时间：2023-06-21 08:44:57
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律规范与法律规则，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
法律责任规范是以法律权利规范和法律义务规范为生成条件的，任何法律责任规范，如果不与权利规范、义务规范相匹配，那么，势必造成法律规范的制度缺失，其结果是直接影响法律的运行效果。
近期我国颁布的《社会保险法》是一部与群众利益密切相关的重要法律。每位公民在这部法律中，能找到自己在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下，怎样依法获得物质帮助的权利。这部法律是我国宪法赋予国家的政策性义务的体现，这种义务不像给付义务那样直接提供物质利益或者与利益相为的服务，而主要是要求国家制定法律。而制定《社会保险法》对完善社会保险制度、明确参保人的权利义务、保障公民共享社会发展成果有着重大意义。
一、我国现行退休制度背景
众所周知我国现行的退休制度，仍然延续20世记50年代以来的制度设计，除特殊工种外，退休年龄一般为男性60岁，女干部55岁，女职工50岁。根据《劳动合同法》的有关规定，到了法定退休年龄开始享受基本养老保险待遇。
根据我国《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，我国对退休年龄是强制性的，劳动者在达到法定退休年龄必须终止劳动合同。但是许多身体健康、具有专业知识和管理经验的劳动者到了法定退休年龄后被单位反聘或继续工作。
二、现行退休制度存在的问题
随着我国人民生活水平的提高，人均寿命的延长，目前我国60岁以上的人口占总人口的比重超过10%，开始步入老龄化社会，预计到2015年和2020年，这一比例将分别达到15%和18%。延长法定退休年龄势在必行，现行法定退休年龄制度有如下缺陷：一、导致增加众多退休人口的赡养压力，社会很难承受这么重的养老负担。据报道上海养老金缺口高达人民币一百多亿。二、人们的平均受教育年限普遍延长，就业起始年龄就相应推迟，如果退休年龄不相应延长，劳动力的就业年限即人力资本投资回报期将会缩短，从而导致人力资本的浪费。三、人们的平均预期寿命不断延长，据统计现在人的平均寿命又延长了一岁，但退休年龄没有随之延长。四、退休后边拿退休金边再就业，有违养老金制度设计的初衷，造成本来紧缺的养老金被不恰当的使用。据全国人口普查数据显示，我国城镇居民退休后再就业率高达33%，退休后大规模地再就业，退休者边工作边拿退休金，使得退休金演变成一种工作以外的额外福利。五、妇女界要求男女同龄退休的呼声越来越高。对于退休年龄，劳动者、用人单位都无权选择。从法律角度来说，这种退休制度属于“义务模式”。目前我国经济已从计划经济转向市场经济，而退休年龄制度也有必要进行模式转化。
三、从法定退休制度“义务模式”向柔性退休“权利模式”转移
有必要对现行的退休制度进行改革，从现有法定退休制度的“义务模式”向柔性延长退休年龄的“权利模式”转移。允许劳动者在退休年龄，退休方式和退休收入方面具有某种弹性，成为较为灵活的退休制度。国家可以设定一个退休年龄的最高线，即最高退休年龄线。劳动者一旦达到这个年龄，无论何种情况都必须强制性退休。在这个框架下可以根据不同的个人身体情况、个人意愿制定柔性退休年龄。这样不但可以缓解社保支付压力，还可以更好的发挥各类人才的作用。上海于2010年10月开始试行《企业各类人才柔性办理申领基本养老金手续的试行意见》，试行企业人才延迟退休制度，对退休年龄实行以政策的形式、 针对不同人群进行柔性调整，被称为 “柔性退休”模式。他们提出，延迟退休年龄男性一般不超过65岁，女性一般不超过60岁。并将本市各类人才纳入柔性延迟申请领养老金的范畴内。其它城市也有部分人到了法定退休年龄，根据本人提出申请可以延长退休年龄。体现了由义务规模向权利模式的转化的开始，即将退休设定为用人单位和劳动者的权利，就是在国家制定的退休制度的框架下，具体什么时候退休的问题交由市场决定。
《社会保险法》第16条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至十五年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”从中可以看出国家对退休年龄已经放宽，如果达到法定退休年龄缴费不满十五年，继续缴费的，选择由单位缴纳部分养老保险的，势必还要签订劳动合同，继续行使劳动权利至缴费满十五年止。这是《社会保险法》赋予的补救的合法渠道来成就其依法按月领取基本养老金的权利，那么退休年龄就相应推迟。
内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。
一、引 言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (P14)因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (P56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (P236)
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。[2] (P41-52)不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (P613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。
同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(He ought to have)’与‘他有一项义务(He had an obligation to)’并非总是可以互换的表达。”[8] (P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8] (P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”[9] (P237)由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (P52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(a rule of recognition)，一种是复数形式(rules of recognition)。）变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。[9] (P237)这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）
哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”[7] (P67)对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4] (P202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (P11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，（即在现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出：“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”， [8] (P100)但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。
综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准：对于判定法的效力与规范性，自然法学家均使用了道德标准，而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言，决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验，而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
注释:
[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).
