时间：2023-06-13 09:25:06
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关键词:民事诉讼 证据规则 不足 完善
2002年4月1日,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，但是在司法实践具体实施过程中的情况不容乐观，随着民事审判方式改革的不断深入和审判实践的不断发展，这一证据体系在实践运作过程中表现出许多的问题。本文试对《证据规则》在司法实践中暴露出的一些问题进行粗浅分析，提出自己的建议对策，以期推动民事证据立法的进一步完善。
一、民事诉讼证据规则概述
证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]
二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足
（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则
《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。
（二）新证据的认定存在标准偏差
《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。
（三）证人出庭作证的规定很难实现
《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。
三、完善民事诉讼证据规则的对策建议
（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准
笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
（二）明确新证据的认定标准
民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。
关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。
（三）完善证人出庭作证制度
为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。
四、结语
民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。
参考文献：
[1] 刘善春、毕玉谦、郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社,2000
中国的民事审判方式改革在完成了诉讼模式的转换之后，证据规则中潜存的大量矛盾和问题通过庭审这一平台得以充分显现。举证无限、蔑视自认、重复鉴定等严重制约审判公正与效率之现象开始蔓延，证据规则已经成为制约中国民事审判方式改革向纵深发展的瓶颈。据此，最高人民法院在充分总结近年来司法审判经验并合理吸收学界科研成果的基础上制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），该《规定》已于2002年4月1日起正式施行。为了系统地了解和领会《规定》所蕴涵的内在精神，我们有必要将《规定》形成的历史背景、法理基础和价值取向，与当代中国宏大的司法改革的背景相链接，从中来认识和领悟民事诉讼证据规则在特殊历史背景下形成的意义和价值。
民事诉讼证据规则在民事诉讼过程中所担负的职能，是确保法官合理分配证明风险和对案件事实作出正确的判断。因此，民事诉讼证据规则既要解决举证责任分担的合理性，又要保证法官在最大程度上发现真实的技术性。这种伦理性与技术性的双重要求，构成了民事诉讼证据规则形成的法理基础。
一、民事诉讼证据规则的伦理性及价值基础
民事诉讼证据规则通过对举证责任的分配，来影响和改变当事人在实体上的权利义务关系。因此，合理地确定当事人的举证责任和确保民事诉讼程序的公正，是民事诉讼证据规则自身的伦理性要求。
人类自步入文明社会之后，司法裁判在解决纠纷与冲突的过程中，逐步代替了最初的私力救济，裁判的程序与规则也日益增加了伦理的成分。司法裁判通过对已经发生的未知事实的判断，来确定和分配法律上的权利义务关系，这就决定了该判断本身无法逾越主体的利益观念和价值取向。证据规则作为规范和约束司法判断的准绳，它必须吸收和汲取伦理规范中的合理成分。民事诉讼证据规则的伦理性集中表现为：
1．举证责任分配的伦理性。举证责任分配学说自古罗马开始，一直建立在“原告负担说”和“主张者负担说”的法理基础之上。19世纪末期，德国诉讼法大师罗森贝克先生提出了著名的法律要件分类说的理论，使证明责任分配理论进入了一个全新的历史阶段。近年来，随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故也频频发生。受害者面对自己权利受到侵害的事实，而无法获得符合客观实际的赔偿。这其中最重要的原因，就是我们在举证责任制度的设计方面，轻视了证据规则自身的伦理要求，使一大批社会弱势群体的权利不能得到有效保护。为了弥补这种实体法与程序法上的疏漏，全面关照和回应现实社会中广大弱势群体的权利要求，使司法解释能够更好地吸纳社会伦理规范演变中的成果与精华，这次《规定》在原有的基础上，又增加了因缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害和医疗行为引起的侵权案件中举证责任分配和倒置的具体规定；同时，又对侵权案件中举证责任分配和倒置的具体条件，作了更加明确和系统的设置。
