时间：2023-06-21 08:45:15
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【关键词】建筑工程；施工现场；安全管理
施工安全问题不仅直接关系着建筑工程的建设是否能够预期顺利完工，影响工程建设的整体收益，还关乎施工建设队伍全体人员的安全权益，努力做好施工现场的安全管理是建设单位必须全面有效贯彻的一项工作。近年来，在施工现场的安全事故不断发生的环境中，现场的安全管理吸引了越来越多的民众的关注，国家为了推动建筑工程安全生产的实现，逐步加大了对于建筑单位的安全施工的约束与引导，建筑单位应对当前紧迫的安全管理形势来开展有效的现场安全管理工作势在必行。
一、建筑工程安全管理的重要意义
安全管理是建筑工程管理工作中的至关重要的环节，做好安全管理是每一个施工单位都必须全面贯彻的工作。当前时期，随着建筑工程建设复杂程度的不断提升，以及建筑行业工作人员的自我安全保护意识的逐步增强，强化开展就建筑施工现场的安全管理工作变得愈加重要。本文下面就具体分析一下现场安全管理开展的重要意义：
首先，现场安全管理由建筑工程的本质决定，是施工队伍顺利开展施工工作的必然要求。建筑工程行业存在高空作业、易燃易爆作业、重型起吊作业、露天作业等诸多高位的作业，而且其施工中的人员流动性非常强，各种施工建材可能发生难以预料的坠落，这些特点界定了建筑工程行业的高危性，工程施工队伍在施工现场必须获得全面有效的安全管理，才能够切实地避免安全事故的发生，以保证建设工作顺利实施。
其次，现场安全管理是保障建筑工程各项建设收益的关键措施。建筑工程中的现场施工遭遇安全事故非常容易造成人员的伤亡，从而既会影响到工程施工的正常进度，又会造成施工过程中的间接费用的直线上涨，从而不利于工程获得其预期的收益。同时，工程施工中出现类似火灾、爆炸、材料坠落等问题，还会使工程施工前期工作毁于一旦，从而不得不进行工程修补，为工程增加各个方面的开支。因此，开展必要的施工现场的安全管理工作非常必要。
二、建筑施工现场安全现状
1、安全意识现状
一方面，建筑工程的施工队伍缺乏对于各项安全资料的有效重视，无法按照施工规范要求对各项资料进行搜集、整理与存储，且存在着施工资料造价的问题，非常不利于管理人员对施工资料进行安全管理。同时，施工中针对安全保障制定的各项组织规定措施，在实际执行中存在着严重的形式化的问题，无法被切实地落到实处。而且，施工中的技术交底和安全交底工作都处于较为随意的状态，不能够保障各项目施工人员根据具体的技术规范要求以及安全保护措施，推动施工工作的有效安全开展。
另一方面，施工队伍缺乏必要的施工文明意识，在进行施工的过程中对污水、废气材料、生活垃圾等随意堆放，严重地影响了周围居民的正常生活，对周围的环境造成了破坏，同时也将施工人员置入了不安全的环境中。同时，施工队伍对各种易燃易爆的材料所配备的灭火设备，普遍无法达到标准的技术状态，某些易挥发的存在毒性的材料，也未得到施工人员的有效重视与应对，这些问题都阻碍了建筑工程安全生产的实现。
2、施工操作现状
一方面，施工人员当前在进行操作的过程中，或者由于自身安全意识不足，或者由于对于技术规范要求的认知不清，或者对某些施工工作按照工序进行施工的必要性缺乏认识，致使他们在施工中存在诸多的不规范施工的问题。比如，对脚手架的搭设未按照要求进行牢固处理，脚手架上存在过多的杂物或者重物等，都造成了脚手架施工人员的安全隐患。
另一方面，施工人员对于重点安全施工环节的安全强化措施不足，导致重点安全保护环节处于严重的危险状态。以模板工程为例，施工人员未能对木板制作规范、稳定、结实的支撑系统，或者违反规范要求而进行模板的无序拆卸。再以用电工作为例，施工人员未施工现场架设的线路，或者被错误的搭设于脚手架，或者没有按照要求合理安装符合规格的配电箱，或者没有装载漏电保护措施等，都将施工工作置入了高危状态。
三、强化施工现场安全管理的有效方法
施工现场的安全管理是建筑工程顺利开展的生命线，建筑工程单位必须努力推动各项安全管理工作的全面落实。本文下面就具体谈论几点强化开展工程现场施工的安全管理工作的方法：
1、加强安全教育，注重安全预防
