，并未存储于自己的服务器，法院即认定不构成内容提供意义上的信息网络传播行为，而仅构成“链接服务”。例如，北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中，均坚持服务器标准。
三、“盗链”行为提出的法律问题
“盗链”行为的出现给了人们一个反思服务器标准的机会。所谓“盗链”，是指链接服务商在设置链接时，加入规避目标网站限制访问措施的功能，使得用户通过其链接即可接触本来需要获得权限方能访问的内容，其技术架构为“链接指令+目标网址+破解功能”。通过这一设置，网络用户可以在链接服务商的界面访问作品。
网络服务商设置“盗链”的行为，违背了被链网站的意思，擅自扩大了作品的传播范围，如果按照服务器标准，“盗链”方没有在自己的服务器中存储作品，故仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是，被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为，如此一来，作品传播范围扩大了，就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。
《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第八条是我国著作权有关信息网络传播权规定的蓝本，其内容是，在不损害《伯尔尼公约》第十一条第（一）款第（ii）目、第十一条之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一条之三第（一）款第（ii）目、第十四条第（一）款第（ii）目和第十四条之二第（一）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得这些作品。从这一规定中看不到有关服务器的任何表述，相反，《世界知识产权组织版权公约》规定的重点落在“使作品可访问”（makingavailable）上，如果硬要加上“存储于服务器”条件，就缩小了公约的适用范围。此外，《世界知识产权组织版权公约》关于第八条的议定声明表示，仅仅为传播的实现和进行而提供物理设施不构成本公约或《伯尔尼公约》下的传播。这意味着，如果不是仅仅提供物理设施，就存在着构成本条之下“向公众传播”的可能。最后，从本条的结构来看，所有形式的向公众传播，在认定上都以是否“向公众提供”为判断标准，是否控制初始信息源在所不论，这也说明，非要给信息网络传播加一个“服务器”要件是不必要的。
虽然服务器标准仍然是我国司法实践中的主流标准，然而，已经开始有法院认为，“盗链”行为属于作品提供行为。例如，在2016年的“腾讯公司诉易联伟达公司案”中，北京市海淀区人民法院认为，“盗链”情况下，尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链网站的服务器中，但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。影视聚合平台采取I链措施绕开被链网站采取的禁链措施，使得用户可在其平台上获取禁链网站上相关影视作品的播放等服务，属于商业使用作品的性质，违反了法律规定。
在2016年的“乐视公司诉千杉公司案”中，北京市朝阳区人民法院认为，上传到网络服务器的行为，不是唯一可能的提供行为。随着网络技术和经营模式的不断发展，受信息网络传播权控制的提供行为也不断更新、变化、变换。被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵害，属于直接侵权。
上述法院的立场与德国联邦最高法院在某案中的态度一致。在该案判决中，德国联邦最高法院指出，如果权利人采取了技术措施，确保访问者只能通过首页进入网站，那么绕过该措施而对网站上的作品设置深层链接则构成侵犯使公众可接触权（即我国所称的信息网络传播权）。
【关键词】涉外网络侵权 法律适用
对涉外网络侵权的概念的界定，目前学术界尚未形成统一共识。我国大多数学者认为：网络侵权是指，计算机互联网用户或者网络服务的提供者通过互联网侵害国家、集体或者他人的合法权益，应当承担民事责任的行为。关于网络侵权涉外性的认定，则应根据法律关系构成要件是否具有涉外性来进行判断，即网络侵权法律关系的主体、客体或内容三者之一具有涉外因素就应当认定具有涉外性，属于涉外网络侵权案件。
