时间：2023-06-20 17:05:42
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【关键词】行政刑法；概念；特征；性质
一、行政刑法的概念
行政刑法是随着经济的发展、行政法规的膨胀和违反行政法行为的增多而最先在欧洲国家出现的。德国法学家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他认为刑法是为了达到一定司法目的一种强制手段，人们称这种刑法为司法刑法；相对的，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是一种行政行为，但在行政行为中，同样需要有强有力的法规来确保行政行为的顺利执行，这就是行政刑法。施密特指出，所谓的行政不法即违反行政法的行为，在这里指的是违反了行政刑法的行为。目前德国的行政刑法理论一般认为行政刑法就是指的为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律，实际上属于行政法的范畴，与我国的行政处罚法相当。
日本法学界则认为行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规。他们的行政刑法概念有广义和狭义之分：认为广义的行政刑法指的是关于行政罚的法律规范的总称；而狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。目前日本法学界关于行政刑法的一般学说指的是狭义的概念，认为行政刑法就是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于附属刑法的范畴。这一点与我国看待行政刑法的态度类似。
我国法学界对行政刑法的概念的认识受日本的影响较大，认为行政法是保障国家能够对社会事务有效实施行政管理的手段，而刑法是保障行政法顺利实施的后盾。当行政法不能顺利实现行政管理的目的，不能有效抑制某种危害行为的时候，就需要发动刑法来维护国家的行政管理秩序。对于违反行政法但危害不大的行为，予以行政处罚；而对违反行政法且危害严重的行为，就需要给予刑罚处罚。因此行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理的目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。简言之行政刑法就是规定严重违反行政法的行政犯罪行为及其应负的刑事责任的法律规范的总称。
二、行政刑法的特征
根据众多学者的观点，结合笔者自己的认识，本文认为行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具备的伦理性较弱。传统刑法与伦理道德的关系较为密切，它体现了伦理道德的最基本要求。传统刑法所规定的犯罪行为，基本上都是违反伦理的行为，因此传统刑法的伦理性较强。但是行政刑法则不然，行政刑法并不以传统的伦理道德作为其思想基础，而是出于行政管理的需要才颁行的。国家通过颁布行政刑法认为某种行为是行政犯罪，并不必然考虑该行为的伦理性，有的时候甚至无视这种伦理性。
第二，行政刑法的渊源分布范围较广。国外行政刑法的渊源主要是分散于各种行政法律中，即便有些国家存在行政刑法典，但是其各种行政法中依然可能存在行政刑法的渊源。我国行政刑法的渊源的分布范围同样较广，且我国目前尚没有建立统一的行政刑法典的意向，因此可以想见行政刑法的这一特点在我国仍将长期保持下去。
第三，行政刑法的内容具有较大的变化性。一般而言，法律，特别是刑法，应当具备相对的稳定性，这样才能有利于国民遵守，有利于维护法律的权威性。但是同时，法律也具备一定的变化性，相对于普通刑法而言，行政刑法的变化则更为经常。
第四，行政刑法具备更多的交叉性。这是因为相对于普通刑法，行政刑法与行政法律法规的关系更为密切，行政法规中的刑事责任条款，既属于附属刑法，又是行政法律本身的一部分，这就使得行政刑法具备了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性质
目前理论界对于行政刑法性质的争议，主要在于行政刑法到底属于行政法还是刑法，或者两种性质兼而有之。之所以会产生这些争议，主要原因在于各国历史的、现实的情况，以及对行政刑法概念的不同界定。对于行政刑法的性质，主要存在以下几种学说。
（一）行政法性质说
作为最早提出行政刑法概念的学者，郭特施密特认为行政刑法属于行政法的性质，他认为法和行政是对立的，两者的目的和手段都有所不同：法的目的是为了人们的意思支配，法规是其手段；相比而言，行政的目的是为公共福利，行政活动是它的手段。刑事犯违反的是法，而行政犯违反的是行政活动。刑事犯直接破坏法益及法规，既包括实质的也包括形式的要素，对比而言行政犯只是在形式上具备了要素，即违反了行政意思，因而应当受到处罚。两者存在着“质的差异”。他建议从刑法典中抽出行政犯的内容，用专门的行政法典规定，以便对行政犯进行调控，即所谓的“行政刑法”。他认为行政刑法在性质上不属于刑法的范畴，称其为“行政刑法”只是由于外观上很像，在本质上仍属行政法。行政犯和刑事犯对立起来的结果，进一步确认了他认为行政刑法属于行政法的观点。在我国有一些学者也持该观点，如有学者认为“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴”。该学者理由为：首先，从行政刑法的调整对象来看，是违反了国家在行政管理活动中施行的行政管理法规的行为，主要针对的是比较严重的违反行政法的行为，即所谓的行政法意义上的“犯罪”行为（注：这里指的并非刑法中所称的犯罪行为）。其次，从法律渊源上来说，行政刑法的法律渊源一般为行政法律规范，有的分散体现在行政法律的各个分支部门法中，有的集中在“行政刑法典”中，这一点与犯罪行为主要规定在刑法典中不同。再次，违反行政刑法应当承受的制裁措施是行政处罚和行政处分，由行政机关依据其各自职权分别作出，这一点与违反刑法所应受到的刑事处罚有本质的不同。第四，从行政刑法的执法机构来说，是行政机关，这与刑法的执法机关是司法机关截然不同。行政刑法执法机关的执法宗旨是为了实现国家的行政管理目标和职能，为国家行政权力的实施提供强有力的法律后盾，从而保证国家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性质说