一方面，施工单位强化开展施工现场的安全管理工作必须做到对于全体工作人员的有效安全教育，争取让所有工作人员都达到对于安全施工重要意义的正确认知。具体来讲，要保证施工中安全管理的重要作用与分享目标、各种潜在安全隐患、危险项目触发机制、日常的施工操作错误性的危害、事故应急处理等各个方面内容在教育工作中全面地传递给每一个施工人员，为所有的人员配发清晰、易懂、易执行的安全手册。
另一方面，施工单位必须将预防意识彻底地贯彻到具体施工工作中，以有效的预防措施防患于未然，比如，施工单位可以为施工现场装载安全施工的全过程动态监控机制，以高科技手段监督强制工作人员落实各项安全生产措施。同时，还要积极地做推动安全评价工作的有效落实，将施工中的各项危险因素全面挖掘出来，做到对于施工事故的有效事前预防。
2、重视高危工作，做好安全保障
一方面，施工单位应当以现场施工的各项高危工作为基点，有针对性地强化其安全保护工作的开展。比如，施工单位要为深基坑打设、吊装、支模、拆模、爆破等具有高危险性的作业配备详细全面的技术安全保障方案，并且在施工人员开展此工作之前检查其安全保护措施是否齐全，在各项安全保障及技术认知全部检验合格之后，再允许他们开展工作。
另一方面，施工单位要树立以施工人员为本的意识，切实地针对各项常见的施工事故，对施工人员进行安全保护。比如，施工单位应当严厉禁止机械设备在故障状态下运行、对于易燃易爆或坑洞等场所要设立鲜明的警示牌及围栏、某些喷漆工作与混凝土搅拌工作应当进行降低毒素的处理。
再一方面，施工队伍要采取完善的奖惩机制，强制施工人员切实地落实各项安全保护措施，比如，对那些从事高危作业的人员但不做安全保护的，进行严厉的处罚，或直接取消其施工资格，而对那些严格按照施工保护规范要求进行施工，甚至是为改进施工安全现状提供良好建议的人员加以物质和精神双方面的奖励。
四、结语：
建筑工程现场的施工安全问题直接地关系着建设单位以及国民的利益，推动现场安全管理各项目标的有效达成，是建筑单位在新时期开展施工建设工作时所必须践行的一项工作任务。因此，建筑单位必须着重针对现场的安全管理工作的各种问题，采取全面有效的措施来推动安全管理各项工作的强化开展。
参考文献：
[1]郭武林. 建筑工程施工现场质量控制与安全管理探讨[J]. 广东建材， 2009（06）
[2]刘春霞. 浅谈建筑工程施工现场的安全管理与措施[J]. 科技资讯，201（28）
[3]刘志丰，胡林，程华清. 浅析施工现场安全管理[J]. 山西建筑，2009（07）
关键词：建筑工程；施工现场；安全管理
中图分类号：TU198文献标识码： A 文章编号：
0前言
近些年来，随着经济的发展和城市化进程的不断加快，促使我国建筑行业获得了前所未有的发展，越来越多的建筑工程相继建成，这些建筑工程在改善了我国基础设施条件的同时，也存在很多的安全问题。在建筑工程施工现场时常会出现一些安全事故，这不但造成了严重的经济损失，更严重的甚至会造成人员伤亡。基于此种情况，相关部门应采取有效的办法加强对建筑工程施工现场安全的管理，确保安全生产，尽量降低由于安全管理方面造成了损失和伤亡。
1建筑工程的特点
众所周知，建筑工程都是在户外进行施工的，由于其是在露天进行作业的，所以在很大程度上会受外界条件和自然环境的影响；通常一项工程施工都需要较长的时间，这也会增加安全事故发生的可能性；建筑工程所涉及的专业比较多，而且有些专业是相互交叉的；在建筑工程的施工中，人员流动性比较强，给安全管理增加了一定的难度，同时也埋下了安全隐患。
2造成建筑工程施工安全问题的原因
在建筑工程施工现场，出现施工安全问题的原因有很多，有人为原因，也有客观原因，也有管理上的因素。下面将对主要的原因进行分析：第一，人为原因，所有的施工活动都是离不开人的，所以在建筑工程施工中，安全问题和人之间是有直接关系的，有些施工人员由于不具备相关专业防护知识，在施工中出现失误，而有些施工人员已经具备相关的安全防护知识，但是由于自己在施工中没有按照相关的规范进行操作而出现了失误，造成了安全事故；第二，由于建筑工程量大，会涉及到很多的材料，而且材料是非常复杂的，比如很多大型机械设备在施工的过程中出现故障时没有得到相应的处理，就很有可能导致安全事故的发生。还有一些易燃易爆的材料，在施工现场如果没有进行合理的管理，也很容易导致火灾的发生；第三，管理原因，由于没有对施工人员和材料进行有效的管理，进而给施工的安全带来影响。在建筑工程施工的过程中，管理人员应根据所制定的安全管理机制落实安全责任，不断提高施工人员的安全生产意识，这样才能保证安全施工。
