时间：2023-06-22 09:13:20
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇合同中的法律条款，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。
之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。
从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。
参照国外对网络消费者合同格式条款的立法规制并结合我国立法现状，笔者认为应主要就《合同法》与《消费者权益保护法》进行相应的修改和完善。可通过扩大格式条款定义、明确格式条款提供方信息披露义务、加强监督与对现有法律法规的司法解释等方法规制网络消费者合同格式条款。
关键词： 格式条款；网络消费者合同；法律规制
一、何为网络消费者合同格式条款
网络消费者合同系网络经济时代的产物，具有互联网特性，笔者认为网络消费者合同格式条款可以定义为：在网络购物过程中经营者在缔结合同时未与消费者协商而事先拟定的条款，从而使用其反复进行电子交易。随着计算机的发展和网络时代的到来，合同法领域里格式条款方面产生的变化十分明显，在数字环境下格式条款相对于普通格式条款有了新的表现形态。
二、保护网络交易消费者权益的需要
互联网交易作为一种新型交易模式，正不断地占据着消费生活中的重要地位。随着互联网交易规模的不断扩大，网络消费者合同中关于格式条款问题日益突出。
合同条款的定型化可以促进经营者合理经营，降低成本，对于消费者也属有利。但是网络经营者经常会利用其优越经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担作不合理的分配。在大多数网络消费者合同的格式条款中往往包含免除经营者相关责任或加重消费者相关责任的某些条款，比如苏宁易购易付宝协议中有规定“本公司有权基于单方判断，包含但不限于本公司认为用户已经违反本协议的明文规定及精神，暂停、中断或终止向用户提供本服务或其任何部分，并移除用户的资料。”
一般网络消费者对此种条款多不注意，条款内容复杂，字体细小，不易阅读；又或虽加阅读，知悉对己不利的条款存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。由于某些企业处于市场垄断地位，或市场供方处于类似经济垄断地位，即使经营者不是垄断者，也没有必要对其提出的合同内容进行谈判，对一般消费者来说别无选择只有接受条款。
网络消费者合同中存在的种种弊端不仅极大地损害了消费者的权益，更阻碍了网络交易的健康快速发展。
1.格式条款的不合理性在于格式条款是一方提供而不经协商，或者虽然表面同意实际并非当事人真实意思的表示，从根本上制约了一方甚至双方当事人的意思自治。
2.格式条款的外在表现形式不合理。例如，用不显著的文字显示不公平条款、用含混晦涩的语句来表达内容、将条款故意放置于网页不明显的位置等，这些不合理的表现方式根本无法使一般人在通常情况下阅读到格式条款。
3.网络消费者合同格式条款的不公平操作将会使网络消费信誉度下降。
因此网络交易中格式条款的存在符合其必然规律，从网络消费健康发展的角度看，对其进行规制是十分必要的。
三、我国网络消费者合同中格式条款法律规制之现状及评析
目前我国还没有直接针对网络消费者合同的特别法，但是我国的《消费者权益保护法》第26条对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”新《消法》赋予了消费者撤销权，第24条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”
另外，国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》对于电子格式合同条款的规范上，明确规定网络商品和服务经营者提供电子格式合同条款的，应当符合法律、法规的规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务，并采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款，并按照消费者的要求对该条款予以说明。网络商品经营者和网络服务经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者义务、责任或者排除、限制消费者主要权利的规定。
在实务中，很多经营者将所谓店规、购买须知作为格式条款隐藏在链接或者页面中。消费者在购买商品或接受服务时，以点击同意作为对格式条款的同意，而很多时候不清楚甚至不知道所谓格式条款的内容及位置。这种以店规、购买须知等滥竽充数掩人耳目的行为，显然对消费者是不公平的。
我国合同法规定了格式条款提供者的一般义务，应该进一步增加提供格式条款一方的信息提供义务。出于己方利益考虑，格式条款提供者即网络经营者往往不愿意过多的信息披露，甚至通过模糊语言掩盖自己免责的事实。然而我国《消法》并没有明确其义务履行的标准。
四、对我国网络消费者合同中格式条款法律规制之完善
（一）确定规制的标准。 在合同法领域，无论是大陆法系所奉行的意思自治原理，还是英美法系所遵循的约定原理都认可契约自由原则是合同法的基础。契约自由原则意味着当事人可以自愿的达成协议，并且应该遵守它。在法律意义上，自由意味着享有实际的和潜在的权利，在法律秩序的框架内，交换就是法律的交易，即法律的权利要求之转让、放弃或实现。没有任何这样一种法律秩序会使契约自由毫无限制。基于中国的政治体制和现实国情，以及另立新法的成本和效率，我们认为规制网络消费者合同中的格式条款较为可行的方法是对现行的《消费者权益保护法》和《合同法》进行相应的修改和增补。
（二）加强对网络消费者合同格式条款的监督
在《合同法》中应当加入第三方平台对于格式条款设立的事前、事中和事后监督。网络交易合同和普通合同存在着显著地不同。在普通合同中双方当事人可以进行面对面进行商议，双方都可以充分表达自己的意愿，因而双方都处于积极的主动地位；而在网络消费合同之中，消费者与经营者相隔很远，大多数情况下是无法面对面进行交流的，因而消费者在合同中的主动地位被削弱，更多的是处于相对被动的地位。因此，《合同法》应当引入第三方平台对网络消费者合同中格式条款的制定进行指导和监督。这样可以最大限度的降低处于被动地位的消费者在交易时所负担的风险，提高网络交易的安全性和可靠性。 （作者单位：东北财经大学）
参考文献：
[1] [德]海因・克茨著，周忠海、李居迁、宫立云译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社，2001年版。
内容摘要：我国持卡人和发卡人之间的信用卡领用合同中，多有“凡使用密码的交易，均视为持卡人本人所为”的格式条款。由于用语的不准确，该条款至少有两种解释可能：一是解释为拟制，即将第三人的无权使用等同于持卡人本人的使用；二是解释为推定，意在将所有的密码交易都推定是持卡人本人所为。第一种解释改变了制定法设定的风险分配，加重了持卡人的主要义务，排除了发卡人的责任，违反了强行性规定对格式条款的内容控制，是无效的。在实践中，此种拟制效力亦不能得到法院判决的支持。第二种解释改变了制定法中默示的证明责任分配，转而由持卡人承担系争交易是由第三人执行的证明。此种推定效力在实践中原则上得到了法院的承认。
关键词 ：视为本人 拟制 信用卡领用合同 格式条款
一、问题的提出
作为立法技术的法定拟制，〔1 〕已被我国立法者广泛运用，“视为”是其语词表达形式。〔2 〕例如，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”又如《行政诉讼法》第48条前半句规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”