一、一般涉外侵权行为的法律适用
网络侵权案件与一般侵权案件在本质上是相同的，均是侵权行为人在过错的前提下实施侵犯他人人身权利和财产权利的行为，与一般侵权行为不同的是，其实施侵权的手段和方式是通过网络，侵权行为发生地是网络，而不是日常物理空间。因此本文从一般涉外侵权的法律适用理论入手，来分析涉外网络侵权行为的法律适用问题。
（一）侵权行为地法
侵权行为地法是指在涉外侵权案件中，在选择准据法时，以侵权行为地作为连结点来确定准据法，侵权行为地法就是准据法。法国著名国际私法学家巴迪福尔认为国际私法最早建立的侵权法律选择规则就是侵权行为地法。侵权行为地的确定主要有三种方式，其一是侵权行为地是指侵权行为发生地，世界上大部分国家都采用这一做法，如法国、意大利、德国等。行为人在作出某种行为时，最先考虑的行为时当地的法律，侵权行为也不例外，因此使用侵权行为发生地法律来规范当事人的行为是最合适的选择。其二损害结果发生地，损害结果发生地往往有助于当事人侵权责任的认定，更能影响到当事人的切身利益，适用侵权结果发生地法律更有助于惩戒侵权人、弥补受害人的合法权益。该原则主要是在英美法系国家适用，如美国、欧盟。其三是折中说，认为侵权行为地既可以指侵权行为发生地，也可以是损害结果发生地，如捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》（1964年）第十五条就是如此规定。
（二）法院地法
法院地法是指受理涉外民商事案件的法院所在地的国家法律，具有明显的属地主义属性，方便法官适用本国法律和维护本国的利益，都深受法官的爱戴。虽然适用法院地法有助于保持法律适用的确定性，减少外国法查明等不必要的负担，但是可能导致各国法院强夺民商事案件的管辖权，也损害了当事人的选择权，引起不必要的争端，不利于争议的解决。
（三）共同的属人法原则
共同的属人法原则将侵权人和受害人的国籍、住所、惯常居所地联系在一起，侵权行为应当适用他们共同的国籍、住所、惯常居所地的法律。随着经济全球化，民商事交流的加深，各国之间的交往日益密切，如果侵权人和受害人之间的属人法相同，仅仅因为一次意外侵权发生纠纷，此时就将他们共同的国籍法或者住所地法放置一旁，去适用侵权行为地法或法院地法，不利于争议的解决。在实践过程中，共同的属人法原则通常作为侵权行为地法和法院地法的补充而适用。
（四）意思自治原则
意思自治原则是从民法中的契约自由原则引申而来，当事人可以在协商自愿的基础上，选择涉外民商事案件的准据法。随着国际私法理论的不断发展，当事人自主选择侵权行为的准据法成为一种趋势，意思自治原t在侵权行为法律适用中的运用，极大的提高了争议解决的效率。当事人根据自身利益的要求，权衡双方的利益，可以再最短的时间内用最快的方法解决纠纷。但是意思自治原则有其自身的局限，在实践中，侵权纠纷发生后，双方当事人一般很难就侵权的法律选择达成一致意见，导致了该原则的适用困难。
二、网络侵权对传统侵权法律选择的冲击
网络突破了传统意义上的国界，互联网使用者和服务提供者在网络上的行为完全是无国界的，导致了网络侵权法律关系的复杂性，传统侵权行为的连结点，如侵权行为地等，在网络环境中变得飘忽不定，侵权行为的损害结果可能瞬间遍布全球，传统侵权的法律选择理论可能无法对网络侵权作出准确的判断和调整。
（一）对法律选择中连结点的冲击
在传统国际法理论中，连结点是确定侵权行为法律适用的重要桥梁。通过冲突规范中连结点的指引，法官可以找到某一法律关系相关的某个国家的法律，进而确定侵权法律关系的准据法。但是在网络环境中，网络侵权行为无法指向某一个确定的连结点，导致传统连结点在法律选择时的失灵。
首先，侵权行为地很难确定。在我们日常生活中，侵权行为地比较容易确定，但是在网络环境中，确定侵权行为实施地比较困难，侵权行为人通常会在公共场实施侵权行为，由于互联网的使用者大多使用假名或者匿名，即便确定了侵权行为实施地，也很难确定具体侵权行为实施人。物理空间中的一个侵权行为所造成的损害结果往往局限在一个或者几个地方，但是在网络侵权案件中，由于网络的全球性，一个侵权行为实施后，其结果往往遍布全世界。因此，侵权行为地作为网络侵权的连结点收到巨大的冲击。
其次，与属人法有关的连结点难以适用。在互联网的虚拟环境中，大多数行为不需要进行真实身份验证，大多数使用者都采用匿名或者假名的方式进行网络活动，一旦侵权行为发生，确定当事人的身份十分困难。虽然现在可以通过网络信息技术来锁定侵权行为人的IP地址，但在实践中确定身份的程序过于繁杂，也难以确定当事人的国籍和住所，因此侵权行为人的属人连结点在涉外网络侵权案件中难以适用。