3当前建筑工程施工现场安全管理中存在的问题
3.1安全生产管理模式落后
在建筑工程施工中，施工人员多数都是来自农村的农民工，他们安全意识淡薄，在施工的过程中，由于对某些施工规范没有做到真正了解，造成操作不当，而相关部门并没有对其引起足够的重视，进而导致安全隐患出现。
3.2安全生产制度不够完善且没有真正落实
企业法人作为安全生产的第一责任人，必须要对安全管理给予充分的重视。但在实际中，有些企业的负责人和安全管理人员只重生产，而忽视了安全，总是存在侥幸的心里，没有认识到安全生产的重要性。没有制定完善的安全生产管理制度，有的制定了也没有落实，只是形式上的。
3.3施工现场安全防护设施不完善
很多企业在施工中不愿意把精力投入到安全方面，导致在施工现场的安全防护设备不齐全。有的安全防范设备过于陈旧，加上施工人员自我防护意识不高，时常出现违章施工，殊不知他们处在危险的施工环境中。有些企业为了在投标中充分显现出自己的优势，在一些地方创办文明工地，忽略了别的工地的安全投入，甚至连最基本的安全防护设施都没有。有些施工企业为了中标，拼命压低工程造价，在中标以后资金不到位，就更谈不上安全支出了。
3.4地方政府安全监管部门缺位
一些地方安全监督管理部门缺位，监管不到位，也有一些行业垄断部门的建设工程，对建设工程安全生产监管部门的监管加以排斥，这在很大程度上滋生了安全隐患的发生。
4强化建筑工程施工现场安全管理的方法
4.1落实岗位安全管理责任制
岗位安全责任制就是将具体施工责任范围内的安全管理落实到具体的管理部门以及管理人员身上，进而加强安全管理。首先，工程项目经理作为建筑工程的直接负责人，因此对安全管理有着直接的责任，这就要求他们在施工现场要完全担负起自己的岗位职责，他们的主要工作内容包括实施安全、施工制度、对安全责任制度的考核以及落实各项安全措施的费用等；其次，施工现场的负责人主要的任务就是对施工现场存在的不安全因素进行监督和审查，同时要及时采取有效的措施加以处理；再次，每一个工程项目应该根据自身的情况配置必要的安全监督人员，他们的主要任务就是对施工人员的人身安全以及施工机械设备的安全保护进行监督检查，同时还负责安全生产规章制度的起草和编制；最后，对于一些特殊工种的操作人员，比如塔吊和起重机的司机等，都应持证上岗并实行个人负责制以保证安全施工。
4.2做好对施工人员的安全教育和培训
建筑项目通常比较繁多，尤其是最近几年，建筑业发展极为迅速，这就需要大量的施工人员，同时建筑工程所涉及的面比较广，施工人员的素质参差不齐，很多施工人员都是来自农村的农民工，他们相关方面的知识薄弱，很容易出现安全事故。基于此种情况，相关部门和企业应对此给予充分的重视，加强对他们的安全生产技术的教育培训。同时政府应制定农民工进入行业的准入制度，对于不符合要求的严禁进入施工现场。对于建筑施工企业，应根据施工的要求，对所有的施工人员进行专业技术以及安全生产规章制度培训，使他们具有最基本的安全防范意识，按照相关规章制度进行施工，以免出现违章操作，进而导致安全事故的发生。
4.3加强对施工现场的安全检查消除安全隐患
安监人员应采取多种形式对施工现场进行安全检查，比如专业检查、定期检查、不定期检查以及有针对性检查等。由于建筑工程施工现场环境比较复杂，而且涉及到多个专业，有时候安全工作很容易被忽视，虽然对安全规章制度进行了培训，但是由于施工持续时间比较长，施工人员在施工的过程中，出现一些细小的疏忽是在所难免的，这就需要安检人员负起责任，时刻提醒他们安全生产。在进行安全检查的时候最好结合一些紧急事故演练，这样可以使得他们掌握一些自我保护的方法，做好防范和应对的准备，尤其是在一些高危作业中，这对预防事故的发生有着非常重要的作用和意义。
5结束语
综上所述，基于建筑工程的特点，很多因素都会给建筑工程施工现场的安全管理带来影响，所以在施工的过程中，管理人员应采取先进的方法，加强对建筑工程施工现场的安全管理，确保安全生产，将安全事故带来的损失降低，不断提高企业的经济效益和社会效益。
参考文献：
[1]石德明，潘学强．浅谈建筑施工的安全管理[J].河北工程技术高等专科学校学报.2011(4).