2．审核认定证据过程的伦理性。对证据的审核认定是司法判断形成的核心和关键，如何在审核认定证据的过程中渗透和涵盖公平与诚实信用的伦理原则，是新的证据规则形成的一个重要的理论前提。首先，阻止和惩罚隐匿证据的行为。在以往的审判实践中，能够证明案件事实的证据可能被一方当事人所控制，而该证据的出示又明显不利于证据持有人，如果我们仍然简单地按照举证责任的原则，来要求另一方当事人对待证事实的真伪不明承担证明责任，就会导致当事人诉讼利益的失衡。如在医疗纠纷中，医疗机构持有病员的病历而拒绝出示，病员期望通过医疗档案来证明医疗机构具有明显过错的诉讼主张就会遇到障碍。其次，调解或和解过程中的让步与妥协不能构成自认。调解与和解是当事人在诉讼过程中，自愿化解矛盾的两种方式。为了实现调解结案的目的，当事人一方或双方都可能对不利于自己的证据不予反驳，甚至提出一些妥协或让步的主张或方案。因此，将调解与和解过程中的妥协与让步排除在自认的范畴之外，更加符合诉讼的公平原则。再次，禁止以非法手段获取证据。民事诉讼的最大特征在于其纠纷自身的私权属性。因此，当事人为实现自己的权利而在获取证据的过程中，不惜牺牲他人合法权利及利益的行为应当为法律所禁止。
3．证明风险负担的伦理性。证明风险，是指当一方当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种证明责任。证明风险负担的伦理性建立在两个前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合的条件，法官就必须对原告的以判决或裁定的方式作出回应。第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”正是对上述两个问题的回答，构成了证明风险负担的伦理基础。
二、民事诉讼证据规则的技术性和科学基础
证据规则作为法官对案件事实探知的一种手段和方法，其本身具有自己特定的专业性和技术性。这是因为：其一，一切案件事实都是已经发生的“历史”事实，当事人不可能完全记载案件发生的全部过程，这就需要通过法官的主观心理活动来“判断”和“复原”已经发生的案件事实。这种“判断”和“复原”的方法内含着一定的逻辑法则和经验规则，非证据规则自身的伦理性能够诠释，它更需要证据规则的专业性和技术性；其二，法官对案件事实的探知又要受认知水平、司法鉴定的装备、证据来源的合法性等种种条件和手段的限制。因此，如何保证法官获得心证的条件以及限制法官的臆断，均需高度专业性和技术性的证据规则。民事诉讼证据规则的技术性集中表现为：
1．举证期限的科学性。保证在最大程度上发现真实是民事诉讼应当追求的目标之一，但是，将发现案件的客观真实推崇到至高无上的境地，又将损害民事诉讼自身的价值与目的。举证期限的科学性集中体现为：证据规则既要平衡当事人的诉讼权利，不至于因期限过于仓促而无法提供足以证明案件事实的证据；同时，证据规则又要确保程序的效率与公正，不能因追求绝对的客观真实而牺牲程序的正当性。正如日本的小岛武司教授在谈及迅速化救济的法理时指出：“诉讼迟延可谓是一种慢性疾病，几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。而且这种弊病普遍存在，尽管这些国家存在着文化和法律制度上的差异。因此，近来主张把诉讼迟延问题作为现代社会的重大疾病，并倾全力加以解决的呼声陡然高涨起来。”
2．证明过程的技术性。诉讼制度的设计应当适应和满足证明的技术性要求，离开证明过程的技术性，举证、质证和认证等诸多环节的划分和制约就失去了其应有的价值和意义。首先，新的证据规则应当正确处理证据的真实性与合法性之关系。离开证据的合法性一味强调证据真实性的做法，必然会毁灭民事诉讼的程序价值，并且能够诱导人们通过私力来获取证据，进而退化到以初民社会的暴力解纷来代替现代社会的司法裁判，背离了国家设立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我们过分强调证据的合法性，将民事诉讼证据的来源和范围局限在一个非常狭小的时空之内，就会极大地扩大诉讼的成本，使真正享有权利的人不能获得法律及时、有效的救济与保护，这同样不符合国家设立民事诉讼制度的目的。民事诉讼证据规则在证据合法性与真实性之间的平衡，是证据规则技术性的内在要求。其次，新的证据规则应当弥合既有证据制度与当前诉讼实践之间的差距。传统的民事证据制度以高度的计划经济为背景，在证据规则的设计上，完全以计划经济时代人与人之间单一的社会关系为基点，不能适应市场经济条件下价值观念多元化的变革现实。这就导致大量的证人证言和鉴定结论，因缺少证人和鉴定人员出庭质证这一必要环节而存在较大瑕疵。
中国的民事审判方式改革在完成了诉讼模式的转换之后，证据规则中潜存的大量矛盾和问题通过庭审这一平台得以充分显现。举证无限、蔑视自认、重复鉴定等严重制约审判公正与效率之现象开始蔓延，证据规则已经成为制约中国民事审判方式改革向纵深发展的瓶颈。据此，最高人民法院在充分总结近年来司法审判经验并合理吸收学界科研成果的基础上制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），该《规定》已于2002年4月1日起正式施行。为了系统地了解和领会《规定》所蕴涵的内在精神，我们有必要将《规定》形成的历史背景、法理基础和价值取向，与当代中国宏大的司法改革的背景相链接，从中来认识和领悟民事诉讼证据规则在特殊历史背景下形成的意义和价值。
