时间：2023-06-14 09:35:39
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇软件著作权的法律，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
计算机软件登记的历史沿革
1989年5月19日中美两国代表在美国首都华盛顿达成保护知识产权的《谅解备忘录》。中国政府承诺:制定符合国际惯例的著作权法，并将计算机纳入其中进行保护［3］。1990年颁布的《著作权法》实现这一承诺，随后的1991年《计算机软件保护条例》第24条明确规定:“向软件管理登记机构办理软件著作权登记，是软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”2000年国务院印发了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，依据相关法律法规对已经登记的软件给予重点保护，同时在政策和资金上特别鼓励软件企业为保护自身利益而进行著作权登记。与此同时，为了更好地促进我国软件产业发展，贯彻计算机软件著作权登记制度，2002年我国又出台了《计算机软件著作权登记办法》，对软件登记的条件、步骤等事项做出规定，由此，我国软件著作权登记迈上了一个新的台阶。计算机软件著作权登记制度的实质是只有在有权登记机关进行计算机软件著作权登记才能获得计算机软件著作权的法律制度。国家版权局明确计算机软件登记工作由其下属的“中国版权保护中心”负责，登记内容包括软件著作权登记、软件著作权转让或专有许可合同登记、软件著作权质权登记等。伴随着软件登记数量的与日俱增，为了让软件著作权登记变得更加便捷，国家版权局又把登记权分派到各省的地方登记中心，这一系列的措施使我国软件著作权登记走向一个全新的阶段。其后，计算机软件著作权登记制度在我国历经了另一个发展演变过程。只有登记过的计算机软件才能得到确权和保护，这一计算机软件登记制度与《伯尔尼公约》中著作权自动产生原则相冲突，为了与世界知识产权保护接轨，2002年修订的《计算机软件保护条例》便将计算机软件著作权登记制度修正为自愿性登记，加之《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确要求:“计算机软件著作权案件，凡当事人以计算机软件著作权纠纷提讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”。此后，无论计算机软件是否登记，其著作权人在权利受侵害时均有权请求行政处理或者提讼［4］，我国的软件著作权登记由“强制”走向“自愿”。但计算机软件登记的效力也因此变得模糊起来。
计算机软件著作权登记的法律性质
计算机软件登记的法律性质，是指登记行为的具体属性。登记是民事行为还是行政行为，在我国学界一直存有争议。有的人认为，登记是出于民事目的，是行使著作权的行为，因此是民事行为;也有人认为，登记是行政部门依国家职权做出的行为，具有权威性，应该是行政行为［5］。民事行为是行为人设立、变更、终止民事权利、义务的行为，软件著作权的登记，并不是创设了一个新的著作权，而是对原有的著作权进行公示和确定，以更好地保护著作权人的利益，因此谈不上著作权的设立;而行政行为则是行政主体行使行政职权的行为，登记是当事人依据意思表示，向登记机关所做出的确认著作权的行为，行政机关的登记行为与物权登记不同，不是创设了新的物权，而仅仅只是加以证明和公示，且也只进行了形式审查，不进行实质审查。笔者认为，登记是个复杂的行为结合，既有民事事实，也有行政行为。而从民事主体实施行为的角度看，属于民事事实，从行政部门进行审批并接受登记的角度看，是一个行政行为。以知识产权的变动登记为例，其可分为两个阶段:第一个阶段是当事人之间达成知识产权合意(一般表现为非书面);第二个阶段为当事人实施知识产权登记行为。登记机关根据当事人的登记申请，对当事人之间的登记行为进行审查，做出是否登记的决定。从行政机关的角度看，行政机关的行为是对当事人之间的行为的确认，是国家行政管理机关依申请作出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对知识产权形成和变动关系的合理干预，属于行政确认行为。但这丝毫不影响当事人之间的登记行为的民事性质。作为一种法律行为的知识产权行为，除了变动知识产权的合意外，是否还应包括登记?或者说，把登记作为知识产权行为的生效要件，还是构成要素历来存有争议。笔者认为，知识产权行为应该由知识产权合意和登记构成。知识产权变动合意记载在登记簿之中，是从登记中推导出来的。我国台湾地区民法典要求不动产交易的当事人除订立债权合同外，还应就知识产权变动成立书面契约，这种立法例并不多见①。作为知识产权行为构成要素之一的“登记”，指的是当事人之间进行的登记行为，而非行政机关进行的批准行为。当事人双方确定登记内容，通过提出登记申请实施登记行为。行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可［1］。
我国现行法计算机软件登记效力之反思
我国立法放弃计算机软件著作权强制登记制度之后，走上了自愿登记的道路，然而自愿登记制度却有着天生的缺陷，即登记效力不确定，这导致了计算机软件权属不清，内容不清，成为我国计算机软件产业发展的阻力。
(一)登记的效力不明确我国现行法确立的是自愿登记制度，一方面，我国现行法并不要求强制登记，也没有规定自愿登记的法律效力，这对权利人的权利保护不利。在自愿登记背景下，大量软件没有进行登记，致使著作权人在遇到侵权提讼时处于劣势。另一方面，即便是进行了自愿登记，但由于登记的法律效力不明，登记后并没有取得公示公信的效力，著作权人没有因为登记而获得权利。具体说，登记只是一种确认行为，而不是确权行为，这非但不利于定纷止争，反而埋下了纠纷的制度祸根。1997年杭州英谱科技开发有限公司推出CHRW4软件，该软件于2000年11月获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”，该证书推定原告自1997年3月起，在法定期限内享有该软件的著作权。被告金顺昌1998年在英谱公司从事技术维护工作，1999年辞职并创办上海三锐公司。被告三锐公司在2000年6月间，发行SR2000软件，并销售相应的采集卡等硬件产品，另查，2000年8月，三锐公司在互联网上广告，推销SR2000的软件。原告认为SR2000软件侵害了原告CHRW4软件著作权，故诉至法院，要求被告停止侵害，赔偿损失。一审、二审法院都支持原告的诉讼请求，主要的理由就是原告在2000年进行过软件著作权登记［6］。可以推定其自1997年就享有软件著作权，而被告没有登记，不能提供相关证明表明其通过自己的研发获得著作权。根据我国《计算机软件保护条例》第7条规定:“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”软件著作权的产生时间是作品完成之后，而非计算机软件著作权登记证书上记载的日期。此案中，法院仅以登记作为著作权认定的依据，存在着两个方面的问题:首先，对被告来说我国法律并没有规定登记有公示公信的效力，而在登记之前被告很有可能已研制出该软件了，而法院在判决中似乎已经把“登记”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登记设权的模式在审理;其次，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，只有下列事实才无需举证:1．众所周知的事实;2．自然规律及定理;3．根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;5．已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;6．已为有效公证文书所证明的事实。而软件登记没有在其中，原先一方仍然要承担举证责任。这个规定并不包括软件登记形成的“初步证明”，立法之间存在矛盾。
(二)撤销登记、无效登记和变更登记效力不清根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，一些民事行为是可撤销或者被确定为无效的，如以合法形式掩盖非法目的，造假进行的登记行为;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的登记行为。相关法律没有明确规定哪些部门负责登记的撤销和认定无效;撤销或者无效的认定是通过法院还是应当通过软件登记的行政部门;登记被撤销或确认无效后，如果软件著作权已经发生交易，善意第三人的利益应该怎么保护，不当得利是否返还?要更好地保护软件交易的各方利益，应建立著作权转让登记制度，强化公信力，使第三人通过可识别的权利外观从外部就知道著作权状况，使权利由“无形”向“有形”转化［7］。计算机软件的最大价值体现在它的交易上，通过著作权交易，著作权人可获得非常可观的经济收入，这也正是软件发展的主要动力之一。软件作为一种无形财产，需通过一定的登记才能证明权利主体和权利的变更，如不登记，交易双方无法证明著作权已发生转移，造成交易上的不安全，甚至是权利状态的不安全，这种不安全会导致大量盗版软件产生，对软件著作权保护带来影响。加之我国的相关法律没有明确软件著作权变更的登记办法，也没有关于软件变更登记的规定，软件交易欠缺法律规范，软件著作权变更过程中的纠纷不断增加。三、我国计算机软件自愿登记与登记相结合的二元登记机制之构建我国计算机软件登记机制应采取自愿登记与登记相结合二元机制。首先，计算机软件确权采取自愿登记制度，即著作权的取得不以登记为要件，坚持自动取得原则，与国际社会保持一致。而在著作权的权利变动中，坚持登记制度，唯有登记才能使著作权变动发生法律效力，即赋予著作权登记公信力。登记公信力，是指登记记载的权利人，应被推定为法律上的权利人的效力。尽管事实证明登记记载的著作权不存在或者存在瑕疵、错误，但是对于依赖该登记的人来说，法律仍然承认登记的效果。民法上公信力一词源于《德国民法典》和与德国民法一样承认不动产登记公信力的《瑞士民法典》［8］。
我国《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”尽管计算机软件著作权采取自愿的形式进行登记，但是登记仍然应当获得一种公示的效力，即只要权利人进行登记，权利的认定就应当以登记的事实为准，换言之，一经登记软件著作权的主体便得以确定，同时，可以参照物权法建立“意思表示+登记”的模式作为软件著作权公示公信的必要构成要件。但软件的登记效力仍然不同于物权，因为物权登记是权利的设立，而软件登记则没有设立权利的功能。在软件登记操作上，我们可以参照美国法的相关规定。1987年《美国版权法》要求版权进行登记，登记的目的是完善版权记录，也是提出侵权诉讼的前提条件，在登记之前，不得提出任何作品版权的诉讼①。与其他作品一样，计算机程序在美国享有版权的必要条件是注有“版权标记”。维护程序版权的必要条件是有关软件在发表后三个月内，以两份拷贝及一份登记申请，在美国国会版权局登记，并缴纳登记费。如不履行登记程序，虽然理论上有关程序的版权并不丧失，但版权所有人却丧失了在侵权行为发行时诉诸法院或者取得救济的权利。其原因就是美国法院在审理版权案件时，以是否已在版权局登记作为一部作品是否享有著作权的唯一证据，且在美国，计算机软件在版权局登记不需要经过任何形式上的审查［9］。二元登记机制的形成，可以明确无效登记及被撤销登记的法律效力。经过行政机关登记的软件著作权并不一定都是合法有效的，没有经过实质审查的登记并不能确保每一个登记客观、真实、合法。相关法律法规应该明确无效登记和可撤销的种类，使登记的效力更加明确。例如恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的黑客软件;违反法律或者社会公共利益的黄色网站软件等，如果登记后被发现是这类软件的话应该立即被确认为登记无效。另外，行政机关工作人员、做出准予登记的及对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予登记的情况，都是可撤销的登记。
第一，有关计算机软件著作权的法律界限模糊。计算机软件是企业、个人工作生活的重要组成部分，法律又是人们行为的基本准则，一旦软件著作权的法律概念模糊，就会导致不法分子钻空子，引起法律纠纷。例如，《计算机软件著作权保护条例》第16条第二项提到“为了防止复制品损坏而制作的备份不得通过任何形式提供给他人”，这里的“他人”未经著名具体人员，在家庭成员可否使用上就存在着争议。第二，有关保护模式难以认定计算机软件侵权与否。众所周知，大多数计算机软件都是在已有软件的基础上研制而成的，随着社会科技的日渐进步，覆盖同一领域的软件数量也在逐渐增多，即便是同一软件又存在着不同的版本，它们之间既互为补充，又各自为政，给软件的区分工作带来了巨大的难度。与此同时，著作权、专利权、知识产权等又包含在软件纠纷之中，有关保护模式就更难认定计算机软件是否侵权。第三，人们对有关计算机软件著作权的认识不到位。与国外的发达国家相比，我国在计算机软件著作权保护上的起步相对较晚，社会大众对其的认识程度还有待进一步提升。据调查了解发现，我国正版软件的使用率很低，盗版行业猖獗，社会大众对软件著作权保护力度不够，也使得动员全体进入到保护行列受到了阻碍。
2.确保计算机软件著作权保护模式有效性的具体对策
