时间：2023-06-22 09:13:28
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇行政调解的效力，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、行政调解概念
（一）行政调解的概念
我国学界对行政调解的概念历来具有争议。争议主要集中在两个观点：一种观点侧重调解的客体，认为行政调解是指对行政纠纷的调解。另一种观点侧重调解的主持者，认为行政调解是指国家行政机关所作的调解。
本文作者偏向第二种观点，认为行政调解具体应当界定为：双方当事人在在平等协商基础上，国家行政机关通过说服、引导等方法，自愿达成调解协议，从而解决民间纠纷。这一界定既体现行政调解的特点，又与人民调解的概念规定相区分。
（二）行政调解特征
1、行政调解在调解的主持者上具有特定性。行政调解是依法享有国家行政权的行政机关、法律法规授权的组织，凭借其管理经验，以中立的第三人身份解决纠纷诉讼外活动。既不同于法院主持下的司法调解，又与人民调解委员会主持下的人民调解相区别。
2、行政调解在调解的程序上具有灵活性。行政主体可以根据不同种类的纠纷选择不同的程序，减少因法律规范滞后、程序刻板导致个案处理结果合法不合理的情形。
3、行政调解具有非强制性。当事人的自愿是行政调解的前提，行政调解程序开始、运行直至结束，都必须经双方当事人达成合意。行政主体对于当事人只能劝解和引导，并不能强制干预。当事人有权选择是否申请行政调解，对调解方案也享有完全的自。
二、我国现行行政调解的制度
我国目前尚未有专门针对行政调解的高位阶的综合性立法，除了《合同争议行政调解办法》等少数几部专门性规定外，大多数规定零星出现在各种法律法规、司法解释中：
（一）授予行政机关行政调解权的规定。《行政复议法实施条例》第50条规定对于两类纠纷行政复议机关可以调解，一是公民、法人或者其他组织对行政机关行的自由裁量性具体行政行为不服的，二是对行政赔偿或者行政补偿纠纷。《治安管理处罚法》第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。
（二）行政调解效力的规定。我国相关法律法规大多规定调解自愿，经调解，当事人未达成协议或达成协议后拒不履行的，可依法申请仲裁或向人民法院提讼，但协议达成后是否有相关的行政措施来促使当事人履行协议，并没有相关的规定。例如《行政复议法实施条例》第50条规定：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”该条明确规定了行政复议调解书经双方当事人签字后具有法律效力。但并未明确效力的具体内容、可否强制执行等。
根据2009年7月最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，对民事纠纷调节后达成的行政调解协议仅具合同效力而无强制拘束力。若一方当事人反悔，该调解协议就无任何意义可言。为进一步加强调解协议的效力，《若干意见》规定：“调解书经签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。如果一方当事人拒绝履行，则另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”从该规定可以看出，虽然《若干意见》在一定程度上确认了民事争议行政调解协议的效力，但仍需在立法上进一步明确。
三、对我国制度评价
在制度设计上，行政调解由于相关法律规定的适用范围和效力上的不明确，救济机制及监督机制的缺失等方面的因素导致行政调解难以有效地发挥它的制度功能。具体表现在一下五个方面：
第一，设定上的随意性。行政调解的相关条文的法律层级较低，设立的程序不严格，具有一定的随意性。
第二，行政调解的范围不明确。容易造成行政机关在从事行政调解的工作时有较大的自由裁量空间，也可能导致将不能调解的行政纠纷进行调解，将可以通过行政调解的争议拒之门外。从而导致行政相对人的权益受到损害。
第三，行政调解的效力不明确性。效力的不明确性是行政调解的一个先天缺陷就，这种不明确性导致行政调解无法充分发挥其应有的制度功能，更无从实现其价值。
第四，基本程序的缺失。现有的相关法律规定对行政调解程序性的规定非常少，大多从实体层面出发，相关的规定也只在《合同争议行政调解办法》中稍有涉及。
最后，行政调解的救济机制和监督机制存在缺失。无救济即无权利，救济机制的和监督机制的缺失也使得行政相对人的权利岌岌可危。
四、完善行政调解的措施
一是加快有关行政调解的立法，完善行政调解的制度构建。纵观我国现有的法律规范，对于行政调解，我国现行的法律法规并未做出详尽的、专门的、完善的规定，而只是散见于各种法律规范中。有关行政调解的法律法规种类繁多、效力层级不一，各种法律规范之间常常出现效力冲突。而且现行的规定大多都规定的不叫粗陋，给实践工作增加了难度。
调解是我国传统法文化的精髓之一，被世界法学界誉为“东方经验”，以调解为首的非诉讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，即 ADR[1]）已经成为构建和谐社会的重要基石。行政调解作为调解体系的重要组成部分，其优势在于：对比民间私下调解，行政调解基于法律性和中立性，能够最大限度地使得当事人达成的协议合法有效；对比法院调解，行政调解可以降低当事人诉累和诉讼成本，节约司法资源，并可以在面对专业纠纷时发挥专业技术优势。现实生活中，人们很容易将行政调解与行政诉讼调解相混淆。行政诉讼调解是指行政机关与原告在行政诉讼中进行调解，其实质是一种诉讼调解[2]。我国尚未正式引入和建立行政诉讼调解机制，《行政诉讼法》第 50 条规定，法院审理行政案件，不适用调解。而行政调解是指由行政机关出面主持的，以国家法律、政策及相关专业技术认定为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动[3]。我国虽未建立统一的《行政调解法》，但已有相关司法解释与部门规章。因此，行政调解与行政诉讼调解有着本质区别。本文主要探讨国内研究较少的行政调解的应然效力，不涉及行政诉讼及行政诉讼调解。
一、行政调解协议效力不确定的法益损害