[2]林涛.论建筑工程施工现场安全管理及措施[J].中华民居：学术刊.2011(9).
[3]韩峰.建筑工程施工现场安全管理与措施探讨[J].魅力中国.2011(11).
[4]尤丽国.建筑工程施工现场安全管理概述[J].经济技术协作信息.2007(4).
关键词：建筑工程 施工 安全管理
引言
建筑行业作为我国的支柱产业，在给项目及项目企业带来丰厚利润时，也为国家财政做出来巨大贡献，然而屡屡发生的施工事故成为当前建筑施工面临的重要挑战。建筑工程施工安全不仅直接关系到工作人员的生命安全，也影响着社会秩序的稳定与发展。因此，必须认真落实建筑施工安全管理制度，建立健全安全监管体系，做好安全管理工作。
1 建筑工程施工安全管理现状
1.1 主观方面
部分建筑工程单位仍然停留在传统的安全管理方式，认为新模式和新观念的学习和探索需要花费过多的人力、物力、财力，因此对于科学先进的管理理念持排斥态度，没有接受并应用现代化管理模式。还有一些企业没有从思想上认识到安全管理的作用，一味的追求施工进度和经济效益，当安全管理与其发生冲突时就毫不犹豫的放弃安全管理。由于不能看到短期安全带来的效益，对于安全技术及预防措施的资金投入力度也较小，一些危险区域及特种作业缺乏相应的防护措施，使得安全设施存在老化、陈旧等现象，操作人员缺乏必要的防护用品，施工现场充满故隐患。从施工人员来说，农民工是主流，整体素质良莠不齐，加上企业对于员工的培训、教育不重视，大大增加了现场施工中事故的发生率。不仅增加了施工成本，拖慢了施工进度，也是对操作人员不负责任的表现。
1.2 客观方面
这方面主要是我国监管建筑行业的部门及监理机构的监督力度的滞后。政府建筑主管部门本应是建筑施工中强有力的监督部门，但是由于多种原因，在实际施工中并没有承担起协助企业安全管理的责任，没有发挥其管理职能应有的效用。而监理体制在我国尚处于新兴行业，起步晚，发展不成熟，暂时还无法真正充当建筑管理中第三方参与的角色，对工程的审批及管理都不到位。
2 建筑工程施工安全管理的改进措施
2.1 成立安全管理组织机构
建筑工程设计到多个主体的利益和责任，安全管理也牵涉到方方面面的内容，因此一个合理的安全管理组织机构是十分必要的。安全管理组织机构成员应严格遵守我国安全生产法的各项内容，第一责任人应由企业的第一责任担任。安全管理组织机构应充分发挥其领导、组织能力，做好安全管理的各项决策及分析工作，为企业日常工作中的相关管理工作作出有效指导和纠正。同时根据建筑工施工的性质，还要成立专门的安全管理只能部门，负责在安全管理组织机构的领导下对企业的个性安全生产及操作作具体的实施、监管。人员设置上应选择责任心强，法律知识丰富，具有多次工程施工经验及一定的组织、分析能力的人才。
2.2 落实施工安全管理责任制
安全管理责任制是实际施工中各项工作均有法可依、有法可循的保障，因此施工企业应建立健全安全管理责任制，将各级领导及施工人员的具体责任及义务以制度形式详细规定下来。具体来说，主要的制度应包括：安全生产责任制、检查制度、教育及培训制度、安全奖惩制度等，对于各项工种除了要规定标准化的操作规程外，还应将每一工种的每一环节负责到人，防止出现事故后相互推诿现象，以督促其观察安全施工规定，提高施工质量。企业应该和施工项目部签订安全管理的目标及责任书，对涉及到安全管理责任的内容一定要明确化。项目部可以与施工班组、实际操作人员分别签订安全管理责任书，使安全管理能够真正的逐层落实及分解。严格的奖惩制度对于安全管理也有重要作用，应严格按照规章制度执行，做到公平公正，赏罚分明，同时对于违法规定的集体或个人惩罚力度应适当加大，并严格追究其相关责任，以达到警示作用，从而形成严密的安全管理体系。
2.3 提高施工人员素质
施工人员中多数学历不高，且含有大量的农民工，因此应该加大教育及培训力度，提高他们的自身素质。对于初进入建筑行业的员工，除了教授相关的操作专业知识，使他们拥有过硬的专业技术外，还应实行一对一或一对多的培训，告知与企业相关的安全管理内容，使他们能在一个较高层次上认识并重视安全管理工作，提高在施工中规范化、标准化操作的意识，减少人为因素造成的安全隐患。对于中层管理人员，如项目经理、技术员等进行培训时，应将重点放在理论及概念上的提升上，作系统和全面的教育，使他们能够在已有的基础之上更进一步，创新安全管理模式。对于特种作业人员，除了做好基本的安全培训外，还应关注与其专业相关的工种安全培训，以免出现重大纰漏。此外主管部门应定期组织开展，针对所有施工参与人员的教育和培训，确保安全知识能普及到全体人员，并让他们时刻铭记于心。此外，施工中如遇到环境、季节的变化可能会出现一些新情况，引发安全隐患，因此主管部门应提前做好预测及应对措施。对于施工中采用的新材料、新工艺，也应在专业人员指导下改进相关安全管理培训内容。培训方式上，可以采取黑板报、播放安全教育影片、组织安全管理讨论会等，有条件的还可以编排安全教育小品等，在培训人员选择上，可以是主管部门领导，也可以外聘安全管理专家。
3 结语
综上所述，我国目前的建筑工程施工中存在着主观和客观上的多种问题，但是只要企业在施工中从安全管理组织机构、施工安全管理责任制、施工人员素质等三个方面入手，改进相关措施及管理方法，就能够有效实现对施工全过程的安全监控，减少隐患及危险的发生，从而形成一种比较安全的施工操作环境，提高施工安全质量，最终实现企业经济效益和社会效益的增长。
参考文献：
[1] 张丽梅，杜守军，刘卫然.基于可拓理论的建筑施工安全管理系统研究[J].中国安全科学学报，2011（8）：56-57.
[2] 王跃军.刍议建筑施工现场安全管理[J].中国安全生产科学技术，2012（7）：332-333.
实务案例
2010年11月29日，A农信社与B公司签订房地产开发贷款借款合同，约定借款800万元，期限24个月，利率8.8667‰，按月付息，分期还本（2012年4月偿还50万元，2012年10月偿还50万元，2013年4月偿还100万元，2013年10月偿还100万元）。A农信社与B公司签订抵押合同，约定以B公司开发未竣工房地产的在建工程161套20149.31房产为抵押物。抵押担保的范围包括：主合同项下的全部债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费）。