[2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[A].邓正来.西方法律哲学家研究年刊： 2007年总第2卷[C].北京：北京大学出版社， 2008.
[3]范立波.论法律规范性的概念和来源[J].法律科学， 2010， (4).
[4] [英]拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章译.北京：中国法制出版社， 2003.
[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.
[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.
[7] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社， 1996.
[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.
[9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社， 2006.
关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条
件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。
同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）
哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
关键词 承认规则 基础规范 法律体系
作者简介：朱伟达，华南理工大学法学院法学理论专业研究生。
在《法律的概念》（The Concept of Law） 一书中，哈特（H.L.A.Hart）构建了一种描述性（descriptive）和一般性（general）的法律理论（legal theory）， 这种法律理论将法律（Law）或者说法律体系（Legal System） 的核心（centre）领域 描述为是由初级规则（primary rules）和次级规则（secondary rules）相结合而成的规则体系。初级规则是指科以义务的规则，例如刑法中禁止杀人的规则；次级规则则是指授予权利的规则，例如授予议会修改法律的权利的规则。 次级规则由三种规则组成：承认规则（rules of recognition）、改变规则（rules of changes）和裁判规则（rules of adjudication），分别是为了弥补初级规则的三个缺陷：不确定性（uncertainty）、僵化性（static）、社会压力的无效性（inefficiency）。 其中，承认规则与凯尔森的“基础规范（basic norm）”有些类似，但并不完全相同。承认规则因其重要性可以被称为哈特所描述的法律的基石 。接下来，笔者试图从五个方面来分析承认规则，以期对其有较为全面的阐释。
一、承认规则的本质
承认规则的本质问题实质上是关于承认规则是什么的问题。在书中，哈特对于此问题的回答是，承认规则从内部视角（internal points of view）来看是一项规则（rule），因为它提供了识别初级规范的标准，从外部视角（external points of view） 来看是一个事实（fact），因为此时它表现为接受并适用这种标准的活动。 因此，承认规则具有事实和规则两个面向。但是这两个面向是如何联系起来的呢？答案是，哈特所言之“规则（rule）”有其特殊的本质，即实践性（practice），因而哈特称其为规则的实践理论（the practice theory of rules）。 具体来说，规则是一项被接受（acceptance）并遵循（follow）的实践，这种实践会因着采用不同的视角进行描述、解释或阐明而展现不同的面向。因而，承认规则可以被理解为是“对初级规则予以承认的实践”，本质上是一种接受并应用识别标准的实践。对于这种实践，如果从内外两个不同的视角来看就会呈现出不同的面向，即规则和事实面向。综上，承认规则的本质是实践，事实和规则两个面向都包含在这一本质中。承认规则的实践性还与其开放性存在联系，下面就分析下承认规则的开放性。
二、承认规则的开放性