在上述文章中，我们已经清晰直观地看到了我国计算机软件在著作权保护模式的运用上存在的主要问题。为了提升我国计算机软件的正版使用率，更好的保护我国生产商的知识产权和经济利益，国家相关部门一定要找到科学的保护模式，改善原有的不良局面。
2.1完善计算机软件著作权保护的相关条例
虽然近年来，我国有关法律机构在不断整合计算机软件著作权保护的规章制度，并进一步对其进行了完善。但是，其中存在的漏洞仍旧逐渐暴露了出来。针对这样的现象，我国相关单位一定要找到其中存在的缺陷，完善制定每一个细节内容，对保护模式中出现的不完善字眼进行补充，从而降低不法分子钻空子的几率。
2.2确保保护模式更加契合计算机软件
任何计算机软件都存在自身特有的性质，在相关保护模式的制定过程中也要充分考虑软件自身的特征，实现两者的有机切合。具体来说，在保护模式的制定过程中要参考计算机软件的商业使用年限、软件的开发时间、应用数量、使用人数等等。此外，相关法律模式还要保护软件的核心创设思想，实现对著作权人利益的切实保护，提升我国有关软件保护模式的整体水平。
2.3提升大众对计算机软件著作权保护的认识程度
想要提升我国计算机软件著作权的整体保护力度，就要让全社会成员明确了解其重要意义。对于正处于发展中的著作权保护模式，势必离不开广大群众的配合。因此，国家相关机构以及软件开发者一定要加大宣传力度，让人们明确使用正版计算机软件的优势和意义，加强人们的法律意识，从而提升全社会的监督力度，促进我国整体保护水平的完善。
2.4坚持引进先进经验
与国外发达国家相比，我国有关计算机软件著作权保护模式的探索时间尚短，起步相对落后，在法律的规范制定上也缺乏合理性。基于这样的事实，我们要敢于承认，并逐步予以完善，在结合自身实际情况的基础上善于借鉴，吸取国外的先进思想，学习世界知识产权组织编制的《计算机软件示范法条》，并充分考虑我国的现实国情，从而提升我国相关法律的时效性，做到切实保护。
3.结束语
录
论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页
一、我国计算机软件版权保护条例----------------------第二页
二、计算机版权相关问题的思考-------------------------第四页
三、结 论----------------------------------------------------第九页
注释-----------------------------------------------------------第十一页
参考文献-----------------------------------------------------第十二页
论文摘要
计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。本文从我国计算机软件版权的概念、特征谈起，对计算机软件版权保护的原则，法律制度存在的法律问题和相应立法建议略作探讨。
本文通过计算机软件版权法律相关的分析，认为：软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。问题如何解决有待于读者去思考。
关键词：计算机软件 版权 著作权 保护
随着计算机技术的迅猛发展，计算机普及化越来越高，微型计算机和个人计算机相继成为市场上的主导产品。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加，另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
一、我国计算机软件版权保护条例
1．计算机软件版权保护条例
在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》①的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下：
本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。
(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
(四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。
根据《条例》规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。
计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
2．计算机软件版权保护条例分析
在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了？
笔者认为：对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。因为软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户使用未经授权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，从而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的个人用户是以说服教育为主，从而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追究。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。
二、计算机软件版权问题的相关法律思考
1．以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。
（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：
（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能
法律保护模式的选择问题无疑也是一种法律制度的选择，自上一世纪三十年代科斯的《企业的性质》一文发表以来，新制度经济学已获得了很大的发展，成为经济学中的显学。虽然它不过是经济学的一个分支，研究结论也并非无可指摘，但是它无疑为我们选择一种制度（法律保护模式）提供了一些法律背后的分析因素，对法律保护模式的选择不无意义。其中制度影响理论家A.爱伦。斯密特的SSP分析范式对我们借鉴意义最大，他的分析范式包括三个部分：状态（Situation），是指个人、团体和物品的特性（状态），其中物品的特性包括非相容性使用、规模经济、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波动性供求等，其中重点是物品的特性；结构（Structure），是指权利结构，它代表着一个社会的游戏规则；绩效（Performance），是指财富在不同人之间的分配。状态是分析的出发点，它是影响制度绩效的最重要的因素[3].在制度设计与影响理论中，A.爱伦。斯密特把物品的状态放到了前所未有的地位。另根据法学理论，民事权利客体在民事法律关系甚至整个民法中都是很重要的。我国学者认为，客体在民事法律关系中居于重要地位，没有客体，主体的权利义务就丧失了客观依据，成了空中楼阁；而且主体不同，也往往会使民事法律关系的性质和内容发生变化[4].在谈论知识产权的客体时，刘春田教授指出：对象的自然属性的差别是导致法律关系不同的决定因素。民事权利中的财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性即存在方式的差异所致。物权的对象为物，债权的对象是行为，知识产权的对象则是以“形式”为存在方式的知识[5].在谈到物权的客体物时，我国学者指出：物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单地表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容[6].以上经济学与法学学者的看法可以说是不谋而合。本文主要借鉴了新制度经济学的一些研究成果和方法并结合法学理论对计算机软件法律保护模式进行研究。因此本文首先对计算机软件法律保护问题及其模式的产生与发展进行了简要回顾，接着采用新制度经济学和法学的研究方法与成果，分析了计算机软件法律保护的现行法律框架下的可能的著作权模式和专利权模式，然后研究了计算机软件的特点并把其与作品与发明进行了比较，得出了计算机软件法律保护模式的选择结果，最后对计算机软件法律保护制度进行了初步设计。
一、计算机软件法律保护问题的产生及法律保护的理论与实践
计算机软件法律保护问题的产生原因与发展史无疑对探讨计算机软件法律保护模式具有重要意义，因此我们必须首先研究计算机软件法律保护问题的产生过程以及计算机软件的法律保护史。从历史眼光来看，计算机软件法律保护是计算机技术尤其是软件技术发展和计算机软件产业化的结果。计算机技术包括计算机硬件技术和计算机软件技术，软件技术与硬件技术共同构成并决定着计算机技术的发展。虽然计算机软件技术是在硬件技术基础上并以其为前提发展起来的，但是随着计算机技术的进一步发展，计算机软件技术就不仅仅只是被决定因素。硬件技术使计算机的功能空前强大，需要软件技术去实现。因此计算机软件技术在计算机技术中的比重越来越大，软件技术越来越重要，计算机软件与硬件技术成为了既互相制约又互相相对独立的关系。计算机软件产业化及软件技术逐步相对独立导致了计算机软件法律保护问题的产生。
早在现代计算机产生之前人类的计算技术至少已经发展了近两千年，此过程中曾经产生了算筹、珠算盘、计算尺以及初具现代计算机模型的手工的和自动的机械式计算机、数字式自动计算机。但是直到1941年德国工程师朱斯（K.Zuse）历时七年研制成功的Z-3计算机才才产生了世界上真正的第一台通用程序控制计算机，而至1946年埃克特和莫克利历时三年研制成功的ENIAC的诞生产生了世界上第一台通用电子计算机，标志着现代计算机的产生。虽然自从人类最早的计算工具算筹产生也就同时产生了计算软件。如春秋时期就已经很流行的乘法“九九”口诀，此后制定的多位乘法、除法、开平方法、解多元一次方程组的计算程序、重因法、身外加减法、求一法等以歌诀形式出现的乘除捷算法等等。但是计算工具的软件和计算机软、硬件的出现并没有马上导致计算机软件的法律保护问题，因为此时不仅计算机软件而且整个计算机领域还远没有达到产业化的程度，而所存在的问题也只不过是如何继续开发计算机硬件技术从而提高计算机总体性能的问题，计算机产业还远没有建立，计算机软件也还远没有任何独立及产业化的迹象，计算机软件的法律保护问题也就不可能被提上日程。
直到二十世纪五十年代，计算机开始产业化的进程。1952年，IBM公司推出第一个批量生产计算机IBM701.其后IBM公司又开发出IBM650这种价格比较便宜的小型机，最后销量超过了一千台。至五十年代末，整个美国计算机年生产量已经达到上千台。但是直到此时，计算机也基本上仍然局限在政府的军事部门以及少量的研究机构，还远没有为社会大众所熟悉，至1962年，美国的总计算机数也不过刚超过万台。直到五十年代末六十年代初，由于晶体管计算机的研制成功，计算机进入了第二代。IBM公司采用在继承的基础上改进的策略成为计算机发展史上的重要事件，这种策略使IBM公司的计算机生产形成了计算机族，不仅缩短了新机器的研制周期，降低了生产成本，也实现了程序兼容，方便了新机器的使用。此后很多计算机厂商纷纷效仿，从而使计算机迅速走上产业化发展的道路。1964年IBM公司更是投资50亿美元开发IBM360系统，由于它具有通用化、系列化和标准化的特点，性能价格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共销售了三万二千三百台，为计算机的产业化作出了巨大的贡献。
随着计算机硬件技术的发展，计算机软件也取得了很大的进步，高级程序语言、操作系统、应用软件均取得了很大的成功。随着计算机应用的不断发展，计算机软件也日积月累，形成了极为宝贵的知识资源，它的价值已超过了计算机硬件本身，甚至可以说，计算机软件才是计算机系统的真正的价值之所在。1959年美国出现了第一家独立的软件公司，开始了软件产业的建立过程。1966-1968年间日、德、英等国也相继开始了自己的软件产业的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布实行“价格分离”政策，决定从1970年1月1日起实行软件与硬件价格分开计算，应用软件和语言处理程序要单独收费，但操作系统仍和硬件一起收费。此后，世界上的主要的计算机公司纷纷效法，不仅软件单独计价出售，其他计算机服务经营项目（如系统分析与设计、咨询、培训等）也单独计价，使软件业和计算机服务业的形成和发展迈出了关键的一步[7].从此设计与生产计算机软件的产业才与制造计算机硬件的产业分开，计算机软件技术逐渐走在相对独立的发展道路上，计算机软件也已实现了产业化。也正是在此时，计算机软件的法律保护问题才成为急迫的问题被提上议事日程。德利娅。利普希克指出：虽然自1964年起IBM360的问世使得计算机的使用开始普及，但是那时侯，计算机（硬件）和为满足用户需要而编制的程序和使用手册（软件）是一并出售的，当时由于程序被看作是计算机的组成部分并受到工业产权的保护，所以尚未提出程序的保护问题。但是不久人们逐渐抛弃了那种把与计算机相连的程序商品化的做法，因此两个市场建立起来了，因而必须保证程序受到独立的和充分的法律保护[8].