虽然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《纠纷解决若干意见》），规定依法作出的行政调解协议具备民事合同性质，但《纠纷解决若干意见》第 8 条仍规定了“当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的调解、裁决或者其他处理，以对方当事人为被告就原争议向人民法院的，由人民法院作为民事案件受理”,一旦一方当事人反悔,或以“非自愿”或“重大误解”等理由向法院提出诉讼,该调解协议将因司法审查而陷于效力待定状态。行政调解协议的效力不确定性和非强制执行性，在实践中直接或间接地产生了以下问题：
1.增加了权利人的诉累
对于义务人不履行行政调解协议的行为，目前并无任何法律法规予以规制，义务人单方不作为无须付出任何成本，即可导致权利人只能另行提起民事诉讼（包括判决生效后的申请强制执行），明显地增加了权利人的负担。行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、损害大小、责任比例等进行专业技术性检验、分析，并在此基础上协调双方当事人，由当事人权衡上述因素并决定是否达成调解协议。如因义务人不履行协议进入诉讼程序后，双方争议焦点也往往专业性、技术性较强，法院无法判断部分关键证据的真实性及证明力，只能要求举证方（一般是权利人）进行司法鉴定，进一步加重了权利人的诉累。行政调解协议效力的不确定性，导致了权利人纠纷解决周期延长（一审审限简易程序3 个月、普通程序 6 个月、二审审限 3个月，且疑难案件经批准可延长）、诉讼成本上升（诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等）、诉累增加。
2.义务人利用诉讼转移财产违背全面赔偿原则
即使权利人经历了立案、一审、二审等漫长的程序，顺利拿到生效判决书，但如果被判决书确定的权利不能实现，再完美的判决也只能是一纸空文。根据毕玉谦等人所作的调研资料显示：在“执行难，当事人得到的往往是空头判决”项目下，共计有60.1%的被调查者认为非常严重和比较严重[4]。S 省A 市 B 区近三年的强制执行案件中，执结率虽然达到 92.3%，但排除反复恢复执行的情况，执行到位率仅为 21.9%。如图 1 所示，S 省 A 市 B 区在某司法为民活动调查问卷中关于执行的一个问题，反映了执行难的主要原因：高达 32.8%的受访者认为，自己的案件无法顺利执行的主要原因是“被执行人转移了财产”；此外，23.4%的“被执行人没有偿付能力”一项中，也不排除部分被执行人因为转移了财产而导致没有偿付能力。由此可见，被执行人转移财产的情况相当严重，在部分事实清楚、证据充分的行政调解案例中，义务人之所以在没有充分理由、没有证据的情况下选择另行，并非为了胜诉，仅仅是为了争取更多的时间转移财产（房屋转卖、股权转让、大额存款提现等等都需要一定的时间），从而以低廉的诉讼费用换取“实质意义上的胜诉”。因义务人的违约行为使权利人承担更大的法律风险（如义务人拖延时间并成功转移财产导致执行难），权利人即使胜诉也没有补偿或补偿很小，违背了全面赔偿原则[5]。
3.义务人违约成本低廉加剧了诚信危机
义务人不履行调解协议约定的义务，绝大多数并非对调解程序和协议本身的合法性有异议，往往仅是签订调解协议后认为自己吃亏了想反悔，部分则是暂无履行能力或打算拖延时间逃避债务。现代信息渠道的畅通，使得义务人可以充分了解到行政调解的不确定性（特别是经历过行政调解的义务人），义务人不履行义务惩罚机制及义务人自觉履行鼓励机制的缺失，使义务人很容易产生“行政调解，签字捺印都只是儿戏，反正履不履行都一样”的想法。权利人维权成本高、义务人违约成本低，导致社会公众对行政调解和人民调解的信任度降低，认为反正早晚要去法院，不必浪费时间参与行政调解和人民调解。这种错误认识使得行政调解和人民调解无法发挥其在社会矛盾纠纷解决机制中应然的作用，也间接加剧了社会诚信危机。
4.加剧行政资源、司法资源的双重浪费
行政调解劳而无功现状的加剧，不仅增加了权利人的诉累，对行政机关的调解积极性也产生较大的消极影响。在现行制度中，作为行政机关职能之一的行政调解只具有单向服务功能，在行政调解的各相关法规中均规定达成的调解协议“由双方自觉履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的义务人拒不履行协议惩罚机制的缺失和行政调解协议司法审查制度的规定，导致行政机关工作人员或出于觉得浪费精力，或出于怕承担法律责任，在工作中往往对行政调解积极性较低，或建议当事人直接向人民法院，违背了我国全面建设服务型政府的发展理念。根据不完全统计，在 S 省 A 市 B 区法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件。《纠纷解决若干意见》规定“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质”，但我国缺乏统一的《行政调解法》，各单行法规对各种行政调解的合法程序往往语焉不详，导致行政调解是否依法作出不易判断，其民事合同性质也难于认定。同一争议，经过行政调解达成协议后，还要求法院作为新案件审查其相关事实和证据，实乃对行政资源和司法资源的双重浪费，于法于理均有不妥。
5.行政机关专业技术优势无法发挥，不利于矛盾纠纷的最优解决
笔者归纳部分常见的行政调解如下：《医疗事故处理条例》第四十八条规定，已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解；《道路交通事故处理办法》第三十条规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解；《中华人民共和国治安管理处罚条例》第五条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理；《产品质量申诉处理办法》第二十二条规定，负责产品质量争议调解的技术监督行政部门经调解使双方达成一致意见的，应当制作《产品质量争议调解书》，由申诉人和被申诉人自觉履行；《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十一条及《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十一条规定，赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他监督管理部门、机构调解处理；《中华人民共和国专利法》第六十条规定，进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；《合同争议行政调解办法》第二条规定，工商行政管理机关调解合同争议；《仲裁检定和计量调解办法》第四条规定，计量调解是指在县级以上人民政府计量行政部门主持下，就当事人双方对计量纠纷居间进行的调解等。