时间：2023-06-22 09:13:14
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法理分析案例，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
[关键词]行政法教学；案例教学法；思维能力；分析解决问题
[基金项目]2019年全国哲学社会科学工作办公室资助项目“我国人大代表结构优化研究”（13BFX025）
[作者简介]吴春晓（1981—），女，河南焦作人，硕士，河南检察职业学院经济管理系讲师，管理学教研室主任，主要从事宪法行政法学研究。
[中图分类号]G642.4[文献标识码]A[文章编号]1674-9324（2020）32-0271-03[收稿日期]2020-02-07
法学教育属于应用型教育，而行政法教学是法学教育中的重要组成部分，其是法学生必须掌握的法律知识之一，因此，行政法教学质量好坏会直接影响到法学生的专业素质与能力[1-2]。但由于行政法的理论知识枯燥、难以理解，导致大部分学生对行政法学习的积极性不高，从而严重降低教学质量。而随着案例教学法在行政法教学中的进一步应用，其不仅能激发学生的学习兴趣，还能帮助学生理解复杂的行政法知识。同时，案例教学法能让学生处于获得一个直观、形象的教学环境，再通过教师合理的引导，使学生更好地掌握行政法知识，从而提升其法律运用能力[3]。由此可见，案例教学法在行政法教学中具有重要的作用，那法学教师应如何开展案例教学呢？本文就这一问题进行讨论、分析，以促进案例教学法在行政法教学中有效开展。
一、对案例教学法的基本认识
（一）案例教学法的界定
案例教学法是一种备受教育者欢迎的教学方法，但大部分教育者对案例教学法的认识尚未统一，主要观点包括以下几个方面：第一，案例教学法是指借助案例开展教学的一种教学方法，使学生通过对具体案例的处理来掌握学科的理论知识。第二，案例教学法即为以案例为教学基础，使学生通过对案例的学习达到预期的学习目的。第三，案例教学法又称为实例教学法，主要以案例为教学核心，并根据教学内容来指导学生进行分析、讨论，最终实习教学任务。第四，案例教学法就是通过对某一个案例进行描述，并引导学生对这一案例的情景进行讨论。根据上述对案例教学法的不同认识，可见，他们对案例教学法的认识既有相同之处，又有差异之处。
通过对案例教学法的不断实践，本文认为案例教学法主要包括三个方面的内容：第一，案例教学法主要是让学生通过分析案例来加深对理论知识的理解以及运用，从而培养学生的分析解决问题能力。第二，案例教学法所选择的案例多为针对性强的典型案例。第三，在案例教学法课堂中，要求学生对案例进行充分的讨论与分析。故对案例教学法的界定主要为教师在教学过程中，根据学科的教学目标来选择典型案例，并组织学生参与课堂讨论，以达到理论与实际相联系，使学生更好地掌握理论知识。
（二）案例教学法的特点
案例教学法是一种十分有效的教学方法，相较于传统的教学方法而言，其更能维持学生的学习积极性，同时，该教学方法具有以下几个特点：第一，案例教学法具有互动性的特点，其能有效突破传统教学的单向性，使教师与学生在课堂中是双向互动的；且在对案例进行讨论分析是，教师不再是主导讲授案例，而是组织、引导学生完成案例分析，最后再通过教师与学生之间的相互讨论，这样既能使学生对理论知识有更深的理解，又能提升其分析、解决问题的能力。第二，案例教学法的基础与核心是具体案例，案例的选择不仅要求真实生动，还要求能为学生营造一种情境，使学生能获得直观、形象的教学方法，从而激发学生的学习兴趣[4]。第三，案例教学法能充分体现学生的主体地位，在教学过程中，学生需要对案例进行分析，并解决分析过程中所遇到的问题。这时则要求学生自行查阅与案例相关的资料，并结合资料进行思考，最终提出自己的解决方案，而这一自主学习过程，能充分发挥学生的主观能动性。第四，案例教学法的主要目的是培养学生的解决问题能力以及创新能力，在学生对案例进行深入的分析时，通常会发表自己的看法，并与不同看法的同学进行争论，这不仅能提升其对问题的分析与解决能力，还能培养其思维创新精神。
二、案例教学法在行政法教学中的作用
（一）帮助学生理解行政法理论知识
行政法知识具有较强的理论性与实践性，且涉及的范围十分广泛，而以往的传统教学方法，多为空讲理论，学生即使记住教师所讲授的理论知识，但也仅是停留在书本上的认识与收获，不利于学生对行政法知识的理解[5]。而案例教学法具有真实性与生动性，能让学生获得身临其境般的体验，这不仅能让学生更为直观地理解行政法知识，还能将行政法原理与实际相联系，使学生对所学的行政法知识掌握得更为透彻。若采用案例教学法，选择具有针对性的典型案例，不仅能将枯燥变化有趣，还能让学生在案例分析中了解行政法基本原则，进而更好地掌握行政法基本原则。
（二）有利于调动学生的学习积极性
興趣是最好的老师，在教学过程中，只有激发学生的学习兴趣，才能让学生真正参与到教学中。而行政法知识枯燥且复杂，学生在学习过程中极易失去兴趣；且传统的教学方法多为理论知识讲解，学生多处于被动接受知识状态，这对学生的学习积极性调动十分不利。案例教学法则具有一定程度上的活现性，学生更易于接受，且形象、生动的案例能使学生的注意力集中[6]。
（三）提升学生分析与解决实际问题的能力
对于行政法知识，学生不仅要了解，还需要学会运用这些知识去解决实际问题。而传统的教学方法往往注重理论知识的讲解，而忽视学生对于知识的运用，不利于学生运用所学知识解决实际问题能力的培养。而案例教学法主要要求学生对案例进行分析、讨论，直接参与到案例分析、讨论过程中，能让学生运用行政法原理、观点进行分析，并解决问题，从而提升他们的分析解决问题能力；同时，在对案例进行归纳、讨论过程中，能锻炼学生的语言概括能力以及思维逻辑能力。此外，案例教学法中的典型案例描述，多属于一个两难的困境，能让学生置身于一个决策者的角色当中，并根据案例材料来作出自己的决定，这能让学生运用行政法理论知识的能力获得大幅度提升。
三、案例教学法在行政法教学中的应用
（一）案例的选择
对于案例教学法，案例不仅是主要教学内容，还是教学的基础，所以，行政法教学中的案例选择十分重要。教师在选择案例时，一定要清楚案例选择的基本原则，以选出符合教学实际的案例，从而体现案例教学法的价值。
1.选择具有单一性、样本性的案例。学生的学习过程是一个循序渐进的过程，因此，在行政法初步教学阶段的教学内容主要为行政法基本概念的讲解，若在这一阶段为学生选择的案例较为复杂，不仅不利于学生理解教学内容，还容易导致学生产生混淆。例如，江苏省某县枫林镇的花木园艺场，是工商局批准获得法人资格的村办企业，主要经营范围为花、草、木、苗，而枫林镇政府的32号文件《关于园林绿化工程管理体制规定文件》吊销了12个园艺工程的单位营业执照，而花木园艺场的经营范围被限制。该园艺场认为这是不合理的，故到法院进行诉讼。提问学生：“法院是否能受理？为什么？”这样的案例的行政行为具有一定的抽象性，与具体行政行为案例有所区别，学生难以在初学阶段会不仅难以分析该案例，还极易出现知识混淆情况。故在行政法初步教学阶段，教师要为学生选择一些典型、信息单一以及简单的案例。这样的案例需围绕教学内容的基本理论，并要求对具有代表性的案例进行分析、探讨，以加深学生对法学基本理论的理解。
2.选取具有时代性的案例。行政法教学中的案例教学，教师需尽可能地为学生选择最新案例，使教学更加贴近实际生活；同时选择一些新闻时事报道的法律实践活动，以将行政法课堂与社会联系起来，并保持教学的新鲜感。这样具有时代性的案例，使得学生在进行案例分析时，感受到行政法学习并不只是在课堂被动地接受知识，而是在学习中与社会紧密相连。因此，在行政立法与行政处罚法教学时，为学生选择这样具有时代性的案例，能让学生在案例分析中理解所学知识，并提升其对社会问题的观察分析能力。
3.选取具有多样性的案例。以往行政法教学中的案例教学，多会选择司法机关所审理的案例，这样会导致案例的选择具有一定的局限性。而对于大部分行政法问题，司法权无法解决，如行政执法实践、立法实践等。故在选择行政法教学案例时，教师要突破司法成案的选择局限性，应在法制实践的整个范围进行合理筛选。同时，教师还可考虑相关立法实践的程序问题、立法时机问题、权限问题、法律适用问题等案例，当学生完成对这些案例的分析，则能逐渐培养学生思考社会症结的立法完善对策的思想意识，使其能用发展的眼光看待法律，从而提升思维创新能力。此外，我国行政法律制度正处于法律建设的快速发展阶段，所以行政立法活动多具有活跃性，若在教学过程中，教师的案例选择仅局限于行政法律制度的讲解，这不仅不利于学生的后续学习与发展，还会影响其对未来立法活动的基本预测能力形成。基于此，对于案例的选择，教师需重视多样性，多选择一些来源于实际生活但未进行司法程序的案例，以进一步启发学生的思维，并锻炼其判断、分析案例的能力。
4.选择具有启发性、可辩性的案例。行政法教学中的案例选择，还可考虑理论界限重要与实际界限需要界定的案例，如学术界一直争论不断且有待解决的立法问题，使学生所分析的案件具有一定的启发性与可辩性。而对于这样的案例，教师需有较深的认识与体会，以在课堂中能为学生正确总结该案例，且通过对这样的案例进行分析，不仅能激发学生的积极思维，还能提升其辩论能力。除了考虑案例是否与教学内容相符合之外，教师还应考虑案例是否具有一定的疑难性。主要是因为，案例所提出的问题具有一定的疑难性与挑战性，能有效激发学生的探究欲，使其运用所学知识来分析、解决这一问题。同时，案件的分析应得出多种结论性意见，以避免模式化、单一化而固化学生的思维。
总之，案例的选择需具有针对性，且必须围绕教学目标，与教学内容相符合；同时教师要考虑案例的真实性、典型性、生动性与新颖性，以确保学生通过案例分析能获得更多的行政法知识；且案例的选择需具备综合性，使学生在案例学习过程中能了解多个领域的行政法知识。
（二）案例介绍
在案例选择完成，需要求教师对案例进行介绍，提出思考题，并为学生推荐参考文献，使学生做好充分的准备。行政法教学中的案例教学，单纯的理论知识讲解、传授行政法知识不再是教学的重点，其教学的主要目的是培养学生的分析问题与解决问题能力。但为了确保案例教学能达到预期的教学效果，在进行案例分析前，教师要为学生简单介绍案例的种类、性质、内容以及对分析评价的要求，同时简单讲解与案例相关的理论知识，以帮助学生运用理论知识正确分析案例，而学生需根据教师所提出的思路题进行课下准备。
（三）组织学生对案例进行分组讨论交流
在案例分析过程中，教师需要求学生在自身角度来剖析案例，并详细阐述自己的观点，不能照搬所谓权威性的分析评价结论，应要求学生自行分析与评价案例，使其掌握正确处理与解决实际问题的思路和方法。在学生完成案例分析后，教师组织进行分组讨论，并鼓励小组之间进行相互辩論，使课堂形成一种激烈的讨论气氛，而在学生讨论过程中，教师无须过多干涉，让学生成为案例分析讨论的主角，从而体现学生在教学中的主体地位。此外，在学生讨论完成后，教师组织学生开展课堂发言、全班交流环节，这一环节中，教师不仅要激励学生积极发言，还要对学生的案例讨论进行适当的引导，以确保案例讨论能紧绕问题开展。同时要求学生的发言要有理有据，言简意赅，能充分表达自己的看法，并认真倾听其他人的分析与对案例的看法，最后结合自己的看法总结出更为完善的解决方案。