2011年12月6日，双方在辖内房地产市场管理所办理在建工程抵押登记手续。A农信社于2011年12月9日、2011年12月16日、2012年1月5日依B公司的用款计划分3次向其发放贷款400万元、200万元、200万元，共计800万元。
合同约定到期日为2013年12月6日，但B公司仅支付利息至2012年8月21日。由于B公司自有资金不足，不能按期支付承包商建筑款项，导致工程项目无法正常进行。为筹措资金，B公司于2012年10月开始预售，因市场行情低迷，预售未达到预期效果，筹资目的未能实现，因开发商与建筑承包商矛盾激化，承包商将项目停建，售楼部及楼盘全部封锁，导致该楼盘陷入“烂尾楼”状态。开发商弃楼跑路，下落不明。
为清收贷款本息，A农信社依法主张权利，于2013年9月9日向某中级人民法院提讼。其间，A农信社诉讼人员在与人民法院主审法官交换意见时得知，该项目承包商与B公司建筑合同纠纷已进入诉讼程序。经进一步分析发现，A农信社权利主张能够依法获得人民法院的支持，但在进入执行程序后将面临两大执行阻力：一是建筑承包商行使优先权问题，由于A农信社无法提供承包商放弃行使优先权承诺的证据，而不能对其优先权提出执行异议；二是从地方政府维稳的角度，B公司因预售行为收取房屋购买人预付房款后，未能按期交房，部分购买人已到政府部门上访维权，可能导致社会不稳定因素，也将直接影响到A农信社抵押权实现的实质效果。
法理分析
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定将建筑工程承包人工程价款的优先权给予了法定优先权的地位。其权利主体为建筑、安装和装饰施工的承包人，义务主体为发包人。
最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿问题的批复”（法释〔2002〕16号）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。”这里肯定了承包人的优先受偿权优于抵押权和一般债权。
《合同法》的这一规定，赋予了承包人一项法定权利，该权利性质属于担保物权，因此，金融机构在办理以在建工程标的物作为抵押物时应当明了此项权利将对抵押物权行使可能产生的法律影响。
风险控制
首先，要完善开发商项目资本金的审查和管理。一是从严审查开发项目资本金的真实性。对以评估增值的方式虚增的项目资金和职工集资、民间借款、股东借款及以其他负债方式筹集的资金不得认定为项目资本金。二是从严控制开发商自有项目资本金比例。对贷款风险预期较大的房地产开发项目，应相应上浮项目资本金比例；对项目资本金比例未达到35%的，不得给予信贷支持。
其次，完善在建工程抵押合同附件。金融机构、开发商、建筑承包商对拟在建工程抵押贷款事宜签订三方协议，应主要包含两方面的内容：一是金融机构与开发商签订在建工程抵押合同已履行对建筑承包商告知义务；二是建筑承包商对抵押合同无异议，并承诺对拟抵押登记部分的房地产放弃抗辩权和优先受偿权。
第三，合理行使执行异议抗辩权。业务实践中，承包人在建筑工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否逾期支付工程款，甚至在工程竣工后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得立即行使优先权。依据法律规定，承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使优先权。建筑承包商与开发商一旦发生建筑合同纠纷，将对未销售登记的房产依法行使财产保全，在建筑承包商与开发商合同纠纷案件未执行结案前，其他债权人的诉讼请求将被人民法院依法中止执行。
关键词：建设工程价款优先受偿权；法定抵押权；预先放弃；效力
一、问题的提出
2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。
在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］
同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。
二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述
（一）有效论与无效论
关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］
（二）学说评述
笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定抵押权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：
第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。从法律解释之目的解释的角度来说，建设工程价款优先受偿权目的即为解决工程建设中拖欠工程款的问题，往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，所谓“生存性权利优先于经营性权利”。因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。
第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，《瑞士民法典》与第837条第（2）款明确规定，权利人不得预先抛弃抵押权。而且关于我国《合同法》中的建设工程优先受偿权的性质学界主流的观点为法定抵押权。［3］