（二）对法律选择方法的冲击
根据国际私法的一般理论，法律选择方法一般包括单边冲突法、多边冲突法和统一实体法。由于涉外网络侵权的复杂性和场所的不确定性，依据传统的侵权法律选择方法，往往很难找到应当适用的法律。
单边冲突规范的核心在于强调法院地法的优先适用，主要考虑涉外网络侵权案件与本国是否具有重大利益关系，以此来决定是否适用本国的法律，而较少考虑其他因素。在互联网环境下，单边冲突规范更具有操作性，但是却忽略了冲突法所追求的公平正义等价值追求。利用多变冲突规范选择法律，往往要对法律关系进行识别和定性，选择正确的连结点，然后根据连结点的指引查找准据法，其适用的前提是连结点往往具有比较强的地域性。当时在网络的虚拟环境中，网络空间与现实空间往往不具有一一对应性，网络侵权的行为和结果可以发生在全世界的任何地方，所以通过传统的连结点来查找准据法就变的非常困难。统一的实体法当然也是解决涉外网络侵权纠纷的一条重要路径，但是目前国际社会关于网络侵权的实体法立法较少，在短时间内进行网络侵权立法的汇编和推广也不太现实。因此，涉外网络侵权也对传统的法律选择方法造成了巨大的冲击。
（三）对准据法的冲击
准据法，是经过冲突规范的指引，确定涉外案件中当事人的权利和义务的特定的实体法，准据法可能是某一国家、或者某一地区的法律，也可能是国际公约或者国际惯例。目前就国内而言，我国根据互联网的发展状况制定了一系列法规、部门规章和条例，内容主要涉及互联网安全、域名注册、信息传播、密码保护等诸多方面。但是法律的制定远远没有赶上互联网的发展速度，互联网新事物、新问题不断出现，诸如博客、电子邮件等网络产品带来的一系列问题，法律上仍然存在大量空白，法律的滞后性尤为明显。
就国外而言，许多国家的立法也远远滞后于网络的发展，以电子贸易立法为例，目前世界上仅有澳大利亚、韩国等少数几个国家进行了立法规定，这些立法也只是原则性的规定，不足以解决实践中出现的各种各样的问题。依照传统的国际私法理论，即便我们通过冲突法找到了应当适用的准据法，但是最后却发现该国在网络侵权方面没有立法或者原则性的立法无法适用。以此可见，涉外网络侵权对准据法的适用也造成了巨大的冲击。
三、中国涉外网络侵权法律适用的立法缺陷及其完善建议
目前，中国关于涉外网络侵权法律选择的立法集中规定在《中华人民共和国民法通则》《民通意见》《中华人民共和国民事关系法律适用法》之中，内容主要分为涉外网络侵权法律选择的一般规则和特殊规则。
（一）中国涉外网络侵权法律选择的立法缺陷
其一，对于一般涉外网络侵权行为，根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第44条的规定，应当适用侵权行为地法，但在互联网的虚拟环境中，侵权行为地难以确定。其中，侵权行为地可能会涉及侵权行为人的网络服务器所在地、住所地、网址连结点等，损害结果地可能涉及受害人的住所地，受害人发现侵权所在地等。这些连结点都成为法律适用的判断要素，在实践中法院往往可以自由裁量，扩大了法官的自由裁量权。除此之外，我国立法首次将意思自治原则引入到涉外网络侵权的法律选择之中，但是对当事人进行法律选择的范围没有进行限制，侵权纠纷发生后，当事人可以在全世界范围内进行法律选择，导致了这一款规定的司法可操作性不高，《法律适用法》对于意思自治原则还应当做进一步的细化规定。
其二，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第46条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵害人经常居所地法律。以经常居所地作为涉外网络侵权的连结点与国际社会的发展趋势不相吻合。在国际私法实践过程中，法律选择往往优先适用住所，而不是经常居所地。从国际私法的基本理论出发，经常居所地往往是作为住所的补充，只有在居所不确定的情况下，才使用经常居所地。另一方面，根据《民通意见》的规定，当事人在某地连续居住一年以上就可认定为经常居所地，在实践中往往出现两个或者两个以上经常居所地，应该选择哪一个经常居所地作为连结点需要进一步明确。