法理基础
民事诉讼证据规则在民事诉讼过程中所担负的职能，是确保法官合理分配证明风险和对案件事实作出正确的判断。因此，民事诉讼证据规则既要解决举证责任分担的合理性，又要保证法官在最大程度上发现真实的技术性。这种伦理性与技术性的双重要求，构成了民事诉讼证据规则形成的法理基础。
一、民事诉讼证据规则的伦理性及价值基础
民事诉讼证据规则通过对举证责任的分配，来影响和改变当事人在实体上的权利义务关系。因此，合理地确定当事人的举证责任和确保民事诉讼程序的公正，是民事诉讼证据规则自身的伦理性要求。
人类自步入文明社会之后，司法裁判在解决纠纷与冲突的过程中，逐步代替了最初的私力救济，裁判的程序与规则也日益增加了伦理的成分。司法裁判通过对已经发生的未知事实的判断，来确定和分配法律上的权利义务关系，这就决定了该判断本身无法逾越主体的利益观念和价值取向。证据规则作为规范和约束司法判断的准绳，它必须吸收和汲取伦理规范中的合理成分。民事诉讼证据规则的伦理性集中表现为：
1.举证责任分配的伦理性。举证责任分配学说自古罗马开始，一直建立在“原告负担说”和“主张者负担说”的法理基础之上。19世纪末期，德国诉讼法大师罗森贝克先生提出了著名的法律要件分类说的理论，使证明责任分配理论进入了一个全新的历史阶段。近年来，随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故也频频发生。受害者面对自己权利受到侵害的事实，而无法获得符合客观实际的赔偿。这其中最重要的原因，就是我们在举证责任制度的设计方面，轻视了证据规则自身的伦理要求，使一大批社会弱势群体的权利不能得到有效保护。为了弥补这种实体法与程序法上的疏漏，全面关照和回应现实社会中广大弱势群体的权利要求，使司法解释能够更好地吸纳社会伦理规范演变中的成果与精华，这次《规定》在原有的基础上，又增加了因缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害和医疗行为引起的侵权案件中举证责任分配和倒置的具体规定；同时，又对侵权案件中举证责任分配和倒置的具体条件，作了更加明确和系统的设置。
2.审核认定证据过程的伦理性。对证据的审核认定是司法判断形成的核心和关键，如何在审核认定证据的过程中渗透和涵盖公平与诚实信用的伦理原则，是新的证据规则形成的一个重要的理论前提。首先，阻止和惩罚隐匿证据的行为。在以往的审判实践中，能够证明案件事实的证据可能被一方当事人所控制，而该证据的出示又明显不利于证据持有人，如果我们仍然简单地按照举证责任的原则，来要求另一方当事人对待证事实的真伪不明承担证明责任，就会导致当事人诉讼利益的失衡。如在医疗纠纷中，医疗机构持有病员的病历而拒绝出示，病员期望通过医疗档案来证明医疗机构具有明显过错的诉讼主张就会遇到障碍。其次，调解或和解过程中的让步与妥协不能构成自认。调解与和解是当事人在诉讼过程中，自愿化解矛盾的两种方式。为了实现调解结案的目的，当事人一方或双方都可能对不利于自己的证据不予反驳，甚至提出一些妥协或让步的主张或方案。因此，将调解与和解过程中的妥协与让步排除在自认的范畴之外，更加符合诉讼的公平原则。再次，禁止以非法手段获取证据。民事诉讼的最大特征在于其纠纷自身的私权属性。因此，当事人为实现自己的权利而在获取证据的过程中，不惜牺牲他人合法权利及利益的行为应当为法律所禁止。
3.证明风险负担的伦理性。证明风险，是指当一方当事人主张的事实存在与否不能确定时，应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种证明责任。证明风险负担的伦理性建立在两个前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”正是对上述两个问题的回答，构成了证明风险负担的伦理基础。
二、民事诉讼证据规则的技术性和科学基础
证据规则作为法官对案件事实探知的一种手段和方法，其本身具有自己特定的专业性和技术性。这是因为：其一，一切案件事实都是已经发生的“历史”事实，当事人不可能完全记载案件发生的全部过程，这就需要通过法官的主观心理活动来“判断”和“复原”已经发生的案件事实。这种“判断”和“复原”的方法内含着一定的逻辑法则和经验规则，非证据规则自身的伦理性能够诠释，它更需要证据规则的专业性和技术性；其二，法官对案件事实的探知又要受认知水平、司法鉴定的装备、证据来源的合法性等种种条件和手段的限制。因此，如何保证法官获得心证的条件以及限制法官的臆断，均需高度专业性和技术性的证据规则。民事诉讼证据规则的技术性集中表现为：
1.举证期限的科学性。保证在最大程度上发现真实是民事诉讼应当追求的目标之一，但是，将发现案件的客观真实推崇到至高无上的境地，又将损害民事诉讼自身的价值与目的。举证期限的科学性集中体现为：证据规则既要平衡当事人的诉讼权利，不至于因期限过于仓促而无法提供足以证明案件事实的证据；同时，证据规则又要确保程序的效率与公正，不能因追求绝对的客观真实而牺牲程序的正当性。正如日本的小岛武司教授在谈及迅速化救济的法理时指出：“诉讼迟延可谓是一种慢性疾病，几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。而且这种弊病普遍存在，尽管这些国家存在着文化和法律制度上的差异。因此，近来主张把诉讼迟延问题作为现代社会的重大疾病，并倾全力加以解决的呼声陡然高涨起来。”