与此同时，和法定拟制相对的约定拟制亦不少见。例如，甲乙在一份试用合同中约定：“试用10吨以上的，视为购买。” 〔3 〕和丁素有贸易往来的丙给丁发函：“扣除加工款六万元，限三日内回复，否则视为同意。” 〔4 〕本文意欲研究的是我国信用卡领用合同（格式合同）中普遍存在的一项“视为”条款，其内容如下：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。” 〔5 〕（以下简称“视为本人”条款）有的发卡银行将之进一步界定为所谓“合法交易”。例如，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人的合法交易”。〔6 〕可以想象，某项成功发生的密码交易（主要是用来提取现金），绝大部分是持卡人亲自执行的，但不排除是持卡人告知他人密码、授权他人执行的（尤其是夫妻、朋友之间），还可能是第三人拾得或盗窃他人信用卡、通过探取相应的正确密码而执行的（失窃卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人获取了持卡人信用卡的磁条信息而伪造了新的信用卡，并通过非法安装的摄像头窃取了相应的密码而执行的（伪造卡交易）。〔8 〕而实务中最具争议的是以失窃卡或伪造卡交易为代表的未被授权的第三人的交易的法律效力，这亦是本文探讨的核心问题。
截至2012年，我国信用卡累积发卡量达3.3亿张，交易次数达36亿次，交易额为10万亿元，欺诈损失金额1.4亿多元。〔9 〕“视为本人”条款意欲将所有的通过密码的取现交易都等同于持卡人本人亲自执行的交易。在信用卡成为不可或缺的非现金支付工具的今天，该普遍存在的“视为本人”条款会不会成为悬在消费者头上的“达摩克利斯之剑”，而极大地威胁作为消费者的持卡人的利益呢？要回答该问题，首先需要考察“视为本人”条款的法律意义及其意欲达到的法律效果。进一步需要回答此种条款在何种层次和程度上改变了制定法中默示的风险和责任分配，以及此种改变是否突破了缔约自由的边界。另外，“视为本人”条款既涉及格式条款，又涉及消费者保护，在考察其效力时，亦应注意法律有关格式条款和消费者保护的特别规定。要分析“视为本人”条款的性质和内容，必须先对拟制和其“邻居”——推定——有一定的认识，故首先有侧重地论述拟制和推定的一般理论，以为具体问题的论述提供必要的支撑。
二、法定拟制的功能、界定及限制
制定法中的拟制，目的在于将本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价。〔10 〕拟制的本质是类推：〔11 〕法律上已经规定的事实和尚未规定的事实之间存有不同，但该不同并不足以构成他们之间的区别评价，故立法者将已经规定事实的法律效果亦赋予尚未规定的事实（拟制事实）。〔12 〕法定拟制由立法者规定在制定法中，可以说是立法层面的类推，与其相对的应是司法（法律适用）层面的类推。但是，如果不存在拟制规定，是否可以单纯凭借司法类推，而将拟制事实和已经给定的事实等同视之，则是充满疑问的。例如，《合同法》第215条后半句规定，租赁期限6个月以上的定期合同，如未采用书面形式，则视为不定期租赁。如不存在该拟制规定，租期一年的口头合同即可能因违反形式强制而不成立或无效，〔13 〕而非产生该拟制规定赋予的不定期租赁的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通则》第11条第2款，如不存在该规定，已满16周岁且自力生活的未成年人仍会因其未满18周岁而只拥有限制行为能力，而非该拟制规定赋予的完全行为能力。
拟制和推定不同。两者的区别不在于是否可以反证。〔14 〕在法定拟制中，拟制事实和已经给定的事实本是不同的，但两者具有被同等对待的正当性。有基于此，立法者有意识地将已经给定事实的法律效果直接适用于被拟制的事实，且不可反驳。〔15 〕相反，推定是指从某已知事实推断另一事实的存在或不存在。〔16 〕被推定的事实可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反证的。〔17 〕不过，亦存在不可反证的推定。其中较典型的例子是《德国民法典》第1566条第2款：“夫妻分居三年的，则不可反证地推定婚姻破裂。” 〔18 〕事实上，在绝大多数情形中，两者的实质区别只在于思维和立法技术层面的差异，在相当一部分情形中，从两者中择一，即可达到相同的立法目的。拟制是从被拟制的法律事实A到已经给定的法律事实A’，再到本只适用于A的法律效果B，从而可以让拟制事实A适用法律效果B。〔19 〕事实A和事实A’相异但同质，这是拟制的基础。〔20 〕推定则是从法律事实A直接到法律效果B，而不存在可类比的法律事实A’。但A和B是否同质则不重要。例如，《德国民法典》第938条对自主占有持续性的推定：“在一段期间的开始和结束自主占有某物的，推定自主占有在两者之间亦存在。”从占有的两点存在推断占有在两点之间的持续存在，基础事实和推定事实都是占有，是同质的。《德国民法典》第1566条第2款从“分居三年”到不可反证地推定至“婚姻破裂”，基础事实和被推定的事实是不同质的。拟制将明知的不同当成相同，推定将例外归宗原则，目的都在于适用共同的法律效果，故某些情形在技术上是可以互换的。例如，在试用买卖中，根据《合同法》第171条第2句规定，试用期届满后，买受人的沉默视为购买。此处亦可用不可反证的推定实现：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，不可反证地推定其有购买意思。《合同法》第171条第2句的拟制，将本无任何法律意义的沉默和明示或默示的承诺等同起来。此处构造的推定，先注意到了沉默中可能存在内心购买的意愿，亦可能存在内心的拒绝。但基于立法目的，而推测拒绝是例外，进而通过不可反证的推定忽视该例外，以达到例外和原则同一对待的效果。推定更符合现实，因为沉默中一般存有购买的意愿；拟制更为简洁，但却偏离现实。两者各有利弊。
法定拟制的使用并非毫无边界。拟制本身具有让人忽视事物之间差异的危险。〔21 〕在考量时，必须考虑拟制的类推本质，需仔细评判两者是否拥有足够的同质性和同等性。否则，拟制可成为架空现存规则的手段。一个著名的例子就是1933年德国的《紧急授权法》的出台。1933年3月23日，德国议会修订了《帝国议会议事规则》，其新增的第98条第3款规定：“既未请病假亦未休假的议员视为出席。”有学者认为这促使了希特勒夺权。〔22 〕基于此种危险，如果拟制将根本性的改变已经确定的法律制度或公认的法律原则，则其应被禁止。〔23 〕在私法生活中，拟制会改变既定的利益格局，重新分配风险和责任。故法律一般会限制约定拟制的作出及其效力。例如，《德国民法典》第308条第5项规定，原则上不得将某种作为或不作为拟制为意思表示的发出或不发出。推定亦具有扭曲现实的危险。当推定不能反映真实的事实状态或与现实相距太远，推定亦可能造成当事人的利益失衡，其适例即如《德国民法典》第1006条的占有的权利推定规则。尤其在所有物返还请求权之诉中，德国通说已经抛弃了该条规定的由占有推定所有权的效力，而赋予当前占有人和主张所有权的相对人同等的攻击防御机会。〔24 〕
三、“视为本人”条款的两种解释可能
（一）解释为约定拟制的可能性及其表达修正
使用信用卡在ATM机上的取现交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通过输入密码执行的。如果将“视为”作为拟制的语词表达，而意在将两种不同的法律事实等同对待，则此处的“视为”并非严格的法律术语，即将某一法律事实“看作”或“当作”另一法律事实，而只能解释成日常生活用语的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密码，才有“视为本人”的必要；对于持卡人亲自为之的密码交易而“‘视为’持卡人本人使用”，岂不多此一举？格式条款的制定者显然是知道本人使用和他人使用的区别的，其内心真意应是希望将他人的使用，尤其是他人的无权使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重发卡人制定该条款的本意，又要规范此处的语词表达，严格来说应这样规定：“凡他人使用信用卡密码而产生的交易，视为持卡人本人所为的交易。”这样，通过该“视为”，将“他人使用”和“本人使用”同一对待，而适用本人使用密码的法律效果，这样持卡人就可能需要根据合同的约定直接承担按时还款、支付迟延利息等义务。将他人的使用等同于持卡人本人的使用（拟制），这是“视为本人”条款第一种解释可能性。