其三，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第50条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。将被请求保护地法作樽季莘ǎ这是我国第一次在冲突规范中适用“被请求保护地”这一概念，其科学性值得商榷。《法律适用法（草案）》采用的表述是“权利保护地法律”或者“权利来源地法律”，“被请求保护地法律”与“权利保护地法律”“权利来源地法律”究竟是什么关系需要进一步明确，另外在涉外网络侵权案件中，“被请求保护地”这一概念是否有利于知识产权侵权纠纷的解决，同样值得商榷。
（二）完善中国涉外网络侵权法律选择的建议
第一，对于一般涉外网络侵权的法律选择方法。《法律适用法》原则性的规定了涉外网络侵权法律选择的方法，但是对于侵权行为地的具体界定不够明确，因此笔者认为可以从以下几个方面来界定网络环境下的侵权行为地：其一，侵权行为人的住所地。被告在其住所地进行网络侵权，应当预见到这种行为可能造成的后果和责任。其二，侵权行为人实施侵权行为的网络服务器所在地。从网络著作权解释的解释来看，我国在实践中通常将网络服务器所在地作为侵权行为地，互联网使用者接入网络的前提是，必须先连结到网页或者网站的服务器，否则根本不可能进行侵权行为，而且网络服务器的地址更加容易确认。其三，损害结果发生地的确定。由于网络侵权的损害结果发生地可能有很多个，因此应当允许被侵权人从中选择适用遭受最大损害地的法律，这样做有利于维护被侵权人的合法权益。
第二，涉外网络侵犯人格权的法律选择方法。纵观各国的立法实践，属人法的连结点始终都是国籍，其次是住所，最后才是经常居所地。各国在确定网络侵权连结点时，通常都将住所作为首要连结要素。中国《法律适用法》第四十六条完全取消了住所这一连结点，只使用经常居所地法，这一做法值得商榷。李双元教授认为，完全没有必要用经常居所地来替换居所，这与世界上其他主要国家的做法都不一致。所以笔者认为，应当增加以被侵权人住所作为连结点，只有在住所不明或者难以确定时才适用经常居所地法。
参考文献：
[1]屈茂辉、凌立志：《网络侵权行为法》，湖南大学出版社2002年版，第5页。
[2]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一），第一条。
[3]李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第203页。
[4]赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。
[5]王冠：《论互联网对法律冲突的挑战》，载《黑龙江社会科学》2006年第3期。
>> 网络商标侵权行为认定的法治完善 浅析网络商标侵权行为 网络侵权行为的法律分析 商标侵权行为剖析 网络侵权行为 对“人肉搜索”中网络侵权行为的分析 商标侵权行为的认定与追责 校园侵权行为的治理研究 浅析网络侵权行为 论商标声誉攀附行为与商标侵权行为的区别 从一起案件看商标侵权行为中网络交易平台的法律责任 侵权行为概念研究 网络交易平台商标权间接侵权行为 网络著作权侵权行为的认定 证明商标侵权行为构成假冒注册商标罪等商标侵权犯罪 议OEM生产加工过程中的商标间接侵权行为 论恶意域名抢注构成商标侵权行为的认定 汉德公式和传媒侵权行为的经济分析 债权侵权行为的分析及解读 定牌加工中商标侵权行为认定 常见问题解答 当前所在位置：l
[2] British ISPs will block The Pirate Bay within weeks.[EB/OL][2012-04-30]http：///technology/2012/apr/30/british-isps-block-pirate-bay
[3] The Pirate Bay must be blocked by UK ISPs，court rules.[EB/OL][2012-04-30]http：///news/technology-17894176
[4] 李居迁，杨帆.网络与电子商务中的知识产权.[M]北京邮电大学出版社.2002年版
[5] 阮开欣.网络广告拦截软件的法律性质――主要以美国司法实践为借鉴[J].中国版权.2013（12）
[6] 刁胜先、向阳.论商标权的网络生存[J].重庆邮电学院学报.2004（2）
[7] .加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序[R]全国法院知识产权审判工作座谈会.2004-11-11.