2.证明过程的技术性。诉讼制度的设计应当适应和满足证明的技术性要求，离开证明过程的技术性，举证、质证和认证等诸多环节的划分和制约就失去了其应有的价值和意义。首先，新的证据规则应当正确处理证据的真实性与合法性之关系。离开证据的合法性一味强调证据真实性的做法，必然会毁灭民事诉讼的程序价值，并且能够诱导人们通过私力来获取证据，进而退化到以初民社会的暴力解纷来代替现代社会的司法裁判，背离了国家设立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我们过分强调证据的合法性，将民事诉讼证据的来源和范围局限在一个非常狭小的时空之内，就会极大地扩大诉讼的成本，使真正享有权利的人不能获得法律及时、有效的救济与保护，这同样不符合国家设立民事诉讼制度的目的。民事诉讼证据规则在证据合法性与真实性之间的平衡，是证据规则技术性的内在要求。其次，新的证据规则应当弥合既有证据制度与当前诉讼实践之间的差距。传统的民事证据制度以高度的计划经济为背景，在证据规则的设计上，完全以计划经济时代人与人之间单一的社会关系为基点，不能适应市场经济条件下价值观念多元化的变革现实。这就导致大量的证人证言和鉴定结论，因缺少证人和鉴定人员出庭质证这一必要环节而存在较大瑕疵。
3.证明对象的科学性。对待证事实作出接近真实的判断，是法官行使审判权的认知基础。因此，科学地界定证明对象的范围，是证据规则技术性含量高低的一个重要标尺。我们过去在证据制度的设计上忽略了对证明对象的科学界定，其最直接的后果集中表现为对当事人自认的无视和对人民法院既有判决的漠视。自认，是指当事人对不利于自己事实的承认，它不仅可以免除对方当事人的举证责任，也可以成为人民法院确认案件事实的依据。因此，对自认的条件、范围及其例外进行科学、合理地设计，可以大大提高民事诉讼的效率，增强民事证据规则的技术性。此外，对人民法院既判力的漠视，导致同一事实可能出现几个相互矛盾的判决，这一方面造成国家司法资源的极大浪费，同时也毁损了国家司法判决应有的权威性。
伦理性与技术性的对立统一，是民事诉讼证据规则形成的法理基础。离开伦理性的证据规则，必将因其自身合理性的缺失而丧失应有的生命力，而缺乏技术性的证据规则，因其不利于证明案件事实也将日益失去其证明的功能。因此，民事诉讼证据规则正是在伦理性与技术性高度统一的临界点上，留下了自己形成的轨迹。
历史背景
当代中国的司法改革依据其改革对象和内容的不同，可大致划分为以审判方式为核心的内部改革和以司法环境为内容的外部改革。近年来，以审判方式为核心的司法改革，激活了当事人在民事诉讼中举证和质证的主动性，使司法自身的民主性程度得以普遍提高，且已取得了良好的社会效果和法律效果。但与经济与社会发展的总体水平相比较，司法改革的进程尚不能完全适应和满足社会发展和进步的总体需求。这一方面源于司法改革的外部环境尚待进一步改良与完善，另一方面则是证据规则本身引发的问题和矛盾，制约了当前司法内部改革向更高阶段的发展。
纵览我国民事审判方式改革的总体进程，由民事证据规则本身引发的矛盾和问题集中表现为：
第一，客观真实与诉讼迟延。受实体正义至上性的影响，我们过去常常以牺牲办理案件的期限和时间，来换取对案件事实认识上的“绝对正确”。由于案件事实永远是过去曾经发生过的事实，人的认识要完全复原案件的事实几乎是不可能的。因此，判断人的认识是否与客观事实绝对地统一，反过来又要依靠主观的标准去检验，这就助长了司法判断的主观性、任意性和武断性。而一个耐人寻味的问题是，一个案件的审理即使经过长达十年的期限，只要最终的判决正确，它就能够在我们的信仰和价值系统中找到其合理性的根据及说明。这种诉讼价值观上的非理性化，加剧了人们对证据选择的任意性和提交证据的随意性，一切诉讼程序的展开、进行与中止均以新的证据的出现为主导。这就使超审限的案件在适用普通程序的应结案件中占较大比例，同时也导致诉讼所耗费的时间成本与诉讼所获得的最终产品之间，背离了诉讼的经济性原则。
第二，举证无限与屡判屡翻。依照以往的再审制度和证据规则，一起生效的判决可由多种理由、多种方式、多种主体、多次提起再审程序。它不仅造成国家、社会和当事人诉讼成本的重复支出，而且从公众的信仰体系中彻底毁弃了国家司法本应有的尊严和权威。司法的权威性必须靠司法判断的终局性来维持，如果已经生效的终审判决可以不受限制地被反复再审，司法的权威性必将丧失殆尽。然而，受实体正义至上性的左右，人们对“发现真实”始终抱有绝对的信仰，这就必然导致证据提交的随意性与判决终局性之间的巨大矛盾。只要有新的证据出现，再审制度就能够通过多种方式来启动，这在客观上助长了不服终审判决的当事人，竭尽一切可能性来挖掘“新的证据”，从而出现举证无限和屡判屡翻的恶性循环。
第三，举证不能与规则瑕疵。当事人对自己提出的诉讼主张，有提供相应的证据进行证明的责任，这是自古罗马以来一直占据支配地位的证明责任理论。但是，随着现代社会工业化程度的日益提高，工业生产中科技含量的比重日益加重，导致在工业产品致人损害的侵权诉讼中，受害人常常对侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系难以举证；伴随着信息技术对人类生活全方位的介入和影响，个人财产权和人身权常常要面临数字化时代电子技术的威胁与侵害，而这种侵权行为的隐秘性又使传统的证明手段倍显无奈；在因医疗过错引起的医疗纠纷中，控制全部诊疗记录和掌握专业医疗技术的医疗机构，对医疗纠纷中的因果关系不承担证明的风险和责任，反而要受害者来证明医疗机构的过错与其受害事实之间的因果关系；在劳动争议纠纷案件中，用人单位常常以消极的不作为来侵犯劳动者的合法权益，如拒签劳动合同、拒发工资、拒不计算劳动者工作年限等，而劳动者无法对上述待证事实进行举证。此外，由于证据规则自身的瑕疵和缺憾，导致一些足以证明案件事实的证据材料不能在诉讼过程中使用，如未经对方同意而获取的、能够证明案件事实的视听资料。而事实上能够征得对方同意所取得的视听资料，又不可能对当事人具有证明价值，这就使视听资料这种证据材料流于形式，而不能成为司法裁判的依据。