（二）解释为约定的事实推定的可能性
如上文所述，“视为本人”条款并非是典型的拟制，其中的“视为”不能解释为“将一法律事实看作是另一法律事实”，而只能解释为“无论如何，均看作是某一法律事实”。具体言之，只要产生了成功的密码交易，则不论实际上是否由持卡人亲自所为，都假定是持卡人亲自所为。这实际上是典型的推定，即将个别地他人所为的例外推定为持卡人本人所为的原则。推定，原则上是可以被反驳的。但是，格式条款的制定者使用“视为”的语词，可以推断出其意欲的是不可反证的推定。问题是，由于此处的“视为”并非真正的法律用语，故此处存在解释为可反证推定的可能性。如果“视为本人”条款是对等的交易相对人之间的非格式条款，则合同的解释应尊重当事人的真意。但《合同法》第41条第2句规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”该句规定了格式条款多义时选取不利于格式条款制定者那种解释的原则。在这种原则下，可反证推定的解释虽不符制定者本意，但却是可能被选择的解释。将他人的使用可反证地假定是持卡人本人的使用（推定），是“视为本人”条款的第二种解释可能。在下文中，笔者将考察在此两种解释可能性条件下“视为本人”条款的法律效力。
四、约定法律拟制的效力审查
（一）对“视为本人”条款的审查思路
如同充当立法技术的法定拟制，作为合同拟定手段的约定拟制，原则上应该被许可。首先，拟制只是将不同的事实等同对待，该技术本身是价值中性的。因拟制而形成的新的利益格局或风险分配，既可能损人利己，亦可能损己利人，一概否决其效力，难谓正当。假如商家在其店庆之日承诺：“所有商品，买二视为买一。”该“视为”将“二”等同于“一”，是典型的拟制，其意在达到“买一赠一”或“半价”的促销效果，并无否定其效力的必要。其次，立法者并未明确禁止约定拟制的存在。承认拟制条款的效力，是贯彻“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法体系中，即使是损人利己的规则，在一定限度内，当事人的意思自治亦比客观的利益衡量重要。例如，法律即承认预先的普通过错免责条款的效力。〔26 〕最后，私法中拟制多为任意性规定，遵从法定拟制的约定拟制，其效力应受肯定。〔27 〕例如，在试用买卖中，“试用届满，沉默视为购买”的条款应是有效的，理由在于《合同法》第171条第2句。〔28 〕
法定拟制的使用，并非毫无限制。约定拟制本质上属于当事人的意思表示，和其他合同条款无异，其效力必须接受强制性法律规定的约束。具体而言，《合同法》第52条及其以下的有关合同无效或可撤销的一般性规定同样适用于对约定拟制。另外，《合同法》第39条及其以下的有关格式条款的规定，尤其是第40条明确规定提供格式条款一方设立的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定，可供审查格式条款中的拟制条款。此外，对于经营者和消费者订立的合同中的拟制条款，亦不能违背《消费者保护法》的规定，例如第9条和第10条规定的消费者享有的自主选择和公平交易的权利，以及第23条和第26规定有关经营者对于商品或服务的质量、性能或用途的保证义务以及格式条款的内容和效力限制等。还需注意的是，约定拟制作为较为抽象的合同条款的制定手段，其对任意性规则的改变是非常隐晦的，故在考察此种条款的效力时，需要更加细致地分析拟制条款所改变的初始利益分配的范围和程度。总之，约定的“视为”条款并不会因其使用了拟制技术，而超越了强行法的界限而无效。
信用卡领用合同中的“视为本人”条款，是存在于经营者和消费者之间的约定拟制。要判断其效力，核心在于认定此种条款是否排除了发卡人的责任、加重了持卡人的责任或排除了持卡人的主要权利。在操作层面上，需要对比不存在该“视为本人”条款时的制定法默认的风险或责任分配和存在该“视为本人”条款时新的风险或责任分配。在具体的分析层面，需要首先确定信用卡领用合同的性质、合同双方主要的权利和义务，尤其是需要确定利用密码在ATM机上取款的性质。在确定了密码取款交易中默示的风险或责任分配之后，就可以利用此“原始图像”来对照“视为本人”条款所改变的风险或利益结构，并分析此种改变是否有效。
（二）信用卡领用合同：以借贷和委托支付为主要内容的框架合同
信用卡的功能繁多，最主要的两项是通过POS终端实现非现金支付和通过ATM机提取现金。至于信用卡领用合同的类型，学界认识不一，主要有借贷合同、清算合同、委托合同或混合合同等观点。〔29 〕另有学者侧重其金融架构，认为信用卡领用合同是发卡人对持卡人的综合授信及其项下具体借贷合同的总称。〔30 〕“综合授信”实际上道出了其典型的框架合同的性质：框架合同主要为后续的具体义务的产生提供条件、程序、范围和善后等制度保障。〔31 〕信用卡领用合同详细规定了信用卡的使用条件和范围，利息、费用的计算和还款，双方的权利和义务，账户管理和违约责任等，〔32 〕但是合同双方权利和义务的最终确定，则取决于合同双方后续的意愿和行为。例如，持卡人在某个还款期限里应该偿还欠款或费用的数额，则取决于他在这个期限里的消费意愿和行为（购买商品或劳务以及取现的次数）。如果将授信合同比作电脑程序，持卡人事后具体的、连续的、重复的使用则是指令。〔33 〕无程序，指令缺乏执行之本；无指令，程序的价值亦难以实现。和框架合同相伴而生的问题是权利和义务的具体化过程，在这个意义上，《合同法》有关委托合同的规定可提供充分的规则借鉴。因为委托合同的核心问题就在于指示的具体化。〔34 〕
从比较法上而言，德国的规定或许可给我们类似的启发。《德国支付服务监管法》第1条第2款规定，（金融）支付服务包括存取款、托收承付、转账与银行卡支付等各种非现金支付服务，故信用卡所承担的支付和取现等业务均属于“支付服务”。根据《德国民法典》第675c条第1款的规定，（金融）支付服务合同是事务处理合同的一种。该法第675条第1款则规定，事务处理合同亦非独立的合同类型，而属于服务或承揽合同。结合这些规定，通说及实务均认为，信用卡领用合同是支付服务合同，亦是属于支付服务合同上位的事务处理合同的一种。〔35 〕至于其具体的合同类型，由于学说和实务均侧重金融服务的履行结果，故通说认为信用卡领用合同具有承揽合同的性质。〔36 〕值得注意的是，支付服务合同虽委身于承揽合同项下，但却与其上位的事务处理合同一样，是和委托合同并列的，且在无其他特别规定时适用于委托合同（无偿）的所有规定。〔37 〕可以说，支付服务合同虽具承揽合同之形，实具委托合同之神，其相关规定亦被放置在委托合同章节，因为支付服务合同（包括信用卡合同）最核心的问题是要解决授权（如委托合同中的指示）的问题。信用卡交易多是电子化的、自动的，对信用卡交易的审查一般是事后的，故持卡人是否发出了指示，指示是否得到了持卡人的授权，以及该授权是否有效是信用卡领用合同的难题，而解决这些问题恰恰是委托合同规则的强项。可以说，《德国民法典》中略显纠结和复杂的规定，却蕴含着深意——侧重银行义务履行的结果则需强调其承揽合同的本质，强调持卡人在交易中的授权则需借鉴委托合同的规则，最终的目的则在于保护作为消费者的持卡人的利益。
（三）利用密码提取现金行为的法律性质
利用密码在ATM机上提取现金，是信用卡的一项基本功能。如上文分析，其体现了发卡银行和持卡人之间的借贷合同关系。如果持卡人在非发卡银行的其他银行取款机上取现，只是多了一层关系而已，持卡人和发卡银行之间的贷款关系并不因交易当事人的增加而改变。〔38 〕问题在于，在框架合同的视角下，还需要分析具体的使用密码取现行为的性质。可以肯定的是，利用密码取现并获得相应金钱的行为，不仅仅是单纯的履行合同的事实行为。框架合同并没有确定具体付款的数额、时间和地点，这些恰恰需要通过取款人的意思才能实现，取款行为是对框架合同中权利和义务具体化的过程。