如图 2 所示，以 S 省 A 市 B 区法院某年 60 件诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件为例，行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、交通、工商等部门）或调查取证（如公安部门）后，提出调解意见或解纷方案，由当事人基于专业技术因素权衡是否自愿达成调解协议。特定行政机关对于特定纠纷的事实认定与证据采集更具专业性，有利于纠纷的圆满高效解决。如因一方当事人肆意不履行协议导致进入诉讼程序，由于双方争议焦点专业技术性较强或调查取证困难，法院往往无法认定关键事实或判断关键证据的真实性、证明力，因此而进入司法鉴定程序的案件，既可能导致司法鉴定结论和行政专业技术鉴定“撞车”，又导致权利人纠纷解决周期延长、诉讼成本上升、诉累增加，当事人对专业技术鉴定的“黑匣子”愈加怀疑、诉怨激增。
6.司法实践中各法院处理方式矛盾
司法实践中，由于缺乏相应的法律法规，对行政调解协议相关案件的处理方式比较混乱。有的法院认为：我国现行民事诉讼法对行政调解协议的效力没有明确规定，也没有规定法院有权审查行政调解协议的合法性或确认其效力。一方当事人反悔并到法院，法院应当受理并应依原纠纷的事实和证据进行审理和判决[6]。有的法院认为：有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的行政调解协议，具有民事合同性质。法院只审理协议本身的合法性和程序正当性，即双方当事人是否具有完全民事行为能力，意思表示是否真实，调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定或者侵害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。符合上述要件的调解协议应视为有效合同，法院判决双方按照调解协议履行各自义务①。还有的法院则认为，行政调解协议只需经过司法确认程序就可以直接生效并进入强制执行阶段，引导当事人持行政调解协议及身份证向法院申请司法确认，当天立案当天确认，不给予义务人举证期限[7]。不同法院处理行政调解协议的方式不一致，难免引发当事人和社会公众的合理怀疑，不利于法院公信力的提高。
二、行政调解协议之应然效力———基于效力位阶、政治文化基础的分析
为了妥善解决行政调解协议效力的不确定性导致的上述问题，笔者认为，有必要从效力位阶、政治传统、文化传统的视角探讨行政调解协议的应然效力。
1.行政调解协议之应然效力位阶法理分析
人民调解协议、公证债权文书、仲裁调解书是三种常见的非诉讼调解协议，三者的主持者、获得强制执行力的方式各有不同。其一，人民调解协议的主持者是人民调解委员会，根据《人民调解工作若干规定》，“人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织”；协议仅有民事合同效力，不具备强制执行力。其二，公证机构是公证债权文书的主持者，因其与司法行政机关的隶属关系，其性质尚存争议，笔者较认同其事业单位性质[8]；债务人不履行义务或不完全履行义务时，债权人依照《公证法》规定可直接申请强制执行，其强制执行力实际源于债务人自愿接受强制执行的承诺。其三，仲裁委员会是仲裁调解书的主持者，由市、区政府设立，（1995）44 号文件认定其为全额拨款的事业单位；仲裁调解书与裁决书具备同等法律效力，《仲裁法》第62 条规定，义务人不履行义务，权利人可以直接向人民法院要求强制执行，其强制执行力源于法律规定。群众性组织主持的人民调解协议，尚有许多学者主张赋予其强制执行力[9]；事业单位身份尚存争议的公证机构和仲裁委员会，其主持达成的公证债权文书及仲裁调解书，由法律赋予强制执行力。行政机关在其主管范围内对其熟悉领域的争议，主持双方当事人自愿达成的行政调解协议，效力位阶理应高于公证债权文书及仲裁调解书。但现行法律、法规未明确协议性质或赋予强制执行力，也没有明确人民法院如何审查行政调解协议的内容及确认其效力，不得不说是一个立法空白。既然单行法律、部门规章规定了行政机关的调解职责，理应在确认调解协议合法性的前提下，赋予其约束力和强制力（如德国行政程序法第35 条规定，行政行为是由行政机关为调整具体事宜作出的，对外具有直接法律效力的任何处分、决定或措施）[10]。有学者认为，行政机关在行政调解过程不具备行政单方意志、不能违背当事人自身意愿，因此行政调解不是行政行为，且因当事人对行政机关的敬畏心理容易导致违心接受调解，故不能赋予行政调解协议强制执行力[11]。笔者认为，该观点是值得商榷的。首先以司法调解为对照，《民事诉讼法》规定了司法调解过程必须遵循自愿原则，不得违背当事人意愿，并不影响调解协议通过法院确认其合法性并赋予其强制执行力；也绝不可能因为当事人对法院的敬畏心理而削弱甚至剥夺司法调解协议的效力。再从行政调解本身的程序看，公民、法人或其他组织之间发生纠纷，当事人首先要求行政机关对损害进行处理，行政机关在接到检举或报告后，依照法定职责的范围，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、质监、环监等部门）或调查取证（如公安部门）并作出结论，这是行政机关履行法定职责的行政行为。从行政法理论上讲，这是一种行政确认行为。行政确认是一种具有权威性和法律效力的具体行政行为。基于行政确认作出的行政调解，一方面是基于当事人自愿接受调解，另一方面也是行政机关基于行政职责的行政管理行为，只要当事人有调解意愿，行政机关就必须履行其调解的法定职责。因而，仅由《纠纷解决若干意见》规定依法达成的调解协议具备民事合同性质，是不符合非诉讼调解的效力位阶的，也不符合行政调解的行为本质。正如法官运用法律专业知识促使当事人达成的民事调解协议，由法律赋予了强制执行力；行政机关工作人员基于行政确认行为和行政管理行为，运用相关专业技术促使当事人达成的行政调解协议，在确保其行政确认公正、行政程序合法和双方自愿的前提下，也理应由法律赋予相应的强制执行力。
2.行政调解协议之应然效力的传统政治基础