第四，程序僵化与被动裁判。传统的证据规则受实体正义至上性的影响，基本排斥了法官在审判过程中的自由裁量，其结果是证据规则在裁判过程中的片面和僵化。如某甲以给某乙办事为借口，取得了盖有某乙印签的空白信函，后某甲伪造了一份某乙向其借款的合同，并将某乙诉至法院。如果简单地依据实体法的规定来分配举证责任，某甲只要证明该印签为某乙之印签，其证明责任即告完成，某乙就要为这份他人伪造的、旨在敲诈他本人的虚假合同承担法律责任。然而，这种机械地理解和运用证据规则的结果，使人们确信了法律在虚假事实面前的弱智、无奈和幼稚。事实上，法官应当对该借款合同产生的背景、内容、交付方式以及当事人双方的人格特征、品质等要素进行综合判断，来发现和认定其借款合同之虚假性。然而，传统的证据规则由于绝对地排斥了法官在证明责任分配过程中的自由裁量，导致证明过程常常陷入僵化与被动。
第五，举证任意与质证随意。传统的证据规则由于缺乏对证据进行质证和认证的严格限制，导致司法实践中将当事人提交的证据与法院审查后认定的证据混为一体。如证人可以不出庭参加质证，这就导致同一个证人可能给双方当事人出具内容相反的证言。这种证人举证的任意性，足以暴露了我们在证人证言采信制度上的巨大缺陷。此外，质证的随意性和非规范性也使部分证据在民事审判过程中获得了准判决的效力。如鉴定人员不参加质证的后果之一，就是以鉴定机构的鉴定结论来代替法院的判决，因为当事人和法官都可能因鉴定结论本身的高度专业性而无法对其进行有效的质辩和判断。法院在鉴定结论面前屡屡失去其独立判断的品格，法院的判断权在事实上被潜在地瓜分和转移。
价值取向
民事诉讼证据规则的最终形成，是对不同的证据规则所蕴涵的多重价值进行对比和选择的结果。这种对比和选择的过程，同时也是确立民事诉讼证据规则价值取向的过程。建立在伦理性与技术性高度统一的法理基础之上的民事诉讼证据规则，其价值取向集中表现为：
第一，公平。随着社会经济的飞速发展和科学技术对人类生活的巨大改变，一些拥有较多社会资源的机构和组织在大量的民事侵权诉讼中，居于明显的有利地位，而广大的处于弱势地位的社会成员，常常因经济、技术等多重因素无法证明自己权利受到侵害的事实。如在劳动争议中，真正困扰和束缚劳动者寻求法律救济的，是劳动者面临自己合法权利遭受侵害的事实而无法用有效的证据去证明。这是因为，大量的劳动争议都是由用人单位消极的不作为而引起，如拒付劳动报酬、拒绝分派工作、拒绝更正工作年限、拒不签订劳动合同等。这种消极的不作为使劳动者无法获得其权利受到侵害的任何证据，这就给劳动者申请劳动仲裁和提起诉讼带来了极大的困难。而《规定》充分虑及了劳动者在劳动争议案件中的弱势地位，规定由用人单位在因开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议案件中承担举证责任。
第二，公开。法官判断与采信证据的公开性是现代社会司法民主性的重要标志，也是确保司法公正的必要条件。在传统的纠问式诉讼模式的导引下，法官审查与判断证据并不以诉辩双方在法庭上对证据的质证过程为前提，这就无法保证法官认证的公正性与合理性。《规定》第64条总结了近年来各级法院审判方式改革的成功经验，要求法官对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并“公开判断的理由和结果”，这就从制度上使法官自由心证原则变得更加科学与合理。在司法实践中，法官对证据判断过程与判断结果的公开，主要通过庭审过程中的认证与裁判文书中的认证来实现。法官在庭审过程中认证的公开性已经通过《规定》第64条予以解决，为了规范裁判文书中法官认证的统一性，《规定》第79条特别强调了“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。应当看到，正是这种对法官认定证据过程的公开展示，既能遏制个别法官在行使判断权时的个人恣意，又能在较大程度上提高人民法院判决的公信力。
第三，独立。法官在审查、判断证据过程中的独立性是实现司法公正的重要保证。判断是一种主观的心理活动过程，它以事物或现象存在两种以上的可能性为前提，以主体享有一定程度的精神自由为条件。离开对象的或然性或者失去主体意志的自由性，判断本身即失去了其自身的存在价值和存在理由。因此，确保法官审查和认定证据的独立性，是现代证据规则的一般法理。我们在过去的司法实践中，仅仅强调了人民法院在审判过程中的独立，而相对忽略了法官在行使判断权过程中的独立。这次，《规定》在第64条突出地强调了法官在审核证据过程中的独立性，并对法官独立审核证据的外在条件和内在要求，设定了较为合理的原则。一方面，法官应当依照法定程序全面、客观地审核证据；另一方面，法官又要遵循自身的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验来独立地审核证据。