承认规则的开放性问题包括两个方面，一是为什么是开放的，二是向什么开放。第一个问题可以从两个角度来解释。首先，从法律的开放性入手。法律的开放性是指存在需要法庭或者官员根据不同的情况对不同相对抗的利益予以平衡的行为领域。 法律在哈特的法律理论中是一种规则，因此法律的开放性就是法律规则的开放性，而承认规则作为法律规则的一种也就秉承了开放性。其次，可以从规则的实践性入手。前文已经论述而来法律规则的实践性，也论述了承认规则的实践性。由于语言的局限性和人类理智的有限性， 使得人不可能完全预见未来会发生什么，进而事先做全面的安排和规制。即使预见了，所使用的语言的局限性也会使将来对规则的理解和运用存在不确定性，这也就给实践带来了不确定性，所以实践本身就意味着开放性，法律的实践也就存在开放性。由此，承认规则便具有了开放性。接下来是第二个问题。承认规则开放的对象是道德、政治等非法律领域，书中着墨最多的是承认规则向道德的开放性，主要出现在哈特对法律与道德（moral）之关系 的论述中。哈特认为法律与道德两个命题是分离的，但存在着联系，这种联系的主要表现是一些法律规则源于道德规则 以及可以用道德来评判法律 。因而在识别什么规则是初级规则实践中就可能会受到道德的影响。承认规则开放性的极端便是自身不存在，这样的情况出现在“前法律社会（pre-legal form of social structure）”或者说“简单的法律体系（simple system）”中，此时只存在初级规则。 当然也存在着很难确定承认规则是否存在或者存在什么样的承认规则的情况，例如国家处于革命、敌占或者失控状态。
三、承认规则的效力
承认规则的效力（validity）问题也与其本质息息相关。前面已经解释了承认规则的本质是实践。作为一项实践，也就不存在有效与无效的问题，只有存在与不存在的问题。 说一项实践是有效的或者无效的是没有意义的，它一旦存在，就已经是一个事实了。
四、承认规则与原则
在正文中哈特并未提及原则（principles），只是在后记中，为了回应德沃金（Ronald Dworkin）的批评，他才对原则问题进行了解释，主要是回答承认规则能否识别原则的问题。首先，哈特阐述了规则与原则的关系。他认为规则与原则的区别只是程度上（degree）的区别，并无德沃金所言之实质上的区别，即依此所得出的结论的确定性程度上的差异，因此，他将规则称之为“near-conclusive rules”，将原则称为“non-conclusive principles”。 进而，哈特认为承认规则可以识别原则。哈特解释道，原则不仅可以而且也必须（necessary）从系谱（pedigree）上来识别， 而不是像德沃金所言，需要通过对内容（content）通过诠释性的检验标准（interpretive test）来识别。 因为即使在适用诠释性检验标准之前也必须先确定权威性的法律渊源，而这一步骤必然只能依据系谱。 而通过系谱识别就是承认规则的适用方式。 五、 与凯尔森的“基础规范”之比较
哈特在《法律的概念》一书的注释部分区分了承认规则和凯尔森的“基础规范”之间的四点不同。 首先，承认规则从本质上来说是一个事实，而基础规范则是一个拟制（hypothesis）或假设（assumption）；其次，承认规则因是一个事实，所以也就不存在效力问题，而基础规范的效力源于预设（presuppose）；然后，基础规范总是具有相同的内容，即“宪法或那些‘制定第一部宪法的人’应得到遵从”。这是一项独立于现实的规则。哈特认为承认规则是接受并应用某项识别规则的实践，因此并不表现为一项凯尔森所言的独立的规则，也就不具有如同基础规范这样一致和简单的内容。最后从承认规则不会推导出内容上相对立的法律规则与道德规则不可能同时存在的结论，而根据基础规范，内容上相对立的法律规则和道德规则不可能同时有效。
上述差异根本上源于基础规范与承认规则的不同本质。因此笔者结合凯尔森的《法与国家的一般理论》一书， 对两者的本质上的差异再作一个补充分析。
凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中明确了基础规范是一项被假设的最终规则， 其效力是被预定或假设的。 根据韦恩-莫里森的研究，凯尔森起初只在将基础规范的作用限定在认识论上，将其作为一个康德式的思维范畴，但1963年后，凯尔森改变了立场，将其视为一个虚拟意志的虚拟产物。 因此，基础规范的本质是一个理论假设的论断应当是没有疑问的，但由此引出的两个疑问却是值得深思的。第一个是，为什么一个假设可以成为“法律科学”的基础？第二个是，由此会带来怎样的后果。
对于第一个问题，凯尔森本人的回答是：“基础规范只是对法律材料的任何实证主义解释的必要的预定。” 笔者的理解是，实证主义否定、摒弃自然法，同时也不认同法律现实主义，以此保证法律本身的自洽与纯粹。但单纯逻辑与概念的力量无法提供最终的理论根基，因为逻辑上可以对事物进行无限的追问。而实证主义又不愿从前面提到的两种在理性之外寻求根基的方式，所以，只有而且也必须采用假设的方式才能保证理论的完整与自洽。这种假设在笔者看来也就成了凯尔森为代表的法律实证主义的“终极信念”。