[8] 吴汉东.利弊之间：知识产权制度的政治科学分析[J].法商研究.2006（5）
[9] 鞠海亭.网络环境下的国际民事诉讼法律问题[M].法律出版社.2006年版
[10] 司晓、范露琼.知识产权领域“通知-删除”规则滥用的法律规制[J].电子知识产权.2015（Z1）
一、网络版权侵权行为的概念、特点、表现形式与定性
(一)网络版权侵权行为的概念
网络版权是数字化时代背景下版权的新类型，它伴随数字出版的兴起而产生。网络版权也是著作权，是指文学、音乐、电影、科学作品、软件、图片、外观设计等知识作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。关于网络侵权行为有学者认为它是侵权行为延伸到网络及网络环境中，便产生了网络侵权行为。也有人认为网络侵权是指发生在网络环境下，侵害他人人身、财产方面权益的行为，但不包括现实社会中对网络传输设备或设施的损害，作为新类型的侵权案件，其区别于传统侵权行为。笔者认为网络侵权行为是指在互联网环境中，侵权行为人利用网络信息技术侵犯法律法规所保护的国家、集体或个人的民事权益的行为。
(二)网络版权侵权行为的特点
1.侵权行为难以认定。认定侵权行为必须依靠证据，而网络中存在的数字化信息都是由二进制组成的离散信号，不具连续性，修改或删除后难以被发现，收集证据也较困难，因此要用网络中信息作为证据认定侵权行为有一定困难。
2.侵权行为主体难以确定。普通网民在网站可以选择自己喜欢的名字做我自己的网民，但他的真实身份却无从知晓，有的用户还可以匿名混迹于网络，更是无从查晓此用户的真实身份。
3.侵权后果传播速度快。网络的全球性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷、广泛，这也使侵权行为的后果会在短时间内蔓延到各处，权利人却不能及时制止。
4.案件管辖权不易确定。对于侵权行为的管辖通常适用被告所在地法或侵权行为地法。但因特网是一个全球性的特别空问，同一侵权行为的发生地点通常相聚很远甚至超出国界，而我们要解决网络案件却复杂繁多，这无疑向我们目前的管辖权规定提出了难题。
(三)网络版权侵权行为的表现形式
1.未经许可将他人作品数字化后公布于网络。此种行为主要是在没有权利人许可的情况下把未完成或者完成的作品数字化后登载在于网络公之于众，侵犯权利人的网络信息传播权与发表权。这类行为多见于一些免费的图片、电子书、电影等下载网站。
2.非法转载。此种行为包括两种情况：一是将他人在网络发表的且申明不得转载的作品转载到其他的网络上;二是权利人虽然没有明示其作品是否可以转载，但行为人在转载时没有列明权利人身份信息且未向权利人缴费。这类行为在论坛、微博等开放的网络交流社区或门户网站上较为常见。
3.侵犯网页设计权。此种行为包括两种方式：一是直接复制他人网页源代码或在此代码基础上进行局部修改;二是盗用他人网页外观设计或在此基础上局部修改。这类行为的行为人多为网页设计者。
4.侵犯网络商标权。网络商标是权利人将其商标数字化或者重新设计适合网络的特别商标，这类商标通常比普通商标更复杂，可能同时包含了文字、图片、声音、动画等元素，侵权行为多表现为采用类似设计混淆视听，而且不易识别、判断。
5.非法链接指引。此种行为包括两种基本形式：一是搜索引擎非法连接指引，一些搜索网站将他人网站直接连接到自身搜索库，作为自己的一部分;二是普通网站把他人网站地址藏置于自己网站页面内，用户在浏览相关信息时并不知道自己浏览的是其他网站的信息。
6.侵犯网络域名权。此种行为有两种形式：一是恶意抢注行为，在其他机构、企业还未依照他们的商标、名称等注册域名时恶意抢先按照此类信息注册，再以高价卖给这些机构与企业;二是采用与其他网站域名类似的域名误导用户，提高自身网站的点击量甚至进行诈骗活动。
二、我国网络版权侵权行为认定的难题
(一)网络版权侵权行为的构成要件问题
目前关于侵权行为构成要件问题的主要观点是，侵权行为构成要件为有无加害行为、损害结果、前两项有无因果关系以及加害人主观上的过错，即所谓的四要件说，只有同时满足四个要件的行为才能称之为侵权行为;此外还有学者认为在认定侵权行为时还应考虑违法阻却事由，即如果存在违法阻却事由那么该行为就不是侵权行为。笔者认为这样的构成要件划分与阻却事由的考虑是将侵权行为的认定与侵权责任的认定等同视之。侵权行为的认定和侵权责任的认定有一个共同的目标指向，即最终完成权利义务的划分、恢复公正，但二者是不同的，侵权行为的认定即认定行为主体行为的违法性问题，对于损害结果、有无因果关系、加害人主观上的过错以及违法阻却事由的考量都属于对侵权责任的认定。侵权行为的认定是侵权责任认定的前提，侵权责任认定是侵权行为认定的下一个步骤，二者是两个不同的阶段。
(二)行为违法性的问题