利用信用卡在ATM机上取款，是通过一个个指令实现的：插卡输入取款密码输入取款金额确定。至于持卡人或无权使用人发出的指令的法律性质，我国学者对此并未直接界定。〔39 〕但根据学者的表述，或可推断出指令是具体的借款合同项下的要约，需要发卡人的承诺。〔40 〕德国学者则认为指令构成了委托合同上的“指示”，其性质是单方法律行为，无需相对人同意，即可发生法律效力，只是需要相对方的受领而已。〔41 〕单方法律行为的解释侧重保护持卡人的权利，而限制发卡银行的拒绝权。双方法律行为的解释论则兼顾发卡人和持卡人权利义务的统一。两种观点的共性在于，在ATM机上取款行为都是一个法律行为，其成立需要当事人的意思表示的发出。当第三人无权输入一系列指示时，意思表示的发出者不是持卡人，而是第三人。对于他人发出的意思表示，原则上只能是该他人受意思表示的约束，该意思表示如果要约束持卡人，则需要满足的要件。因为在私法层面上，只有通过才可让一个并未发出意思表示的人直接受他人发出的意思表示的约束。如果人无权，只有符合严格设置的表见的要件，才能将人发出的意思表示或订立的合同约束被排除于缔约行为之外的被人（持卡人）。
如果第三人使用持卡人的信用卡，从相对人（发卡人）的角度观察，实质上是冒名行为。冒名行为指的是冒名人直接使用他人的名义，并给相对人造成一种假象，即相对人认为第三人即是被冒名人。当第三人使用持卡人的信用卡在ATM机上取款时，ATM机在读取信用卡磁条的信息和相应密码后，即完成了对持卡人的身份确认，进而认为输入密码并执行交易的人即是持卡人，因为原则上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密码。对于冒名人做出的法律行为能否直接约束被冒名人，有学者认为应类推适用的规则。〔42 〕原因在于冒名行为虽不是典型的直接，但在利益结构上是和一致的。〔43 〕具体言之，当第三人使用持卡人的信用卡已经获得事前的授权或者事后的同意（一般发生在夫妻或家庭成员之间），则将系争的取现交易直接归属于持卡人，而让持卡人依据合同的约定承担偿还贷款的义务，既符合持卡人的意愿，亦符合发卡人的预期。〔44 〕当第三人的取现行为并未获得持卡人的授权，要使该交易直接约束持卡人（即将该未经授权的交易视为持卡人本人的交易），则需要考察表见的构成要件是否能得到满足。〔45 〕
表见规则的特色在于力求实现被冒名人（持卡人）和相对人（发卡人）之间的利益平衡。这通过两个相对性的构成要件实现：一是审查发卡人对冒名人身份的信赖是否善意且无过错。〔46 〕至于如何判断相对人是否善意无过错，则应如表见一样结合各种因素综合判断。〔47 〕在实务中，就有法院认为，在伪卡交易中，交易之所以成功发生主要缘于银行的系统漏洞。第三人通过读取原始卡的信息而伪造新卡，银行应识别该卡是伪卡而拒绝该交易，但其因技术限制或瑕疵而未能辨识，可以说银行对于该伪卡的信赖负有过失。〔48 〕二是要求冒名行为的得逞可归责于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具体而言，有的学者侧重考查被冒名人对冒名人行为的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名义行事而不加制止的，则该冒名的实施可归责于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人应知他人直接以自己名义行事而过失不知的，亦可归责，只是有学者认为于民事交易中应以被冒名人的重大过失为限。〔51 〕又有学者侧重考查造成身份外观的原因。其中一个重要的共识是，被冒名人仅仅给身份外观的产生提供了机会并不足以归责，而应以其对此过失地违反了注意义务为限。〔52 〕另外，有学者强调，只有当被冒名人有意识地造成了身份外观，才可将之归责于他。〔53 〕这类似于动产善意取得中对委托物和脱离物的区分，强调所有权人丧失占有是否基于其意愿。〔54 〕还有学者认为可依风险原则确定之，考察是否因被冒名人不必要的行为造成了身份外观的风险。〔55 〕总而言之，某项冒名的取现交易是否最终可归属于持卡人，而被当作是持卡人本人的交易，需要结合个案的具体情形综合考察。
（四）“视为本人”条款所改变的利益格局
对于第三人通过密码交易而提取的现金，发卡人如要求持卡人偿还，可有两个层次的请求权基础：一是要求持卡人履行原给付义务（第一性义务）。〔56 〕对于某项已经发生的交易，如果对持卡人而言是有效的，或者说可以看作是持卡人本人的交易，则根据发卡人和持卡人之间的合同约定，持卡人有义务偿还欠款。二是要求持卡人履行次给付义务（第二性义务）。信用卡交易中存在很多风险，尤其是第三人不当使用信用卡或信用卡相关信息产生的不当交易风险。对此，银行和持卡人都有一定的附随义务，以维护相对方的利益不受损失。当持卡人违反了一定的保护义务，例如未妥善保管自己密码的义务，可能需要向银行承担相应损失的赔偿责任。这两个层次的义务的基础并不相同，但却可能是相互补充的。“视为本人”的条款，主要是希望将一切不当使用都看作是持卡人本人所为，这样持卡人就应根据合同的约定，承担第一性的偿还欠款的义务。如果发卡人的此种要求得到满足，则无需再请求第二性的因违法保护义务而产生的损害赔偿责任。
“视为本人”的格式条款，将他人的行为直接等同于持卡人本人的行为，实质是免除了一项有效的交易需要持卡人授权的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所为，而本人就如电脑中的“管理员”用户，其所作的交易当然是有效的了。但是，第三人所为的无权交易，按上文分析，是第三人发出的意思表示。“视为本人”条款将第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律为平衡发卡人和持卡人之间利益平衡的表见规则被跳过了。如果此条款有效，在无权时，无需考虑相对人（发卡人）的信赖是否有过失，亦无需考察持卡人对此未授权交易的有效发生是否可归责，都会成立有效的，而迫使持卡人承担第三人所为交易的不利后果。其实质上改变了无权原则上应是无效的通行价值衡量，而认为无权是绝对有效的。这样，发卡人（银行）作为无权中的相对人，其利益得到了无例外的保护，所有取现交易中的风险都被转嫁到持卡人（消费者）身上。
（五）对“视为本人”条款效力的审查
“视为本人”条款意欲直接影响持卡人第一个层次的责任：通过将他人的未经授权的交易无条件、无例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承担约定的付款或偿还费用的义务。通过该“视为”条款，默示的通过表见设置的利益衡量环节被直接跳过了，而被认为在任何条件下持卡人和发卡人之间都存在有效的借款交易。换言之，不论银行在审查交易者身份时是否有过错或者某项风险是否完全属于银行的控制范围。比如，第三人利用了信用卡交易系统的技术瑕疵，或者第三人在ATM机上安装了盗取信用卡信息的设备和监控摄像头而获取了密码；亦不论持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密码是否可归责，比如持卡人因胁迫、入室盗窃、抢劫等原因失去了对信用卡的占有，都认为第三人无权执行的交易是持卡人本人所为。姑且不说作为发卡人的银行更具备控制或分散风险的能力，而应承担更多的责任，发卡人反而将全部责任转移至作为个体的消费者身上，显然是上述所列的《合同法》相关条款，尤其是《合同法》第41条所不能容忍的。〔57 〕以表见的“二元”利益衡量为基准，域外的欧盟和美国降低了持卡人因第三人无权使用信用卡而承担的责任，〔58 〕而在我国发卡银行却将第三人无权取现的风险无例外地课加在持卡人身上。此种强烈的两极对比，更表明了此种条款的不平等性。〔59 〕司法实践中，该条款拟制效力亦难以得到法院的认可。尤其是如涉及伪卡交易，法院一般会认定该格式条款是“免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款”，进而宣布此种条款无效。〔60 〕可以说，在我国实践中，法院并没有遵循银行的意愿，将第三人的无权使用和持卡人本人的使用等同起来。在这一点上，笔者对该拟制条款的研究，支持了法院的结论。
五、“视为本人”条款的推定效力：谁来证明他人的无权使用？