由此带来的第一个后果是，凯尔森的整个法律理论的科学性遭到质疑。 在许多人看来，科学是不能建立在假设之上的。因此凯尔森的法律科学的科学性是可疑的。虽然争议的双方对科学本身的认识可能也有分歧，但至少在一部分人的理解中，凯尔森的法律科学是“非科学”。第二个后果是，法律由此便成了一个“封闭的城堡”。法律向现实、超验、先验领域关上了大门，虽然关得并不严密， 但至少让法律看起来是独立而自洽的。这种封闭，从积极的角度来看是使法律变得“纯净”了，不会混杂过多的非法律“杂质”了，从负面的角度来评价，就使法律失去了“活力”，变得“僵化”而无法发展。在笔者看来，理性毕竟是有限的，人类世界也不是一个纯理性的世界，终极的根基是无法扎根于理性的土壤中的，必须在理性之外寻找根基。实在法作为人类理性的产物亦是如此。实践也证明了凯尔森所代表的实证主义法学的缺陷。二十世纪初，实证主义法学的沉寂多少与其封闭性有关，而哈特对实证主义的改造，使之重新焕发青春的方式就是打破实证主义法学体系的封闭性，使其向现实与道德开放。虽然这样一来，法律的自洽与独立又一次受到了冲击，但这是一个必然的趋势。这种开放性根本上便是由承认规则的实践本质所决定的。综上，凯尔森的基础规范本质上是理论的假设，虽然其内容取决于事实，而哈特的承认规则本质上是实践，虽然其具有规则的面向。
由此，我们可以发现承认规则的本质是实践，与凯尔森的作为理论假设的基础规范不同，其具有开放性，也不存在效力问题，同时它依然可以识别法律原则。
注释：
此语的依据来自后记的“The Nature of Legal Theory”一节，哈特说：“My aim in this book was to provide a theory of what law is which is both general and descriptive.”（p239）此句直接点明了哈特的法律理论的本质。
笔者以为哈特在相同意义上使用Law和Legal System两词的。因为哈特在第五章（Law as The Union of P-rimary and Secondary Rules）中将“Law”的核心领域视为由初级规则和次级规则组成的规则体系，而在第六章（The Foundations of A Legal System）中将两级规则的存在作为“Legal System”存在的核心标准（非绝对标准），所以两者应当是哈特所描述的同一对象。也可参见“The union of primary and secondary rules is at the Centre of a legal system”.99.
“The union of primary and secondary rules is at the centre of a legal system；but it is not the whole，and as we move away from the centre we shall have to accommodate，in ways indicated in later chapters，elements of a different character”.99. H・L・A Hart.The Concept of Law（second edition）.Oxford：Oxford University Press.1994.p81.哈特在此处概括性地描述了两类规则的内容。
关于两类规则的详细论述请参见第五章（Law as The Union of Primary and Secondary Rules）。
笔者称其为基石的原因是，承认规则不仅如下文将要谈到的那样，提供了识别初级规则的标准，而且承认规则同样存在与其他两项次级规则中。可参见第94到97页哈特对三种次级规则的阐释。
关于内部视角（internal points of view）和外部视角（external points of view）以及内部陈述（internal statements）和外部陈述（external statements）的问题，哈特并未专章或专节讲述，但这两组概念在哈特的法律理论中十分重要，贯穿于全书。概括地说，内部视角是指从实践者或者参与者的视角来分析，所作的阐述便是内在陈述；外在视角是指从观察者或者旁观者的视角来分析，所作的阐述便是外在陈述。
后记中第三节（The Nature of Rules），该部分一开始，哈特便总结性地阐述了规则的实践理论.254-259.