日本法学界有许多人士持该学说，他们认为行政刑法属于刑法的范畴，如日本学者福田平认为，行政犯违反的是国家的具体的法的秩序，在这一点上与刑事犯的本质相同，都应当受到刑罚处罚。行政刑法属于国家的行政犯法律体系的组成部分，规定了国家对行政犯的刑罚权。行政法的指导原理是合目的性，而刑法的指导原理是法的安定性，由于行政刑法规定了刑罚这种最严厉的惩罚手段，因此不能以合目的性作为指导原理，而只能以法的安定性为基础。所以，在指导原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多数原则在行政刑法中同样适用，因此谈到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，尽管行政刑法构成了刑法的一个部门。当然，我们也不能否认，固有刑法的一些原则需要进行修正才能适应行政刑法的特殊性，但是这种特殊性并不足以从本质上否定行政刑法的刑法性质。因此，“应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解”。对这一观点，我国有部分学者也持认同态度，如张明楷教授认为，“行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。我国的行政刑法应当属于刑法的范畴”。其理由主要是：第一，从法律渊源的角度来讲，在我国，属于行政刑法的法律规范主要散布在我国的刑法典、单行刑法和附属刑法及一些行政法律法规所规定的刑事责任条款中，这些法律规范都属于广义上的刑法，从而行政刑法当然也属于广泛意义上的刑法的组成部分。第二，从审理行政犯罪适用的程序和执行违反行政刑法处罚措施的机关来看，针对违反行政刑法的行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，并非依照行政诉讼程序进行。这些特点都足以说明行政犯罪也属于犯罪行为的一种，并非简单的行政违法行为。第三，从指导原理上讲，行政刑法是规定行政犯罪的法律规范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，从行政犯罪的性质来讲，行政犯罪是严重违反行政法、具备严重社会危害性、应处以刑罚处罚的行为，具备了犯罪的基本特征，因此行政犯罪属于犯罪行为而非普通的违法行为。第五，从对行政犯罪的处罚措施来讲，在我国行政犯罪要受到刑罚处理，而非简单地处以行政处罚或行政处分，以“无刑法则无犯罪，无刑法则无刑罚”的罪刑法定原则的来看，既然行政刑法规定了对行政犯罪要处以刑罚处罚措施，则足以说明行政刑法确实属于刑法的范畴。
（三）兼具行政法和刑法双重性质说
除上述主张行政法说或刑法说的学者外，还有一部分学者认为从性质上而言，行政刑法兼具行政法与刑法的双重性质，而不仅仅具备一种性质。例如有学者称，“作为行政刑法界限的行政犯罪，是指违反行政法规范且情节严重时又触犯国家刑事法律的行为，在法律性质上，这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性，兼具行政属性和刑事属性。该学者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律渊源具有双重性，即行政法律规范和刑事法律规范都是行政刑法的法律渊源。第二，对违反行政刑法的行为的执法机构和处理程序具备双重性，行政机关和司法机关都是执法机构，而处理程序不仅有行政程序，还有刑事诉讼程序。对于行政犯罪引发的行政责任，采取行政程序处理，而对于引发的刑事责任，则依照刑事诉讼程序由司法机关进行追究。第三，从指导原理的层面来看也具备双重性，不仅需要行政法原理，还需要刑事法原理的指导。由于对行政犯罪的行政责任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事责任，则更少不了要接受刑法原理的指导。第四，行政刑法规定的法律责任具有双重性，即既有行政责任，又有刑事责任，也就是说违反行政刑法的行为通常会引发行政责任和刑事责任的竞合，从这层意义上来说，也不能完全否认行政犯罪行为的行政法特性。
（四）本文观点
笔者认为，之所以对行政刑法的性质会有如此多不同的认识，根源在于各国对行政刑法的概念的不同界定。对于认为行政刑法指的是“为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律”的德国法学家，得出行政刑法属于行政法的性质是自然而然的；而对于认为“行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规”的日本法学家，得出行政刑法属于刑法的性质是当然之义。而我国情况虽与日本类似，但也有自己一些特点，因此我国有部分法学家认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质。