我国《物权法》颁布之前，事实上已经存在类似于预告登记制度的商品房强制备案登记制度，如2007年修订的《城市房地产管理法》就此作出了规定，上述规定赋予商品房预售人办理预售备案登记的义务，对于有效防止出卖人欺诈购房人、“一房数卖”具有重要意义。为此，有的学者认为《城市房地产管理法》等规定实际上确立了强制预告登记制度。[1]（第120页）2007年《物权法》正式确立了预告登记制度，该制度在我国是一项全新的法律制度，法律条文规定较为原则，因此对司法实践中遇到的诸如对于预告登记的效力、预告登记权利与其他权利的冲突、中间处分行为的效力等问题没有统一认识，给法律适用带来较大的难度。
一、预告登记的适用范围
预告登记是为本登记作准备的程序性登记，目的是为了保障对物权的请求权未来能够实现，因此，能够进行预告登记的请求权是具有特定意义的请求权。结合《物权法》第20条的规定，预告登记的适用范围可从以下三方面理解：
第一，从所保全请求权的发生依据来看，我国《物权法》规定的预告登记适用于基于协议产生的请求权。相较而言，德国、台湾地区立法规定的适用预告登记的物权变动请求权范围较广，包括根据协议、法律规定、法院指令、遗产分割等产生的请求权。[2]（第38页）
第二，从所保全请求权的具体内容来看，我国《物权法》未就此明确规定。从法理角度讲，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。[3]（第105页）预告登记适用的请求权范围应包括以下四种以不动产物权变动为目的请求权：[4]（第81页）1、不动产物权设立，如地役权、抵押权的设定；2、不动产物权转移，如房屋买卖、抵押权等不动产物权转让；3、不动产物权变更，如抵押权范围增减、抵押顺序变更；4、不动产物权的消灭，如抵押权解除等。此外，附期限和附条件的不动产物权变动请求权，是以将来发生物权变动为目的的请求权，亦属于预告登记保全的请求权范围。
第三，从预告登记的类型来看，包括两种情况：1、当事人签订的房屋买卖合同，主要是商品房预售，这是最典型的预告登记形式；2、当事人签订的其他不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记、正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记。实践中，签订商品房预购及将预购的商品房转让、以预购的商品房或者在建工程设定抵押以及房屋联建等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。
二、预告登记的效力
预告登记效力是预告登记制度的核心问题，预告登记的实质作用在于限制现实登记权利人行使处分权，保障预告登记权利人的利益，赋予其预告登记请求权以物权效力。[3]（第104页）具体体现在三个方面：
第一，保全效力。即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更、消灭不动产物权的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，保证将来只发生该请求权所期待的法律结果。我国《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定明确了预告登记的权利保全效力。
第二，顺位效力。通过预告登记，被保全的权利推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准予以确定。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理，或者被设置抵押，则这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。
第三，破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。
我国《物权法》对于顺位效力和破产保护效力未作明确规定，但笔者认为，顺位效力和破产保护效力是保全效力的具体体现，保全效力正是通过否定预告登记后再行处分行为的效力来实现的，否定后处分行为的效力本身就意味着对原登记请求权顺位效力的肯定，没有顺位效力，保全效力就无从实现。同样，破产保护效力也是对保全效力在登记义务人破产这一特殊情形下的体现，允许将预告登记的不动产列入破产财产进行分配，实质是对预告登记的不动产物权的一种被动处分，[4]（第81页）最终使预告登记的权利保全效力归于落空。因此，《物权法》关于预告登记的效力应包含顺位效力和破产保护效力，在法律适用中应得到认可。
三、中间处分行为的效力认定
《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这里涉及到中间处分行为，也就是在预告登记后本登记前，登记义务人将不动产另行处分给他人的行为。如何认定中间处分行为的效力，可从以下三个方面加以分析。
第一，未经登记权利人同意的中间处分行为是否一律不发生物权效力。依据《物权法》条文作文义解释，只要预告登记权利人不同意，中间处分行为就均不能发生物权效力。笔者认为，预告登记的目的，在于保全所预告登记的请求权，防止登记义务人对不动产再为有害于登记权利人的处分，法律对义务人之契约自由予以一定程度的限制是必要的，但这里的保全效力应理解为相对效力，毕竟登记义务人仍是预告登记财产的物权人，仍享有处分自己财产的权利，对登记义务人处分权的限制应当以不妨害登记所保全的请求权性为限，超出此范围，对登记义务人就显失公平，亦不符合充分发挥财产利用价值的法律精神。因此，对《物权法》的上述规定可作一定的限缩性解释，即未经预告登记权利人同意所为的中间处分行为，在妨害预告登记的请求权范围内不发生物权效力，在不妨害预告登记请求权情况下可以发生物权效力。