在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中，哈特批判了法律形式主义和规则怀疑主义，这两种观点也正好是关于法律开放性的两种极端观点。法律形式主义认为法律不存在开放性，而规则怀疑主义则认为法律是完全开放的，因此根本不存在规则。哈特在批判中阐释了规则的开放性，即规则存在确定的核心领域，也存在不确定的边缘领域。而对这对法律开放结构的内涵，哈特说道：“The open texture of law means that there are，indeed，ares of conduct where much must be left to be developed by courts or offices striking a balance ，in the light of circumstances，between competing interests which vary in weight from case to vase.”（p135）.
哈特在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中解释了法律开放性的原因，由于法律作为的规则的本质是实践，因此法律开放性的原因也可以被视为法律实践开放性的原因。哈特在书的第128页说道，除了语言的局限性导致法律的开放性，还有一项重要的原因是人的有限性，即人无法预知未来，笔者将其概括为人理智的有限性。
主要是集中在书的第八章（Justice and Morality）和第九章（Laws and Morals），哈特在这两张中主要阐述了法律、道德、正义三者之间的关系。
“No such question can arise as to the validity of the very rule of recognition which provides the criteria； it can neither be valid nor invalid but is simply accepted as appropriate for use in this way.”（p109）。此句中，哈特明确否定了承认规则存在效力问题，其理由是承认规则仅仅是一种接受并适用标准的实践。
“In face of such example of legal principle identified by pedigree criteria，no general argument that the Inclusion of principle as part of the law entails the abandonment of the doctrine of a rule of recognition could succeed.In fact，as I show below，their inclusion is not only consistent with，bur actually requires acceptance of that doctrine.”此句中“consistent with”一语，根据前文，笔者将其理解为“可以”，而“requires”一词；根据后文，笔者理解为“必须”。
德沃金将确定权威性法律渊源的规则的实践称为“Preinterpretive Law”，其实质上是一种“共识（consensus）”、“范例（paradigm）”、“预设（assumption）”，而哈特则认为，这种识别法律渊源的规则和实践就是一种“规则（rule）”，即承认规则。
“If it is conceded as surely it must be，that there are at least some legal principles which may be’capt-ured’ or identified as law by pedigree criteria provided by a rule of recognition，then Dworkin’s criticism must be......”。
所使用的译本是：沈宗灵先生翻译的，由中国大百科出版社1996年出版的《法与国家一般理论》。
汉斯・凯尔森著.沈宗灵译.法与国家一般理论.中国大百科出版社.1996年版.第131页.
韦恩・莫里森著.李桂林、李清伟、侯健、郑云端译.法理学-从古希腊到现代.武汉大学出版社.2003年版.第360-361页.
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
一、道德法律化的含义
道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。
道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。
所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系