（四）撰写案例分析报告与归纳总结
首先，课堂讨论结束后，教师要求学生结合讨论的实际情况撰写案例分析报告，并在报告中表达自己的见解，清楚阐述自己的理由与依据。案例分析报告的撰写不仅能让学生彻底掌握所学的行政法知识，还能提升学生的案例分析、问题解决能力。其次，案例教学法的最后环节—归纳总结，在学生的分析报告完成后，教师需对案例进行归纳总结，主要包括几个方面：第一，对学生的分析讨论情况进行点评总结，对一些好的分析意见以及独特、新颖的见解进行肯定，并指出案例讨论中的优点与缺点。第二，教师将理论与案例进行结合讲解，并提出自己的看法以及可推敲的明确结论，使学生认知案例中所涉及的相关法理。第三，给学生布置一些相关思考题，让学生运用在本次案例教学中所学到的知识与方法进行分析论证。
刑法作为我国最重要的法律规范之一，其研究内容涉及到罪犯犯罪行为的申诉判断，罪与罪之间的界限以及刑法的适应等各种问题。而对于刑法学来说，其实践品格为人所熟知。然而，即便是社会对刑法的宣传力度比较大，人们具备了相应的刑法常识，这并不代表社会各界能够对其进行深入贯彻。作为一名优秀的法学院学生，不仅需要具有较高水平的专业知识素养，还需要拥有较强的实践能力和知识应用能力。由于我国的传统教育是以理论知识灌输为主的教学，过去的刑法教育将教学重点放在了刑法条例的解读上，对于刑法条例的应用范围以及学生实践能力的培养却是没有引起足够的重视。但随着刑法学教育教学理念的进步以及教学经验的不断总结，与刑法学教育相关的书籍陆续面世与出版，这对我国传统的刑法教学的改革与创新起到了很好的促进作用，课堂实践教学效果等也得到了有效的改善。曲新久主编的《刑法案例教程》（知识产权出版社，2007）就是很好的代表。《刑法案例教程》主要分为上下两部分，第一部分为刑法总则部分，共有十三章，涵盖了绪论部分、犯罪及其构成相、正当化事由、故意犯罪的形态、共同犯罪的构成条件、罪数形态等多方面的内容。其中，第十一章是关于刑事责任和刑罚的概述；第十二章介绍了刑罚裁量制度的相关知识点；第十三章论述了刑罚的执行与消灭相关内容，包含减刑的适用条件、假释的条件和追诉时效的期限等知识。第二部分为刑法分论部分，是从十四章到二十一章部分，涉及到了分论问题的案例分析等内容，而且多是以案例的分析为主要支撑，对贪污贿赂罪、渎职罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等典型事件案例进行了相关的法理分析，真正做到了理论与实践相结合。读者在阅读该教程时，不仅会感受到刑法案例的真实性、针对性和趣味性，还可以降低学习过程中的思维障碍，能尽快形成相关刑法知识的理性认识，所以有助于学生学习效率的提升。这本教材借鉴了当代刑事法治的先进理念，尤其是融入一些最新研究成果，很好地区别了以前只局限在刑法和刑事诉讼法的教材内容体系。从《刑法案例教程》的内容体系来看，该教材的编写希望能够为刑法论的学习者和相关法律的适用者提供一些实际参考依据。尤其是对于学习法律的学生来说，可以通过对该书的研读，从相应的刑法案例中加深对刑法理论的认知，收获许多新知识，最终以此为依据，去解决法律适用中遇到的现实问题，达到“学以致用”的目的。在“刑事一体化”理念的精神指导下，教程覆盖了大部分与刑事、法学相关的专业知识和内容，并选择了很多具有典型代表意义的教学案例，从到裁判的整个过程进行展现和评论，这对学生学习和理解刑法学的相关知识大有帮助。
《刑法案例教程》能够满足教师的多种教学需求和学生的多重学习需求，在编写质量和编写体例上也有新尝试。首先，《刑法案例教程》中的教学案例丰富多样，并且结合案例的分析和讲解，对刑法学中涉及到的概念、理论和知识应用等进行了详细阐释。案例的导入和分析思路清晰、评析到位，能够很好地满足刑法学教师多样性的教学需求。而且，这种理论与实践相结合的表述形式，可以帮助学生更加容易读懂教材内容，形成对刑法学由感性认识到理性认识的升华，最终帮助学生内化为自身的法学意识，这是该教材的一大亮点。其次，本书引入了很多在学术界比较有影响力的文献著作，为学习者延伸阅读范围提供必要的帮助和便利，增强本书的指导性和通用性。最后，教材植根于我国现有的刑法分则与实践，对相关的罪名进行了认真地选择和深入剖析，同时导入了很多最新出现的刑法罪名和具有时代性的教学案例，所以能够很好地满足刑法学教学的时代需求，有助于提高学生应用刑法学知识的能力。
总体上，该书主要有以下几个特征：首先，《刑法案例教程》的案例非常丰富，而且是比较常见的案例，让读者能很快理解并掌握相关法律条文。其次，教程结构体系完善而富有特色，既有理论也有实践，典型案例的导入让该书更有可读性，完全没有专业书籍的生硬感。再次，该书的内容阐释通俗易懂，表述形式非常简洁，学生在阅读和学习过程中能够轻松突破疑难困难。最后，该书对相关刑法知识的描述，充分结合了现有刑法的相关规定，所以能够帮助学生学习刑法、应用刑法。最后，该书还具有较强的启发性，尤其是书中的典型案例，能够有效拓展学生的思维空间，增强学生利用教材知识解决现实问题的能力。
（作者系黄淮学院社会管理系副教授）
项目资助：2014年度河南省政府决策研究招标项目“河南省农村宅基地制度改革与流转机制创新研究”（2014181）；中国残联2014―2015年度残疾人事业理论与实践研究项目“心理健康视角下残疾人个人信息法律保护研究――以驻马店市为例”（2014&ZZ0004）。
关键词：保安处分;刑法;必要性;可行性
保安处分思想萌芽于古罗马，到十八世纪末形成一种刑法理论，并由德国刑法学家克莱因首先提出，二十世纪成为刑事政策和刑法制度争论的焦点。
一、保安处分的内涵
古罗马时期的立法中就有了类似保安处分的法律事实，中世纪后期罗马帝国于1532年制定的《加洛林纳刑法典》中有规定：“对一定的人预想实施犯罪行为，而又缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期的保安临置”，此外，还出现了为保安临置服务的监狱，主要收容避忌劳动者、者、流浪汉以及陷入贫困而具有犯罪危险性的人，可以说这些都是实质性的保安处分措施。到了十八世纪末，德国刑法学家克莱因在《保安处分的理论》中提出，在刑法之外可以对行为人的可能的犯罪行为科以保安处分，也可以对一定的犯罪者科以刑罚之外再附加适用保安处分，并且将保安处分归于刑罚执行之中，认为这种刑罚权同样不能由警察机关或行政机关行使，然而此观点遭到了报应主义当时的主流派刑法学家的抨击，比如费尔巴哈认为这严重不符公认的罪行法定原则，因此它只能是一种行政处分，不应由法院来宣告。社会实证学派的代表人物菲利也是对保安处分理论做出巨大贡献的学者之一，他从社会防卫的角度提出了社会责任论，认为要想防卫社会、保全社会，只对已犯者科处刑罚是不够的，还应对具有社会危险者采取防范措施，“刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段。”①保安处分理论的真正成熟是从司托斯刑法草案开始的，该法案认为对犯罪的预防比对犯罪的报应与惩罚更具有意义，把保安处分作为刑罚的补充规定于刑法典中，首创了将保安处分与刑罚统一于一部刑法典中的立法例，被称为“二元主义”立法例。此后，许多国家开始效仿这种做法。到1921年，菲利又起草了“一元主义”立法例的刑法草案，摈弃了以责任为基础的报应刑，转而实行“刑罚社会性制裁化”。
此后，两种立法例下的保安处分理论都得到了长足发展。但是对于保安处分的理解历来不同，如马克昌认为：“保安处分是指以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。”②赵秉志教授：“保安处分是指国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安要求，对于特定的具有社会危险性的行为人，替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称”。③台湾学者韩中漠认为：“所谓保安处分，即系法律对于责任无能力人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置”。④日本刑法学家西原春夫则认为：“所谓保安处分，指主要以特别预防为目的而设的刑罚以外的刑法上的法律效果”。⑤德国刑法学家李斯特认为：“保安处分是国家对于主观上具有危险的人，为预防其将来可能发生的犯罪行为，而实施的一种个别处置的方法”。⑥尽管不同的学者对保安处分所作的表达不同，但是他们无一不认同保安处分的作用，即预防犯罪、防卫社会。
二、保安处分在我国刑法中立法化的必要性与可行性
保安处分的立法化在我国首先指的是将现有的保安处分性措施进行选择、完善和吸纳，另外就是借鉴国外实践证明效果良好的保安处分规则，结合我国实际国情进行创新，这是我国法制进程的必要选择。
（一）我国保安处分立法的必要性
由于历史及学派原因，起源于西方而又人身危险理论的的保安处分一向不为我国的学者所重视，这为保安处分的研究带来了不少阻力。对于将保安处分立法化的建议，学者们兵分两路，肯定说主张把保安处分制度刑事立法化，纳入到刑法典中，与刑罚一起构成刑事责任的两大体系，建构现代的“犯罪――刑事责任”逻辑结构。⑦否定说则认为应当将保安处分从刑法学体系中驱逐出去，坚持传统的“犯罪――刑罚”的逻辑结构，认为“犯罪的本质或灵魂是刑罚――无刑无罪，在当代乃至今后可预见的时期内，刑罚都应当以自由刑为中心。凡不应当、不可能或不适合科处自由刑的实害行为则统统应退出刑法的领域，根本不需要对它们冠以犯罪的名称或将他们在刑法中与犯罪相提并论。”
保安处分的兴起是由两个原因决定的，一方面死由于实施危害行为的无责任能力者、限制责任能力者尽管有人身危险性和社会危害性，但因为无刑罚适应性，刑罚便对此无能为力;另一访民啊是由于刑罚与生俱来的报复本性起不到预防犯罪和矫正犯罪的功效，即刑罚虽然发动了但达不到矫正改善的目的。上述刑罚的本身却缺陷为保安处分的适用提供了合理的空间，“可以说，保安处分制度的发展之迅猛、影响之深远、意义之重大，远远超过了现代刑法中其他任何制度”⑧，原因就是早安处分保卫社会与改善行为人并重的宗旨，有力地促进了世界刑法向文明、民主、人道的发展方向。我国刑事责任在形式和内容上均存在一定缺陷，司法机关偏爱动用刑罚，致使刑罚权过度膨胀，与当前世界范围内兴起的非刑罚化运动相比，可谓反应迟钝。
（二）我国保安处分立法的可行性
我国既有的保安处分性措施一直发挥着重要作用，且在刑事实践工作中形成了许多有价值的工作经验，因此那种将现存的保安处分性措施完全废除的观点是不可取的，主张不加改变地继承原有保安处分性措施的主张也是有问题的，理智的做法应当是在原有的保安处分性措施基础上借鉴西方成熟的保安处分制度，深刻结合我国具体国情，制定一套科学的保安处分制度。