第二，如何理解“不发生物权效力”。1、依据《物权法》第15条确立的合同效力与物权效力区分原则，处分该不动产的中间合同不受预告登记影响，合同是否有效应按其自身是否符合合同的有效要件来判断，即使未经登记权利人同意，且妨碍预告登记请求权实现，也不宜以损害第三人利益为由认定合同无效，除非存在双方恶意串通等法定无效情形。2、不产生物权设立或者变动的效力。例如买卖房屋进行预告登记后，未经预告登记人同意，出卖人又出卖或者抵押该不动产的，出卖或者抵押合同有效，但不能在登记机构办理过户登记或者抵押登记。即使登记机构为其办理了过户或者抵押登记，该登记也不能产生房屋已经转让或者房屋已经抵押的效力。[5]
第三，国家强制行为与预告登记效力的关系。当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突时，应当如何处理，这是司法实践中的不能回避的问题。例如，甲购买乙房屋一套，进行了预告登记，预告登记期间，丙依据法院就其与乙之间的另一纠纷所作判决申请执行该房屋，应当如何处理。对于上述问题，各国规定不尽相同。《德国民法典》规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。”可见，德国法上承认预告登记对于强制执行或者假扣押等处分行为有对抗力。我国台湾地区则与之相反，在《土地法》中规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力。”笔者认为，预告登记对于法院判决、国家征收、强制执行等处分不动产行为是否有对抗效力，应视具体情况作具体分析。就法院判决、强制执行而言，如果关系当事人之间的私权纠纷，应当适用预告登记，即如果预告登记发生于法院判决、强制执行之前，则具有对抗法院判决、强制执行的效力。因此，上述案例中的预告登记发生于法院判决执行之前，该登记对此后诉讼之判决执行具有对抗力。同样采用上述案例，如果是丁依据法院就其与甲之间的纠纷所作判决申请执行该房屋，该如何处理？有一点需明确，预告登记区别于本登记，也就是预告登记并不产生物权变动效力，虽然甲乙双方就房屋买卖进行了预告登记，但在本登记前所涉房屋之物权仍属于乙，故法院不能直接对该房屋采取执行措施，如甲已支付部分购房款的，则该款项可作为执行标的。就国家征收而言，因其具有国家强制性，其后果是消灭不动产物权，甚至是不动产本身，预告登记的请求权因此失去实现的可能，此时预告登记不能对抗国家征收。
第四，抵押预告登记行为的效力。在预告登记后本登记前，购房者向银行贷款并将不动产予以抵押，办理了抵押预告登记，该行为效力如何，在目前房贷案件大幅增多情况下成为银行和房地产企业关注的问题。根据物权法及担保法的规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，故预告登记并不等同于物权（包括担保物权）的设立、变动登记，亦不产生物权（包括担保物权）设立或变动之效力。因此，在抵押房产的物权未设立、正式抵押登记手续尚未办妥且房屋也不具备交付条件的情况下，银行实现抵押权的主张是无法获得支持的。
四、预告登记权利与其他权利的冲突及法律适用
实践中，一项不动产上可能同时存在若干物权和债权，调整相关权利的法律及司法解释的规定不尽一致，如何解决上述权利之间的冲突并界定各项权利之间的顺位在法律适用中存有一定争议。例如，甲开发商为获得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投资开发后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四项权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某消费者优先权。上述优先权在发生冲突时顺位如何，是值得探讨的问题。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，上述权利优先顺序是：消费者优先购买权-建筑工程款优先受偿权-抵押权-其他债权。预告登记产生的优先权与上述优先权的顺位如何，《物权法》及有关司法解释并无规定，现作如下分析：
1、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。预告登记具有保全效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上仍属普遍债权，物权法实施后，设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内的处于弱势一方权益的保护，预告登记优先权应涵盖了消费者优先购买权功能。
2、关于预告登记产生的优先权与后发生的建筑工程款优先权的顺位问题。建筑工程款的优先权是法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现，而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。此外，如果预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，违反在先物权优先于在后物权的原则，容易造成法律秩序紊乱。因此，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。
3、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，在房屋可交付时，预告登记的优先权无疑处于优先地位。但在房屋事实上无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，应按比例清偿。
4、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。根据担保法司法解释第67、68条的规定，抵押权具有对抗后产生的物权处分行为的效力，如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权优先于预告登记优先权。根据《物权法》规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力，如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。