对于行政刑法的性质，笔者的观点与前述三种学说并不完全一致。笔者认为，行政刑法的性质应当分为实质性质和形式性质。从形式上看，行政刑法是规定了行政犯罪行为及其刑事责任的行政法律，但是本质上，只有规定了行政犯罪行为及其刑事责任的那部分行政法律才能称为行政刑法。因此，从本质上说，行政刑法应当属于刑法的范畴，但是其外观上又具备行政法的一定特征，属于行政法的规定。由于本质和外观的对于事物性质的决定力并不完全平等，所以笔者认为，简单地说行政刑法兼具行政法和刑法双重性质的学说并不确切，而准确表达应为，行政刑法是具备了行政法外观的实质上的刑事法律。笔者的观点既承认了行政刑法从根本上属于刑事法律，又认可了其外表具备的行政法属性，更加重要的是将行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是笼统、不加分别地说其兼具两种性质），既突出了刑事法特性，但也不否认其行政法特性，因此笔者认为这样的论断是更为合理的。
参考文献：
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自德国学者郭特希密特(J. Goldschmidt)于1902年提出行政刑法这一概念以来，距今己有百余年的历史。在欧陆国家和日本，行政刑法的研究己经十分发达，有些国家己经制定了独立的行政刑法典、经济刑法典等。
行政刑法的公认发源地是德国。18世纪德国警察犯的概念开始出现，归根结底，出现了与刑事犯相对应的警察犯这一概念归因于德国日渐增强的警察权力，日益扩大的活动范围。德国的学者们认为刑事犯罪侵害的客体是法益，侵害具有直接性，而警察犯罪与刑事犯罪虽然侵害的客体相同，但是具有间接性。随着警察犯罪在法学领域的发展，在19世纪警察刑法的概念在德国的法学中基本形成，以德国的黑森州为例，黑森州制定了警察刑法典。而这一时期的警察犯与违警罪基本相等。因为警察犯概念的形成，为后来行政刑法中行政犯罪或行政违法行为的出现奠定了基础。
从形式上说，我国比较陌生的行政刑法概念是随着行政犯(罪)概念的出现而产生的。这是因为一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚:另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯(罪)，就需要有行政刑法。
就行政刑法的产生而言，这是行政职能增强的结果，了解和借鉴他国行政刑法的产生对我国行政刑法的发展和完善有重要的意义。
二、行政刑法的性质
行政刑法的评价对象是前置性地违反国家行政经济管理法规，达到一定程度，需要进行刑事评价的行为。行政刑法的性质，法学界主要有三种学说。
(一)行政法说
该学说认为行政刑法是指有关行政惩戒的法律规范的总称，该法的制定旨在实现行政管理职能、保证国家行政管理活动的正常进行和维护社会秩序稳定。该观点的提出，理由有如下四点:第一，以调整对象为出发点，行政刑法调整的是各种社会关系，对该社会关系进行细化，主要是指行为人违反行政法规，因其行政违法行为产生的，尤其是行为人引发的情节严重的行政违法行为，致使国家行政管理活动受到了严重的阻碍。第二，就法律渊源而言，行政刑法或为行政法规，或体现为行政刑法典，或在行政法律体系中散见于各个分支部门，第三，以制裁主体为切入点，行政处分和行政处罚与刑罚有着本质上的差别。行政处分和行政处罚，是相关行政机关依照法定职权，以相关的法律为准绳依照法定程序做出。这里可以明确的是，行政刑法制裁的主体系行政机关而不是司法机关。
(二)刑法学说
刑事法学说认为，行政刑法是规定虽然是有关行政惩戒的法律规范，但最终是需要刑法明确其刑事责任的法律规范。基于以下三点理由，一部分学者持有该观点:首先，我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款都属于广义上的刑法范畴，因此行政刑法自然是广义的刑法的一部分:其次，从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院，而不是行政机关:最后，从实质上说，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。
(三)双重属性说
双重属性说认为，行政犯罪，是指违反行政法规，情节严重又触犯刑法的行为。换句话说，构成行政犯罪需要以下三个要件:一、行为人违反了行政法:二、行政刑法明确规定相关犯罪对的行政违法严重情节:三、行为人的行为符合上述的严重性。因此行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。本文同意双重属性说，理由如下，首先，行政刑法制裁的犯罪行为是以违反相关行政法规为前提。其次，双重属性的特点决定了需要刑法评价的严重的行政违法行为对刑法和行政法两法的适用并不互相排斥，非此即彼，相反，二者相互衔接，行政法的内容是严重行政违法行为的参照，刑法是对严重行政违法行为制裁的强化。最后，尽管现存有关行政刑法的条文无独立统一的法典规范，但条文的外在表现形式并不能将行政刑法局限在广义的刑法范围，而将行政刑法笼统的理解成仅具有刑法属性。
三、我国行政法发展现状
摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。
(二)行政规范的确立
首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。
可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。
其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼和管辖制度的改造
行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度