我国刑事责任多元化的理论和观点已经深入人心，非犯罪化和非刑罚化运动方兴未艾，刑罚经济原则得以顺利贯彻，追求刑法效益和司法公正已是民心所向、众望所归，保安处分的刑事立法化则是开启刑法制度现代化神圣殿堂的金钥匙。保安处分的刑事立法化是当下我国刑法革新以及依法治国的必由之路，也是我国刑法进一步自我完善的有利选择，“在社会的价值观方面的改变、在公正本身意义方面的改变，几个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因。”
三、 结语
刑罚与保安处分的双轨并行的优越性已经为许多西方国家所证实，逐渐成为刑事政策北京下刑事处置模式的主流。我国也应当抓住历史机遇，总结以往的保安处分性措施的宝贵经验，学习国外先进的保安处分制度体系，在刑法中建构保安处分制度。（作者单位：云南大学）
注解：
① [意大利]菲利：《犯罪社会学》，北京：中国人民大学出版社，1990年，第142页。
② 马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第759页。
③ 赵秉志：《刑罚总论问题探索》，北京：法律出版社，2003年，第276页。
④ 韩忠漠：《刑法原理》，北京：法律出版社，2002年，第338页。
⑤ [日]西原春夫：《刑法总论》，台北：台湾成文堂书局，1978年，第505页。
⑥ 引自[日]森下忠：《刑事政策大纲》，台北：台湾成人堂书店，1993年，第10页。
一、在民法教学中运用案例教学的必要性
案例教学是指通过运用一些现实生活中发生的事例或者模拟现实生活中的一些场景来说明要讲述的理论知识，通过组织学生进行思考、讨论或者研讨的方式来完成教学目标的一种教学方法。在民法教学中运用案例教学的必要性体现在以下几个方面：
（一）增加学习的趣味性，调动学生学习的积极性
托尔斯泰说：“成功的教学需要的不是强制，而是激发学生的学习兴趣。”民法体系庞大，内容丰富，理论根基深厚，比如，民法总则和债权总论这些知识经过了几千年的理论沉淀，过于深奥、晦涩，如果只是干瘪地讲述理论，学生可能会学得云山雾罩、不知所云，渐渐也会失去对民法的学习兴趣。为了帮助学生对民法知识的理解，有必要在民法教学中引入一些生动活泼的案例，在阐述枯燥的理论同时加入各种各样的生活元素，首先让学生在心理、情感方面对将要学习的理论知识有一种感性的认知，从而引导他们深入掌握理论知识。
（二）培养学生法律思维能力的形成，充分发挥学习的能动性
传统的教学模式注重老师的讲述，在课堂上学生只是听课记笔记，自己并没有太多的时间积极主动地思考一些问题，而是被动地接受一些知识，知识接受的多少也只靠最后分数的检测，并且知识并不等于能力，这种只注重学习书本死知识而不注重学生实际能力培养的教学方法，本身就是对学生自身发展的巨大障碍。而加入案例教学法之后，学生面对一些案例，就要分析其中的法律关系，明确案件的争议焦点，根据相应的法律规定找出解决方法。面对案例，没有人会告诉他们怎么做，他们必须启动自己的大脑，去积极地搜寻知识、筛选知识，还要把知识运用到案例中，经过缜密的思考才能得出的结论。因此，整个过程不仅能培养学生的法律思维能力，而且还能很好地锻炼学生的实际操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果学生通过自己努力而得出的结论在稍后的点评阶段能得到老师的认可，不仅能让学生获得一种成就感，还能激发他们的学习积极性。没有得到老师认可的学生也会因此而奋发向上。
（三）促进师生互动，形成良好的课堂氛围
案例教学必不可少地要对学生进行个别辅导或者组织小组讨论。这样，在案例教学过程中老师与学生之间的接触和交流必定会增加，教师的亲和力和感召力也会随之提高，而教师的亲和力和感召力是激励和启发学生创造性思维的魔术棒，使他们敢于发表与教师不同的观点，还会让师生之间的关系更为融洽，于是整个学习过程就会从枯燥无味变得生动活泼。同时，学生的创造性思维也会警醒教师不能固步自封，要不断学习，提高自己的专业水平。这种主动无拘束的学习不仅能培养学生的创造性思维，还能提高他们的自学能力和思辨能力，从而为他们的终生学习奠定坚实的基础。因此，案例教学不仅拉近了师生之间的距离，还能促进教学相长。
（四）提高学生的理论联系实际的能力
现实生活不只是光怪陆离的，还是永不停息地运动、变化着的，因此，民法理论与现实之间是存在差距的，且理论与实践的脱节不仅会导致学生在校期间的民法学习不够深入，而且还会导致学生在毕业后的很长一段时间内不知道如何运用自己所学的民法知识去解决实际问题。案例教学就能有效地弥补这种不足。它通过把经过精心设计的典型的民法案例摆在学生面前，来转换学生的学习方式，由被动地接受灌输方式转为开动脑筋、独立思考的学习方式。在案例教学法下，学生要想办法利用其学到的民法知识自圆其说地解决具体的法律纠纷问题。而要公平、公正地解决上述法律纷争，学生必须以“法官”或者“当事人的诉讼人”等身份进行思考，提出自己解决法律纷争的办法，还要为自己的主张找出法律上最有力的依据，这样就缩小了教学情境与法律实践情境之间的差距。
二、民法案例教学的具体做法
（一）精心选择案例
成功开展案例分析教学法的前提和关键是有一个好的、适当的案例。在这个环节中，选择的案例应具备如下几个特点：1.典型性。即所选案例能够准确、形象、深入地说明某一理论问题或者法律制度。而如果和相关的理论关系牵强，则极易造成学生不能理解和掌握所学内容，还会造成学生将知识混淆。2.适当性。即选择案例的难易、复杂程度要适当。要求一名初学者全面理解和掌握所有的理论知识和法律制度显然是不可能的。因此，在选择案例时，应当遵循由浅入深、由表及里的规律，选择其所学知识足以分析、解决的事例。过早地介入复杂的法律关系，不仅会混淆学生的思路，还会影响他们的判断能力和分析水平的正常发挥。3.真实性。即所选择的案例应当是真实发生的事件。只有真实发生的事情才是生动、活泼、有血有肉的，学生分析时才会觉得有的放矢。比如在讲述“民法的基本原则”中的“禁止权利滥用原则”时，可以用“一对老夫妻因邻居家经常半夜打麻将声音太大，以影响自己休息为由状告自己邻居”这样的案例来说明自然人可以自由地行使自己的权利，但应该在合理的范围内，不能以损害他人利益以及社会公共利益为代价。4.新颖性。即案例的选择应力求富于鲜明的时代气息。最好是近期发生的一些社会关注度比较高的事件、案件。比如在讲到“人身权”中的“名誉权”时，可以用谢晋遗孀状告宋祖德这样一个案例来加以说明。通过引入这样吸引眼球的案例，必定会立即引起学生的兴趣。
（二）民法案例教学的具体实施步骤
1.准备案例。教师固然可以准备案例，学生寻找案例也未尝不可。首先，教师准备案例不应拘泥于用文字的方式来表述案例，就算用文字的形式，也应尽可能地将文字表达文学化，讲得曲折、生动，以吸引学生的注意力。由于现代教学手段的运用，以视频的方式播放一些案例也是非常可取的一种方法，中国网络电视台12套节目里的《法律讲堂》节目正好给我们提供了一个非常丰富的资源库，我们可以从中选取自己所需要的视频。用视频的方式来讲述案例，会使得案例更加生动、具体。另外，在理论讲授过程中，还应随时拿出一些短小精悍的案例来分析比较复杂的理论。一些多选题中的案例题目就是不错的选择。其次，教师可以鼓励学生主动收集案例。这本身就是对学生自身能力的一种锻炼，一方面，学生必须对基本相关知识有一定的掌握，才能确定收集案例的方向和标准；另一方面，对案例的筛选过程能促使学生对相关民法知识有更深层次的理解。但是在这个环节，学生筛选的案例应再次经过老师的甄别，因为有的学生选择的案例仅是出于对故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要讲述的民法知识点相结合。
【关键词】法学 案例教学法 实践
【中图分类号】G642 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810（2013）14-0045-02
一 案例教学法的内涵和基本特点
1.案例教学法的内涵
案例教学法（Case Method）是通过对典型事件和问题的分析，增强学生的感性认识，提高教学质量和效益，培养学生理解、分析问题和解决问题能力的教学方法。通过让学生体验真实的案例，分析研究、了解相关的法律问题和知识，培养学生的科学精神、创新的思维习惯，以及获取新知识的能力。
2.案例教学法的基本特点
案例是包含有问题或真实典型性案件的。一个案例就是在实际情况中，包含一个或多个复杂和困难的问题，但也可能包含一个解决问题的方法。作为一种新的教学方法，案例教学法具有启发式教学、参与式教学、民主式教学等特点。
二 现行案例教学的主要方法及存在的问题
1.现行案例教学的主要方法
第一，案例枚举法。这种方法又分为两种：一是案例例证法，比如教师系统讲授理论知识后举例，然后通过理论进一步验证；二是案例导入法，教师先利用案例作为开端，再讲述基本理论，然后引出所要讲的法律概念或问题。
第二，案例讨论法。一般是教师在课堂教学中系统讲授相关法律知识，老师针对法律知识的重点和难点，提供一个结构相对简单的案例，让学生在课堂上集体或分组讨论分析，这种方法有益于提高学生的理解能力和语言表达能力。案例的选择一般选用法律关系较为复杂，涉及很多法律问题，需要运用多种法律知识来解决问题。
2.现行案例教学存在的问题
第一，现行案例教学法被认为是总讲授教学方法。教师采用案例枚举法时，教师往往处于主导地位，陈述事实、提出问题、得出结论和时间等方面，都由老师控制。在实际的课堂教授过程中，教师一般会选用真实案例，学生更感兴趣，而且方法本身也是学生易于接受和富有启发性的。“听案例”与“听讲课”并没有质的区别，教师将命题、推理、判断的思维全过程都一手包办了。但是教师对案件的分析都是事先搜查资料准备好的，而对学生来说则是未知的。为了维护教师的权威性，教师把自己思维过程中失败的部分隐瞒了。
第二，现行案例教学法不适应司法考试的需要。我国法律院校毕业生要从事法律实务工作，必须要通过司法考试，取得合格证书。由于教师在课堂上讲的案例往往是围绕一个理论或法律规定讲的，学生不用认真思考，就可以知道教师所讲的案例与刚学过的法律理论知识有关，所以很自然地就会运用所学理论进行分析，直接推断出案件的结果。而在司法考试中，考试的案例涉及法学学科的诸多领域，而且没有很多思考的时间，在时间紧迫的情况下，学生根本不知如何入手。这样的案例教学是一种失败的教学方法。
第三，现行案例教学法不利于学生创造能力的培养。在目前的案例教学中，教师在讲解、分析案例时，一般会引导学生相继展开，即按照法律关系的先后关系，即从案件事实出发，理清当事人之间的法律关系，以确定适用的法律条文。在这种教学方法下，学生在案例分析或讨论时，通常的做法是先明确案件的基本事实，然后再考虑是否有法律规定，如果有的话，就会直接按照法条的规定处理。也就是说，学生的思维形成一种定性，会认为教科书或教师所讲的理论肯定是正确的，现行法律是完备的。学生一般不会去主动认为法律规定或案例引用的法律可能存在的漏洞，束缚了学生的思维倾向和方法，也不利于创造性思维的拓展。
三 案例教学法实践