纵观我国法制史，行政权对民间纠纷的处理较之司法权一直处于强大的优势地位，例如《史记•五帝本纪》就记载了远在上古时期，舜调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷的故事。行政调解作为行政处理的一种重要方式也不例外，我国行政调解早在唐代就已初具规模并产生了良好的社会效果，这种依赖行政机关调处纠纷的倾向，尤其在“偏远地区或经济相对落后地区”和“自律解决问题能力较低的阶层”更为明显[12]。时期，各个革命根据地的基层人民政府都负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。建国初期至改革开放之间，行政调解的形式逐渐多样化，除基层政府调解一般民事纠纷和轻微刑事案件以外，法律法规还规定某些国家行政机关负责调解特定的民事纠纷和经济纠纷，行政权相对于司法权仍处于相对强势地位。上世纪80 年代以来，我国大力推行法治建设，过去依靠行政权力解决的许多纠纷转变成法律问题甚至演变成诉讼（权利救济要求过泛化或司法大众化即是其典型表现）。特别是随着 2006 年《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用的显著降低，当事人遵循经济人假设①逐渐舍弃各类诉讼外纠纷解决方式（特别是没有强制执行力的行政调解、人民调解和收费昂贵的仲裁）。理论上，通过诉讼解决纠纷、救济权利无疑是最正当的；但实际上，法院审判“只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和”[13]；另外，由于近年诉讼案件激增，司法资源不堪重负可能导致部分判决与客观真实的偏差，诚信体系缺失也可能出现“有判无执”的结果，仅凭借现代法治理论便过于依赖法院有矫枉过正之嫌。而基于专业技术认定和取证的行政调解，在双方自愿的基础上达成，可以缓解司法资源不足的窘境并相对较好地保护当事人的合法权益。无论是在西方传统的三权分立与制衡理论中，还是我国政治体制历史及其改革中；无论是立法中心主义的改革方向，还是司法中心主义的改革方向，都没有认为法院对争议的认定效力必然高于行政机关[14]。因此，立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统政治基础和我国当前国情的。
3.行政调解协议应然效力的传统文化基础
中国素有调解的传统，纠纷调解之所以发源并盛行于中国传统社会是有着深刻的文化、哲学基础的。中国传统文化中存在的以“仁”为本、“天人合一”、崇尚和谐与中庸、追求无讼等思想全方位地体现着调解在消解纠纷中的重要文化基础，并被西方法学家作为东方经验之一加以推崇。诚然，我国纠纷解决机制理想的发展趋势是培育社会自我消解纠纷能力[15]，但在我国目前社会自治组织还较少且因其主持达成效力的不确定性缺乏群众信任，故而培育社会自我消解纠纷能力并得到民众的广泛文化认同，还有很长的路要走。在这种情况下，行政机关在日常管理工作中对其管辖范围内发生的民商事纠纷主动解决，为当事人双方提供沟通的环境、专业技术依据，对没有暴露出来的纠纷也可积极的事前干预，是较为现实可行的方式。建国至今，在纠纷调解占主导地位的传统文化背景下，部分民众认为对方让自己到法院应诉是非常丢脸的事，被诉至法院后往往对立情绪严重，导致法院调解的困难；相对的，许多民众形成了“有矛盾纠纷找街道、找派出所、找妇联、找工商”的思维定式，我国行政机关调解处理了大量的轻微民商事纠纷，而通过调解的许多纠纷，双方当事人往往也自觉履行。改革开放带来的思潮大转变，对行政调解的传统文化形成了巨大的冲击。行政调解的社会效果，是直接与当事人对行政机关的信任感、敬畏感相关的，如果当事人明知达成的协议对对方没有任何约束力，没有任何行政权力和司法权力来保障其履行，对行政机关的信任度难免日渐降低，对行政调解的接受度也会越来越小。可以说，行政调解对保护公民、法人和其它组织的合法利益不受侵犯，为调整经济关系和社会关系，维护社会稳定，推动社会主义经济建设都曾起到并且将在很长一段时期内继续起到重要作用。立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统文化基础和我国民众思维习惯的。因此，我国应立法赋予程序公正合法的行政调解协议强制执行力，以弥补当前行政调解最大的软肋，对缓解诉讼压力、提高定息止纷效果、构建和谐社会有着积极的作用。
三、赋予行政调解协议强制执行力的制度保障建议
赋予行政调解协议强制执行力，无疑提高了对行政调解制度的程序性要求。作为立法赋予行政调解协议强制执行力的前提条件，笔者试提出以下几点建议以供未来的《行政调解法》立法参考。
1.完善行政调解的程序以增加其公正性和信任度
我国设定了行政调解的法律法规绝大部分没有设立具体调解程序。实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，保留着较强的行政化色彩。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，对于当事人而言，相关的纠纷处理程序缺乏必要的透明度和可预测性，容易导致当事人对行政调解的公正性和合法性产生质疑，影响行政调解机制的亲和力，进而使当事人对行政调解协议依法强制执行产生抵触和合理怀疑。虽然立法机关已对部分领域的行政调解程序进行了完善，例如《交通事故处理程序规定》规定：“公安交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为10日”；《合同争议行政调解办法》规定，“当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的，有权申请其回避”等等；部分行政机关对其领域内的行政调解程序进行了改进，例如上海市南汇公安分局规定“，公安行政调解只进行两次，限两周内进行”等等[16]。但行政调解的原则、受理条件、具体方式、调解时限、回避条件、检验程序、协议要件等仍有待《行政调解法》进行增补和统一。笔者认为，在完善和规范行政调解程序的进程中，目前仍被忽视的两点为：一是完善和规制专业技术争议的行政确认程序。应当参照司法鉴定的相关法规，规范提取证据和检验资料的程序；一方当事人接受检验或提交检验材料应通知另一方到场；检验、分析、取证前应向当事人告知相应的法律后果；实行检验人负责制，避免权力寻租等等。最大限度地保证检验、分析、取证的结果客观公正，才能保障行政调解进行的合法性。二是规范调解协议的形式，以起到最好的定纷止争效果。调解协议应当写明争议的事实、争议的请求和调解结果。在行政调解过程中，调解人员应明确向双方解释签署协议的法律后果，在取得双方自愿同意的前提下，行政调解协议中，可以参照公证法的相关规定，载明义务人不履行义务或不完全履行义务时，义务人自愿接受依法强制执行的承诺；并载明权利人自愿放弃调解结果以外的其他争议请求。