计算机软件法律保护问题被实践提出来了，于是，人们提出了各种各样的计算机软件法律保护建议与方案，进行了计算机软件保护立法。有代表性的建议或方案有：①六十年代联邦德国奥尔施莱格（H.？hlschlegel）和美国学者加尔比（E.Galbi）的注册保护建议方案。②1968年英国学者森汉（D.A.Senhenn）提出的版权法模式。③世界知识产权组织关于保护计算机软件的结合了商业秘密法、专利法、著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。④1984年美国国际商用机器公司提供给我国的关于暂行以版权法保护计算机软件的建议。⑤1984年日本通产省提出的关于制定新的法律-程序权法的建议。⑥1986年德国知识产权法学家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出的保护计算机软件的邻接权模式建议。⑦经济合作与发展组织的保护计算机软件中的数据的数据保护准则[9].这些保护计算机软件的建议在世界各国以及国际公约中取得了一定的成果-世界各国以及国际公约的法律保护模式。
1972年菲律宾率先把计算机软件列为版权的保护对象，其后美国于1980年、英国、法国、联邦德国、日本等于1985年相继修订版权法把计算机软件纳入版权保护对象中。时至今日，总体而言，世界各国的计算机软件保护模式基本上是版权法模式，如世界各主要发达国家美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等国的立法以及发展中国家的匈牙利、印度、菲律宾、我国台湾省、新加坡等国家和地区的立法，当然在这些国家的立法中有些国家明确排除了专利法对计算机软件的保护，如英国法等，也有一些国家同时承认专利法对计算机软件的保护，如美国法、西班牙法和匈牙利法等。同时也有一些国家采用的专门法的模式，如保加利亚和韩国的计算机软件保护模式[10].在国际公约方面，1994年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第十条即是计算机程序与数据的汇编，从而正式把计算机软件纳入了知识产权国际公约中；1996年的《世界知识产权组织版权条约》第四、第五条分别规定了计算机程序和数据汇编（数据库），并且把计算机软件与著作权领域影响最大的《伯尔尼公约》联系了起来，虽然该公约至今尚未生效，但无疑它是计算机软件国际保护的进一步发展。
从以上计算机软件法律保护的理论与立法的演变尤其是立法实践来看，著作权法模式已经是当前的主流，但是计算机软件的著作权保护模式的发展也不是一帆风顺的，反对的呼声也从未停止，著作权专家强调指出计算机程序没有文学艺术作品的特点。不过七十年代上半叶德国教授欧根。乌尔默为教科文组织和世界知识产权组织发表的研究报告产生了重要影响，欧根。乌尔默在比较了将程序输入计算机和固定作品的过程进行了比较，最后得出计算机程序可以受著作权保护的结论。于是1972年菲律宾，1980年美国将计算机程序纳入著作权保护[11].此后世界大多数国家也逐渐采用著作权保护计算机软件，直至1994年的《与贸易有关的知识产权协议》与和1996年的《世界知识产权组织版权条约》著作权模式被国际公约所采用。但是计算机软件的著作权保护模式确立的支持与反对意见似乎同样的多。批评大体有：①人不能直接识别计算机程序，它主要属于实用而不是美学范围；②著作权不保护思想，计算机程序应受专利权保护；③应当保护的是计算机程序的内容而不是其正式表现形式，后者才属于著作权范围；④保护期限太长，不适用计算机程序；⑤发展中国家的发展问题；⑥用户应有备用拷贝，著作权法没有规定这一可能性；⑦会歪曲著作权制度。支持意见有：①专利权也同样不保护思想，思想也不应受保护，而且著作权保护内容；②实用而非美学并不表示计算机软件不能受著作权保护；③发展中国家也同样要保护计算机软件，否则也会影响其本国的软件产业；④著作权的不用履行手续是其最大的优点[12].
实质看来，无论支持还是反对意见，几乎均是从专利权与著作权比较角度来说的。人们之所以如此，原因大概在于，只有把计算机软件的法律保护纳入既定的已经成熟的框架内才能更快更有效，因为寻求与建立全新的计算机软件保护模式是需要花大量的时间的，这是不符合主导当前世界事物的各个发达国家，尤其是美国的利益的。无怪乎美国贸易代表在乌拉圭回合之前威胁说如果新一轮贸易谈判不包括知识产权、投资和服务贸易，美国就拒绝参加。此后美国还动用“特殊301条款”对其他国家进行威胁[13].可以说，《与贸易有关的知识产权协议》的签定美国功不可没，因为很多国家包括我国都是在美国的强烈要求下加快了自己的知识产权立法步伐。计算机软件的法律保护亦莫不如此。尤其是澳大利亚以版权法保护计算机软件的法律修订过程极其短促，从开始考虑到法律生效不到半年时间。其直接导因可以说是美国苹果公司的诉讼，而更深的原因或许是美国的压力[14].虽然日本理论与实务界原来就有专利权与著作权模式之争，但是日本采用著作权模式与美日贸易摩擦以及美国的压力不无关系[15].现行的计算机软件法律保护的著作权模式对于保护计算机软件，促进计算机软件产业的发展功不可没，但是短视与实际利益以及计算机软件超级大国的骄横使得计算机软件的法律保护模式的选择被局限于现行的比较成熟的已有的法律框架内，而眼光局限于此所选择的计算机软件法律保护模式的科学性与质量也就不可能不大打折扣。因此我们有必要在仔细评价现行模式并比较各种可能的模式的基础上选择出最科学的计算机软件法律保护模式。
二、法律保护模式分析：著作权模式与专利权模式
根据制度经济学和法与经济学的研究，物品的状态对制度设计与选择具有决定作用[16].反过来，制度设计与选择也一定要与物品的状态相协调。因此，我们的研究不仅要分析制度的结构，而且也要分析制度所调整的领域的物品的状态。前述的法学的研究也表明，权利客体的性质特点对于法律关系与法律制度也具有决定性的影响。因此，为了分析比较著作权模式与专利权模式并且探讨计算机软件适合于用什么模式来保护，我们需要既分析这两种法律的制度结构，也需要研究两种制度所调整领域的物品的状态（即权利客体，下同），并且研究这两种法律保护模式所保护的对象的状态是否与计算机软件的状态相同。如果与著作权模式所保护的对象作品的状态相同则计算机软件应采用著作权模式，如果与专利权模式所保护的对象发明的状态相同则计算机软件应采用专利权模式，如果均不相同，则应探讨计算机软件的专门法保护。在著作权模式成为计算机软件法律保护的主流模式的过程中至今人们已经提出了各种各样的计算机软件法律保护模式，可以说传统的知识产权法领域几乎均被涉及。虽然至今著作权模式已经成为主流，但它并非不可动摇。而且立法上的优势并不总能证明方案的科学性，计算机软件法律保护模式还有探讨的余地。因此本部分就研究各种主要的模式，从这些可能的法律保护模式的保护对象特点及调整要求、功能、价值取向、效率等角度对它们进行分析。本文认为，现今已经成为主流的著作权模式、专利权模式、以及独立的专门立法模式是三种主要的可能的基本模式。至于其他法律，商业秘密法不利于计算机软件的公开、传播与应用，反不正当竞争法基本上是一种防卫性的法律，很少给予积极权利，也不利于计算机软件的充分保护，侵权行为法则主要与其他权利法如物权、债权以及传统的知识产权等相对应，是所有民事权利的共同的保护手段，即便在制定了专门法或者选定了正式的保护模式之后也仍将在计算机软件法律保护方面起重要作用。因此，这些法律虽然在计算机软件法律保护方面不可或缺，但是却或者本身不足以作为计算机软件的法律保护模式，或者不能象传统民法一样对当事人赋予正面的权利，不足以作为计算机软件的主要法律保护手段。至于专门立法模式虽然也是可能的选择，但它是人们根据不同的目的从自己的角度设计的，没有一定之规；而且如果传统的保护模式已经足够，我们就没有必要再另辟奚迳。只有传统模式不足以保护计算机软件时我们才有必要研究与设计专门的立法。因此本部分将分析属于传统知识产权法领域的著作权模式和专利权模式的制度结构及其特点和这两种模式所保护的物品的特性。