道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，道德法律化体现的是法制，法律道德化体现的是法治。法制又称为法律制度或以法而治，是一种成文的、不易改变的、制度化的社会规范，属于制度的范畴。三、道德向法律的转化方式(一)直接转化
法律原则中蕴含着道德向法律的转化方式。法律原则对法的创建和实施具有十分重要的意义。法律原则的直接转化如下：
1.道德规范与法律原则性能一样
法律原则和法律规则是一朵双生花，法律规则具有具体性和确定性，但由于法律规则太过具体而导致应用系统过于僵硬灵活性不足。此时就需要法律原则来弥补其漏洞和缺陷。而法律原则具有抽象性和概括性，可以涵盖许多法律事项，但在具体应用方面太广而导致在具体案件中往往出现困难，这就要有法律规则加以限制。
2.两则都没有具体的处罚措施
法律原则虽涉及到法律的方方面面，但是其相关的法律后果未做具体规定。而道德规范也是如此，当人们有时候违反道德规范时，往往只会遭受心灵的谴责而不接受法律的制裁。由于法律原则与道德规范如此相似，因此两则之间可直接由日常生活中产生出道德观念，再由道德观念中提炼出道德规范或原则，然后将适应社会发展的道德规范或原则直接转化为法律原则。(二)间接转化
道德向法律的间接转化过程就是道德规范转化为法律规则或法律原则，法律原则再转化为法律规则的过程。法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。道德转化为法律规则的过程并不是一蹴而就的，需要经过长期的磨合和试炼，道德规范向法律规则转化的过程经历了拆分和整合两个阶段。首先，道德要转化为法律，必须要具备法律所具有的特征。在道德被具体化为具备法律特征的同时，其伦理性将会被逐渐磨除，取而代之的是具有技术性的具体明确的法律条文。其次，光具备法律特征并不能构成法律规则，还必须具有法律规则的逻辑三要素即假定条件、行为模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各个部分进行技术性的具体化，并按其逻辑结构进行编排，排除有逻辑矛盾的法律规则，取其精华的法律规则罗列在法律条文中。
第一，位阶原则。在司法实践中进行的权利推定，应按照一定的“推定根据”的次序进行。必须首先考虑法律规则。在法律规则的基础上优先进行形式上的法律权利推定，只有在没有具体规则的情况下或依据具体规则进行形式上的权利推定会严重造成个案不公时，才应依据法原则、法精神进行实质性的法律权利推定。具体而言，在法律规则有明确规定而无需权利推定就能满足权利实践的需求时，不要进行权利推定。反之，就需要进行权利推定。但此时，应优先考虑依据法律规则进行权利推定。规范越明确、具体，其可推导的空间就越有限，越容易把握，因此越容易达成一致。所以优先依据法律规则进行权利推定可以恰当调节法官的自由裁量权，在保持法律稳定性和可预测性的基础上更融通地理解法律规则。但是，这也可能是依据法律规则进行权利推定的局限所在。因此，在依据法律规则进行权利推定依然无法解决权利保护问题时，就必须依据法律原则进行权利推定。此时，依据法律原则进行权利推定之结果，若要作为法律适用的前提性依据的话，最好是由立法机关通过法律解释或是新的立法将权利推定的结果明确化、细致化。司法机关在司法实践中进行的权利推定必须是旨在实现个案正义。当现有的明确的和隐含的法律规则作为司法判决的法律前提会导致极端不公正的后果时，就需要由司法机关首先以已经实定化的法律原则为基础进行权利推定，其次以非实定化的法律原则为基础进行权利推定来达到个案的正义，切实地保护权利。而且在依据原则进行权利推定并适用这一推定结果时，必须要寻找比适用现有的明确的权利规则的理由更强的理由。若适用通过法律原则推定的权利却仅仅提出与现有的明确的权利规则力量相当或比现有明确的权利规则力量更弱的理由，那么，在具体案件中所进行的为适用法律而进行的权利推定就是不恰当的。同时，在个案中，以依据法律原则推导出的权利为前提进行法律适用时，还必须进行充分的解释与论证，这个权利推导过程就是法律原则的具体化过程193。
第二，内容稳妥性原则。推定的权利在内容上同样应该遵循与法律权利设定的基本原则。有学者将法律权利的设定原则概括为无害性原则、必要性原则、防范性原则、可行性原则和协调性原则。权利推定的内容稳妥性原则同样应该包括这些具体的要求。第一，推定的权利必须是无害的。推定的权利必须对他人、对社会、对国家都不具有危害性。权利的享有，无论是法定的权利，还是推定的权利，都必须以不违反无害性这一最基本的原则为前提；第二，推定的权利必须是必要的。被推定为法律权利的行为、状态或特定的利益必须有受到国家保护以防范其被侵害的必要；第三，权利推定必须坚持防范性原则。当推定一项权利时，不仅要以这项权利推定会给权利人带来利益为追求的目的，同时也要保证权利人所作的任何一种行为状态的选择都不因此而受到侵犯；第四，权利推定必须坚持可行性原则。这意味着推定某种行为或某种利益为权利时，要考虑国家给这种行为或利益提供保护的可能性，即应考虑到权利的成本问题，亦即国家的可担负性。不具有提供保护的可能性的权利推定，其权利推定的意义往往是要打折扣的；第五，权利推定应遵循协调性原则。这种协调一方面是明确的法定权利与推定的法定权利之间的协调，另一方面是推定的权利之间的协调。第四，民众行为优先适用权利推定原则。