2.加大对行政调解的制度保障和投入
笔者认为，首先必须对行政机关工作人员进行调解培训和定岗定责，因为行政机关负责调解的工作人员的素质，很大程度上影响着行政调解的程序公正和实体公平。很多行政调解协议，由于调解员的疏忽大意，导致权利人难于要求义务人履行甚至给权利人到法院带来很大困扰，例如，没有在协议中写明履行期限，没有要求义务人提供身份证明和联系方式等。其次是改变行政调解的“重调解轻履行”的媒体舆论导向，从全国各省市与行政调解相关的报道、数据分析中不难看出，我国的行政调解重视的是行政调解组织的数量、配备的行政调解人员、调解矛盾纠纷总数、签订调解协议的成功率，唯独忽视了行政调解协议的后续履行情况。最后，加强行政调解的资源保障，如设立社区警务室、农村警务室、社区劳动调解委员会等，并加大对基层行政调解组织和人员的经费保障。我国很多行政机关都设有机构，《条例》明确规定，机构的职责之一是协调处理重要事项，当然也包含对平等民事主体进行的调解，因此可以将机构纳入行政调解体系。
四、赋予行政调解协议强制执行力的程序建议
赋予行政调解协议强制执行力绝非一蹴而就，应在司法解释、法律法规中逐步完善。笔者试提出以下的程序性建议：
1.区分义务人不履行行政调解协议的不同情形
义务人超过约定期限不履行行政调解协议，应当分为两种情况：一种情况是义务人无正当理由拒不履行调解协议，或仅以暂无支付能力为由拖延时间。在这种情况下，立法应当赋予行政调解协议的权利人直接申请强制执行的权利，法院立案部门对该行政调解协议是否违反法律强制性规定或处分了国家、集体、第三人利益进行形式审查。另一种情况是当事人对行政调解协议的合法性提出异议。例如当事人认为行政机关及其工作人员在调解的过程中采取了以压代调、强迫当事人签字画押等不适当的手段，违背当事人意志主持调解。部分学者认为，行政调解不具备强制性，因此不属于具体行政行为。徐继敏等认为，行政调解、行政裁决属于非强制行政行为，也受行政复议和行政诉讼审查[17]。笔者同意后一种主张，认为当事人质疑行政调解协议的合法性，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而不应继续像目前这样提起民事诉讼。经行政复议或行政诉讼审查，行政调解协议未违反意思自治原则进行强迫，不违反法律强制性规定、且未损害国家、集体、第三人利益的权利人可直接申请强制执行。提出异议不应是无限期的：协议有履行期限的，应当在履行期限内提出异议；没有履行期限的，建议可以参照法院判决裁定的异议期，给予15 日或 30 日的异议期。可能有人会质疑，这样的模式还是司法权对行政权的审查，换汤不换药。实际上，绝大多数行政调解协议不能得到履行都是第一种情况，因我国诚信体系缺失和自然人身份地址难以认定，导致义务人避而不见或拖延时间逃避债务。任何行政或司法行为都应当受到监督，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，同样可以依法申请审查。
2.引入质疑行政调解协议的风险保证金机制
鉴于目前行政机关实施行政调解的实践中，还存在少部分以压代调、违背当事人真实意思表示的情形，不宜完全剥夺调解协议双方质疑行政调解协议合法性的权利。笔者建议引入风险保证金机制，即如果当事人对行政调解协议的合法性、公正性提出异议，经法院审查认定该行政调解协议系当事人自愿达成的合法协议，根据公平原则，质疑行政调解合法性并拒不履行调解义务的当事人，则要补偿对方当事人因此支付的诉讼费用和合理的交通费等其他损失。这一机制，既促使协议双方当事人审慎地思考行政调解协议的公正性和合法性，权衡能够为自己带来的精神、物质利益与付出之间的比例；又可以使得权利人因义务人随意增加的诉讼成本（如律师费、交通费、误工费）得到一定程度的补偿，最大限度地维护公平与正义。风险保证金机制可以避免当事人滥用诉权，也维护了行政调解协议的信赖度，避免行政资源和司法资源的平白浪费。
关键词：行政调解；范围；程序；效力；救济途径
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）34-0076-02
在国内构建“大调解”制度的呼声下，行政调解作为解决纠纷的重要组成部分，受到了行政机关的青睐。近年来，全国各级行政机关也在积极探索行政调解的实践经验，北京市于2011年6月了《加强行政调解工作的意见》，对行政调解的意义、原则、对象范围、工作机制、工作体制以及社会参与机制予以明确。在社会矛盾凸显的社会转型期，行政调解以其专业性和灵活性、快捷性的优势，其在纠纷解决方面的重要作用不容轻视。“在现实中没有通过诉讼得到解决的纠纷不计其数，即通过当事者之间的交涉、第三者的斡旋及调解、仲裁等达到解决的，甚至通过诉讼外的方式解决的纠纷，相比于通过审判解决的占压倒的多数。”[1]然而，需要注意的是，行政调解的进行需以尊重法治为前提，行政调解并非万能，行政机关在调解的过程中，必当警惕由于对其范围、程序、效力、救济途径等认识上的误区，从而防范其对法治价值可能带来的损害。
一、行政调解范围的能与不能
哪些纠纷可以由行政机关进行调解？对该问题的判断应当考虑两个层次。
一是以法律规范的规定为限。只能法律规范授予行政机关调解职能的，行政机关才能进行调解。对于法律规范确定应当予以行政处罚、行政强制的案件，不应当有损其刚性规定，否则即使达到了息事宁人、维护稳定的目的，也是以损害法治秩序和权威为代价。
二是法律规范未规定的，应当限于“与行政职责相关的民事纠纷”。行政机关在履行职责的过程中，必然涉及对相关民事纠纷的处理，如果法律规范对此没有规定的，行政机关可以灵活采用调解方式进行调处，既可以为相关争议提供专业性知识的支撑，又可以满足行政管理的需求，符合行政领域的效率原则。