（一）专利权法与著作权法所保护的物品的状态（特点）。专利权与著作权的保护对象分别是发明与作品，它们是决定制度的最重要的因素。那么发明与作品有什么区别呢？日本学者指出了发明与作品的两点区别：首先，作品是对人的思想、情感的表现，是人格的体现物，其中反映了个性，孕育着无限表现上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作权法保护的作品必须是表现独立个性的作品。而与此相反，发明是一种技术，技术与作品所属的艺术领域相比，本质上没有个性，是客观的，一旦作出发明，任何人沿着该思路实验，均可以得到相同的结果，是一个收缩的世界；其次，正由于作品与发明的以上的特点，作品的价值不存在绝对的标准，一般而言无法对其经济价值进行衡量。而发明则不然，进行价值（效果、效用）判断是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低价格被生产或生产这种标准去衡量[17].除此之外，应该还有一些区别：首先，虽然没有具体统计数字，但不可否认的是从作品的经济价值上，一部作品的价值相对来说一般既难以衡量，而且也要比一项发明低，并且发明的价值是很容易被估价的；其次，作品的数量是发明的数量所远远不能比的，因为任何人均可能搞出作品，但却没有几个人拥有发明，尤其是狭义上的发明。即便是发明的标准再降低一些，发明的数量也不会比作品多。这是由作品表现的多样性和发明的客观性所决定的；第三，作品的价值相差较大，普通人的作品可能一文不值，名家的手笔则可能价值千金。而发明的价值则差不了这么多。这也是由作品表现的多样性和发明的客观性所决定的。第四，人们创造的动机也有所不同，创作作品目的主要在于表达自己的思想与情感，而创造发明虽然一定程度上也能体现人的人格，但主要目的无疑是为了经济考虑。当然这几点均是相对而言的，并非绝对，但是其区别却是有价值的，它们可能影响制度的设计。
另外，从功能上来看发明的主要功能是为产业发展做贡献，主要推动人类物质文明的进步，而作品的主要功能则主要是为文化发展做贡献，主要推动人类的精神文明的进步。
（二）著作权模式与专利权模式的制度结构及特点。从保护对象上，著作权法保护的对象是文学艺术和科学作品，专利法保护的是发明[18]，作品是人的思想或情感的表现，大体而言作品可以分为科学作品（如学术论文、产品设计图纸等）和艺术作品（如小说、戏剧、美术、雕塑等）两大类，而发明按照日本专利法的规定则是指利用自然规律的技术构思的高度创造，一般包括狭义的发明与实用新型，有的国家还包括外观设计；从保护条件上，著作权法对作品的条件要求是具备独创性，在有形介质上固定是有些国家的要求，而专利法对发明的要求是具备新颖性、创造性[19]与实用性，并且比较具体而严格；从权利的内容上，著作权除包括财产权外，还包括精神权利，而专利权则基本上是一种财产权；从保护的绝对性上，著作权法对作品的保护的独占性要比专利法弱，即他人如果碰巧创作出完全同样的作品，只要其是独立创作的，则也会受著作权法保护，而专利法则保护唯一的发明，其他人尽管是独立作出的，只要是同一发明，也不能使用，更不能享有专利权；从权利取得上，著作权的取得不象专利权那样要求有严格的手续，其权利是自创作完成起自动取得，而且其权利维持也不需要象专利权的维持一样支付维持费；从保护期上，著作权的保护期要比专利权的保护期长得多；从权利限制上，专利权一般适用于强制许可，而著作权则一般不适用于强制许可；从制度功能上来看，专利法有着促进公开的作用，而著作权法则不具这种作用，因此专利法更加有利于技术的传播与应用，而著作权法对作品的传播与应用似乎采用了一种中立的立场。
从法律的制度结构上看，专利权与著作权在保护对象、保护条件、权利的内容、保护的绝对性、权利取得、保护期、权利限制等方面有着不同的制度安排与设计，这些制度安排与设计的不同使得专利权模式与著作权模式在功能、价值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能与价值取向上，专利法以刺激更加优秀的技术的开发（与公开-笔者）为手段，达到促进产业发达的目的，与此相反，著作权法以发展多样性的文化为目的，不过分考虑产业政策[21]；在制度效率上，专利法需要登记和权利维持费，制度的交易成本较高，适宜于价值较高的物品，而著作权法则相反[22].
专利权模式与著作权模式所调整的物品的状态的不同决定了其在制度安排与设计以及两种模式在功能、价值取向、效率[23]等方面的不同，专利权模式与著作权模式在制度安排与设计以及两种模式在功能、价值取向、效率[24]等方面的不同则一定程度上反映了其所调整的物品的状态的不同。
总的说来，作品的多样性、价值的不确定性与差异性、创造的表达动机等方面的特点与著作权法的独占性较弱、较长的保护期、规定精神权利的制度设计相适应，而发明的客观性、价值的可衡量性以及创造的经济与产业动机则决定了其较强的独占性、较短的保护期、促进公开与基本不规定精神权利的制度设计；价值的不确定性与差异性以及价值相对较低决定了著作权采用交易费用较低的简单的自动取得的核证权利的方式，而价值的确定性以及价值相对较大也与专利法对发明采用较为严格的确立和核证权利的方法相适应。另外，著作权法的著作权的较弱的独占性与较长的保护期和专利法的专利权的较强的独占性与较短的保护期也是各得其所。从这里的分析我们可以看到，著作权法是根据作品的特点而设计的，作品是适宜于著作权法的保护的，而专利法则是根据发明的特点而设计的，发明也与专利法相适应。计算机软件究竟是采用著作权模式、专利权模式还是专门法模式则与计算机软件本身的性质有着极其密切的联系。如果计算机软件与作品的性质相近，则计算机软件的法律保护模式就应采用著作权模式；而如果计算机软件与发明的性质相近，则计算机软件的法律保护模式就应采用专利权模式；如果均不相近或差别较大，则计算机软件就既不能采用著作权模式，也不应采用专利权模式，而是应设计适合于计算机软件本身性质的专门的法律保护模式。那么计算机软件的性质又怎么样呢？这就是我们下一个问题所要研究的。
三、计算机软件的性质、特点、法律调整要求与法律保护模式选择
关于计算机软件的性质，研究者并不多，科学工作者可能不屑于研究或认为没必要，而法律工作者则缺乏科学知识，对计算机软件这种技术性的东西也比较头痛。
根据《中国大百科全书》的解释，计算机软件是指计算机系统中的程序和有关的文件。程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文件是为了便于了解程序所需的资料说明[25].《计算机发展简史》认为，所谓计算机软件，是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁[26].
以上是计算机科学领域内人们对计算机软件的看法。同时法律界人士对计算机也有看法。世界知识产权组织《保护计算机软件示范法条》对计算机软件的定义是，计算机软件是程序以及解释和指导使用程序的文档的总和。具体讲，软件应包括：（1）程序，即具有某种功能的指令系统，亦即化为计算机可辨认的文字之后，能够使计算机处理信息的、体现一定功能的、解决一定问题或产生出其他结果的指令；（2）程序说明书；即通过文字、图表或其他表达形式对程序所作的详细说明；（3）辅助材料（也称为“支持材料”），即（1）、（2）两项中所不包括、但又在应用有关程序时必不可少的指导文件。我国《计算机软件保护条例》（1991）第二条对计算机软件所下定义是，“计算机程序及其有关文档。”其计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”其文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
可见，各个领域的人们均认为，计算机软件基本上可以分为两大类，即计算机程序与解释说明计算机程序的其他文件（档）。
根据《中国大百科全书》的解释，程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述。任何以计算机为处理工具的任务都是计算任务。处理对象是数据，如数字、文字和图像等。处理规则一般指处理动作的步骤。在低级语言中，程序是一组指令和有关的数据。在高级语言中，程序一般是一组说明和语句。程序是软件中最基本的概念。程序是软件的本体，又是软件的研究对象。程序的质量决定软件的质量。程序可以分为程式、子程式、子程序、协同程式、递归程式和模块。
文件是与软件研制、维护和使用有关的资料，通常可以长久保存，是软件的重要组成部分。在软件产品研制过程中，以书面形式固定下来的用户需求、在研制周期中各阶段产生的规格说明、研究人员作出的决策及其依据、遗留问题和进一步改进的方向，以及最终产品的使用手册和操作说明等，都记录在各种形式的文件中。文件是是软件中另一组成部分-程序的解释和说明，是对研制过程进行管理的重要手段，它是使用、理解和维护软件所不可缺少的重要资料。
除了把计算机软件分为计算机程序与文件外，《中国大百科全书》还按照应用和虚拟机的观点，把软件分为系统软件、支援软件和应用软件三类。其中系统软件又包括编译程序和操作系统等。支援软件又主要包括环境数据库、各种接口软件和工具组，三者形成整体，协同支援其他软件的编制；应用软件的种类就更多了，无法列举。除了上述分类众多复杂外，而且这种分类也不是绝对的，而是互相交叉和变化的。有些软件如编译程序和操作系统，既可看作是系统软件，又可看作是支援软件。它们在一个系统中是系统软件，而在另一个系统中却是支援软件。也可以在同一系统中既是系统软件，又是支援软件。系统软件和应用软件之间也有类似情况。有的软件如数据库管理系统、网络软件和图形软件，原来算作应用软件，后来又被看作为系统软件。而且系统软件、支援软件和应用软件三者的编制技术基本相同。因此，这三者既有分工，又有结合，并不截然分开[27].