案例教学法的成功与否需要通过教学来检验。要实现教学目标，并取得良好的效果，首先应做好以下工作：
1.课前的准备，包括学生和老师的准备
在教学中，学生必须发挥主体作用。要求学生进行课前准备，首先对本节课准备要讲授的内容进行预习，并对学过的知识进行复习回顾，找出其中的内在联系，为解决问题做好充分的准备。教师要挑选有代表性的案例，要对案例反复阅读并熟练掌握其中的内容，并做好笔记，要精心构思教学的内容和环节，还应考虑到能够调动学生学习的积极性。在教学过程中，教师应提前安排好讨论问题，合理分配案例讨论时间，学生在分析案例的过程是很重要的，对学生在分析案例过程中可能得出的几种结果，教师应及时进行引导和总结。
2.课堂上的过程
在课堂上，教师先介绍几个案例，或者利用多媒体将案例呈现在学生面前，在教学中要发挥学生的主动性和积极性，让学生主动参与，鼓励学生发表不同意见。在案例讨论过程中，由于学生对法律知识点的思考角度不同，很可能会产生多种方案，教师要对学生的讨论结果进行恰到好处的点评，在教学过程中要注意引导学生正确思维，将学生的思路、讨论中心放在教学内容上。
3.案例教学的成绩评估与考核
为了实现课程目标，在评价机制上，无论是静态考试（如案例分析的卷面考试），还是动态考试，评判时教师必须要克服理解主观随意性和对案例理解分析的局限性，考虑是否是电压与电流的乘积。（2）There are a few common arrangements for using hydraulic power. 有几种常见的使用液压能的装置。（3）The complete electrical plant on board ship is made up of power generation equipment，a distribution system and many power utilizing devices. 船上的整个电力系统是由发电设备、分配系统和许多用电设备构成。
上述例句中，根据句（1）中电压和电流的乘积可以很容易推断出power应译为“功率”；句（2）中根据hydraulic 和power连用，也可以推断出power应该译为“能量”；而句（3）中的power generation equipment和power utilizing devices有的译者可能会译为“功率产生装置”和“功率使用装置”，但是这与句首的complete electrical plant on board ship不符，顺应专业知识，我们应该知道整个电力系统是由发电设备、分配系统和用电设备构成，因此可以得知power应译为“电”。这三种意义也是power一词在轮机英语中的常用语义。译者需顺应轮机专业知识，符合轮机英语的科技语境，根据具体的语境确定其正确的词义。
2.语境顺应影响译文的表达方式
在轮机英语的课堂教学中，很多学生在知道句中所有词汇意义的情况下，仍不能将其翻译成顺畅的汉语，这是因为没有掌握恰当的轮机英语翻译技巧。由于轮机英语多层次的语境效应和原文作者的心理效应，语篇中的语言中存在着很多潜意识信息，即语言现象。英语和汉语的语言特点、表达潜意识的方式都不相同，这自然会影响译文的表达方式，因此绝对对号入座式的翻译是不可行的。这也是学生知道词义却不能顺畅翻译的原因。
为了使原文作者和译者的逻辑思路和心理效应一致，使原语和译语在信息内容、交际功能和审美效果等方面接近或相等，通常可顺应语境，采用以下几种基本翻译方法：
第一，语境顺应增词译法。为了使译文顺应原文的语境，更容易被理解，译者可通过增添解释性词语的方式补足原语信息。在大部分情况下，增词译法实际上是显化原语中的潜意识信息。例如：When the two voltage supplies are in phase the pointer is stationary in the 12 o’clock position.译为：当两台发电机的电压同相的时候，指针静止在12点位置。
上面示例译文中的增词部分不是随意的，而是根据轮机专业知识的制约、潜意识和逻辑思维得到的翻译方式。而在另外一些情况下，需要根据具体的语境，采取减词翻译。
第二，语境顺应减词译法。减词译法是指根据译语语言规范有意隐去或省略翻译源语文本中的语言成分。在大部分情况下，减词译法实际上是潜化原语中的显意识信息。例如：
The crosshead and crankpin bearings are made of cast steel and each consist of an upper and a lower part secured to the connecting rod by means of fitted bolts，the nuts of which are secured.译为：十字头和曲柄箱轴承是铸钢制成的，都由上下两部分构成，通过紧配螺栓和螺母固定在连杆上。Oil is supplied to the cylinder liner wall and the piston rings by means of mechanical lubricators giving a carefully controlled oil feed，through injectors or quills.译为：油通过机械注油器供给汽缸套和活塞环，供油量可精确控制。
虽然翻译时省略了以上示例英文中的斜体字部分，但它们的含义仍潜在译文当中。
第三，语境顺应代换译法。代换译法是指按照目标语的行文习惯，将原语的说法用另一种说法代替，其实际意义不变。例如：Centrifugal or radial flow pumps give regular delivery，and are quiet in operation.译为：离心泵或轴流泵的排放有规律，运行没有噪音。Also the metal of parts forming the combustion spaces must be kept at a temperature low enough to avoid losing mechanical strength.译为：还有构成燃烧室的金属部件必须保持在足够低的温度，以维持机械强度。
第四，语境顺应转换译法。由于原语和译语的语言特点和词的搭配关系的不同，原语中的语法成分在译语中可以转换为另一种语法成分。几乎原语中的所有语法成分在译语中都可以译成另一种语法成分。如：Oil is supplied to the cylinder liner wall and the piston rings by means of mechanical lubricators giving a carefully controlled oil feed，through injectors or quills.译为：油通过机械注油器供给汽缸套和活塞环，供油量可精确控制。（补语中，宾语主语，定语谓语。）
第五，语境顺应反译法。通常说的反译法是指将肯定表达译成否定表达或将否定表达译成肯定表达。这里探讨的反译法是指广义反译法，是语境顺应代换译法的一种特殊形式，在轮机英语的翻译中十分常见，因此掌握反译法就更加重要。如：The fuel oil is then passed through a fine filter before being supplied to the injection system.译为：接着，燃油通过细滤器，然后被供给喷油系统。In a common sea water cooling system，from the sea suction one of a pair of sea water circulating pumps provides sea water which circulates the lubricating oil cooler，the jacket water cooler and the piston water cooler before discharging overboard.译为：在常见的海水冷却系统中，一对海水泵中的一个从海水吸入口处吸取海水，海水循环滑油冷却器、缸套水冷却器以及活塞冷却器，然后被排出舷外。
三 结束语
根据语境顺应论，翻译中译文语言的选择应有个动态顺应的过程，这种顺应应根据不同的语境而做出变化。翻译的过程必然涉及目的语的重构过程，目的语的重构是译者对原语的语境和语言结构之间做出动态顺应的过程。译文语言的选择应动态地顺应文化语境。译者应顺应轮机英语的科技语境来选择词义，注意词语在翻译中的同化、异化、融合和隐化现象，从而有效地指导和促进我们的翻译和教学。
参考文献
[1]H. Leo. The Pragmatics of Translation[M].上海：上海外语教育出版社，2001
[2]李锦、廖开洪.文化语境顺应与翻译策略[J].语言与翻译（汉文），2005（2）：49～52
具有三种可能内涵：安乐死不违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析表明，第一种和第三种安乐死合法性尚
不能被现代法权系统承认。各国安乐死立法主要体现了第二种安乐死合法性。第一种安乐死合法性容易被遗忘和忽视；
第二种安乐死合法性目前遭到了广泛的误解：第三种安乐死合法性则是误解的产物并且超出了法律的维度。
【关键词】安乐死；合法性；合法化；死的权利；安乐死立法
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0041—06
the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and
law
【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—
ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—
ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations
have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—
ment of the second kind of connotation． meanwhile， the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second
kind sufers wide misinterpretatio[:请记住我站域名/]n．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the
legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—
rently confused researches．
【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia
一
、安乐死“合法性”的界定
“合法性”是一个容易遭到滥用的概念。我们可
以通过以下步骤厘清其基本涵义。首先，要区分“合
法”概念有两个使用领域。一种是在政治哲学或社
会理论等领域。此时的“合法”主要涉及统治正当性
问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的
晚期资本主义“合法化危机”分析。“合法”的另一种
用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法
律评价问题。哈贝马斯经常使用的legitimit~it和le—
galitat两个概念都可以译为合法性，但legitimit~it可
以将法律本身也作为评价对象，legalitat的意思则仅
限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行
为。①这两个词分别对应于英语中的legitimate和
legal。很明显，legalitat和legal才是安乐死法律问题
涉及的合法概念。也就是说，“安乐死合法性”并不
涉及统治正当性的评价问题，只涉及法律评价问题。
其次，“合法”概念既包括“符合法律规定”，也包括
“不违反法律”。“合法”、“合法的”与“合法性”三个
概念是紧密相关的。前两个概念是理解合法性的前
提。当我们对一种行为做出“合法”或“是合法的”的
评价时，这一行为便具有了“合法性”。《现代汉语词
典》“合法”被解释为“符合法律规定”。②这一界定明
显过于粗泛。③它遗漏了“合法”概念另一层很重要
[作者简介]刘泽刚(1974一)，男，汉族，湖北郧县人，法学硕士，西南政法大学法学讲师。研究方向：权利哲学、宪法学。
tel+86一l5922912027；emaihstevenlzg@126．tom．
①
②
③
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店20__年版，第38页，译者注。
《现代汉语词典》，商务印书馆，20__年增补本，第507页。
《牛津法律大辞典》界定“合法的(1ega1)”为：“法定的、依照法律的、与法律相一致的或不违反法律的”。参见《牛津法律大辞
典》，光明日报出版社，1988年版，第531页。《牛津现代法律用语词典》界定legal：“是最宽泛的术语，意思是(1)法律的，或
属于法律的．在法律范围内。或者(2)由法律确定、允许或法律不禁止的。”参见bryan a．garner：《牛津现代法律用语词典》，
法律出版社．20o3年版．第515页。
· 42 ·
的含义：“不违反法律”。“合法”逻辑上可置换为“不
违法”。不违法有两种可能：一是法律的，且符合法
律规定：二是非法律的。不受法律规则调整的。有些
事情或行为与法律无关，所以不可能违反法律。当
从法律规则角度对这些事情或行为进行评价时，我
们当然也可以说它们不违法，从而是合法的。这是
符合现代“法治”精神的。“法治”本来就不是指所有
事务都必须由法律规范调整。相反，在法治理念中，
有很多事务是不能通过立法的方式加以调整和改变
的。否则就可能造成对基本权利与自由的侵害。因
此，除了符合法律的合法性外，还存在着非法律的合
法性。
最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。许
多论者都对“安乐死合法化”存在想当然的理解，并
在这种非反思的基础上展开研究。也有一些研究对
“合法化”进行了界定，但却失之宽泛。如有学者指
出：合法性与合法化是一对相伴生的概念，合法性的
核心要旨是“由于被判断或被相信符合某种规则而
被承认或被接受”。与此相应，合法化是指“显示证明
或宣称是合法的，适当的或正当的，以获得承认或授
权”。①对法律研究而言，这种界定并不充分。合法化
与合法性都与规则紧密相关。但它们与既定规则的
关系类型却是 不同的。合法性的标准是内含于既定
规则的。合法化的标准则不能由既定规则完全提供。
对本文而言，这种规则当然特指法律规则。在法律
领域，我们可以说合法性是合法化的结果。但这种
说法并不严密。并不是所有合法性都由立法等合法
化过程赋予。事实上有很多合法性对法律体系而言
几乎是先天的。比如说，严格意义上的基本人权和
自由并不需要通过立法程序认可便具有合法性。还
有一些合法性是由其“非法律性”带来的。从法律过
程看，“合法化”是将不合法的变为合法的。这种转
变实现最常见的情况是被授权的立法机关通过一定
的程序制定、修改、废止某些规则，从而改变原有的
权利、义务配置状况。因此，法律视野中的“合法化”
与立法紧密相关。但并非所有“合法性”都由立法赋
予。这里有必要重提“法律”与“立法”的区分。自然法
传统和哈耶克都看重“法律”对“立法”的限制作用。
即便不从这个意义上理解“法律”与“立法”的区别，
二者的差异也是容易把握的。“法律不禁止”并不等
于“立法不禁止”。如果把二者等同看待．在技术和
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
规范上都会面临极大的困境。技术上，人类生活如
此丰富多彩、富于变化，任何立法都很难对奔腾的生
活之流做出完备的区分和限定。在规范层面，过度
立法可能侵害人的自由和权利．甚至影响经济和社
会的发展。由此我们得知，合法性并不一定经由合
法化过程获取，更不一定由立法赋予。另外，新的合
法性往往由合法化赋予，是合法化的成果。但在合
法化实践之前却必须进行充分的合法性研究。否则，
合法化就只能是盲目和不负责任的。
二、“安乐死合法性”的三种可能
由以上的分析我们可以得出“安乐死合法性”可
能具有的几种涵义：
(一)安乐死不违法
这种意义上的安乐死合法性很容易被人们忽视
和遗忘。虽然法律在现代社会中具有极其重要的地
位。但法律并非万能。在我们的生活中的确有很多
事情是法律不调整或不能调整的。这些事情因此就
具有了非法律意义上的合法性。“法不禁止即自由”
说的就是这个意思。但安乐死是可以不由法律调整
的事务吗?
我们可以从法律对自杀的态度中获得某种启
示。
从历史角度看．古代法律与现代法律对自杀的
态度是截然不同的。古代君主的生杀大权是绝对和
专属的．其主要内容是“使人死．让人活”。这种权力
行使的高峰与典型意象表现为公开执行的死刑仪
式。由于自杀篡夺了专属于君主的杀戮大权，因此
在很长一段时间里．许多欧洲国家都将其视为一种
犯罪。这种“使人死，让人活”的权力被替换为针对
人1：3、针对活人生命的现代权力。现代权力越来越
没有致人于死地的意愿：反而越来越有意愿干预人
们如何生活。为了提高生命价值，权力严密控制事
故、偶然与缺陷。对这种新型权力而言，死亡不仅是
生命的结束，也是权力与法律的界限和终止。②作为
这一转变的一个结果，文明国家陆续不再将自杀视
为犯罪。即便以保守著称的英国也在1961年《自杀
法》中不再将自杀视为犯罪。自杀也因此处于权力、
法律和权利的范围之外， 自杀在现代获得了非法律
性，进而具有了某种合法性。
自杀在道德上的合法性仍是可疑的。但作为一
① 高丙中：《社会团体的合法性问题》，载《中国社会科学》20o0年第2期。
② 【法】米歇尔·福柯：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社，1999年版，第233页。
法律与医学杂志20__年第14卷(第l期)
种私己事务． 自杀的确获得了法律不禁止意义上的
合法性。安乐死是否也可能走同样的合法化道路呢?
只要我们注意到安乐死与自杀在行为结构上的明显
不同就会得出否定的答案。自杀在本质上不涉及他
者。而安乐死从逻辑上来说是无法独自完成的行动，
而是需要干涉和协助的。无论这伸出援手者是政府、
社会团体、医疗机构、还是有资格的个人。也许有人
会说．安乐死不一定需要协助，只有医生协助自杀
(physician assisted suicide)才需要医方的协助。目前
的研究文献大多将安乐死与医生协助自杀明确区
分。但二者真的有本质差异吗?一般将医生提供死
亡手段的情形归为医生协助自杀；将医生根据病人
有效请求撤除或停止维持生命的手段归为主动自愿
安乐死。它们的共同点在于：两者都是作为病人请
求协助死亡的结果而发生：两者都有效的引起了死
亡：两者都具有医生和病人一起行动造成死亡的特
征。从行动结构的角度来看，二者并无重大的道德
差别。①立法实践也支持了这种观点。《比利时安乐
死法》第二条规定“安乐死应该定义为在被实施安乐
死的人的请求下，由其他人来有目的地终结请求人
生命的行为”。②
从与自杀的对比中我们得知安乐死绝非病人私
己的事务。因为它不能由病人独自完成。那么它是
医生和病人之间的事务吗?有论者认为“根据自愿
安乐死成立的四个要件来看．安乐死实际上是医生
与病人之间的一个协议．即病人同意让医生实施安
乐死，这样，我们可以说，安乐死事件基本上是一个
私人事件．就是两个私主体基于某个契约而完成某
件事。”③这一结论的得出需要很多前提支撑。只要
是协议．就存在正当与否的问题．就涉及规范。就不
再是一个“行为”而是“行动”。而“私人”其实也是国
家一社会区分下的规范概念．绝非自明的事实。如果
无须涉及法律规则。那么安乐死将获得与自杀相同
的非法律的合法性。但把安乐死看作病人与医生间
的私人事件必须假定一个非常强硬的前提：人有一
种完整的对自己生命的处置权。也就是说人不仅有
生命权(fight to life)，也有“死的权利”(fight to die)。
唯有如此．病人才有权与医生对自己的死亡事宜达
· 43 ·
成协议。但死的权利现在仍是待讨论的主题。退一
步说．人虽有生命权．但却不一定拥有对生命的所有
权。基督教就不认为人有权处置自己的生命。在法
哲学领域．康德认为天赋的权利只有一种．就是独立
于他人意志强制的自由。人作为法权的主体．是他
自己的主人．但不是他自己的所有者，因此不能随意
处分自己．包括自己的身体。④基督教的立场和康德
的观点虽不足为安乐死权利问题的最后依据．但它
们至少能提醒我们注意死的权 利是极具争议的话
题。我们不能想当然的把死的权利作为前提得出安
乐死是病人和医生问的私人事务的结论。
从法律实践来看． 目前尚无任何国家将安乐死
视为法律无涉的事务。大部分国家都认为安乐死人
命关天．应加以严格控制。除了少数通过立法将安
乐死合法化的国家外，大多数国家都将实施安乐死
和协助自杀的医生行为视为谋杀加以刑事责任追
究。这种做法的理由在于安乐死的确不同于自杀，
如果法律不对其进行规范将严重危及人的生命权。
关于这一点已有许多研究涉及。本文不再赘述。由
此我们得知．安乐死不违法这种意义上的合法性仅
在逻辑上成立．在现实中是不能实现的。
(二)依法律施行安乐死
从立法实例看．当前所谓安乐死立法赋予安乐
死的合法性正是“依法律施行安乐死”。但这种意义
上的安乐死合法性很容易遭到误解。因此我们有必
要结合法律条文对其法律性质进行深人探讨。
20__年4月10日．荷兰国会参议院以46票赞
成、28票反对的压倒多数票表决通过2o00—20__年