一般而言，在法治国家中，对于国民的行为应适用权利推定优先原则，对于政府的行为应适用义务推定优先的原则。根据民主法治理念，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力乃国民授予并应依法行使。因此，对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的场合，实行权利推定优先的原则。正是此原则的存在，法治国家才能达成秩序与自由的统一。根据民主法治理念，在法无明文规定的情况下，对政府的行为应实行义务推定优先的原则，即法无明确授权即禁止。这一原则反映了一种依法行政的思想。在这个意义上，它主要是针对行政机关来说的，是对行政权的制约。当然，对于民众权利推定优先原则只有在满足了下述3项条件的前提下才能合理使用。其一，该行为不得与其他既有法律原则相抵触。其二，该行为不得对其他主体的合法利益造成不公平的损害。其三，该行为不得有损于公序良俗101。
上述原则只是在司法过程中进行权利推定时必须遵循的主要原则。其中，前两条是程序性原则，后两条是实质性原则。进行权利推定时，要综合考虑。只有满足了这些原则的要求，权利推定的结果才可能是恰当的和容易被接受的。当然，司法中的权利推定原则也可以从“情、理、法”的角度概括为更为抽象的“合情原则”、“合理原则”和“合法原则”。“作为‘新兴’权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足‘合情’要求——符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足‘合理’要求——符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足‘合法’要求——浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。”在司法过程中进行的权利推定，如果同时满足了这三个原则的要求，显然，“不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终结意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认可而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。”[4]
二、司法中权利推定规制的操作性进路——以“法不禁止即自由”为例
权利推定不是一个简单的法律权利的逻辑学问题，更是一个复杂的权利理念问题。它是以权利本位为价值支撑的，即权利推定应以公民权利体系的扩展和保护为目的。因此，“法不禁止即自由”的现代法治原则也就相应地成为了应用权利推定的一个重要原则。在中国，虽然宪法和法律还没有明确规定这一原则，但是这一原则在其所主要规范的私法领域已经获得了一定的体现和运用。如何理解并运用这一原则，如下问题值得思考：第一，应该受到法律保护的权利是否仅限于法律规范所明确规定的权利？法律未明确规定的权利是否可能受到法律保护？即如何看待隐含在法律目的、法律原则、法律规则、法律概念中的权利问题。这涉及到对权利如何理解的问题；第二，法律没有明文规定的权利，在何种意义上应该受到法律保护？即法律没有明文规定权利问题，是出于何种意图，是遗漏，还是有意为之，对此，应有不同的对待。“法不禁止即自由”原则在具体的法律操作层面上，要求一种完整的法律眼光，要求全面地认识法律。对此，有些学者从另一个角度敏锐地指出“法无禁止即自由”与“法不禁止即自由”之间微妙的差别[5]。未经法律禁止中的“法律”不仅包括未经宪法和基本法律以及其他规范性文件的禁止，而且还包括不违背一国已确认的基本法律原则。在此意义上，因为法律不仅仅是一个规则体，更是一个包括原则在内的、由原则支持或导引的规范体。这就要求在对“法不禁止即自由”原则的操作层面上，应注意如下问题。首先，要全面地看待法律规则。对某个问题，不是仅看一部法律或者几部法律规则中有无禁止性规范，而是要看法律规则整体对此有无禁止性规范。只有作为整体的法律规则体对某一事物没有禁止性规范时，才能够认为人们可以在作为规则体的法律的界面上自由为之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味着受法律的保护呢？这种保护是一种积极的保护还是消极的保护呢？这要看现实的法律有没有关于确保此种之自由为积极自由的对应的作为性的义务性规范。有之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种积极自由，无之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种消极自由。其次，在上述明确的法律规则体没有对此问题或事物进行禁止性规定时，还要看隐含的法律对此问题有没有禁止性规定。即法律规则之外的、作为法律内在有机组成部分的法律原则对同一问题有没有禁止性规定。只有将法律原则纳入法律体系之中，“法不禁止即自由”的权利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意图。法之于规则、原则均未禁止是出于何种缘故？是一种法之无意的遗漏，还是有意之不规范，留待个人自由行为？在此意义上，“法不禁止即自由”的权利推定原则有助于根据法律之具体的适用之社会时空督促不断地通过法之解释或新的法律创造来填补法的遗漏和结构空缺[6]250。