按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5 号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1] 参见《行政诉讼法》第1条。
[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。
关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。
基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。
一、合法性原则
对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。
二、民主性原则
该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。
转贴于 民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。
三、及时救济原则
这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。
行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。
行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。 四、行政统一原则
这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。
伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：
一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。
二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。
三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。
四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。
五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。
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关键词：行政管理活动；行政权力
一、浙江大学是否为行政主体，处罚学生是否具有行政法意义
行政主体与行政机关、授权组织不同，它也并不是一个法律概念，而是法律人为了更好研究、阐述行政法学，而创设的学理概念。这一学理概念的作用，是在实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼中，创设一个代表国家的法律行为主体。这样就可以明显的区分了行政机关、授权组织、受委托组织的行政法律行为。解释了行政主体在范围上为什么包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。大学工程教材系列的《行政法》对于行政主体的解释是“依法享有行政职权或负担行政职责，能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。”剖析这句话，行政主体首先要是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。我国的高校基本上都是公办的，而公办高校的目的，也即国家需要培养、管理社会主义人才。
行政主体第二个要求应为，该主体能够以自己名义行使行政权力的组织。高校在法律授权范围，如依据第五十二条授权学校，可以开除触犯国家法律，构成刑事犯罪的学生。行政主体第三个要求应看该主体是否能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。这三个要求同时具备了，可以认定为行政主体。回到主题，浙江大学作为高校，由国家为了社会公共利益而创设，符合上述所讲三个条件。就学校而论，在没有进行行政管理活动时候，单看只能是是法人，是具有公益性质的组织，是民事主体。但是，学校与学生不是一种简单的民事关系。比如之前所说的那样，学校可以被授权发学位，又如学生接受学校教育时要服从学校管理规定，学校和学生是一种不对等的关系部门规章在尚未制定法律、法规的情形下，可以设定警告或一定数量罚款的处罚。因此教育部規章并无权设定“行政处罚种类”，而该《普通高等学校学生管理规定》第五十一条也说了只是“纪律处分”。浙江大学对努某某最新的处分为开除学籍，此前的是留校察看，这都不是行政法意义上的行政处罚，而是一种内部的处分。
二、学校行政处分的属性以及努某背后的行政处分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在语义上可以理解为“管理、执行事务”。而他们两者的区别在于：公共行政主体原则上是国家及其代表机关机构，私行政是私法上的主体。公共行政在于追求和维护公共利益，后者则在于满足私法主体的利益。
前面已经论述，对努某某的处罚，并不是行政法意义上处罚，而是一种基于内部管理的处分，可以理解为行政处分，但是是私行政框架下的行政处分，而不是公行政框架下的。行政处分在行政法学领域更多体现在公务员法的范畴，比如行政法规《行政机关公务员处分条例》就专门规定了处分的种类。基于公务员身份的特殊性（主要为国家行政机关公职人员），该内部行政行为，应当为公行政框架下的私行政，表现也为《行政机关公务员处分条例》这样的行政法规来指导这种行政行为，让它这种行政处分具有两面性，一方面是基于公务员体制内内部管理，一方面又是行政法规的规范范围。