行为违法性的问题有两个方面：一是行为确实存在，即认定行为事实的问题;二是行为本身的违法性问题，即认定行为侵害了法律明确保护的对象。一旦明确了网络版权的保护对象，所有针对这个对象的不当事实行为就可以确定为侵权行为，但目前这两方面都存在难题。
认定行为事实主要是确定行为主体与行为模式，这部分所面临的的难题来至于网络信息的特殊性，网络信息的特殊性加大了对行为事实的认定难度，此部分在文章下一部分有详细论述。此外，在我国目前的立法中没有明确网络版权的保护范围以及取得网络版权的方式，这造成了对权利人创作成果保护的缺失，增加了认定网络版权侵权行为的难度。
(三)网络信息的特殊性加大了认定的难度
认定侵权行为要依靠证据，认定网络侵权行为主要依靠网络信息，但网络信息的数字存储性、易修改性等对传统的证据认证规则与标准都提出了新的挑战，这加大了法官认定的难度。
1.网络信息对传闻规则带来了很大冲击
随着日益加快的数字化进程，愈来愈多的网络信息成为证据进入诉讼中。这些网络信息的制作者或者知情人并不会出庭出证，而有不少的系统自动生成的网络信息也成为了证据，比如消费记录、公司财务报表、系统生成的日志，这些都应当列入了传闻证据的范畴，他们的可采性需要更多地检验。
2.认定侵权行为时网络信息可采性的标准不明确
认定侵权行为时，证据的可采性至关重要，所以必须明确网络信息可采性的标准，目前我国还没有明确的网络信息合法性标准和真实性标准，而网络信息的特殊性还使它在认证过程中需要大量的专业技术或专门人员，因此在很多案件中，在没有明确的标准和认证难度大的情况下法官通常不愿意采用网络信息，这使认定网络版权侵权行为变得更加困难。
三、完善网络版权侵权行为认定的建议
(一)明确网络版权的保护范围与取得方式
明确网络版权的保护范围与取得方式，要在目前的基础上扩大保护范围，所有在这个保护范围内的不当事实行为就可以认定为为侵权行为。
首先，一个作品要受到法律的保护应满足四点要求：一要其为有创新性内容的智力成果;二是其必须是在文学、艺术及科学技术领域内的作品;三是其可复制有独创性;四是作品不得违法法律法规的禁止性规定和公序良俗。因此，只要满足以上条件的使用二进制技术手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力劳动成果且公布于网络的作品都应该受到法律的保护，包括合法地对原作品进行数字化地编辑与加工、在数字平台直接创作作品并、网页设计、域名等。取得方式为先公布取得，以最先在网络公布着为权利所有人，以登记对抗第三人。
其次，如果一个作品满足上面四个要求但尚未完成，未经创作者许可而被行为人公布于网络且没有署名为创作者所有或未经创作者许可而擅自使用，发生了争议，那么这个作品部分或被使用部分的版权应归属于创作者，者或使用者的行为为侵权行为;如果未经创作者许可公布作品，公布的作品署名为创作者所有，其公布的其行为仍然为侵权行为，但是否承担责任属于责任认定的范畴，可以考虑创作者的事后追认。
(二)确定传闻规则的例外情况
能够保证其真实性且不是在侦查过程中或者以诉讼为目的制作的网络信息的打印输出物应该作为传闻规则的例外。此打印输出物只是计算机记录的外在表现形式，目的是为了增强网络信息的易读性，而实质上的网络信息是潜在的电子形式记录，而非打印输出物本身。
一、网络服务提供商的定义及分类
网络服务提供商是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，也就是向广大用户提供因特网在线服务的经营者，一般是按照法定程序设立的公司等经营性组织。网络服务提供商一般分为两种,网络技术提供商和网络内容提供商。广义上的网络服务提供商包括技术提供商和内容提供商，狭义上则仅包括网络内容提供商。
网络技术提供商,是通过技术、设备为信息在网络上传播提供信息存储空间或者提供搜索、链接等技术服务的服务商，其基本特征是按照服务对象的选择传输或接受信息，本身不提供内容也不对用户提供的内容做任何编辑、组织或筛选所传播的信息。常见的如中国电信、联通提供的接入服务,百度、谷歌的搜索服务，BBS、个人空间、博客的信息平台服务等。
网络内容提供商是将信息上传或者置于网络服务器中并向公众提供的服务商。ICP 以网络内容建设为基础向公众提供各种信息服务，对其掌握范围内的信息有决定权，通常有能力从技术上对网站的内容进行控制、监督。
现在，很多网络服务提供商已经不能严格按照以上两种类型进行区分，因为目前网络服务提供的发展趋势是多元化、跨领域服务。这就意味着同一网络服务提供商可能既提供技术服务，又提供内容服务。如新浪、搜狐等网站，多数同时提供多项服务，既内容，又提供搜索引擎、博客、BBS 等服务，因此既是网络技术提供商，又是网络服务提供商。因而确定服务提供商属于哪一类，不在于其整体的类型认定，而要在个案中根据具体情况确定其提供服务的类型而定。