本文第三部分提到，“视为本人”条款还有解释为约定推定的可能性。由于不可反证的推定的效力和拟制基本无异，对其效力审查的思路应和上部分对约定拟制效力的审查一致，故本部分只考察可反证推定的效力。具体言之，如果将“视为本人”条款理解为“凡是通过密码执行的交易，都推定是持卡人本人亲自所为，但持卡人可以举证证明是他人无权使用”，则其效力如何？与拟制不同，推定并不侧重将其他事实和已定事实等同评价，而是忽视小概率事件的发生，进而假定每一例已经发生的事件都落到大概率事件的范围。〔61 〕密码交易中，第三人的无权使用相对于持卡人本人使用以及第三人的有权使用而言，应是极为例外的。据统计，2012年信用卡欺诈损失率为0.22BP，即每1万元的交易中有0.22元的交易属于欺诈交易，包括伪卡交易、虚假申请、互联网欺诈等。〔62 〕这样，无权的密码取现相比于授权取现而言更应是少而又少的。故单纯从概率上而言，此种事实推定是符合实际的。那么从法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？与回答约定拟制效力的问题类似，要回答该问题，首先需要明确约定的推定是否以及在何种程度上改变了默示的法律规则（更确切地说是程序法规则），以及此种改变是否为现行法所允许。
（一）约定推定的功能、效力和审查
推定是从已知事实假定未知事实的存在或不存在。〔63 〕法定推定（制定法中的推定）是指根据法律法规的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。〔64 〕例如，《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。〔65 〕法定推定又分为法定事实推定和法定权利推定两种情形。法定权利推定是指法律就某项权利或法律关系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的实例如《德国民法典》第1006条，基于占有的事实而推定所有权的存在。法定事实推定是指法律以某一事实的存在为基础，以此认定待证事实是否存在。〔67 〕法定事实推定的适例是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条有关相互有继承关系死亡顺序的推定。〔68 〕法定推定虽可免除当事人的证明责任，但由于推定的或然性，当事人可以举证加以反驳。〔69 〕换言之，推定不改变实体的构成要件，但是将证明责任分配给了对方当事人。〔70 〕对于法定推定的事实，当事人不需要主张，也不需要证明，但是需要证明基础事实的存在。〔71 〕在功能上，约定推定和法定推定是一致的，其可以通过当事人的协议进一步改变默示的、法定的证明责任分配。
一般而言，对支撑某项请求权成立所需要的事实的证明，应由该请求权成立而受利益的一方证明，形象地说，即是“谁受益、谁承担证明责任”。我国的法律亦遵从了这一原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款前半句规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据该条的规定，某合同的当事人意欲要求对方履行已经约定的义务，他必须证明支撑该项义务的合同已经成立并生效。相应地，发卡银行要求持卡人承担的因在ATM机上取现而产生的还款及相应费用的义务，亦是因合同成立且生效而产生的第一性义务，故发卡银行应证明此项交易是确实存在的，且对持卡人而言是有效的。在具体的诉讼程序中，双方对系争交易的存在一般不存争议，争议只在于系争交易是否由持卡人亲自所为。根据前文阐述的证明责任分配原理，这恰恰是发卡银行的证明责任。如其不能证明该项交易是由持卡人所为，就可能面临表见规则的评价，此时除非发卡人证明该项交易可归责于持卡人且发卡人自己对该项交易不存在过失，否则发卡人并不能要求持卡人承担偿还欠款及相应费用的义务。但是，如果将“视为本人”条款理解为推定规则，证明责任就反转给持卡人了。通过“视为本人”条款，所有的通过ATM机的取现交易都推定为是持卡人本人的交易，如果他不能反证系争的交易不是自己所为，就要承担约定的偿还借款和相应费用的义务。总之，根据法律分配的证明责任，发卡人应证明某项交易是持卡人亲自执行的，或应证明第三人执行的交易可以直接归属于持卡人。但被理解为可反证推定的“视为本人”条款免除了发卡人的第一种情形的证明责任。
（二）德国法上格式条款中偏离制定法的约定推定原则上无效
如上所述，约定的推定会改变法定的证明责任的分配。对于约定推定的限制，其实质是对约定的证明责任分配的限制。我国学者对此讨论并不多见。〔72 〕在比较法上，例如德国法则认为改变证明责任的约定一般是有效的，〔73 〕约定推定作为改变证明责任的手段，原则上亦应是有效的。另外，从当然解释的角度，〔74 〕此种结论亦能得到支撑。因为拟制直接改变可能的法律关系，而推定只改变程序法中的证明责任，不利的相对人有反驳的权利，如法律原则上肯定约定拟制的效力，亦应肯定约定推定的效力，只有这样才能保证价值衡量的一致性。但对于格式条款（一般交易条款）中的证明责任约定，《德国民法典》第309条第12项则明确规定此种约定是无效的。对于信用卡领用合同，根据《德国民法典》第675w条，发卡人需要证明系争的交易是由持卡人授权的；且根据同法第675e条第1款，格式条款中相关的证明责任的约定不能偏离制定法的规定而不利于持卡人。故在德国现行法条件下，基于对格式条款的接受人和消费者的保护，发卡人需要证明凭借信用卡执行的交易（消费或取现）得到了持卡人的授权。一般而言，此种证明并非易事。在司法实践中发展了某些“表见证明”手段，即通过证明某些较为容易的事实而代替需要直接证明的事实。例如，如果信用卡在被盗后的很短的时间内即被通过密码提取现金，则可证明持卡人将信用卡密码写在了信用卡上或将信用卡和信用卡密码同一处保管而具有重大过失。〔75 〕同时发卡人必须证明，交易是通过原始卡作出的，而不是通过伪造卡执行的。〔76 〕但类似于“视为本人”的推定条款，在德国银行中的信用卡格式条款中是不可能存在的。〔77 〕
关键词：经济合同；审计；方法
中图分类号：F239.45 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）016-000-01
一、经济合同的内容
经济合同由由三类条款构成，即商务条款，技术条款和法律条款。
商务条款是指双方当事人之间就相关合同交易的具体商务安排做出的约定条款，包括但不限于交付时间与方式、价格、支付或结算方式、运输、期限、包装、保险等条款。
技术条款是指对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范等特征加以约定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款。包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、工艺、使用、验收及维护等条款。
法律条款是指针对纠纷及救济问题提出的合同条款，该条款保障了合同的顺利履行，并严格约束了当事人的权利义务。该条款包括但不限于权利合同义务、违约责任、知识产权、适用法律、不可抗力、争议解决及合同效力条款等。
二、经济合同的审计
经济合同签订前的审计是当事人双方签字之前的审计，这时候的合同条款已基本确定，经济合同签订前的审计属于事前审计，是经济合同审计工作中的重要环节，是必不可少的一部分。当事人双方一旦在合同上签字，经济合同就具备了法律效力，如果在签订过程中出现了问题，对于医院经济合同而言，就会给医院带来比较严重的损失，如医院的形象及信誉等方面，尤其会影响到医院的经济效益。
（一）审计目标
医院经济合同审计的目的主要表现在以下几个方面，从医院的实际情况出发，确保经济合同符合医院经营活动的需求，可以为医院的发展提供实际的帮助；经济合同的审计包括对经济合同条款完整性的审查，确保每项条款的含义清晰明确的体现出来；经济合同审计使得经济合同符合相关的法律法规，有效避免了经济纠纷，预防经验风险。
（二）需要上交的资料
1.对方单位的介绍信、法人代表身份证，或者人的本人身份证和有效授权委托证书；2.对方的《企业法人营业执照》和《企业法人代码证》；3.对方相应的资格证书或等级证书的复印件；4.对方提供的履行相应经济合同能力的证明材料；5.对方当事人开户银行账号；6.陈述签订合同理由的书面报告；7.拟签订经济合同的样本；8.院领导审批意见书。
（三）审查的主要内容