我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类，即系统软件、支持软件和应用软件，其下又细分为30个小类，如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的，是最常见的软件分类方法。
从科学与法律领域人们对计算机软件的看法中可以看出，计算机软件的种类繁多，又很复杂，各种计算机软件之间差异极大，本文之所以不厌其烦地引用各个领域人们对计算机软件及其分类的看法原因正在于表明这一点。因此，我们很难说计算机软件从整体上可以被归为专利法上的发明还是著作权法上的作品。从功能来看，软件是用户与硬件之间的接口界面。使用计算机就必须针对待解的问题拟定算法，用计算机所能识别的语言对有关的数据和算法进行描述，即必须编程序和有软件。用户主要是通过软件与计算机进行交往。软件是计算机系统中的指挥者，它规定计算机系统的工作，包括各项计算任务内部的工作内容和工作流程，以及各项任务之间的高度和协调。软件和硬件都是计算机不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。硬件是物质基础，软件担负指挥功能。从软件内部分工来看，基本上可以说，程序是直接指挥计算机硬件的，而文件则主要是为人们了解、学习、使用程序所必须的。因为，程序本身是无法被人直接感觉到的，人们尚需要通过文件来了解程序。因此程序与文件的关系大体上可以说与专利法上的专利与说明专利的说明书及其摘要、权利要求书等文件的关系相似。因此可以认为，大多数计算机文件与著作权法的作品的是很相似的，而计算机程序则与专利法上的发明更加接近。当然，计算机软件内部的各种类之间的关系要比这种关系要复杂得多，除了这两种类型之外，尚有很多中间类型。而且计算机软件中的程序与文件也不是截然分开的，因为文件是对程序的描述，程序是文件所描述的程序，二者一般不能被截然分开。另外从计算机软件的本质来看，它是用来控制计算机的，而程序是直接控制计算机的，文件只不过是为了人们使用的方便才存在的，有些情况下没有文件只有程序计算机系统也照样能够正常运转，因此可以说，软件中最本质的东西是程序，而不是文件，正如专利的本质是发明而不是说明书及其摘要和权利要求书一样。从计算机软件的创作者的目的来说，主要的是经济目的而不是为了表达自己的思想与情感；计算机软件的主要目的显然是产业上的应用而不是创造多样性的文化；从其价值来说，计算机软件的价值是可以判断的，而且各种计算机软件之间的价值相差极大，有个人为了完成自己的特定功能而完成的小程序，也有大公司完成的为了商业上推广的价值很大的大程序。
总的说来，如果把计算机文件与计算机程序孤立开来看，某些计算机软件与作品比较相似，如计算机文件，有些与发明比较相似，如程序，更多的计算机软件则兼有二者的特点。但是根据笔者的看法，对于大多数计算机软件来说计算机文件无非是对程序的说明，其性质类似于专利之说明书及其摘要，因此计算机文件与计算机程序很难被截然分开，一般而言有计算机程序必然有其说明的计算机文件，而计算机文件所说明的也基本上是计算机程序。因此计算机程序才是计算机软件的根本价值所在，从整体上来说计算机软件与专利法的发明的相似性更多一些。这样看来根据前述的选择法律保护制度的原则与方法，总体说来计算机软件似乎更适宜于专利权保护，但是如前对专利权模式的分析，取得专利权保护是较难的，代价也是较高的，这将不仅使大多数计算机软件受不到法律保护，而且权利人用法律保护其利益的代价也是高昂的，很可能使得计算机软件的法律保护得不偿失，使得计算机软件的法律保护制度落空。而目前的用著作权法来保护计算机软件虽然能够使大多数计算机软件得到法律保护，也取得了一定的效果，但是由于大多数计算机软件与著作权所保护的作品有着较大的不同，而与专利法的发明更加相似，这使得用著作权保护计算机软件有其负作用，它不仅产生了一些与著作权法的价值不相一致的垄断，如目前微软的垄断就使有些学者对著作权法保护计算机软件的合理性产生了怀疑[28]，而且对计算机软件的保护也不能说是非常有利。如反向工程的合法性问题，虽然仍然存在争议，也有些立法例对反向工程作了条件上的限制[29]，但是根据著作权法的基本原理，著作权仅仅保护思想的表现而不保护思想本身，根据这一原理反向工程在著作权框架内无疑是合理的，这使得著作权对计算机软件的保护存在缺陷。因此无论是用专利法还是用著作权法保护均不是十分适宜的。保护计算机软件必须另行设计专门的法律保护模式。
四、计算机软件专门法律保护模式设计
虽然不同作者和群体对各种制度的侧重点颇有差异，新老制度主义都承认制度有可能被精心设计和实施。[30]因此我们是可以精心地对制度进行设计的。但是设计一项法律制度是很困难的，非本文力所能及，同时设计一套完整的计算机软件的专门法律保护模式也非本文的主要任务。因此，本文此部分仅仅就计算机软件法律保护专门法模式的指导思想谈谈看法，并给出计算机软件专门法律保护制度的框架。
（一）计算机软件专门法律保护模式的指导思想
法律的指导思想往往是法律价值得以凝结的载体，因此设计计算机软件专门法律保护制度我们必须首先确定计算机软件专门法律保护模式的指导思想，以作为计算机软件专门法律制度的总纲与前提。
1.计算机软件专门法律保护模式应能使大多数软件均能受到有效的保护
虽然专利法模式能够对计算机软件进行最大程度的保护，但是人们却并不看好它，原因就在于其保护条件要求太高，使得大多数软件都受不到保护。而著作权法虽然能够使几乎所有计算机软件均受到保护，但是它也并非无可指摘。一是它的保护力度太小，对计算机软件所有人不利。虽然对于一些价值不太大的计算机软件的保护已经足够，但是对于一些价值较大的计算机软件的保护却不能说已经足够，虽然目前一些重大的计算机软件，如微软的操作系统事实上得到了较为充分的保护，但是这种保护是否全部是现行的著作权法之功则很难说，微软的操作系统实际上是由于其源码的保密而事实上得到保护的。二是它的超长保护期与非公开性[31]对产业发展有着严重的阻碍作用，这虽然似乎弥补了著作权法对计算机软件保护力度弱的不足，但这是以阻碍计算机软件产业的发展为代价的。如前所述这已经引起了人们对计算机软件的著作权模式的全面质疑。现行的可能的模式的这些缺陷告诉我们，计算机软件专门法律保护制度的选择应尽可能避免这些模式的缺陷。既使大多数计算机软件均能受到法律保护，同时又要使它们得到较为有力有效的保护，而且还要考虑到对产业发展的可能的有利的与不利的影响。
2.计算机软件专门法律保护模式应具有较低的制度交易成本并注意产业政策
较低的制度交易成本是任何制度所追求的目标之一，这大概就是著作权模式受青睐的主要原因，它不仅具有较低的交易成本，而且使大多数软件都能受到保护。但是著作权模式的较低的制度交易成本是以较小的保护力度和较低的效率为代价的。著作权模式有三大缺陷：一是保护力度不够，无法禁止反向工程，对权利人不利；二是不能促使计算机软件公开，阻碍了计算机软件产业的发展；三是超长的保护期也阻碍了计算机软件产业的发展。实际上在最早的计算机软件的保护方案中，对计算机软件的保护期都是比较短的。如Galbi方案（ProposalfornewlegislationtoprotectComputerProgramming）中为5年至10年，WIPO的ModelprovisionoftheprotectionofComputerSoftware（1978）《参考资料4》中为20年，加拿大政府白皮书（FromGustenbergToTelidon.Awhitepaperoncopyright，1984）中，对于可直接为计算机读出的程序（Machine-readableprogram）为5年，日本通产省方案为15年。最初对程序进行保护的法国著作权法对程序的保护期作了25年的规定[32].计算机软件专门保护模式应尽量采用交易成本较低的制度，同时也必须注意产业政策。
3.计算机软件专门法律保护模式应能够鼓励计算机软件公开
发明的公开大大地促进了技术的进步与发展，甚至人们在论述专利法的宗旨时，鼓励公开成了专利法的重要价值之一。不能鼓励公开是现行计算机软件的著作权模式的最重要的缺陷。如前所述计算机软件在某种程度上与发明更为接近，从而计算机软件也应该能够公开，以促进新的软件的开发与使用，促进计算机软件产业的发展。
我们也能看出计算机软件专门法律保护模式设计的上述的三个方面并不是完全统一的而是有一些矛盾的，如鼓励公开与制度交易成本以及使大多数软件受到有效保护的价值就有一定的矛盾。因此在设计计算机软件专门法保护时必须在各种价值中间进行衡量与选择。
（二）计算机软件专门法律保护模式的基本框架
既然我们已经确立了计算机软件专门法律模式的指导思想，概括地描述计算机软件法律保护模式就将是一件可能的事情。从以上分析可以看出，虽然传统框架内的法律保护模式从整体上均不是计算机软件法律保护的最佳模式，但是传统的法律保护模式能够不同程度地被借鉴，因为现实地看，著作权模式与专利权模式无疑均已经对计算机软件起着不同的保护作用，它们能够起作用不是偶然的，而是它们的制度功能使然。因此虽然我们不能从整体上运用传统的计算机软件法律保护模式，但是部分地借鉴传统的制度还是可能的，而且应该是一种较好的经济的选择。具体而言，计算机软件专门法律保护模式可以考虑以下内容：
1.权利取得手续
在权利取得手续上可以借鉴专利法对实用新型专利的“登记+公开+形式审查制”。这样，既可以使权利人用较低的成本取得保护，又促使了计算机软件的公开，能够促进计算机软件产业的发展。当然，在这种制度下，计算机软件要取得保护还是需要一定的成本的，但是它的成本较低，而且这也给了所有人一个选择，以决定是否需要取得计算机软件的法律上的权利。事实上并不是任何计算机软件均有必要得到保护。而这种制度的促进公开所带来的公平的竞争环境对计算机软件产业的发展的作用则是成本更低的著作权模式所不具备的。
2.权利取得条件
在权利取得条件上，可以考虑采用比专利法对实用新型的创造性标准更低的著作权法的独创性标准，只要有最低限度的创造性并且是其独立创作出来的就可以受到保护。这样可以使需要取得法律权利的计算机软件能够取得法律权利，使大多数计算机软件均能受到保护。
3.权利内容
由于计算机软件基本上是一种功能性的产品，一般并不代表制作人的人格，因此人格权的内容并不重要，可以考虑采用类似于专利法上的表明身份的权利即可。原著作权模式下的人身权内容对使用人很不公平，也阻碍了计算机软件的使用与开发。而在财产权方面，则可结合著作权财产权与专利权的内容而设计出计算机软件的财产权利体系。
4.保护期与专有性