第四，民主。诉讼是司法机关运用国家权力解决社会冲突与纠纷的一种专门性活动，它具有明显的公权属性。但是，民事诉讼与刑事、行政诉讼又有不同，它以私权纠纷为基础，又具有一定的私权属性。正因为民事诉讼的这种双重属性，决定了当事人在诉讼过程中又享有一定程度的意思自治权和程序选择权。《规定》合理地设计了当事人自认对民事诉讼程序的制约，以及当事人申请人民法院调查收集证据、当事人申请延期举证等直接关系到当事人诉讼权利的多种情形，基本实现了人民法院司法判断权与当事人诉讼权利的相互制约与平衡，增强了民事诉讼的民主性。
非法证据排除规则源自证据的合法性特征，也是现代诉讼制度中一项具有普适性意义的证据规则，本文对非法证据排除规则在民事诉讼中的适用及其特殊性作出了初步探讨，认为非法证据排除规则在民事诉讼中对诉讼价值的衡平以及人权的保障都具有重要的意义。但非法证据排除规则的适用应当加以一定的限制，笔者提出了两个判断标准：一是重大违法性，二是利益衡量性。在我国民事证据立法中，应当就陷阱取证、偷拍偷录、私人侦探、测谎证据等非法证据排除规则在适用中经常涉及到的问题加以规定。
关键词：证据的合法性 可采性 利益衡量 责任机制
非法证据排除规则通常适用在刑事诉讼领域，目的在于保障国家侦查机关依法行使侦查权，防止对公民合法权益造成侵害[1].行政诉讼中也普遍认可非法证据排除规则[2].但是，民事诉讼中是否适用此一规则？这个问题各国一直没有获得具有共识性的最终解决。我国民事诉讼法学界对此也常生争议，没有定论[3].本文拟就此作一初步探讨，以期抛砖引玉。
一、民事诉讼非法证据排除规则的理论根据与立法状况
证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。
非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。我国《民事诉讼法》没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如，《民事诉讼法》第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利”；第64条第2款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，《民事诉讼法》之所以规定在当事人及其诉讼人在收集证据遇到法律上或其他客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及其诉讼人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。尽管此一司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，因而在实践操作中存在一定滞碍，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则，无疑更具有合理性和现实性。
二、民事与刑事非法证据排除规则的比较
就非法证据排除规则的产生时间而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则要先于民事诉讼。但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使之进入到了更高的法治境界[4].
民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异：1、规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。2、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。3、构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等等；民事诉讼中，所谓“非法”，则主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等等。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究[5].可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。
三、民事诉讼非法证据的判断标准
民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定[6].侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。
然而，不难看出，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：1、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。2、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。3、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。4、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定为属于“非法证据”，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪行为，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。