【关键词】法条；秩序；团体；规则
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-152-01
一、法条与团体秩序
比较法学的大师亨利？萨姆纳？梅因爵士最早指出，最古老的法总是诉讼法。这一说法当然是欠考虑的。一个还很简单和原始的社会，其整个秩序以诉讼法为基础是不可想象的。也不是任何地方，法律争议都仅仅依据诉讼规范来裁决。诚然，一项控告常常由于原告在形式上的错误而足以被驳回，或者一项由于被告在形式上的错误而被受理；但是，在不考虑程序缺陷的情况下，裁决必须总是根据实体法来作出。假如没有实体法，做出裁决当然是不可能的。尽管诉讼法的确不是最古老的法，但最早的法条可能是诉讼法的法条。
人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。法条不仅很晚才出现，而且至今绝大部分依然来源于团体的内部秩序。因此，要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。团体的内部秩序由法律规范所决定。法律规范不应与法条相混淆。法条是某个法律规定在一部制定法或者法书中偶然的、具有普遍约束力的表述。与此相反，法律规范是转化为行动的法律命令，比如它在某个特定的、也许规模很小的团体中居支配地位，哪怕没有任何字面上的表达。一旦某个社会有了实际有效的法条，那么法律规范也就从这些法条中产生；但是，在任何社会，法律规范远比法条的数量多，因为适用于个别情形的法总是远远多于适用于所有类似情形的法。
二、社会团体规则与秩序利益
社会团体是一种人类群体：他们在相互的关系中决定承认某些规则为其行为规则，而且至少大体上实际地依次而行为。这些规则是多种多样的，以不同的名称加以称谓：法律规则、伦理规则、宗教规则、习俗规则、荣誉规则、利益规则、社交规则、礼节规则、时尚规则等等。这些是社会事实，是在社会起作用的力量的产物，它们不能与其发生作用的社会割裂开来，而只能在其社会背景中加以考察；与此不同的是有些规则在形式和内容上是规范、抽象的命令和禁令，它们涉及团体内的共同生活，引导团体的成员。故此，法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。可想可知，主流的法学决不强调这一点，而基于实践的理由强调法与其他规范、特别是与伦理规范之间的差异。在尚未完全国家化的法之形成的过程中，这种差异是隐而不现的。
任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。假如规则不再起作用，那么团体就会四分五裂；这些规则的效力愈弱，则共同体就会变得愈松散。若宗教规定不再有效 ，则宗教团体会因此消亡；若家庭成员不再遵守家庭秩序，则家庭将逐步解体。并非一切人类团体均由法律规范所决定，而显然只有那些从属于法律的团体，其秩序才以法律规范为基础。在所有的法律团体中，法律规范构成了其内部秩序的支柱：它们是其组织体的最强有力的支持。然而，有且只有法律规则已经在某个团体中成为实际的行为准则，也就是说：法律规则至少被人普遍地承认并加以遵行，它们才创造团体中的秩序。那些依然作为纯粹的裁判规范、只在很少的诉讼案件中有效的法律规则不会为团体确定秩序；当然，更不用说现实中大量存在、却对生活根本没有什么影响的法条了。伦理规范、习俗规范和宗教规范自然也是如此。
人总是给予自己的利益来行为，如果有人成功地做到详尽地说明推动人去行为的利益，那他不仅解决了规范强制的问题，而且也在相当大的程度上解决了社会科学的所有其他问题；反之，将人类团体中的统治集团的利益同整个团体的利益或其他团体成员的利益对立起来，是完全不正确的。抽象地说，团体中的秩序也可能是一个坏的秩序，它或许保护统治集团的不当利益，而给其他成员施加沉重的负担，但坏秩序总比根本没有秩序要好。没有更好的秩序存在，这一直是一个令人信服的论据，说明为什么在其既定的精神和伦理状态下，在其现有的经济储备条件下，社会不可能创造一种更好的秩序。
参考文献：
[1][德]韦 伯（Weber，M.），康乐，简惠美译.法律社会学：非正当性的支配[M].桂林：广西师范大学出版社，2010.
[2][奥]埃利希，舒国滢译.法社会学原理[M].北京：中国大百科全书出版社，2009.
[3][德]莱塞尔（Thomas，R.），高旭军等译.法社会学导论：第5版[M].上海：上海人民出版社，2011.
[4][美]庞德，邓正来译.法理学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：4.
[5]张建伟.国家转型与治理的法律多元主义分析——中、俄转轨秩序的比较法律经济学[J].法学研究，2005（5）.
[6]刘志松.纠纷解决与规则多元[J].甘肃政法学院学报，2010（3）.
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