在保护期上，可以考虑采用20年左右的保护期；在专有性上可以采用著作权法的专有性标准，而不是专利法的专有性标准。因为从计算机软件的生命周期来看，20年的保护期已经足够；而在专有性上如果采用专利法的标准，对于计算机软件的使用人和其他开发人而言将是极大的负担，他们需要去查找登记公报以确定没有侵犯他人权利，而超大量的计算机软件将使他们不堪重负，对他们是不公平的。
5.合理使用
合理使用方面同样可以结合原有的著作权法与专利法上的合理使用制度而进行设计，本文不再赘述。
1991年颁布实施，后经2001年修订的《计算机软件保护条例》（以下称《条例》）确立了我国计算机软件著作权保护的基本理念与制度，明确将鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业的发展作为立法宗旨，强调对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这一软件著作权模式既考虑了计算机软件作品的复杂性、创新程度参差不齐的实际状况，又兼顾了权利人利益与公众利益的平衡，顺应了当时我国软件产业发展的需要。
《条例》以单行行政法规的形式赋予计算机软件权利人享有发表权、复制权、署名权、修改权、发行权、取得报酬权、出租权、信息网络传播权和翻译权等，软件作品的主体主要是法人和组织，软件权利人享有权利的属性以经济权利为主，精神权利为辅，彰显了软件作品实用性和工具性的特点，基本符合TRIPS协议的规定，在当前正在进行的《著作权法》修订中，这些行之有效的制度应当继续发挥应有的作用。
然而，软件著作权保护中也存在一些不容忽视的问题，如软件正版化制度基础薄弱问题、网络环境下软件作品的使用问题、软件盗版行为屡禁不止等问题。软件著作权保护亟需全面深入的制度创新以更好地保护软件著作权人合法权益，保障我国软件产业持续健康发展。
一、提高立法层次，一体化保护软件著作权
原有的计算机软件著作权保护以国务院以单行条例的形式实行特别法保护，这种保护模式效力等级低，保护的权威性和力度远远不够。《著作权法》修订中，应当将计算机软件作品和其他类型的作品纳入一体化法律保护中，将计算机软件作品作为著作权法法律规制的一般性作品加以保护，不再设置软件保护的特别法。
一体化的立法保护能够提高软件保护的效力等级，增强保护的权威性。制度设计上可将《计算机软件保护条例》基本理念和行之有效的主要制度纳入《著作权法》的统一制度系统，将上述一体化保护理念贯彻到相应的制度设计上，切实建立一体化保护软件著作权的法治机制。
二、吸收国外著作权法立法经验，科学界定计算机程序
软件技术的发展以及国内外软件版权保护的实践表明，计算机程序的内涵较之先前有了实质性变化，计算机程序的独创性不仅体现在指令上，还体现在相关数据上，在软件技术实现和功能实现中指令、符号、数据不可分割。《俄罗斯民法典》（著作权法）将计算机程序界定为：以客观形式表现的，用于电子计算机或其他信息处理装置运行的数据与指令的总和，准确地表达了计算机程序内涵与属性的最新变化，恰当地反映了当今计算机程序使用和发展的态势。《著作权法》修订中当及时吸收俄罗斯著作权法的立法经验，将计算机程序界定为：以客观形式表现的，用于电子计算机和其他信息处理装置运行的数据与指令的总和。
三、多管齐下，为软件正版化构筑有效制度
对计算机程序的合理使用范围的限制是软件正版化的制度根基。计算机程序的合理使用涉及国家、著作权人、软件使用者之间的利益平衡，涉及对不当使用行为和滥用合理使用行为的限制和规制。应当多管齐下，为国家软件正版化构筑有效的制度支撑。
首先，明确规定计算机程序的修改权，保护软件作品完整权。网络信息技术和计算机程序紧密融合使得对计算机程序进行修改的方式或形式日益复杂，计算机程序的动态修改技术手段日益多样，软件正版化工作由此步履艰难。云计算技术的发展更加催生了对计算机程序进行移除、增补、删节或者以改变指令、语句顺序外的其他方式或形式的动态修改行为，这些行为使软件作品的正常使用目的难以实现，损害了软件作品的完整权。设置修改权，遏制计算机程序运行中的动态修改行为，已经成为软件正版化的重要制度基础。《著作权法》的修订应当对修改权制度做出适当安排，以更好地体现立法的前瞻性，增强《著作权法》的适应性。借鉴《伯尔尼公约》的有关规定，修改权可定义为，对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序和其他变动的权利。
其次，完善软件作品合法使用制度，为软件正版化构筑坚实的制度基础。对计算机程序进行装载、显示、运行、传输或储存等复制行为是计算机程序广泛存在的使用行为，这些“功能性使用行为”属于著作权“复制行为”，规范这些行为是软件正版化的基础。现行《著作权法》和《条例》对此明确不够，只有在民事司法解释中进行了有限说明，导致保护范围过窄。《著作权法》修订中应当着力完善软件作品的功能性使用行为的限制制度。一方面明确合法使用的范围：经权利人的许可，根据使用需要，可将计算机程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；可在计算机等具有信息处理能力的装置上对计算机程序进行装载、显示、运行、传输或储存等复制行为；为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理，计算机程序复制件的合法所有者，通过安装、显示、传输或者存储等方式复制少量计算机程序，可不经过计算机程序著作权人许可，不向其支付报酬。另一方面，要对合理使用行为进行必要的限制：未经权利人许可，计算机程序的合法使用者不仅有义务保证软件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技术工具；合法使用者防止计算机程序损坏而制作备份复制件应当有明确的数量限制，且此备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负责将备份复制件销毁。
再者，合理平衡善意第三人与软件著作权人之间的利益。善意复制件使用人的继续使用是软件正版化推进中必须解决难题之一，相应的制度设置应当允许善意第三人的继续使用，同时应当尊重计算机程序著作权人的著作权。对善意软件复制件使用人责任的规定过于宽松，将会导致软件著作权人合法权益受到侵害威胁。善意复制件人一旦知道其使用的计算机程序侵权后，如为避免重大损失继续使用计算机程序的行为实际上是善意第三人和著作权人之间的契约行为，善意复制件人的继续使用应当由双方协商，取得著作权人的许可。
四、加大软件盗版打击力度，提高软件侵权成本
软件盗版屡屡发生的一个很重要原因在于软件侵权打击力度不够，盗版者的违法成本过低。为此，应当加强软件著作权的执法，合理设置软件著作权侵权赔偿责任和刑事责任，遏制最终用户盗版侵权，对恶意侵权行为加大制裁力度。
软件著作权保护至关重要的问题就是如何通过法律途径遏制最终用户盗版侵权。目前，计算机软件最终用户盗版，特别是企业最终用户的盗版侵权行为，是中外软件著作权人维护合法权益面临的严峻挑战。世界不少国家都依据WTO的相关协议通过国内立法对最终用户商业性使用盗版侵权行为追究相应的刑事法律责任，很大程度上震慑和遏制了企业最终用户盗版侵权行为。在本次《著作权法》的修订和完善中，对商业最终用户侵权盗版致使软件著作权人遭受严重损失的行为的刑事追责问题应予以解决，将商业最终用户未经授权使用、安装计算机软件的行为规定为以非法复制的方式侵犯著作权的行为，以此实现《著作权法》有关侵犯著作权的刑事责任的规定与相关刑事法律的规定的衔接。
著作权的执法应当与专利执法、商标执法相统一，执法依据应当具体，应当有利于著作权执法的及时有效开展；侵权赔偿要足以弥补著作权人因遭受侵权所致的全部损失，以增加侵权者的违法成本。损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的损失或者侵权人的违法所得应参照损失发生时权利交易（转让、许可等）的市场价格确定；提高侵权法定赔偿额的额度。侵权人还应当足额赔偿权利人为制止侵权行为所支付的开支并单独计算。
为了更加有效地维护软件作品权利人的利益，为软件产业的持续健康发展打下坚实法律保障基础，对两次以上侵犯著作权的行为或故意侵犯著作权情节严重的行为，可设立惩罚性赔偿制度，对于两次以上侵犯著作权或者相关权的，或故意侵犯著作权使著作权人遭受严重损失的，按上述侵权赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。另外，为打击恶意侵权，保证权利人能够通过技术保护措施保护其合法权益不受侵犯，威慑和制止日益泛滥并给权利人造成巨大损失的破坏技术保护措施的行为，本次《著作权法》修订应当加大对技术保护措施的保护力度，严厉打击破坏技术保护措施和制造、提供、传播、进口用于破坏技术保护措施的设备、工具、方法等非法行为。
关键词：计算机；软件；知识产权
中图分类号：D923.4
1 计算机软件知识产权的发展概述
二十世纪50年代，世界诞生了第一款计算机软件，但由于时代的局限性，人们未能意识到计算机带给人类社会的巨大变革，因此没有相关的计算机软件知识产权的保护制度。
二十世纪60年代末，计算机软件和硬件作为独立的商品被IBM公司分开出售，这一行为标志着软件正式成为一种独立的产品，并获得蓬勃的发展。因此，世界各国针对这一新兴产业的保护进行了大量的立法活动，并获得巨大的成效。
2 知识产权对计算机软件的法律保护概论
2.1 从著作权单项保护到著作权和专利权双项保护的立法实践
我国《著作权法》中明确规定，计算机软件属于受保护的作品范围，但是八十年代以来，世界计算机软件行业逐步形成规模化、全球化的变革，产品竞争更加激烈，其更新换代较以往更加频繁，市场价值日益提高，在这种新形势下，利用著作权已经无法对计算机软件提供有效地法律保护，而专利权作为一种灵活而带有时效性的法律保护方式，在当今的计算机软件的法律保护制度中起到更为重要的作用。
2.2 我国法律对计算机软件的保护的沿革
1992年，随着我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，对计算机软件的保护体系逐渐成为立法实践中的重点问题。同年，国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》，以行政法规的形式首次正式承认了计算机软件的相关合法权利。
2001年，随着我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》等有关计算机软件知识产权的国际法开始在我国生效。从此，我国对于计算机软件知识产权法律保护制度的发展得到了强劲动力，2001年，我国修订了《著作权法》，正式将计算机软件的知识产权纳入受法律保护的范围之中。