1.审查签订经济合同的必要性。审查经济合同应基于医院的实际发展情况，审查医院的现有资源，是否可以落实合同内的条款；同时还要审查是否对经济合同内容做出了相应的财务预算；另外，还需审查是否将经济合同列入了医院的经营计划、投资计划或者其他计划中。
2.对经济合同的合法性、合理性进行审查。对经济合同的审查还应注意以下几个方面，首先应审查经济合同的合法性，是否符合国家的法律法规，合同内容不得出现有违法内容；基于医院的实际发展情况，审查经济合同是否与医院的方针政策一致，分析经济合同是否会给医院带来预期的效益；另外，还要审查对方主体资格的合法性，签订合同的的当事人的权利，以及对方签订合同是否具备充分的理由等；最后，还需对对方履行经济合同的能力进行审查，尽量将经济合同的风险降到最低。
三、购销合同的审计
购销合同的条款包括：产品的技术标准；产品的名称、品种、型号、规格、等级、花色；产品包装标准和包装物的供应与回收；产品的价格；产品的数量和计量单位；产品的运输方式及运费的承担方式；产品的交货方法及交货单位；交（提）货期限；接（提）货单位或者接（提）货人；验收方法；产品结算单位、时间及方式；开户银行、账号及账户名称，违约责任等。
购销合同的审计首先应审查合同内容是否具备上述条款，如果出现缺少条款的现象，并查看缺少的条款是否是必要的条款，然后对各项条款进行分析，审查条款的含义是否明确清晰。当审查结束后，将审查意见以书面的形式呈现出来，经过合同签订部门的研究分析，同时提出具体的改进意见，逐渐完善合同内容。
对于比较重大的经济合同的审计，不仅要做好审计工作，同时还需借鉴法律顾问和相关专家的意见，做到对合同条款的充分全面的分析，避免出现法律或技术方面的问题。合同中比较容易忽视的问题主要有：1、合同执行过程中的风险分担问题，由于合同的执行中难免会出现一些问题，因此这项问题也是不能被忽视的，尤其是技术服务或技术转让合同；2、与执行该合同相关的服务及后续服务的要求及相关费用的承担问题。
四、建设工程合同的审计
建设工程合同的审计主要包括以下几个方面的内容，工程范围和工期，工程范围包括建筑面积、建筑物数量、工程质地、建筑物结构、工程批准文号等；建筑设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法，审查合同工程造价计算原则、计算标准及其确定方法是否合理；隐蔽工程的工程量的确认程序，审查是否具备防范价格风险的措施，并对付款和结算方式的合理性进行审查；另外，还应对签订合同的双方的权利及义务的对等性进行审查，审查合同内是否有明确的协作条款和违约责任，进而维护双方的合法权益。
对于内容复杂、较难掌握，承办部门要求提供法律帮助的合同，由审计处负责联系医院所聘法律顾问进行合同审核。
五、做好经济合同审计的建议
1.以医院《经济合同管理制度》为基础，积极了解并掌握合同审计的主要程序和管理方法，并应用于实际工作中，各个部门应明确自己的权利及义务，做好自己的本职工作，使得经济合同审计工作顺利进行。
为了正确认识合同的效力，有必要对与合同效力有关的几个概念加以阐明。合同的成立与生效是两个不同的概念，合同的成立与否，属于事实判断范畴。合同双方经过要约、承诺，意思表示达成一致时，合同成立。合同的生效与否，是法律判断的范畴。未成立的合同，当然不发生合同是否生效的问题，但是，已经成立的合同，并不当然生效，其可能是无效的、可撤销的、或暂未生效（效力待定）的。因此，在审判具体的合同纠纷案件中，不仅要查明合同是否成立，还要依法对合同的效力作出评判。只有在对合同效力作出正确评判的基础上，才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务（责任）。
根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同，当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，合同法规定，此类合同损害国家利益的，为无效合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。
原经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同，属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制，造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，合同才能被确认为无效，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定（例如有关外汇、外贸管理方面的规定），在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的，也应根据具体情况，以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下，将会产生极为恶劣的社会影响。
判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定，是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词，但是，由于合同法颁布较晚，此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份，使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”，其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”，如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定，将会造成大量的合同被确认为无效，不符合合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为，法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的，一般可以认定为强制性规定；使用“应当”的，不一定属于强制性规定；未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词，不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定，应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑，不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。
根据合同法的规定和合同法理论，有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。
1、旧机动车交易未过户。以往，对于机动车交易未过户的，一般都认定买卖合同无效。现在，根据合同法规定，买卖双方经过要约、承诺，意思表示一致时，买卖旧机动车的合同行为即成立。目前，法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的，买卖合同无效或不生效，买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的，每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止，没有法律或行政法规规定，公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记，其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定，应自交付时起机动车所有权转移。