四、民事诉讼中应受排除的非法证据
如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的
程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。
立法除了应列举性规定以上非法取证行为并对其证据予以强制性排除外，还应赋予法官以自由裁量权对证据的合法性进行个案中的判断，从而决定是否采纳具有一定程度违法性的非法证据。之所以要做出如此规定，其主要的原因就在于非法证据的判别标准本身比较含糊、抽象，需要借助个案具体情节将之具体化，这便需要发挥法官的主观能动性和司法创造性。同时，制定法本身不可避免地会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活司法予以补充。司法者所面临的非法证据，如果不属于上述明定情形，则需要运用裁量模式对非法证据的可采性予以判断并决定取舍。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时，应当遵循以下原则：1、以重大违法为判断标准。如前所述，非法证据的排除是一种加重责任，也是一种双重责任，因而并不是所有的带有违法因素的非法证据均需要加以排除。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。2、以利益衡量为判断方法。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。按照上述两项原则，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用。这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。
五、非法取证的法律后果
非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑事法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪之嫌疑。2、承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权责任应予构成，而相关证据可以采纳。3、轻微的侵权行为，如果侵权责任未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止程序之进行，将与非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦察机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除其使用。
六、几种特殊取证行为的合法性问题
1、关于“陷阱取证”。所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。
2、关于“偷拍偷录”。当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等，便属此类。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院95年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。
3、关于“私人侦探”。根据1993年公安部的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、
高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。
4、关于“测谎证据”。众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍[7]，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未见定论。民事诉讼中能否使用测谎仪，这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已经不是一件罕见的稀奇之事了。因此，民事诉讼立法应当紧跟形势发展之需要，通过法律规范或司法解释的形式来确认测谎仪使用的合法性，并采取具体步骤，引导和规范对它的使用，使之能够真正发挥科学鉴定证据的作用。
[1] 我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。可见，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则是有明确的法律根据的。
[2] 在英美国家，行政诉讼（名义上也属于民事诉讼范畴）中也广泛适用非法证据排除规则。最高人民法院2002年《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57和58条也明确规定了非法证据排除规则，其内容与民事诉讼相似。
[3] 李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，《法学评论》2002年第6期。