2.3 我国法律对计算机软件的保护体系
目前，我国加入了多项国际条约，亦构建了完善的国内法来保护计算机软件相关的知识产权，形成了较为完善的内外结合、博采众长的保护体系。
我国在1992年加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》是国际法中关于计算机软件知识产权的基础性法律。2002年，我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》随之在我国生效，标志着我国正式和国际计算机软件的发展潮流接轨，也使我国对计算机软件知识产权的法律保护更加正规化、国际化。
国内法中，我国以著作权保护体系作为计算机软件知识产权法律保护体系的主体，并辅之以专利法，即规定计算机程序是发明的部分内容时方可成为专利，这是我国区别于国外计算机软件的知识产权法律保护的重要属性，不仅提高了对计算机软件知识产权的保护程度，保护了发明者的合法利益，而且客观上促进了我国计算机软件行业的发展和创新。
2001年修订实施的《中华人民共和国著作权法》是我国计算机软件知识产权法律保护体系中的基础性法律，并制定颁布了《计算机软件保护条例》等有关计算机软件知识产权法律保护的单行条例，在实践中秉承“条例中有明确规定的按照条例执行，没有规定或规定不甚明确的应当按照著作权法的相关原则执行”的重要原则。如著作权法中规定了著作权人的权力，但是对软件这一新生事物的著作权归属并没有相关规定。可见，我国关于保护计算机软件知识产权的国内法和国外法已经基本构建完成，从而形成了从内到外、从小到大、从松到严的多元化、立体化、广泛化的法律体系。
3 著作权法在保护计算机软件知识产权中的重要意义
以著作权法作为保护计算机软件知识产权的基础性法律是根据我国实际情况，立足于发展我国计算机软件行业的本质目标、依赖于可操作性的现实条件而制定，也符合世界主流方式，是一套较为完善的法律体系。
3.1 著作权法保护软件可以扩大保护范围
专利法对产品进行保护主要立足于产品的新颖，而著作权对计算机软件进行保护时，只需具有独创性，几乎都可以受到著作权法的保护，从而最大程度上保证了计算机软件开发者的利益。
3.2 著作权法保护软件可以扩大打击力度
计算机软件是人类社会新兴产物，其易复制、易改编的特点不仅方便了人们的应用，也给盗版、剽窃等侵权行为留下可乘之机，而著作权法中对于复制权做出了极为严格的规定和极为严厉的处罚措施，故可以最大程度上限制他人复制、剽窃等侵权行为。
3.3 著作权法保护软件可以提高保护效率
专利的申请较为严格，有着复杂的审核程序，这必然不适应保护更新速度快、传播范围广、易复制易改编的计算机软件，往往造成时效问题，使软件权利人的合法权利无法得到有效保障，妨碍了计算机软件的发展。著作权具备获得简单、审核迅速的特点，有利于迅速、有效的保护权利人的合法权益。目前，我国所采取的软件自动产生版权原则为世界绝大多数国家所通用，也是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所规定的保护方式，这无疑有利于我国和国外的计算机软件双向交流，促进我国计算机软件行业的健康蓬勃发展。
4 我国法律对计算机软件进行保护时的问题及对策
4.1 著作权法的完善
著作权法是我国保护计算机软件知识产权的基础性法律，但仍然存在着某些问题。计算机软件虽然与文学艺术作品一同受到著作权法的保护，但相互间却存在着某些差异，最突出的便是实用性，这无疑也是计算机软件在人类社会中的核心价值所在。但是著作权法保护的重点却为形式，而非操作方法、处理过程等内容，这就使得其他开发者可以采用另一种表达形式来复制软件，这种行为无疑侵犯了软件权利人，但却并不违反著作权法，这无疑是极不公平的。
4.2 专利法的推广
专利法是保护知识产权最有效的权力，但其申请成本高、耗时长却不适应于保护计算机软件这一时效性极强的产品。因此，我国应当建立一套低成本、低耗时的申请和保护制度，最大限度的打击侵权行为，保护软件权利人的合法权利。
4.3 加强执法力度
执法力度的加强是计算机软件的知识产权保护体系中的重点，只有执法和司法力度得到加强，相关法律法规才能真正起到作用。目前我国对计算机软件实施侵权的行为屡禁不止，这就要求政府部门能够加大执法力度，改善执法环节，并建设一个良好的司法环境，使侵权者能够受到应有的法律制裁。只有如此，计算机软件的权利人的合法权利才能得到真正、有效的保护，而计算机软件的知识产权保护体系才能发挥应有的作用。
5 结束语
虽然计算机软件的知识产权保护已经得到了整个社会的重视，但是不可否认，其仍存着许多问题，这就要求全社会对其加以重视，采取各项措施，保证计算机软件这一新兴产业健康、快速发展。
参考文献：
[1]侯昕.计算机软件知识产权法律保护问题研究[J].中国政法大学，2013（01）：108-110.
[2]张爱香.浅谈计算机软件的知识产权保护[J].中国科技信息，2013（01）：89-90.
[3]李宏伟，李明.试论计算机软件的知识产权法律保护[J].天津城市建设学院学报，2010（30）：34-36.
关键词:计算机软件;著作权法律保护;判定方法;取证
一、计算机软件著作权保护的可行性分析
(一)运用著作权法来保护计算机软件已有大国成功经验
在计算机软件刚发展起来的时候，著作权法对计算机软件的保护较为抽象模糊，我们可以从软件的大国“美国”学习经验，因为它对计算机软件的法律保护走在世界前列。1976年的美国现行通用著作权法，在其颁布之初也并未将计算机软件纳入其中作为保护对象，也未作出相关保护说明。①然到了70年代，随着计算机软件程序业的兴起，相关侵权的案例不断出现，美国国会便成立了“新兴技术对作品版权使用相关问题的国家委员会”，以此部门来研究计算机软件是否应该由版权法来保护的问题，并向国会提出建议和意见。1978年，该委员会给出报告，用著作权法作为对计算机软件的法律保护措施的消极影响最小，对其保护也是最全面最常用的法律保护措施，用著作权法对软件进行保护显然也是最合适的。②于是1980年，美国将该建议写进了著作权法当中。美国作为世界上最先进的、最发达的国家，并且经过了权威机构的研究论证得出的结论，该结论应是经得起推敲的，且目前很多国家都采用著作权法对计算机软件进行保护，是一种常见的法律现象。
(二)运用著作权保护计算机软件程度较高
当计算机软件被侵权时，分采用著作权保护和专利权保护两种方式，一个案件发生时既有可能判定为著作权侵权也有可能判定为专利权侵权这两者中的其中一种，也可能同时构成两种侵权行为而选择其中一种进行判定，也可能判定为不构成两者的任何一个侵权。既然侵权可能既存在著作权侵权的可能也存在专利权侵权的可能，那么，著作权对计算机软件的保护是不是没有必要了呢?其实是有必要的，因为专利权的保护范围并不是很完全的包括所有对计算机软件的侵权现象，因为有的行为很明显符合知识产权侵权的构成要件，但是受损失一方并没有申请并获得过专利权的申请，此时就谈不上对该软件的专利权侵害问题。此外，要判断一个软件侵权案件是否属于专利权管辖和保护的范围，除了看是否被授予了专利权，还要看该侵权行为所侵犯的客体是不是符合专利权那三个独有的要素:创造性、实用性和新颖性。③如果对方侵犯的权利人同时具备了以上三要素的特点，同时该权利人软件也具有专利权，那么可以判定该权利人计算机软件专利权被侵犯。
二、现今通行的认定侵犯计算机软件著作权的两种方法
(一)思想、表达两分法
此理论在1976年首次被美国的著作权法所吸收以后，目前在世界上已经得到了广泛的认可和承认，很多国家的国内法、国际公约也受其影响陆续将其理论收纳其中。我国的《计算机软件保护条例》第六条也明确规定保护不延伸到软件开发的构思、处理过程、数学概念、操作方法等。④这是我国立法中比较直接的体现了思想和表达二分法的理论。这一理论是判定计算机软件著作权侵权案的重要原则和理论。下面结合案例来看。日本的康能普视公司(以下简称康能普视)诉中国的久合成公司(以下简称久合成)。康能普视于2003年3月投入巨资研发了EDIUS软件，并将软件应用到了非线性的编辑领域系统并获得了不错的销售业绩。其后来发现久合成同期销售的非线性编辑软件产品中使用的“创新DV21－XP”软件存在着侵权问题，表现为:一是被告的软件产品中所使用的“创新DV21－XP”是私自修改、伪装了EDIUS软件的界面，只是删除了原告的身份标示加入了被告的身份标识。二是“创新DV21－XP”与EDIUS软件在界面上，两者的文件夹名称是一样的，且“创新DV21－XP”软件除了英文说明被汉化以外，两软件在整体的设计风格、版面排列要素都是基本相同的。三是两软件的源代码及目标代码相同。本案争议的焦点是:康能普视对久合成所提出的对其软件客体复制等侵权行为的控告是否成立?是否对其软件构成了著作权侵权以及法院是通过什么样的方式判定被告构成了对原告的软件著作权的侵权?就本案来讲，康能普视所研发的软件主要是被对方几乎原封不动的复制侵权的行为，这是对其软件的表达进行的侵权，不是对其在软件研发过程中的思路、方法的侵权行为，故不属于对其思想的侵权而是对其成品也即思想的表达的侵权。所以受理该案的法院作出了久合成侵犯了康能普视的著作权的判决。
(二)实质性相似加接触法
这条认定知识产权领域侵权的重要规则，由美国判例创设，虽然对其争议和质疑不断，但是其核心地位没有改变。在我国相关司法实践中已经被普遍应用。何谓实质性相似，司法实践中主要是要通过相关有资质的鉴定机构鉴定是否构成实质性相似，即将创造在后的作品或技术和创造在先的作品或技术进行比较，看两者在思想表达形式和内容等方面是否构成同一。如果在后的作品或技术复制了或来源于在先的享有知识产权的作品或技术，即没有创造性构成实质性相似。单单构成实质性相似还不足以证明侵权，还需证明有关“接触”的事实即在后作品或技术的权利人接触了或有可能接触在先的作品或技术，因为有时真会有“巧合”。一般在下列情况下，可以推定“接触”的事实:在后作品或技术与在先作品或技术构成明显相似，在后作品或技术没有独立创造的可能;在后作品或技术的特征、技术或风格包含了在先作品或技术的特征、技术或风格，难以作出合理的解释。下面结合案例具体谈谈。1995年4月，曾小坚、曹荣贵(以下简称曾小坚方)合作开发了“公安基层业务管理系统”电脑软件。1996年4月，连樟文、刘九发(以下简称连樟文方)共同开发了一套名叫“安全文明小区通用电脑管理系统”的软件，并通过深圳市帝慧科技实业有限公司销售。曾小坚方发现后向法院诉称，连樟文方制作和销售的软件与其开发的软件构成实质性相似，请求判令被告停止侵权，消除影响并赔偿原经济损失等。一审法院委托相关侵权鉴定分析专家组对这两版软件进行了鉴定。专家组认为曾小坚方的软件具有原创性，而连樟文方的“安全文明小区通用电脑管理系统”软件和曾小坚方的“公安基层业务管理系统”相比，两系统在数据库、屏幕显示及其有关的基本的数据结构、参数选用、数据之间的逻辑关系也很多相同，甚至其中的错误部分都相同。这些现象在独立设计软件中是不可能出现的，所以这两软件构成实质性相似。最终一审法院认定连樟文方构成侵权，判定其败诉。连樟文方不服上诉，称:相关专家组所作的鉴定违反了版权法基本原理和《计算机软件保护条例》的有关规定，得出的鉴定结论是错误的;二审法院审查后认为，对专家组之前所做的鉴定结论质疑没有依据，最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。从以上案例可以看出，法院最终做出裁判依据了相关鉴定专家组作出的鉴定结论，这是证明双方软件具有实质相似性最重要的依据。而实质性相似是判定软件侵权的重要标准。只要原告证明被告有机会接触原告软件，两者的软件又构成实质性相似，则就可以推定被告的行为构成侵权。除非被告可以证明其所开发软件所使用资料的来源合法，否则就要承担侵权赔偿责任。