2、房屋买卖未过户的。出卖人将自有房屋出卖给他人的，在认定合同的效力方面，与旧机动车交易相同，房屋买卖合同不因房屋未进行过户登记而无效或不生效。但不同的是，根据房地产管理法的规定，房屋过户登记属于所有权变更的登记，发生物权变动的效力，房屋所有权自进行过户登记之日起转移，而非自交付时起转移，因此，第一买受人在未进行过户登记之前，其对房屋不享有所有权，其如再次出卖，属于合同法第五十一条规定无权处分行为，再次出卖房屋的合同属于效力待定的合同，而非当然有效的合同。如原出卖人（房屋产权证上登记的房主）又与第三人签订买卖合同，并将房屋过户给第三人，则第三人享有房屋所有权。第二买受人享有的只是追究第一买受人违约责任的权利。
关键词：商务英语专业；国际商法课程；多模态教学多模态
在商务英语课堂教学中是一种新的模式，以渠道多样化、教学方式多样化的方式积极调动学生的多种感官，提升学习积极性、认知能力和应用能力。本文以多模态理论为指导，首先阐述多模态教学模式在商务英语专业国际商法课程中的应用意义，其次探究在商务英语专业国际商法课程中多模态教学的具体应用，以期教育工作者调整课堂教学模式，以生动真实的教学情境将抽象的商法法规具体化，增强学生的实践能力。
1多模态教学模式在商务英语专业国际商法课程中的应用意义
国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称，它的调整对象是各国上市组织在跨国经营中所形成的国际商事关系。目前国际商法已经成为商务英语专业的一门重点课程，在训练学习者语言技能的同时，着重培养学生的法律知识及应用技巧，为从事对外贸易工作者在签订经济合同、解决商务争议方面打下坚实的基础。国际商法主要包括知识产权法、法、国际货物买卖法、商事组织法、合同法、产品责任法、票据法、国际货运保险法等国际商事法律知识。由于国际商法课程专业性强、涉及种类众多，学生对买卖合同、商事活动及相关商务法规接触较少，学习者往往容易对该课程产生畏惧感及抵触感。当前国际商法教学课程现状主要表现为教师以单向输出的教学方式向学生讲述基本的法律概念，通过黑板讲解语言知识而使教学处于被动而沉闷的状态，师生互动较少，教学内容注重课本概念及法律条款，轻视案例教学及实践应用，学生处于被动的知识灌输状态，枯燥乏味的基本法条及无从下手的法律应用方式往往使学生失去学习兴趣，导致其在从事商务活动时应用能力薄弱。传统的课堂教学方式对教材文本以外的“非语言要素”如图像、声音、视频等很少涉及。
1996年，新伦敦组合首次提出将多模态应用于语言教学的理念。主张通过多媒体网络平台，运用多种符号模态（如口语、书面语、图片、图表、身体语、音乐、视频等）来调动学生听觉和视觉等多种感官协同运作参与语言学习。多模态是声音、文字、图像、多媒体设备、教师和学生的有机结合体，每一种不同的模态都代表着不同的符号资源，对意义的构建都起着重要的作用。多模态理论包含人类通过感官与外部环境的互动方式，教学资源不应仅仅局限于传统的备课，网络环境为当今教学提供了新的信息呈现方式，不仅可以资源共享，教学手段也逐渐多样化，教师可以通过PPT、Flash等课件调动学生的多种感官，激发学生的学习热情，使学生身处一个完整、真实的国际商务活动情境中，凭借学习者主动探索、亲身体验，协同运作参与国际商法课程的学习，完成对国际商事法律知识的建构过程。目前多模态模式已经逐渐被应用于教学领域，但将多模态应用于商务英语专业国际商法课程教学的研究成果尚不多见。鉴于此，本文在国内外有关多模态教学研究的基础上，提出商务英语专业国际商法的课程多模态模式教学研究设计，以期以丰富的教学形式、鲜活的教学案例情境提升学生参与式学习的积极性，弥补传统灌输式教学法的不足，提升学习者在外事工作中的商务法规应用能力。
2商务英语专业国际商法课程中多模态教学的具体应用
以下从教学资源、教学模式及教学应用的维度，探究多模态教学模式在商务英语专业国际商法课程中的实施。建立立体式多模态的教材为了使学习者能够完全投入英语环境中，培养目的语言思维方式及使用习惯，提升语言技能，掌握专业的商务法律词汇，对有一定学科基础的学习者可采用英文原版教材，如RayAugust所著的InternationalBusinessLaw。然而使用原版的英文教材也具有一定的弊端，因为国际商法课程所涉及的分支众多，教学内容庞杂且缺少对中国法律的介绍，学习者容易无法参透教材。我国国内学者李浚帆、梁雁将我国的法律条文与英文原版书籍进行结合，著作了一本具有中国本土化特色并忠于英文原著的国际商法教材《新编国际商法英语教程》。此教材全面包含国际商法导论、产品责任法、合同法、法、知识产权法等内容，各章节的法律概念理论知识都附有相关的应用案例予以说明，帮助学习者更加深刻地理解所学法律条款的应用情景。教材是教育工作的中心和关键，狭义范围的教材即指教科书，而广义上的教材包括有利于学习者增长知识或发展技能的各种形式的材料，如音像教材、网络版教材等。
多模态模式下的国际商法课程倡导教师充分利用各种网络资源，使用图片、声音、视频等模态激发学习者感官，将丰富的背景知识、多样化的学习资料与教材内容相结合，提升学习者的兴趣，拓宽学生的学习视野，提升自主学习能力。进行情境化多模态的教学模式在国际商法课程中教师可以结合教学内容，创建情境化多模态的教学模式。通过创设典型场景，使学生的情感活动与课堂认知学习内容相结合，减少学习者对抽象法律条款的抵触感，提升学习兴趣，激发学习情感，使学生主动参与课堂学习，成为课堂的主角，切身感受商务洽谈中国际商法的应用情境，体验法律知识应用的乐趣。根据教学内容及教学目标的不同，多模态教学模式倡导情境多样化，如为使学生更加深刻地了解世界贸易组织的概念，教师可以通过播放教育短片的形式向学生讲解。在讲解合同法、国际商事法等相关内容时，教师可为学生提供相关的课题研究范围，组织学生进行角色扮演。如将学生分成买卖双方两组，模拟双方建立合资公司、洽谈产品销售的过程。学生可自行分配角色，担任不同贸易方的业务经理、法律顾问等角色，选择扮演外贸询盘、还盘、建立合资合作、签订贸易合同、跟单、发运等不同的外贸环节情境。要求学生在角色扮演中应用课堂所学的合同法、国际货物买卖法、法、票据法、国际货物运输法等，使抽象的法律条款灵活应用于不同的商务洽谈环节中，体验中国与国外法律条款、商务习惯的不同及国际通用商务法规的相关应用方式。情境化多模态的教学模式对教师的素质也提出更高的要求，教师不仅需要具有良好的语言及商法专业素质，也需要具备实际的外贸从业背景。在学生的角色扮演活动中，对商务情境发展提出合理化建议，并对相关的法律应用进行具体的指导。情境化多模态的教学模式特点体现为形式多样、应用灵活。
在实际教学中，教师需要根据学习者的特点，灵活调整方式，综合提升学生的学习兴趣及主动学习的能力。实施多模态的案例教学法商务英语专业国际商法课程具有很强的应用性，此特点为多模态案例教学法的实施提供了空间。案例教学法包含两个方面：一为案例本身，二为对案例的讨论。一个成功的国际商法案例教学应结合教学目标，难度适宜，使学习者愿意参与案例的讨论，教师应为案例讨论提供全面的计划并能够处理相关的法律拓展问题。在案例分析讨论过程中，学习者需要充分理解相关法规的概念，对案例问题进行思考并提出相应的解决方案。国际商法教材以文字方式向学习者呈现案例介绍。传统的教学法中，教师通过黑板、粉笔，利用口头讲述向学习者讲述案例，学习者往往无法获得全面的信息，进而产生枯燥的抵触情绪。多模态案例教学利用投影仪、计算机等媒介，创造轻松的教学环境，利用丰富的电子资源如PPT、视频、图像等方式，生动灵活地为学生提供真实的案例情境，增强法律应用的直观性，提升学习者对国际商法的学科认识及法律体系应用的感知能力，使学生乐于思考。多模态案例教学法的具体实施过程中，教师可以选择真实的商务谈判案例、商务报纸、网络咨询教学案例等，根据教学载体的特性、教学知识点、教学内容的不同，选择适当的媒体，充分调动学习者的多种感官。
多模态的案例教学法，不仅能够为课堂教学提供正能量，提高学习者的专业词汇运用能力，也为学生提供了法律知识分析应用的平台，提升学生的感知能力和实际应用能力。建立案例库建立国际商法案例库可以将理论知识与实际应用方式进行有效衔接，教师可结合教学内容，根据国际商法学科所涉及的法、合同法等不同维度，对应整合典型的国际商务法律应用案例，将不同模态的案例资源上传至网络平台，增加学习者获取实际商务法规案例的途径，丰富课外学习资源及学习形式，提升国际商务案例处理的经验，使学习者在实际的外事工作中更加灵活地应用商法条款。教师也可鼓励学生积极分享与国际商法学习有关的案例知识，以小组形式探讨案例分析，提升学习主动性。