综上，前述案例所涉权利优先顺序为：丁建筑公司的工程款优先权-乙银行的抵押权-丙公司的预告登记优先权-刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。
参考文献：
[1]王利明.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.
[2]江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[3].中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是—种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
关键词：抵押权 优先权 限制
在抵押担保法律关系中，抵押权是抵押担保的核心，抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。根据相关法律规定，其内容主要包括：抵押权人优先于一般债权人受偿；当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权；当债务人宣布破产时，抵押权优先于一般债权；当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。法律在规定抵押权优先受偿权的同时，也对其进行了相应的限制。除了我国《海商法》规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外，还有两方面的法律规定，对抵押权的优先受偿权都有较大的影响，应当引起抵押担保合同当事人、特别是抵押权人中银行的高度重视。
建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。为什么建筑工程承包人的优先权优先于一般抵押权呢？笔者认为，主要有以下四方面原因：
从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权。因此，应当优先于一般抵押权。
在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括勘察、设计等各项费用。如果一般抵押权优先受偿，承揽人的工程费不能实现，工人的工资将难以保障，这显然违反了劳动法的立法宗旨。
承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出房屋，这样容易引起纠纷。更有甚者承包人有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变房屋的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。为避免此种情况的发生，应当优先于一般抵押权。
承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫负工程款后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。
因此这些法规的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，同时保障建筑工人的劳动收入、维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。
但与此同时，作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者――银行，其利益却被忽略了，如发包人或承包人又以在建工程抵押向银行贷款，银行的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。尽管对上述批复还存在争议，但在该批复没有修改之前，银行只能面对现实，采取新的对策，努力避免和化解风险。银行可以实行严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，要求查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款已付清的证明。银行也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金、承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。银行还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。通过这些措施,使银行的风险降至最低。
抵押人欠税时的税收优先于抵押权
在讨论税收优先于抵押权前，应看一个案例：某县属国有企业白酒厂，经营不善，连年亏损，截至2004年6月，已累计欠税30万元，并于2004年7月1日被该县国税局公告欠税。同年7月26日，该白酒厂将自有对外出租的一座酒楼作抵押，从县建行贷款30万元，未向税务机关报告。截至2004年8月10日，该白酒厂欠税已增至32万元。同年8月15日，该县国税局对该厂下达限期缴纳税款通知书，责令该厂于8月30日前缴纳税款。到期该厂仍然没有缴纳税款。同年9月5日，经该县国税局局长批准，该县国税局对该厂实施税务强制执行措施，为了不影响该厂正常生产，未对生产设备采取强制执行措施，决定对该厂自有的酒楼实施查封，并委托当地的拍卖行拍卖，以拍卖价款抵缴32万元的欠税及滞纳金。对此，县建行以酒楼已抵押给建行为由，提出异议。
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