三、认定侵犯计算机软件著作权取证方式
“谁主张，谁举证”是我国举证责任分配的一般原则，我国《民事诉讼法》第六十四条第一款也对这一原则予以规定。这意味着一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款就可以胜诉时，该当事人就该法律条款提出主张，应当适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担责任。⑤如能正确运用法律赋予的权利，使用合适的手段采集证据并用以诉讼，就能取得诉讼的主动权。目前我国司法实践中的取证方法不外乎私力取证和公力取证两种。
(一)私力取证
可分为三种，一种是当事人自行单独收集证据，待取证完成，后将收集到的证据送公证机关进行公证;一种是公证员应当事人之邀与其共同完成取证行为;还有一种是公证员独立完成取证。但其取证是受当事人的委托，如何取证要听从当事人的指示，或者当事人与公证员双方协商决定。如下面的案例:游戏天堂电子科技(北京)有限公司(以下简称“游戏天堂公司”)与深圳市某某网络科技发展有限公司某某网吧(以下简称“某某网吧”)、及深圳市某某网络科技发展有限公司(以下简称“某某公司”)有关侵害计算机软件著作权纠纷一案，原告诉称:原告经宇峻奥汀科技股份有限公司授权，依法取得《三国群英传V》计算机软件在中国大陆地区的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利。游戏天堂公司拥有对所涉及的软件的使用权利，包括但不限于针对互联网的下载、传播、各种形式的使用;网吧(包含单机、局域网等情形)的各种形式的使用、传播等。2010年，游戏天堂公司发现某某网吧未经许可，擅自在其经营的网吧向消费者提供《三国群英传V》的游戏服务，遂申请北京市公明公证处对其侵权行为进行证据保全公证，并将某某网吧和某某公司诉至法院。后原告委托律师发函给被告，要求其立即停止侵权行为并在限期内积极协商赔偿事宜，但被告不予理睬。原告诉称，被告在其经营的网吧擅自使用原告享有著作权的游戏作品，已构成了对原告依法享有的著作权的侵犯，应依法承担相应的民事责任。于是，2010年9月1日原告人向北京市方正公证处申请证据保全。2010年9月24日，公证员跟随原告人“某某网吧”。在该网吧内，原告人办理了上机手续，在公证员的现场监督下，原告人在该网吧内的—台计算机(公证员随机指定的)上主要进行了使用《三国群英传V》的游戏的一系列操作。后公证员将原告人在上述网吧操作计算机所得的拷屏图片刻录成光盘，并作出公证书。后在庭审中现场播放了，在网吧公证取证《三国群英传V》单机游戏部分界面截图。后经庭审比对，发现公证书中游戏软件运行截图与原告计算机软件作品《三国群英传V》运行界面一致。
(二)公力取证
公力取证主要由法院进行，法院依当事人申请调查取证，如调取行政执法机关查处过程中扣押的证据材料、进行诉前保全证据等。如下面案例:微软公司是MS－DOS6．0、Windows3．1等计算机软件的著作权人。1993年下半年，微软公司发现巨人公司在未经授权的情况下，擅自将微软公司的有些软件进行发表，向公众发行或展示，赚取了巨额的利润，于是向北京市中院。北京市中院受理后，应微软公司申请进行了证据保全，当场扣押在巨人公司经营地点内的巨人公司自制的GAC486兼容机，后发现里面装有涉嫌侵权的Windows3．1英文版、MS－DOS6．2版等计算机软件，还发现巨人公司持有的MS－DOS6．2测试版中文系统等计算机软件的复制品。后法院经审理认为，被告巨人公司侵犯原告微软公司的著作权。私力取证和公力取证在各有所长，但实践中公证机构缺乏主动的调查取证权，而证据保全制度的重心在于当事人，法院很少主动进行调查取证，因此在计算机软件侵权纠纷中，借助行政执法部门的行政执法权就显得尤为重要。⑥根据《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》规定，在查处有关著作权的侵权案件中要加强版权局和公证机构的配合。目前一些公证机构已经在有关著作权(包括计算机软件著作权)的证据保全中采用了这种模式，以后最好将这种模式以法律法规方式固定，公证部门加强与版权部门的协调，实现制度化。⑦
四、结语
我们分析了双方争执最大的扣扣保镖软件的法律属性问题，试图明确外挂的含义、种类与范围。需要说明的是，由于本次争议技术与法律问题交织，此次报告只能对相关法律问题进行分析，技术问题需要由权威技术部门作出结论。
何为外挂？
就法律角度而言，需要明确的问题包括但不限于以下几个方面：(1)如何认识外挂的基本属性？外挂是否只存在于网游领域？是否所有的外挂都违法？(2)外挂违法的性质如何认定？(3)如何判断扣扣保镖的合法性？
维基百科对外挂的界定为：“外挂是指在计算机中，一系列为一个更大的应用软件程序添加特定的功能集的软件组件”。由于外挂软件具有让第三方开发人员能够创建软件扩展应用功能，减少应用程序的大小，提高应用程序的性能，因此外挂软件在计算机领域大量存在。
在我国，外挂是网络产业尤其是游戏玩家的专门术语，通常与作弊相连，在执法与司法活动中也有使用。但是，究竟什么是外挂，其范围有多广，我国法律的规定一直非常模糊。结合技术特征分析，在我国成文法中，所谓外挂，应是指那些通过在权利人软件中嵌入新软件或程序的手段，违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(三)、(四)项的行为。从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为(即所有的外挂)，均属违法行为。
当然，由于网络环境的特殊性，现实中确实存在许多软件保护法律明确授权范围之外的所谓良性外挂程序。这些外挂程序既方便了广大的网络使用者，也无害于软件权利人，并且还促进了技术的不断进步。对于这些可以称之为“合理不合法”的现象，是国家未来制定、修改网络相关法律时需要重点关注的领域，需要在法律中增设良性外挂与恶性外挂的区分标准。这些当然不在本报告的讨论范围之内，扣扣保镖由于侵犯了权利人的合法权利，也不可能归入良性外挂的范畴。
外挂是否违法
根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，软件违法行为可能引发三种结果，分别是民事侵权(违法)、行政违法与刑事犯罪。可见，判断外挂的违法性，存在民事、行政与刑事三个标准，有三种可能的救济途径。
判断外挂的民事违法性标准非常明确，只要符合《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项，《计算机软件保护条例》第二十四条(三)、(四)项规定的条件，即构成民事侵权行为，应承担相应的民事法律责任。当然，如何判断是否故意避开或者破坏技术措施，或者是否故意删除或者改变权利管理电子信息，需要借助一定的技术手段进行证明，不是单纯的法律问题。
如果软件民事侵权行为成立，同时又损害公共利益的，根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，则构成行政违法，著作权行政管理部门应予以行政制裁并采取法律规定的相应措施。由于公共利益是一个弹性很大的概念，在某些案件中，判断是否存在公共利益，可能会是一个很困难的过程。但是，在本次争议中，由于争议双方都拥有数量庞大的用户，争议的社会影响广泛，存在公共利益应是一个不争的事实。一旦判断民事侵权可以成立，政府管理机关其实应更迅速介入，积极发挥政府监管作用，有效保护消费者与社会利益，维护市场正常竞争秩序。
由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难。
外挂的国际处罚惯例
为了使那些被称为著作权保护系统和技术措施的技术真正实现对著作权人权利的保护，各国立法和国际公约都规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。各缔约国立法也相应规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。
美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》。该法第1201条区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”，即通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件；另一种是“保护著作权人权利措施”，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。该法规定任何人不得制造进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：(1)主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“著作权保护措施”；(2)除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；(3)由明知其将被用于规避技术措施的人销售。而扣扣保镖提供令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。
购物车(0)