例如，在盛大文学诉百度的著作权侵权案中,对于百度文库是网络技术提供商还是内容服务商，双方争议很大。关键要看百度公司对百度文库的定位，虽然百度公司在相关文件中将百度文库定位为供网友在线分享文档的开放平台,百度文库上的内容完全来自用户上传,百度并不对其进行任何编辑和修改。在此方面，百度文库仅是个存储空间。但百度文库又有这样的使用条款：用户上传到百度文库中的任何内容,用户同意百度享有免费的永久使用和再许可的选择,并且享有修改、复制、发行、展览、改编、翻译、汇编等权利,这就显示其有内容服务的主观意图。因此,就目前百度文库的内容说明、使用条款、操作模式和运营模式来看,更偏向于内容服务商。
二、网络服务提供商侵犯著作权行为类型
网络著作权侵权行为属于网络侵权行为的一种，《侵权责任法》第36条对网络侵权行为的主体、对象、行为方式和责任承担都进行了规定。在著作权法理论中，一直存在“直接侵权”与“间接侵权”的区分，对应的是网络用户和网络服务提供者的单独责任。
（一）直接侵权行为
《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”此规定即为网络服务提供商的直接侵权行为，是指因行为人有过错而导致了侵犯他人人身财产权益后果的发生，侵权行为与损害后果具有直接的因果关系。由上文对网络服务提供商的分类可以看出，由于网络内容提供商直接在网络空间储存信息并向用户提供浏览、下载服务，因此相比于网络技术提供商具备更强的信息控制能力，且其所有信息均系自行，一旦发生侵权行为基本上属于网络内容提供商主观故意，从而构成直接侵权。网络技术提供商因其仅为侵权行为提供技术平台、帮助措施等，一般不会成为直接侵权行为的主体。
网络内容提供商的直接侵权行为主要表现为：（1）上传或转载未经著作权人授权的一般作品（未公开或已通过传统媒体公开），包括文章、图片、摄像等形式。此种作品属于传统意义上享有著作权、受到法律保护的作品，未经著作权人授权而又不属于合理使用范围时，任何人不得进行传播、复制、发表等。网络内容提供商未经授权对作品进行上传并允许网络用户下载、分享等行为也是一般意义上的著作权侵权行为，只是实施违法行为的途径是网络。（2）上传未经著作权人授权的数字化作品（将传统媒体上发表的作品通过扫描等手段到网络上的作品）。此类型的侵权行为主要是利用现代科技扫描等技术改变原作品的存在形式并进行传播，虽然在这个过程中付出了劳动，但未改变作品的内容，仍然属于侵权行为。典型的案例，如谷歌图书侵权案件中，谷歌将原作品扫描后上传互联网，试图建立全球最大的电子图书馆，却未料到此举已经构成了侵犯著作权行为，遭到中国数百名作家的联合诉讼。
（二）间接侵权行为
关键词：网络 侵权案件 管辖权
一、引言
随着第三次产业革命的不断推进和现代社会经济的飞速发展，网络不断渗透到人们习常生活中来，然而网络在给人类带来巨大发展和变革的同时也给人类提出了棘手的问题。由于网络本身所具有的全球性、虚拟性、交互性等诸多特性，使得人们的权益很容易受到侵犯，而当人们要对这些侵权案件进行救济的时候，难免会涉及到管辖权的问题。由于互联网完全不同于物理世界，传统的管辖原则受到了前所未有的挑战。对该问题的解决变得异常迫切。
二、网络侵权行为概述
(一)网络侵权行为的概念
侵权行为是指行为人由于主观过错，或者虽然在法律特别规定的情况下无过错，但其违反法律规定的义务，作为或不作为的侵害了他人的人身权利或财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。据此，我们可以把网络侵权行为定义为：在网络空间中，行为人利用网络特性，基于主观上的过错或法律上的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。
(二)网络侵权行为的特点
由于网络空间的全球性、虚拟性、交互性等特点，任何人在任何时间任何地点，都可以在网络上与任何想要交流信息的对象发生联系。基于这种属性，发生侵权行为的机会大大增加同时呈现出很多与传统的侵权方式不同的特点：
第一、侵权主体难以确定。准侵权行为人在网上注册的个人信息几乎都是不真实的，很多网站在会员注册中，也没有对会员的身份进行验证。这使得侵权行为人在网络上实施了侵权行为之后，司法机关很难确定侵权行为人。这就使得传统的以当事人国籍为基础的属人管辖权没有适用的平台。
第二、侵权行为地难以确定。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权信息上传到网站后，网站经营者或管理者很可能将该其再传输到别的网站，其他网站也可能将该网站作为链接对象，故该网站所在地和提供链接的网站所在地也可以被认定为侵权行为实施地。一旦在互联网上侵权信息，其便可瞬间传遍世界，那么是不是接触到该信息的计算机所在地均为侵权结果发生地呢?如果依据这种标准，那么世界上所有连上互联网的国家都可能是侵权结果发生地。在这里，传统的侵权行为地确定规则如何适用需要作进一步探讨。