第137号议会文件。这份名为《依请求终止生命和协
助自杀(程序审查)法》的文件其实包含如下几个部
分：《依请求终止生命和协助自杀程序审查》以及《刑
法》和《殡葬法》的相关修正案。⑤这些规则共同构成
了所谓的荷兰安乐死立法。荷兰也因此被很多人称
作世界上第一个在法律上将安乐死合法化的国家。
同时，荷兰《刑法》也做出了相应修改，最值得关注的
是第293条的变动：“1．应他人的表示和真诚的请求
而终止他人生命的人，将被判处l2年以下的监禁或
第5类罚金。2．违反上述第1款规定的应受惩罚，除
① 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟晓梅、邱仁宗译，《安乐死和医生协助自杀》，辽宁教育出版社20__年版，第36页。
② 倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐死法研究》．法律出版社20__版，第183页。
③ 参见刘三木：“安乐死的合法性问题初探”，载《法学评论)20__年第2期。
④ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社20__版，第93页。
⑤ 本文引用的荷兰《依请求终止生命和协助自杀(程序审查)法》和《比利时安乐死法》条文均出自倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐
死法研究》，法律出版社20__版，附录译文。以下引用这两个法律的条文不再个别注明。
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非是医生根据《依请求终止生命和协助自杀(程序审
查)法》第2条履行了适当关心要求并且根据《殡葬
法》第7条第2款通知了地方验尸官所实施的行
为。”20__年5月28日比利时议会步荷兰后尘，也
通过了《比利时安乐死法》。
安乐死在荷兰、比利时等国通过立法“合法化”
了。这种合法化带来的安乐死“合法性”至少包括以
下两个方面：首先，对医务人员而言，其终止病人生
命的行为只要是严格按照相关法律规定的条件和程
序进行的就具有合法性，从而不构成犯罪。安乐死
合法化带来的合法性的这一方面内容非常清晰且不
易造成误解。荷兰《依请求终止生命和协助自杀(程
序审查)法》开篇便对此进行了说明：“这一法律是为
遵守了法定适当关心要求的医生应病人要求终止其
生命或协助其自杀创造免于刑事责任的条件，以及
提供法定公告和审查程序”。自杀已经不是犯罪，但
协助自杀却是犯罪。这是各国立法通例。在大多数
国家，医务人员协助病人完成安乐死仍然要被作为
谋杀追究刑事责任。这种从罪到非罪的转变其实正
是荷兰等国安乐死立法的核心内容。安乐死合法化
涉及的法律理由在不同法律体系中有不同表现。大
陆法系国家通常表现为“违法阻却事由”规则。英美
法系国家主要表现为“合法抗辩事由”规则。①这两
种规则的实质都是根据一定事由，对符合犯罪构成
要件或形式特征的行为的违法性加以排除。
相比之下，病人安乐死行动的合法性却极易引起
误解。严格来讲，在现行安乐死立法中，安乐死病患的
行动仍然不具有符合法律规定意义上的合法性。
首先，从主体角度来看，在现存安乐死立法中，
寻求安乐死的病人根本没有独立的法律地位。如荷
兰《依请求终止生命和协助自杀(程序审查)法》“第
一章定义”的第一条中界定了该法律涉及的各方当
事人。其中包括部长、医生、会诊医生、治疗提供者、
委员会和地方检察官。居然没有包括对申请者或病
人的界定。也就是说病人或安乐死申请者在整个安
乐死申请、审查、实施、监督的过程并没有独立地位。
其次，从调整对象来看，寻求安乐死的病人的行
为根本就不是安乐死立法的调整对象。依照该法规
定，只有尽到“适当关心”的安乐死才可能获得合法
认定。“适当关心”的构成要件也因此成为该法的核心
内容。该法第2条第1款规定：“《刑法》第293条第2
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
款中涉及的适当关心要求是指医生．a．确信病人提出
的要求是自愿并经慎重考虑的．b．确信病人的痛苦是
持续性的、无法忍受的ic．已经告知病人其所处的困
境以及其以后的前景；d．病人也确信没有其他合理方
案用以解决其所处的困境：e．至少已经和一名独立医
生会诊过．该医生诊断过该病人并且书面签署有关适
当关心要求(中所涉及的)的意见，并且￡经适当关
心，终止病人生命或者协助病人自杀。”
尽到“适当关心要求”是安乐死合法的前提。但
需要强调的是，病人并非独立的安乐死申请人。病
人的安乐死请求并不针对官方提出．而是向医生提
出。医生在只须取得另一名独立医生书面签署的已
尽到适当关心的意见后，便可施行安乐死。无须等
候地方审查委员会的同意。地方审查委员会的主要
职责在于根据该法第8条规定对医生施行安乐死的
行为是否履行了适当关心要求进行审查。如果医生
已经履行适当关心要求，应对医生行为做出合法评
价。委员会如果认为医生违反了适当关心要求，则
应通知最高检察院和地方保健检察官。同时也应通
知提出审查申请的医生。也就是说，地方审查委员
会根本就不对病人的请求进行审查，只对医生施行
安乐死和协助自杀的行为进行审查。这部法律并 没
有提供官方认可的安乐死申请渠道。提出申请的人
是医生，申请的事项是请求地方审查委员会对医生
实施的安乐死和协助自杀行为是否履行了法律规定
的适当关心要求进行审查。
如果有了这种理解，我们就不会认为以下规定
是怪异的了。该法规定医生必须“确信病人提出的
要求是自愿并经慎重考虑的”。“自愿”和“慎重考虑”
这些病人的主观心理状态都由医生加以确定。医生
还须“确信病人的痛苦是持续性的、无法忍受的”。
这种要求更是将医生的专家意见凌驾于病人的主观
病痛之上。当然，第1款同时规定“病人也确信没有
其他合理方案用以解决其所处的困境”。但就这部
法律调整的对象而言。寻求安乐死的病人只是配角。
他们的这种意思表示也仅是一种证言而已。
《比利时安乐死法》的规定几乎相同。但其“预先
指示”的规定很容易引起人们的误解。所以有必要重
点分析一下。所谓“预先指示”是指达到法定成年年
龄且有完全行为能力的人或自立的未成年人可以预
先起草一份指示来指定一位医生实施安乐死。这一
① 关于“违法阻却事由”和“合法抗辩事由”在安乐死中的运用问题已被国内学者广泛讨论。本文不再赘述。可参见魏东、肖敏：
“安乐死合法化：基本分析和立法建议”，载《国家检察官学院学报》20__年第3期。
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
制度主要是为可能失去清醒意识的病人准备的。具
有清醒意识的病人可以自行表达安乐死意愿。失去
清醒意识的病人则可以凭借在意识清醒时起草的预
先指示，而合法地被医生实施安乐死。当然，这种合
法性是需要事后通过严格程序加以认定的。在认定
过程中。医生的行为才是审查的中心事项。病人的
预先指示仅仅是证明医生行为合法的一份书面证据
而已。病人并没有因为预先指示制度取得在安乐死
立法中的独立地位。
最后。从调整结果来看，在目前的安乐死立法
中。寻求安乐死的病人的行动并不具有符合法律规
定意义上的合法性。如果非要说病人的安乐死行动
有某种合法性的话，那这种合法性也只是一种类似
自杀的非法律的合法性。也就是说，法律将病人寻
求安乐死的行动等同于自杀行为。从严格意义上说，
这种处理方式是存在问题的。因为自杀与安乐死存
在着很大的差异。在法律上有必要对二者进行严格
区分。但法律在此时采取了一种回避策略。通过立
法将本来完整的，包含医生和病患双方合作的安乐
死行动一剖为二。对其中病人的行动不予调整，只
调整医生的行动。对符合某些条件并按相应程序执
行的医生行动网开一面。赋予这些医生行为以严格
限定的合法性。
许多人没有认真研习荷兰、比利时等国安乐死
立法，而是望文生义，认定在荷兰等国病人已经可以
申请安乐死，并由政府介入监督执行。更多的研究
者根本就没有深究荷兰等国安乐死合法化到底给安
乐死带来了何种合法性，便匆忙将笔锋转向荷兰独
特的民族文化、医疗保障机制、医患关系等促使荷兰
安乐死合法化实现的因素分析上。在此基础上对比
我国国情给出我国目前能否实行安乐死合法化的理
由。这是目前安乐死合法化研究的主流样式。无疑，
这种研究具有很大的盲目性。因为我们没有认真分
析过目的就费劲地讨论达到目的的路径。为了设计
出一套切实可行的安乐死实施监督体系，荷兰已经
为之努力2o余年。即便已经通过立法，这套体制是
否切实可行仍需未来时日加以检验。我们没有理由
不认真学习、借鉴荷兰等国的经验和教训。对法学
而言．认真研究这些国家的安乐死立法带来的安乐
死合法性的法律本质，无疑是当前最重要的工作。
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只有在这个基础上进行的安乐死合法化研究才会是
有的放矢的。
(三)安乐死是一种权利
出于对荷兰等国安乐死立法带来的合法性的误
解，许多人错误地认定安乐死已经在这些国家获得
了一般的法律正当性。甚至有人认为这些国家已经
赋予患者一种死的权利。然而。这只是一些人的主
观臆想而已。目前根本不存在这种安乐死合法性实
现的可能性。在此我们有必要梳理一下安乐死权利
诉求的类型。
首先。消极安乐死不必通过死的权利实现。消极
安乐死从根本上说可以通过个人自决权(self-de．
termination)得以实现。在医疗领域，这种个人自决
权的典型表现就是患者选择是否治疗和如何治疗的
权利。通过这种医疗措施自决权的实行。患者可以
比较顺利地回避安乐死权利争议从而实现安乐死。
20__年3月．一位化名为b的女士获得英国高等法
院的肯定判决，以被动安乐死的方式结束了自己的
生命。b女士颈部以下瘫痪，只能靠呼吸机维持生
命。她并未寻求“死的权利”而是求助从个人自决权
衍生出来的病人拒绝医疗措施的权利(refusal of
treatment)。在医生关掉了呼吸机后平静地结束了自
己的生命。另外，20__年在美国引起轩然大波的
terri schiavo案法院判决撤除鼻胃管的依据也是
terri schiavo在意识清醒时曾明确表示不愿通过人
工手段维持生命。这个案例其实也是医疗措施自决
权的表现。①
其次，非自愿安乐死涉及不能形成和表达自己
意愿的患者应否继续存活的问题，从法律角度看实
质上是“无理性者”的权利问题。丧失清醒意志的人
如何行使权利的问题涉及对权利性质的根本认识。
②从实践层面看，惟有自愿安乐死的权利被承认，非
自愿安乐死的要求才有被严肃讨论和接受的可能
性。当今世界各国安乐死运动的主要目标都在于使
自愿安乐死“合法化”。而所谓“死的权利”首先就是
指神智清醒的不治之症晚期病人选择何时、以何种
方式结束生命的权利。即自愿安乐死的权利。即便
是这种基本意义上的“死的权利”在现代法律体系中
也是不具备合法性的。
只要不对“权利”概念进行扩充性的滥用。我们