对于与行政职能、职责无关的纯民事纠纷应当排除在行政调解的范围之外。这样的制度设计是基于以下考虑：首先，社会的纠纷解决机制作为一个整体，其中各种纠纷解决方式在不同方面的作用各有侧重，不能指望行政调解包打天下，对于与其行政职能无关的纯民事纠纷应当更多地通过其他方式（如仲裁、人民调解等）予以解决，这体现了行政机关对民事纠纷的介入限度；其次，行政机关的人力、财力、物力有限，不应在纯民事纠纷的调解中过度耗费，否则反而影响了行政机关的工作质量和效率；最后，从行政机关内部来看，各个行政机关负责某个特定领域的行政管理工作，与行政职能相关的民事纠纷的解决，是行政机关的行政管理职责所在，不同的行政机关应当在特定范围内调解特定纠纷，而不能越俎代庖。在美国，行政调解也对除了劳工、运输等特殊领域的民事纠纷采取不予介入的态度，能够列入行政调解范围的民事纠纷通常与行政职权或行为有关，或者由于行政机关所具有的专业性可以快速解决的民事纠纷。
二、行政调解手段的能与不能
行政调解过程中需谨防强制调解。为及时化解社会矛盾，维护公共利益，避免延误纠纷解决时机，行政机关也可依职权主动进行调解。根据北京市《加强行政调解工作的意见》对于资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷要主动进行调解。
然而，不应将主动调解演变为强制调解。自愿原则是调解行为的精髓，行政机关主动进行调解并不意味着行政调解的必然启动，在行政机关主动要求调解时，如果有任何一方当事人明确表示不同意调解，行政机关不能单方启动调解程序。
另外，行政机关可能通过行政调解进行变相的强制，不自觉地将自己的意志强加于相对人，从而异化行政调解的功能。这样的担忧不无道理，因此，需要通过对行政调解原则、程序、监督和救济制度的构建，对行政机关进行原则和规则上的约束，行政调解就不会沦为变相强制的手段。
三、行政调解效力的能与不能
“由于行政机关具有公权力属性和中立第三方的地位，其调解具有较高的合法性、合理性和规范性，所主持达成的调解协议效力理应高于一般民间调解协议。这样不仅可保障公权力和资源的合理使用，也有利于敦促当事人履行。”[2]
然而，需要警惕的是，虽然行政调解协议效力应当高于一般民事调解协议，但绝对不能有终局的效力，司法对行政调解的审查应当是必要的，保障当事人的诉权应当是社会公平正义的应有之义；其次，不宜直接赋予行政调解执行力，行政调解过程中没有行政权的直接运用，不属于具体行政行为，也就不具备行政行为的执行力；最后，若赋予行政调解协议不同于一般民事调解协议的效力，其前提是程序设计上应当保证独立性、专业性、公平性，否则必然会适得其反。
综上所述，笔者认为，当事人应当按照约定自觉履行行政调解协议，但应规定提出异议的期限，若逾期未明确提出异议且不履行的，可以由行政机关或一方当事人将行政调解协议送交有管辖权的法院进行确认。经法院确认有效的行政调解协议书，与法院的正式判决效力相同，可以成为申请强制执行的依据。如此的制度设计，既规定相对人在一定期限内可以任意反悔，不违背自愿原则，保障了当事人诉权；又使其不同于一般民事调解协议的合同效力，有助于促使当事人认真对待自己的权利，有利于秩序的迅速恢复，是调解二者矛盾的有效平衡点。
四、行政调解程序的能与不能
行政调解的程序设计固然重要，可以保证其公平、公正。然而不容忽视的是，行政调解的优势恰恰在于其灵活快捷性，不宜为其设置过多的条条框框，因此程序的设计应当限定于基本的认识和原则问题，防止将行政调解程序设置过于烦琐严格。
缘于行政调解的多样性，其影响的利益大小程度相差甚远，因此其程序也应当相应地进行双重构建。对于案情简单、责任清楚的行政调解，一般由行政管理人员当场调解，对于程序的要求并不严格。这种非正式的简易程序实际上是实践中行政调解的常态形式，最能体现行政程序的灵活性、非正式性、效率性；对于重大、复杂的行政调解，应当适用正式程序。包括启动、确定调解人员、调查、实施调解、行政调解的终结等环节。
另外，需谨防久调不解，通过规定调解的时限，可以保障调解的效率，逾期不能达成调解的，行政调解机构应当及时终结调解，这样有利于督促当事人合理地利用行政调解这种救济方式，有利于消除久调不解而浪费资源的现象发生。
五、行政调解救济途径的能与不能
由于行政调解行为不具有直接强制力，行政调解机构和调解人员对上级调解或法院判决改变调解协议的不承担责任。不宜将其纳入行政诉讼的受案范围，当事人对调解协议反悔的，可以向法院就原有民事纠纷提起民事诉讼，这在现行法律中已有体现。例如《治安管理处罚法》第9条规定：“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”
如果行政调解过程中调解员故意或有受贿行为影响调解的公正，能否就调解行为本身提起行政诉讼，对此学界尚有争议。有学者认为“如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段，例如强迫当事人调解或者达成调解协议的，……对这种行为不服的，应允许当事人以调解事项为由向上级行政机关申请复议或提起行政诉讼”[3]。
这种观点的不合理之处在于：首先，这是没有意义的，现行体制已经对纠纷提供了充分的救济渠道，对原有纠纷的调解结果有异议，完全可以通过民事诉讼、仲裁等方式解决，如果对调解行为提起行政诉讼，经过诉讼请求撤销调解协议，再重新进行调解，对调解结果仍有异议，再提起民事诉讼，这一系列漫长的过程无异于是对司法资源的极大浪费，同时也可能成为当事人有意将行政机关牵入纠纷的借口；再次，对行政调解人员的不端行为，可以用行政诉讼之外的其他手段，例如由监察部门按有关规定和程序追究相关人员的责任。这样的惩戒措施在现行制度下是可行的，对于约束监督调解员的行为是行之有效的。
六、结语
有批评者认为行政调解等替代式纠纷解决方式是对法治主义的威胁，是以法治之外的价值代替了法治的价值。对此，也有学者进行了辩解：“诚然，ADR程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。但是应当看到，ADR的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在法治主义原则和法律规则的指引下而运行的。当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐。有效的对话和交涉必须以对原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的交涉与合意，是作为一种生活方式的法治主义的应有之义。”[4]通过本文分析，可以肯定的是，在进行行政调解时，应当在解决纠纷的功能和法治秩序构建之间寻求合理的平衡点，不能顾此失彼。目前的调解浪潮应当特别关注法治视野下的行政调解制度构建。
参考文献：
[1][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994.