3总结
基于多模态模式的商务英语专业国际商法课程教学，结合多媒体资源，通过声音、文字、图像、视频等多种符号模态将抽象庞杂的国际商法知识具体化，通过建立多模态教材、进行情境化多模态教学、实施多模态案例教学法、建立国际商法案例库的方式，可以改变传统教学封闭的状态，提升学生的学习兴趣、拓宽学习视野、营造积极主动的学习氛围，为学习者展现生动真实的商务法律应用情境，提升学习者对国际商法的理论分析能力及实际应用能力。
参考文献
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遵守公序良俗是一个社会对其成员在道德操守方面的基本要求，这一要求在中华人民共和国合同法中也得到了充分的体现。合同法明确指出，合同当事人在订立和履行合同时，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公益。很明显，这项条款可以用“公序良俗”来进行表述。虽然用“公序良俗”来对这一条款进行归纳略显生硬，相对而言与我国的法律惯例和习惯也不完全相衬，但这样称谓更容易加深人们对他的理解。所以，笔者认为应将之称为公序良俗原则。公序良俗是一个区域内全体成员都应该遵守的基本的道德规范，因此，将公序良俗原则纳入合同法的基本原则也是一种必然。
二、合同法基本原则的意义
合同法的基本原则，从其地位来说，指的是它在合同法体系中所起的根本的、基础性的作用；从其作用来说，体现的是它对合同法行为规则方面巨大的指导和引领性；从其性质来说，他表现出来的并不是具体的法律条文，而是一种抽象的法律原理和准则，它在实践中对合同法的运作具有广泛的制约意义和适用价值。
（一）具有普遍的约束意义和适用价值，是一种根本性的行为准则
合同法的原则分为两个层次，第一层次也就是初级层次指的是合同法的具体原则，第二层次也就是高级层次特指合同法的基本原则。二者之间的哲学关系为，基本原则是对一切具体原则的高度抽象和深刻概括，是上位原则。进一步分析可知，合同法基本原则是通过对具体的合同法整体概括充分提炼而形成的，是一种形成和贯穿于合同法规范之中的根本准则，它对合同法在立法、执法、司法、守法等诸多行为和整个过程方面具有普遍的制约意义和决定作用。换句话说，合同法的基本原则在合同法的实践过程中具有重大的指导和补缺作用。
（二）占有绝对的指导地位，贯穿于合同法实践过程的始终
所谓指导地位，意指合同法具有广泛地的涵盖性和高度的统帅性。相较于合同法的具体规则而言，合同法的基本原则具有概括性并占有指导地位，也就是说，合同法的具体行为规则以及具体原则的产生和发展，必须遵循合同法基本原则的规定，按照它的内涵并根据它的内在规定性而展开，只能在合同法基本原则内涵统领的范围内进行实践运作，并始终接受它的检验。具体合同法律规则中凡是有悖于合同法基本原则的都是无效的或部分无效的。“贯穿于合同法实践运作的整过程”主要是指合同法基本原则的效力范围及于合同立法、执法、司法的各个环节，对合同法律起着重要的统领作用。
（三）合同法基本原则寓意于各种合同法律规范之中
关键词：合同法；法定连带责任；意义
1连带责任的含义
连带责任是民事责任中的一种，主要是处理两个或两个以上的当事人的内部债务关系，依照法律规定由当事人成人共同的债务部分或是全部承担债务。但是合同法中的法定连带责任引起的原因主要有两个部分：第一个部分是当事人之间的约定；第二个部分是法律条款中的规定。由当事人之间的约定属于约定连带责任；而法律条款中的规定属于法定连带责任。在现阶段的合同法中并没有明确的规定法定连带责任，并且在当事人的私法自治当中，法律的介入缺少社会基础支撑，不能被大多数人接受，所以在上述情况下，必须要不断的分析和研究合同法中的法定连带责任。合同法中的连带责任要想实现明确化，就需要利用对比的方式展开，通过与侵权法中的连带责任对比来确定其功能目的。合同法中的连带责任中的责任课题为实际履行，必须要以已存在的债务为基础建立起来的，主要的目的就是为了保证合同继续履行，能够有效的补救损失和清偿债务。但是在侵权法中的连带责任，是以侵权事实为基础而建立的，确定责任客体后，可以进行损害赔偿，但是却不需要执行履行行为，所以在侵权法中的连带责任，不仅能够处理损失补救，还具备例外的惩戒功能。
2合同法中法定连带责任的作用
2.1维系劳动关系
在合同法中有效的规定了派遣和雇佣关系，例如雇主与被派遣劳动者之间的关系以及用工单位中的管理人员与劳动者之间的关系等，当雇主或是用工单位签署合同后，对合同承担直接责任，而被雇佣者或是被派遣者承担着连带责任。通过合同法的规定能够帮助维持劳动关系的和谐。用人单位和劳动者要想享受相应的权利，就必须要依据合同法中的规定履行自身的责任。
2.2维持社会稳定
目前我国的法律制定已经趋于完善，在这个法制社会中，要想维持社会的稳定就必须要借助法律这个重要工具，针对合同法中的连带责任，明确责任条款后有利于维持社会的和谐发展，具有维持社会稳定的积极作用。在传统的民法规范中，原有的劳资关系已经无法满足社会的发展需求，因此逐渐被淘汰，而合同法的制定确定了连带责任，对权力者的权利进行合法的维护，不仅维持了劳资关系，更能够合理的保护弱势群体，为社会的稳定发展奠定基础。
2.3提高劳动效率
在明确规定连带责任后，对用工单位和其他劳务派遣单位而言，能够有效激发危机意识，在劳动监督的过程中，能够提高其自主性，尤其是合同法具有强制约束的作用，对劳动者的合法权益进行合理的保护，还能够在维护自身合法权益的过程中，降低维护成本，有利于提高劳动和生产两方面的效益，从而刺激劳动力和生产力的快速发展。同时合同法在规定连带责任时，对于用工单位和劳动者这两方，更加关注其诚信度，所以更加倾向于信誉高并且劳动能力强的派遣单位，所以对于信誉度低下且劳动能力较低的派遣单位有间接淘汰作用，从而提高社会的劳动效率。
3如何完善合同法中法定连带责任条款
3.1合同法中的法定连带责任条款存在的问题
现如今我国实施的合同法中关于法定连带责任的规定仍然存在着部分不足之处，这些漏洞对案件的有效处理有一定的影响。首先，在处理连带责任的时候，劳动争议程序中存在滞后性的问题；其次，用工单位若是不存在错误也就不需要承担相应的义务，所以用工单位要与劳务派遣单位一起承担连带责任；最后，合同法中的法定连带责任的诉讼效率较低，若是当事人要想提出诉讼，需要经历过多的程序，实施过程较为困难。
3.2合同法中法定连带责任条款的解决对策
（1）对于现行的劳动争议程序进行详细的分析，发现其中存在的缺陷，并且根据实际的实施情况展开相应的修改，对于不同具有争议的案例，需要具体问题具体分析，再进行科学的分类，不断完善劳动争议程序中的启动条件以及执行步骤，对于现有的劳动争议程序当中存在着滞后的法定连带责任要合理的解决，通过问题的解决来提高劳动争议程序的有效性。（2）在现有的用工单位当中，存在着连带责任不明确的问题，需要针对问题进行细化，并且要结合当代的连带责任标准，对用工单位进行科学的判断，挖掘其中是否存在错误以及需要承担的责任和义务，在合同法中的法定连带责任界定不清的基础上，需要确定用工单位是否要承担相应的连带责任，保证规定的针对性和科学性特点，不仅能够有效保证劳动者的合法权利，也不会对用工单位的利益造成损耗。（3）对合同法中的诉讼程序进行精简，排除部分不需要的诉讼环节，不仅使得繁杂的诉讼程序简化，还能够减少人力和物力的损耗，提高诉讼执行的有效性，对当事人的诉讼难度进行合理的降低，保证当事人能够顺利的通过法定诉讼程序，确保自身的合法权益得到维护，简化繁复的诉讼程序能够避免出现当事人怕麻烦而不愿提出诉讼的问题，完全发挥诉讼程序所具备的法律效力。
4结束语
在上述的方式中对合同法的权威性和有效性影响不大，在这样的基础上不断的完善相关的连带责任条款，不仅保障了合同法的合理性和科学性特点，还能够对当事人的行为进行合理规范，对于违约行为要严厉的惩处，最大限度的发挥合同法中法定连带责任的作用，只有不断的完善合同法中的法定连带责任，才能够有效促进我国法制社会的快速建设。
参考文献：
[1]冯亮媛.合同中的法定连带责任分析[J].法制博览，2016(14).
[2]左霞.试论合同法中的法定连带责任[J].知识经济，2016(05).
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