① 倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐死法研究》，法律出版社20__年版，第19页，第1页。
② 西方法学界关于权利性质有两派意见：一派强调意志，一派强调利益。非自愿安乐死的权利问题必然涉及权利利益论和意
志论的争议。关于权利利益论和意志论的介绍可参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第235页。
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就不得不承认荷兰等国安乐死立法其实并未赋予任
何人(无论是病人或医生)一种新型的死的权利或实
施安乐死的权利。这些法律都只是规定了一系列严
格的申请、审查和执行程序。凡是按此种程序实施
的医生协助自杀或 安乐死都能免于刑事责任追究。
这些规定更多地与刑法“违法性阻却事由”相关，与
法律权利并无多大关系。这里仅仅涉及政府的某种
特许和恩惠，即(符合一定条件的情况下)对某种行
动不予刑事责任追究的恩惠。其实只要认清这些立
法的刑事规则指向，就很容易理解这一点。埃米尔·
涂尔于曾在《社会分工论》中做出过一个著名的分
类．即将法律分为压制性法(repressive law)与恢复
性法(restitutive law)。前者与社会的机械团结对应，
后者与社会的有机团结对应。压制性法与恢复性法
的区别首先在于不同的制裁方式：压制性法的制裁
方式是惩罚；恢复性法的制裁方式则并非惩罚，而是
通过赔偿将破坏的社会秩序恢复到正常状态。刑法
是典型的压制性法，而民法、商法、程序法、行政法与
宪法则属于恢复性法。其次，恢复性法创设了一系
列权利义务关系，其一切制裁都只是在权利创设之
后才具有意义：而压制性法中的制裁并不必然伴随
着权利的创设。①很明显，荷、比等国的安乐死立法
从根本上是压制型的刑法规范。其中并没有设立新
型的权利
这里有一个需要澄清的问题。我们固然可以说
“法不禁止即自由”。但这句话其实并不像表面上那
么简单自明。关键是要弄清楚这里的“法”和“自由”
是在何种意义上说的。如果我们将自由作非法权的
道德理解，而将“法”作实证理解，那么有时法禁止的
也可能是自由。一种“恶法”禁止了人的根本自由并
不影响这种自由仍是自由。我们更不能进一步过度
推理认为“法不禁止即权利”。只有那些受强制力保
护的自由才称得上法律权利。从纯粹经验的角度看，
我们每个人都有躲在安静的角落里自杀的“自由”。
但我们不能说一个人有自杀的(法律)权利。因为这
种所谓的“自杀权利”是根本得不到公权力的保护和
救济的。而“无救济就无权利”是判断一种权利是否
严格意义上的法律权利的重要依据。前面我们分析
了目前安乐死立法中病人的尴尬境遇。病人当然也
可以寻求医生的帮助，从而实现安乐死。但如果他
们的申请遭到医生的拒绝．病人却没有通过诉讼赢
得医生帮助的权利。由此我们可知，作为法律权利
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
的安乐死合法性在当下还不能被法权系统接受。
进一步说，即便今后人们果真有了死的权利。这
种权利的正当性也不应根源于法律。因为人如果真
有一种死的权利，我们有理由做出以下合理推测。
首先．这种权利一定是和生命权、自由权等权利并列
的基本权利。至少从对人的生存状况的影响而言，
死的权利也应当与生命权等量齐观。其次，如果真
有这种死的权利，那么它对于法律而言一定具有先
天性。也就是说，虽然死的权利也受法律保护，也是
严格意义上的法律权利，但它的合法性并不由立法
赋予。相反，我们还必须依照这种死的权利对现行
法律进行评判。如果法律侵犯了死的权利，则是不
正当(不合法)的法律。也就是说，如果死的权利成
立．安乐死就获得了一种超法律的、最强形态的合法
性。很明显，这已经远远超出了法学研究的范围。
三√l点结论
第一，安乐死合法化与合法性既有区别又紧密
联系。实践中，合法性往往由合法化过程带来，但并
非所有合法性都由立法等合法化过程赋予。理论上
必须首先研究合法性特征。否则相关合法化只能是
盲目和不负责任的。
第二，安乐死合法性可能有三种情况：安乐死不
违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析
表明，第一种和第三种安乐死合法化尚不能被现代
法权系统承认。荷兰、比利时等国安乐死立法主要
体现的是第二种安乐死合法性。
第三，荷兰、比利时等国安乐死立法所带来的安
乐死合法性是相当克制的。这种合法性仅限于依照
特定条件和程序施行安乐死或协助自杀的医生的行
为。现有安乐死立法的核心内容是对医生行为设立
免于刑事责任追究的条件，并设立相关机构对医生
行为进行审查和评价。荷兰、比利时等国并没有通
过立法鼓励施行安乐死。寻求安乐死的病人在安乐
死立法中毫无独立地位。实施安乐死的医生和对医
生行为进行审查的相关机构才是安乐死法的主角。
第四，对我国安乐死法律研究而言，合法性分析
更应该是合法化分析的前导。否则安乐死法律研究
很容易流于盲目和空泛。当前，安乐死合法性研究
的重点应当是对荷兰、比利时等国安乐死立法进行
详细分析。弄清其立法理由、运作过程、实施效果，
高级会计实务主要考核应试者运用会计、财务、税收等相关的理论知识和政策法规，对所提供的有关背景资料进行分析、判断和处理业务的综合能力。考试题型是案例分析方式。2004年和2005年均考了8个案例，2006年是9个案例中选8个案例进行回答。其中，会计案例占5至6个，财务管理案例约2个，会计法规案例1个。可见，会计案例在该门课程中的比重很大，能否掌握会计案例的分析方法，是能否通过该门课程的关键。这门课程不同于会计职称考试，更不同于注册会计师考试。笔者参加了2004年、2005年、2006年的高级会计实务考试的阅卷工作，在评阅试卷过程中，深切感受到考生对高级会计实务考试的命题方式、答题方法与技巧均未能很好地加以把握，答题不得要领。笔者就此问题作一分析。
一、对应试人员的能力要求
高级会计师资格考试对参考人员的要求是在已掌握相关基本知识和会计业务处理能力的基础上，突出重要性和实用性，强调对经济活动中较为复杂的会计业务及相关问题进行分析、判断，提出可行的解决方案，为加强经济和财务会计管理、提高经济效益服务。同时，也考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力。因此，《高级会计实务》的考试题型和答题方法与会计职称、注册会计师考试，注重实际操作和业务处理熟练程度的特点不同，更加注重分析、判断、表达能力及对政策法规的理解能力。因此，考生在学习中不能盲目地做大量的习题，而应该深刻理解教材中涉及的有关政策法规，并熟练地运用这些知识进行案例分析。
二、会计案例分析的方法与技巧
高级会计师的考试是考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力，注重其分析、判断及对政策法规的理解能力。因此考生在答题过程中，应注意答题的方法与技巧。可按以下步骤答题：
（一）对会计事项或会计业务的处理，明确指出错误之处，错几处即为得分点。
（二）判断该事项的处理违反了什么会计制度或不符合什么会计规定、会计政策。要求考生熟悉有关会计准则和会计制度，才能回答出正确的理由。
（三）正确的会计处理是什么，应怎样做。回答出正确的会计处理方法或计算出正确的金额。
（四）文字表达要清楚。在说明理由时，应简明扼要，言简意赅，回答要点。这部分主要是考查考生的文字表达能力。
三、会计案例分析
以下面两个案例进行分析，以说明答题方法、技巧及评分标准。
【案例一】（2006年高级会计实务试题案例分析题六，本题8分）
（一）案例资料：A股份有限公司为上市公司，主要经营大型机械设备的设计、生产、安装和销售，自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。该公司为增值税一般纳税人，适用的增值税税率为17%，商品的销售价格及提供的劳务价格中均不含增值税。某会计师事务所接受委托对A公司20×7年度财务会计报告进行审计。A公司20×7年度财务会计报告批准报出日为20×8年3月31日。注册会计师在审计过程中，发现以下情况：
（1）20×7年7月，A公司接到当地法院通知，B公司已向法院提讼，状告A公司未征得B公司同意在其新型设备制造技术上使用了B公司已申请注册的专利技术，要求法院判定A公司向其支付专利技术使用费350万元。A公司认为其研制的新型设备并未侵犯B公司的专利权，B公司的诉讼事由缺乏证据支持，其动机是为了应对A公司新型设备的畅销所造成的市场竞争压力。A公司遂于20×7年10月向法院反讼B公司损害其名誉，要求法院判定B公司向其公开道歉并赔偿损失200万元。截止20×7年12月31日，法院尚未对上述案件做出判决。
A公司的法律顾问认为，A公司在该起反讼案件中很可能获胜；如果胜诉，预计可获得的赔款在100万元至150万元之间。
A公司就上述事项在20×7年12月31日确认一项资产125万元，但未在附注中进行披露。A公司财务部经理对此解释为：在该起反诉讼的案件中预计可获得的赔款很可能流入本公司，且金额能够可靠计量，应当确认为一项资产。
（2）20×7年6月1日，A公司与C公司签订设计合同。合同约定：A公司为C公司设计甲、乙两种型号的设备，合同总价款为5000万元；设计项目于20×8年4月1日前完成，项目完成后由C公司进行验收；C公司自合同签订之日起5日内支付合同总价款的40%，余款在该设计项目完成并经C公司验收合格后的次日付清。
20×7年6月4日，A公司收到C公司支付的合同总价款的40%。
至20×7年12月31日，A公司整个项目设计完工进度为70%，实际发生设计费用2500万元，预计完成整个设计项目还需发生设计费用700万元。
A公司就上述事项在20×7年确认劳务收入5000万元并结转劳务成本2500万元。A公司财务部经理对此解释为：该项设计合同总价款的剩余部分基本确定能够收到，该项劳务收入应认定为已实现，应按合同总价款确认收入，并将已发生成本结转为当期费用。
（3）20×7年12月1日，A公司与D公司签订销售合同。合同规定：A公司向D公司销售一台大型设备并负责进行安装调试，该设备总价款为900万元（含安装费，该安装费与设备售价不可区分）；D公司自合同签订之日起3日内预付设备总价款的20%，余款在设备安装调试完成并经D公司验收合格后付清。该设备的实际成本为750万元。
20×7年12月3日，A公司收到D公司支付的设备总价款的20%。
20×7年12月15日，A公司将该大型设备运抵D公司，但因人员调配出现问题未能及时派出设备安装技术人员。至20×7年12月31日，该大型设备尚未开始安装。
20×8年1月5日，A公司派出安装技术人员开始安装该大型设备。该设备安装调试工作于20×8年2月20日完成，A公司共发生安装费用10万元。经验收合格，D公司于20×8年2月25日付清了设备余款。