[2]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学，2008，（6）.
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1我国行政调解制度法律规定的不足
1.1行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1行政调解法律规范统一化
2.1.1确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社会转型中的行政调解制度［J］.行政法学研究，2006.
在这一历史时期，学术界基本肯定这一规定：有学者认为行政诉讼不得调解是行政诉讼的特有原则 ;有学者认为不得调解是审理行政诉讼案件的基本要求 ;有学者认为是行政诉讼应该适当考虑公共利益的具体表现;有学者解读为被告不得处分法定职权原则的当然延伸和必然结果;有学者认为行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，结论要么是合法，要么是违法，不存在其他可能性，因而无调解的必要性;甚至有学者指出，在行政诉讼中如果适用调解制度，会有可能损害诉讼当事人或是国家、社会的公共利益 。客观的讲，在当时的历史条件下，学者们一边倒的认可行政诉讼不得适用调解的规定，有其历史的必然性与合理性，然而，随着时代的发展，国家行政向公共行政的改革，消极行政向积极行政的嬗变，既有的理论缺陷逐步显现。
一方面法律禁止调解，另一方面调解又为现实迫切需要，二者博弈的结果则是，借由原告撤诉的形式为表象的种种游离于法律之外的变相“协调”大行其道，形成对法律秩序、原告合法权益和公用利益的巨大威胁。因此，在法律中明确规定行政诉讼调解制度，将其纳入司法约束之下，就显得尤为重要。
一、行政诉讼调解等概念明晰
行政诉讼调解制度的构建，首先需要明确“调解”这一基本概念。当前，对于行政诉讼“调解”，学术上存在众多的称谓，如“和解”、“协调”、“协调和解”，究其原因主要是为了规避目前我国行诉法作出的禁止性规定。但是，就笔者而言，运用“调解”一词应更恰当：一是与惯常生活用语相一致;二是和我国行诉法及起相关司法解释用词相符;三是无论是和解、协调，还是协调和解，当它们被法院作为终结行政诉讼的理由时，其实质就是调解。
行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中，争议各方就诉讼标的之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致，并经主管该行政诉讼的人民法院审查确认后，最终使提起的行政诉讼归于终结的非诉讼程序。从以上定义中可以看出，行政诉讼调解具有以下几个特点：（1）强调当事人合意，虽由法院主持，但最终经过协商，仍需双方当事人达成一致意见;（2）当事人双方达成的调解协议应该接受法院的审查，若有发现违反法律禁止性规定的，应不予确认;（3）若达成合意，调解书应由法院制作，双方签字后立即生效，具有法律约束力，并与法院裁判具有同等效力。
调解大致可以划分为人民调解、司法调解与行政调解三类，其中行政调解不同于行政诉讼调解，它指的是基于法规政策，行政主体对当事人间的民事争议，进行说服教育，使当事人能够最终化解矛盾、消除纠纷、达成协议的具体行政行为，它具有以下几个特征：（1）主体具有特定性;（2）对象仅是民事纠纷，如商标侵权等;（3）具有一定的强制性;（4）调解不包括在行政诉讼的受案范围内。
行政诉讼调解与行政调解的主要不同在于：一是行政调解是一种独立的调解形式，而行政诉讼调解则隶属司法调解;二是行政调解的主体不仅包括行政机关，还包括国家行政机关与法律、法规授权的组织，而行政诉讼调解只能是法院行政审判庭。
二、行政诉讼调解的基本原则
（一）合法调解原则
该原则是指人民法院主持的行政诉讼的调解必须合法合规，通过调解的低成本、高效率，从而解决双方纷争、终结诉讼，以及纠正违法或是不合理的行政行为，最终保护当事人的合法权益。
本原则包括两方面的内容：一是调解协议的内容不得违反实体法的具体规定;二是调解程序必须合法。具体而言，合法性调解原则具有以下几个含义：
1.参与调解的主体合法。即参与行政诉讼调解的双方当事人具有合法的主体资格。
2.调解所适用的案件合法。并非所有的被诉行政行为都适用调解，对于明显违背法律规定的案件不得调解，对于调解应有限适用，不能为调解而调解。
3.当事人自愿。行政主体不得利用自身优势地位诱使或迫使原告妥协，法院不得强制任何一方接受调解。
4.行政机关不得违法处分行政职权。在行政诉讼调解中，行政机关在法律授权的范围以内，可以有条件地对其行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在法律授权范围内。
5.调解要在基本查清事实的前提下进行。不得在未对事实和具体行政行为进行合法性审查判断的基础上，进行折中的、“和稀泥”式的任性调解。
（二）合理调解原则