在《浙大就学生开除学籍处分通报相关情况》的通知中，浙大提到：在专项工作组开展深入调查的同时，校纪委办、监察处也对整个处分过程进行了监督和调查。经核查，处理过程符合规定程序，未发现违纪违规问题。换而言之，浙大认为此前给努某某留校察看的处分是符合规定程序的，未发现违纪违规的问题。浙大给予的解释为“通过调查，发现努某某存在其他违反校纪的行为，综合考虑决定开除学籍。”
1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。
还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。
2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。
总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。
3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。
当事人在没有事先约定违约金的情况下，债权人对债务人违约提出损害赔偿请求时，必须承担诉讼程序上举证责任证明确有损害发生的事实，并须证明损失的多少，才能要求债务人给予赔偿。这种举证有时是十分困难的，而且容易引起纠纷。但是，如果双方当事人预先将损害赔偿予以约定，作为违约时应支付的违约金，则只要发生违约的事实，债权人就可以请求约定的违约金，而不必证明损害之发生及损害金额之多寡，手续比较简便。
所以违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于，违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的遵守合同一方当事人在计算损失的范围和举证方面的困难。如果违约的一方当事人认为违约金的数额过分高于违约所造成的损失,而主张人民法院或者仲裁机构给予适当减少时，违约方应承担举证责任。从而可以有力地保护遵守合同的一方当事人的合法权益，较好的实现合同法的立法目的。如果约定的违约金高于但并非过分高于违约造成的损失的，则当事人不得请求人民法院或者仲裁机构予以减少。而且在就迟延履行约定了违约金的情况下，违约方支付违约金之后，还应当继续履行债务。违约金这一在个别情况下的惩罚性特征，也体现了合同法鼓励当事人在订立合同时尽量约定违约金这一重要而又有效的违约责任形式。
二、关于确认合同效力的法律适用
1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”
对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。
3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）
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关键词：行政规定克服成文法局限制度创新
一、问题的界定
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
二、行政规定促进行政法治之实行的功能
（一）成文法的困窘与出路
“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。
另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。
（二）行政规定：实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
（二）行政规定：法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。
（三）行政规定：自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。
首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
三、行政规定促进行政法治之演进的功能
（一）制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有框架而言，似乎只能承认其是解释，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
（二）多层级开放性规范体系的形成
其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：
法律、法规或规章现实情境-1
行政规定现实情境-2
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。
然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。
行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
（三）行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。
“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网
同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。
注释：
*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
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