A公司就上述事项在20×7年确认销售收入900万元，并结转销售成本750万元、劳务成本10万元。A公司财务部经理对此解释为：该大型设备的安装调试工作虽然在20×7年12月31日尚未开始，但在20×7年度财务会计报告批准报出日前完成并经验收合格，属于资产负债表日后调整事项，故将该大型设备总价款确认为20×7年度的销售收入并结转相关成本。
假定上述交易价格均为公允价格。
（二）要求：分析判断A公司对事项（1）至（3）的会计处理是否正确？并分别简要说明理由。如不正确，请说明正确的会计处理。
（三）答案及评分标准
1.A公司对事项（1）的会计处理不正确（1分）。阅卷过程中发现有考生回答“不完全正确”、“不妥当”等，均不得分。
理由：①A公司预计可获得的赔款属于或有资产，不应当确认为资产。[或答：应收的或有金额只有在基本确定能够收到时才能确认为资产]。（0.5分）
②会计准则规定：企业通常不应披露或有资产，但或有资产很可能给企业带来经济利益的，应当披露其形成的原因、预计产生的财务影响等。[或答：A公司该项或有资产很可能带来经济利益。或答：A公司在该起反诉案件中很可能或胜]（0.5分）。注意必须有“很可能”文字表述。
正确的会计处理：A公司对事项（1）不应当确认一项资产（0.5分），但应在附注中作相应披露。（0.5分）
2.A公司对事项（2）的会计处理不正确。（0.5分）
理由：A公司在资产负债表日提供劳务交易的结果能够可靠估计，应当采用完工百分比法确认劳务收入并结转劳务成本。[或答：应当采用完工百分比法确认。或答：应当按照完工进度确认。]（0.5分）。注意：必须明确说明完工百分比或完工进度。
正确的会计处理：A公司对事项（2）应在20×7年确认劳务收入3500万元（0.5分），并结转劳务成本2240万元。（0.5分）
3.A公司对事项（3）的会计处理不正确。（0.5分）
理由：①A公司销售的设备需要安装调试和检验且安装劳务与设备销售不可区分，在安装调试完毕并经D公司验收合格前，所售设备所有权上的主要风险和报酬尚未转移，不应确认收入[或答：需要安装或检验的商品，在安装检验完毕并经验收合格前不应确认收入。或答：所售设备所有权上的主要风险和报酬在20×7年末尚未转移。或答：该项销售在20×7年末尚不符合收入确认条件]。（0.5分）
②A公司完成设备安装调试工作并经验收合格，不属于资产负债表日后调整事项（0.5分）。
正确的会计处理：
①A公司应将20×7年从D公司收到的180万元设备款确认为预收账款（0.5分），并将20×7年发出的设备作为发出商品处理（0.5分）。注意：必须答出“预收账款”、“发出商品”才能得分，在阅卷过程中，笔者发现该处得分率极低，说明考生对业务处理不够熟悉。
②A公司应在20×8年2月确认销售收入900万元并结转销售成本750万元、劳务成本10万元[或答：A公司应在20×8年2月确认设备销售收入并结转相关成本；或答：A公司应在20×8年2月确认设备销售收入；或答：A公司不应在20×7年确认设备销售收入并结转相关成本；或答：A公司不应在20×7年确认设备销售收入]。（0.5分）
【案例二】（2006年高级会计实务试题案例分析题八，本题20分）
（一）案例资料
甲股份有限公司是一家从事能源化工生产的公司，S集团公司拥有甲公司72%的有表决权股份。甲公司分别在上海证券交易所和香港联交所上市，自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。
1.20×7年1月1日，甲公司与下列公司的关系及有关情况如下：
①A公司。A公司的主营业务为制造合成纤维、树脂及塑料、中间石化产品及石油产品，注册资本为72亿元。甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。
②B公司。B公司系财务公司，主要负责甲公司及其子公司内部资金结算、资金的筹措及运用等业务，注册资本为34亿元。甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。
③C公司。C公司的注册资本为10亿元，甲公司对C公司的出资比例为50%，C公司所在地的国有资产经营公司对C公司的出资比例为50%。C公司所在地国有资产经营公司委托甲公司全权负责C公司日常的生产经营和财务管理，仅按资比例分享C公司的利润或承担相应的亏损。
④D公司。D公司的主营业务为生产和销售聚酯切片及聚酯纤维，注册资本为40亿元。甲公司拥有D公司42%的有表决权股份。D公司董事会由9名成员组成，其中5名由甲公司委派，其余4名由其他股东委派。D公司章程规定，该公司财务及生产经营的重大决策应由董事会成员5人以上（含5人）同意方可实施。
⑤E公司。E公司系境内上市公司，主营业务为石油开发和化工产品销售，注册资本为3亿元。甲公司拥有E公司26%的有表决权股份，是E公司的第一大股东。第二大股东和第三大股东分别拥有E公司20%和18%的有表决权股份。甲公司与E公司的其他股东之间不存在关联方关系。
⑥F公司。F公司系中外合资公司，注册资本为88亿元。甲公司对F公司的出资比例为50%。F公司董事会由10名成员组成，甲公司与外方投资者各委派5名。F公司章程规定，公司财务及生产经营的重大决策应由董事会2/3以上的董事同意方可实施，公司日常生产经营管理由甲公司负责。
⑦G公司。甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。因G公司的生产工艺落后，难以与其他生产类似产品的企业竞争，G公司自2005以来一直亏损。
截止20×7年12月31日，G公司净资产为负数；甲公司决定于2008年对G公司进行技术改造。
⑧H公司。H公司系境外公司，主营业务为原油及石油产品贸易，注册资本为2000万美元。A公司拥有H公司70%的有表决权股份。
⑨J公司。J公司的注册资本为2亿元。甲公司拥有J公司40%的有表决权股份，B公司拥有J公司30%的有表决权股份。
2.按照公司发展战略规划，为进一步完善公司的产业链，优化产业结构，全面提升核心竞争力和综合实力，甲公司在20×7年进行了以下资本运作：
①20×7年5月，甲公司增发12亿股A股股票，每股面值为1元、发行价为5元。甲公司以增发新股筹集的资金购买乙公司全部股权，实施对乙公司的吸收合并。乙公司为S集团公司的全资子公司。20×7年3月31日，乙公司资产的账面价值为100亿元，负债的账面价值为60亿元；国内评估机构以20×7年3月31日为评估基准日，对乙公司进行评估所确定的资产的价值为110亿元，负债的价值为60亿元。甲公司与S集团公司签订的收购合同中规定，收购乙公司的价款为56亿元。20×7年5月31日，甲公司向S集团公司支付了购买乙公司的价款56亿元，并于20×7年7月1日办理完毕吸收合并乙公司的全部手续。
②20×7年7月，为拓展境外销售渠道，甲公司与境外丙公司签订合同，以6000万美元购买丙公司全资子公司丁公司的全部股权，使丁公司成为甲公司的全资子公司。丁公司主要从事原油、成品油的储运及中转业务。20×7年6月30日，丁公司资产的账面价值为20000万美元，负债的账面价值为15000万美元；丁公司资产的公允价值为20500万美元，负债的公允价值为15000万美元。
20×7年8月20日，甲公司向丙公司支付了收购价款6000万美元，当日美元对人民币汇率为1：8.2。20×7年9月15日，甲公司办理完毕丁公司股权转让手续。
S集团公司与丙公司不存在关联方关系。
假定：①资料（1）中所述的甲公司与其他公司的关系及有关情况，除资料（2）所述之外，20×7年度未发生其他变动；除资料（1）、（2）所述外，不考虑其他因素。
（二）要求
1.根据资料（1），分析、判断甲公司在编制20×7年度合并财务报表时是否应当将A、B、C、D、E、F、G、H、J公司纳入合并范围？并分别说明理由。
2.根据资料（2），分析、判断甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并？并说明理由。
3.根据资料（2），确定甲公司吸收合并乙公司的合并日，并以合并日所取得乙公司资产和负债入账价值的确定原则，并说明甲公司所取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间差额的处理方法。
4.根据资料（2），分析、判断甲公司收购丁公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并？并说明理由。
5.根据资料（2），说明甲公司在编制20×7年度合并利润表和合并现金流量表时如何确定对丁公司的合并范围。
（三）答案及评分标准
1.应纳入甲公司20×7年度合并财务报表合并范围的公司有：A、B、C、D、G、H、J公司（每答对1个给0.5分，共3.5分）；不应纳入合并范围的公司有：E、F公司（每答对1个给0.5分，共1分）。
应纳入合并范围的理由：
A公司：甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。（0.5分）
B公司：甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。（0.5分）
C公司：甲公司接受委托全权负责C公司的生产经营和财务管理。（0.5分）
D公司：甲公司在D公司董事会中委派有多数成员，能够控制D公司的财务及生产经营重大决策。（0.5分）
G公司：甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。（0.5分）
H公司：甲公司间接拥有H公司70%的有表决权股份。（0.5分）
J公司：甲公司直接和间接合计拥有J公司70%的有表决权股份。（0.5分）
不应纳入合并范围的理由：
E公司：甲公司拥有E公司26%的有表决权股份，且不能通过其他方式控制E公司财务和经营政策。（0.5分）
F公司：甲公司对F公司的出资比例为50%，且不能通过其他方式控制F公司财务和经营政策。（0.5分）
评分说明：只笼统回答“全部应当纳入”或者“全部不应当纳入”合并范围的，按无效答题处理，不给分。阅卷老师在阅卷时尽量选正确答案给分，如将所有公司一一列出，均纳入合并范围，并未倒扣分。
2.甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并。（1分）
理由：甲公司与乙公司在合并前同受S集团公司控制（或答：甲公司与乙公司在合并前同为S集团公司的子公司）（1分）。
3.甲公司吸收合并乙公司的合并日为20×7年7月1日。（2分）
甲公司对于合并日所取得的乙公司资产、负债应当按照其在乙公司的原账面价值确认。（1分）
甲公司对于合并日取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间的差额，应当调整资本公积。（0.5分）资本公积不足冲减的，调整留存收益。（0.5分）
4.甲公司收购丁公司属于非同一控制下的企业合并。（1分）
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