合理原则是行政法上的合理性原则在调解制度中的具体运用。具体有三层含义：第一层含义是，人民法院的调解活动的全部过程应该符合合理性原则，公正平等地对待双方当事人;第二层含义是，调解的最终结果，即调解方案的提出及最终调解协议的形成，应该符合合理性原则，法院应该在综合考虑各方面因素的前提下，提出调解方案，或者对当事人提出的方案进行审查权衡，保证方案具有必要的合理性;第三层含义是，作为争议焦点的被诉具体行政行为应该具有合理性，如果不符合合理性原则要求，行政机关应该作出必要的调整和退让，以使行政行为符合合理性。 合理调解原则，具有相对客观、灵活和易于操作等特点，能够有效地指导和控制行政诉讼调解，减少恣意调解行为的发生，保障相对人的合法权益。行政相对人不服行政决定而引发行政争议，在很多情况下都是出于想得到一个公正合理的“说法”的考虑。简言之，原告的最大诉求就是公平合理地解决自己与行政机关的争议，对于行政机关对其职权享有处分权的案件，行政机关在法律授权的范围内，可以自主决定调解退让的尺度和范围，调解的弹性空间往往很大。
（三）有限适用原则——针对调解的适用范围
在行政诉讼中，适用调解的范围应当是有限的，在类型化的基础上，针对不同类别的案件，选择性地适用调解，建立有限调解制度，而非行政诉讼中的任何案件都能适用调解。其具体要求是：
第一，符合依法行政原则，行政机关应该依法处分行政职权。在行政机关没有行政职权处分权的前提下，不得适用调解的方式审理案件。
第二，依据行政和行政诉讼法的基本原理，客观界定适用范围。作为一种裁判方式，行政诉讼调解是对审判解决行政争议方式的一个重要补充，然而不能无限度的扩大其适用范围，有限调解原则的确立有利于我们正确理解和适用调解制度。
（四）当事人自愿原则
此原则是指在纠纷调解的整个过程中，都必须当事人双方自觉自愿。具体而言，当事人自愿原则有如下具体要求：
1.尊重当事人的程序权利。其一，应当事人自愿采用调解程序;其二，调解方式的选择;其三，调解地点的选择;其四，甚至可以考虑赋予当事人选择调解主持人的权利;其五，在调解的终止方面，只要有一方不愿接受调解，想要终止调解程序的，都应当要遵循当事人的意愿。
2.尊重当事人的实体权利。其一，接受调解与否;其二，调解的具体内容;其三，调解的结果自愿。
3.调解要适度。司法效率要求调解要富有效率，不能久拖不决，实在调解不成的，应当尽早以裁判形式结案。反对“拖泥带水”、“以拖促调”式的调解。
4.赋予当事人“反悔权”。调解运行不可能百分之百准确无误，应该允许当事人反悔，作为救济的一种特殊形式和自愿原则的应有意涵。包括两种情况：一是调解书送达前反悔;二是调解书送达后反悔。
三、行政诉讼调解事项的范围确定
对《行政诉讼法》进行解读，可知只有行政赔偿可以调解，但实务中并非如此，学界存在的一般意见，将适用范围分为两类：
1.行政赔偿诉讼案件。该类案件中涉及侵犯公民生命权或是人身自由的不得调解;而仅是身体受到伤害，或丧失劳动能力以及侵犯财产权的，可以调解。
2.属于自由裁量权的领域的行政行为。 包括：（1）行政裁决;（2）行政合同;（3）行政机关不履行或迟延履行法定职责;（4）未违反法律禁止性规定，但行政相对人对行政主体侵犯财产权而提起诉讼;（5）具体行政行为存在程序瑕疵;（6）不存在规范性文件或规范性文件相互冲突;（7）具有重大影响的群体性案件。
另一种使用排除的方法来确定行政诉讼适用调解的范围：
第一，行政机关没有事务管辖权的案件，即超越职权案件。这种情况下，案件根本不存在调解的基础。被告没有管辖权，包括横向管辖权和纵向管辖权，也就没有可以处分的对象，意味着行政机关没有可供处分的“对象”，无法履行调解协议。
第二，行政行为不成立、无效或明显重大违法。
第三，涉及确认公民身份关系以及其他“结论唯一性”的行政案件。婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等涉及公民身份关系的行政行为，不存在适用调解的空间，因其只有“合法有效”与“违法无效”的选择。
四、行政诉讼调解启动与时间等程序规范
行政诉讼调解的启动程序应当以原告申请为条件，诉讼中则应由当事人共同提交申请，若是由法院提出，则需双方自愿。
学界和实践中对调解的时间存在不同的观点：（1）将调解限制在诉讼开始到法庭辩论结束之前;（2）将调解限于一审程序的准备阶段;（3）将调解限于进行实体审查后宣布裁判之前。
行政诉讼中的调解必须遵循严格程序，具体来说，包括以下几个方面：（1）由受案法院管辖;（2）当事人自愿;（3）法院仍需审查;（4）法院应当制作调解协议书;（5）若涉及第三人利益，法院应依职权或依申请追加第三人参加诉讼。
五、行政诉讼调解与审判的关系——调解模式的选择
调解和审判的差异如下表表示：
从以上比较可以发现，调解与审判的差异还是非常显著地，然而正是这些差异的存在使得两者在制度功能上互补。我们可以根据其各自的特征，寻求二者之间协调运作的基点，进而对调解模式做出合适的选择。学者们对于行政诉讼调解的基本模式提出了多种主张，其中争论最为激烈的是“调审合一”与“调审分离”两种模式。
调审合一指在同一案件中，调解与审判并行，未有专门的调解程序;而调审分离则是指使调解程序与审判并立，成为一种独立的纠纷解决方式。
调审合一模式和调审分离模式各自的优势和弊端如下表：
基于以上对于调解与审判及其模式的对比与比较，调解与判决差异显著，并且对于正当程序理念的要求，从调解的本质属性出发，综合考虑行政诉讼合法性审查的特有属性，选择调审分离模式更为合适与恰当。
六、行政诉讼调解协议的法律效力
行政案件调解协议应与法院的裁判文书具有同等效力，既包括程序法上的效力，即终结行政诉讼的效力，也包括实体法上的效力，即具有确定力、拘束力和执行力。
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