第三、侵权行为难以认定。任何侵权行为的认定都必须有证据，但是，数字化技术运用之后却使得从网络上获取的证据失去了原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除都难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此，网络中的信息证据能力令人怀疑。
第四、侵权后果范围和程度难以界定。在网络上一条侵权信息，瞬间就可能会传遍世界，因此，其侵害后果将可能变得十分严重。但是我们却没有办法证明有多少人在网站上观看了该条侵权消息，因为即便用户访问了具有侵权信息网站也可能没有接触该条信息，所以，准确判断侵权后果的范围和程度也变得十分困难。
三、网络的发展对传统管辖权制度的挑战
传统的管辖权理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身在时间上和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的：二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。但是网络空间具有虚拟性和不确定性，发生在网络空间的侵权案件的侵权者很难同上述因素之间产生稳定的联系，这就动摇了传统的管辖权理论的基础。
首先，司法管辖区域界限模糊。传统的物理世界中人们依靠、强制等不同的手段划定了国界、边界，将世界划分成不同的国家和区域，并以此确定了各自行使管辖权的基础。但是网络空间是一个开放性的虚拟世界，在那里没有国家和区域的概念。当网络侵权案件发生时，网络空间的不可视性使得司法管辖的区域界限变得模糊。
其次，传统的管辖权根据难以适用。传统的管辖权根据如侵权人所在地，侵权行为实施地等因素之所以能成为确定管辖权的根据，就在于它们都同管辖区域存在着时间上和空间上的关联度。但是网络空间本身具有开放性、虚拟性等特点，人们很难再将这些因素同物理空间建立某种联系了。
四、完善我国网络侵权案件管辖权的若干思考
(一)我国现有关于网络侵权案件管辖权的司法解释
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可见其沿袭了“原告就被告”的传统民诉理论，对司法管辖问题做出了解释，填补了法律的空白。但其是否适应网络的技术特性，真正解决网络对传统管辖理论的冲击，则需要实践的检验。
最高人民法院的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此规定有一定缺点，对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地，侵权计算机终端所在地来确定，而侵权结果发生地在网络上却具有全球性。而对于地域管辖，如果根据某连结点指引的管辖地是全部法域，则该连结点应该归于无效。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连结点一般应该慎用。
(二)构建我国网络侵权案件管辖权制度的设想
网络侵权纠纷作为侵权的一种类型只是行为方式产生了变化，行为的性质未变，故对网络侵权行为的管辖确定，在原有的管辖确定原则上考虑网络技术特性即可。有关侵权行为管辖最主要的依据为侵权行为地。鉴于此，关于侵权行为地的确定就变得十分重要。我们认为应该在现有相关规定的基础上进一步对侵权行为地进行分析：
其一，区分被动性接触、交互性接触以及积极性接触。被动性接触，是指仅仅将侵权性信息放置在网站上，任何人都可以随意读取。积极性接触，是指积极、主动地将侵权性信息传到网上或者针对特定人进行发送由之读取：对积极性接触的意见比较一致，都认为应该由上传信息所在地法院和被告住所地法院进行管辖。比较困难的是交互性接触，因为它不仅仅提供信息给用户读取，同时还和消费者有进一步的交流。我们认为，仅仅有交互性接触不能作为行使管辖权的基础，还应该能够证明被告针对该法院地有其他“附加行为”。
其二，侵权行为的界定。在互联网上我们经常面对诸如“复制”、“超文本链接”等的网络行为。如何判断这些行为是否构成侵权行为以及在何种情况下构成侵权行为将是很重要的问题。但是关于这些问题，我国目前并没有合适的案例，学术界的观点也不一致，因此需要法官针对具体情况进行分析，既要按照传统的侵权行为判断标准，同时还要考虑网络空间本身的特性。
其三，侵权结果发生地的确定。由于互联网的特性，使得侵权信息在瞬间便可传遍全球的网点。那么是不是全球任何地方都可以作为侵权结果发生地呢?回答当然是否定的，该种观点没有考虑网络本身的特性，是不足采纳的。在现有的情况下，是否可以考虑以原告住所地为侵权结果发生地，同时把侵权性信息所造成的不良影响作为判断侵权后果严重程度的依据。
购物车(0)