[4] 有学者指出，证据非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法证据：前提、认定机制及排除》，《河北法学》2003年第1期。刑事诉讼是如此，民事诉讼也是如此。
[5] 英国长期以来局限于二分法的思维，认为非法行为可以受到制裁，而非法证据可以使用，并因此得出这样一个不免有些荒谬的结论：不管你如何得到的证据，即使是偷来的，也可以作为证据采纳。杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年11月版，第166页。这个观点显然没有看到非法取证对法治化的危害性，因而不断受到现代司法实践的质疑。
关键词： 民事诉讼 最佳证据规则 完善
最佳证据规则的出现与普通法的发展历史有着密切的联系。英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。这种规则被称为文书证据规则。
一、我国最佳证据原则存在的问题
由于长期受大陆法系职权主义审判模式的影响，我国在诉讼立法上并未设置较为系统而规范的证据规则，但最佳证据规则的立法精神仍然在某些立法和司法解释中表现了出来，我国存在着具有最佳证据规则因素的分散规定。我国《民事诉讼法》第68条规定："书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。"最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定："证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。"最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》第10条对以上规定又有补充和发展，规定："当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品。"第20条规定："调查人员调查收集的书证 ，可以是原件也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。"第49条规定："对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复印件、复制品与原件或原物一致的。"第 70 条规定："一方当事人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与原物核对无误的复制件、照片、录像资料等……"第 77条规定："人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。"
我国的相关立法规定尚存在以下几点问题：（1）我国民事诉讼法68条和司法解释《若干意见》78 条的规定有矛盾之处，前者规定在"确有困难"的情况下，法律上并不排斥对原件以外的书证的证据效力；但是根据后者规定，只要证据提供人拒不提供原件或原件线索，无论是否"确有困难"，且没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中证据力不予认定。（2）《若干规定》第 10 条和第 49 条规定了书证提交原件的例外情形，但是需要指出的是，这些规定还是比较笼统的①，尤其是上述《若干规定》中第 49 条"确有困难"的规定过于抽象，操作性不强，司法实践中不能够具体把握，具体情形规定的缺乏，司法解释的过于笼统和严重缺乏操作性，给法条的运用造成了困难，是亟待解决的重要问题。（3）我国复制件的证明力的规定过于严格。我国民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼关于书证的最佳证据规则既涉及证据能力，又涉及证明力，但其规定与英美法系国家关于规范证据能力的最佳证据规则和法国民事诉讼中的书证优先规则有着很大的差异。
二、完善我国最佳证据规则的思考
1、最佳证据规则的适用范围
英美证据法的最佳证据规则适用的主体比较宽，包括了我国的书证和视听资料。由于英美法中是从可采性的角度对证据进行限定，即不符合证据规则的证据不可进入法庭，为防止因规则过于严格而使可采的证据过少，他们规定了非常多的规则适用的例外情形，这也区别于我国的证据法。此外，英美法规定当文书所记载的内容成为证明对象时才适用最佳证据规则，而我国有人认为只要当事人在诉讼中使用了书面证据就必须出示原件，这实际上是扩大了其适用范围。
2、统一相关概念的界定
原件与其复制件是一对重要的关联概念，其作为证据的差别是相比较而存在的，因而应当对他们作出界定。可以参照英美法对于证据的原始状态以"原件"命名，对于证据的衍生状态以"复制件"命名。笔者以为对原始状态以"原件"命名会有较大的概括性；对于衍生状态我国立法和司法解释中出现了"复制件"、"复印件"、"复制品"三种提法，若统一称为"复制件"更为合理。
3、第二手证据的范围
笔者认为，我国的最佳证据规则只解决了不同证据之间或同种证据中的不同形式（如公文书证与其他书证）之间的证明力大小问题，而并未明确解决在举证人无法提出原件时，复制件的证明力问题。也就是说，并未明确规定适用最佳证据规则的例外，没有明确规定哪些情况下可构成免于提供书证的原件、有关书证的其他证据如复制件等也可予以采纳的事由，在这一点上应该通过立法进一步完善。
完善我国证据规则体系，既不能脱离国情、生搬硬套地借鉴外国法，也不能将外国法拒之门外，我国立法层面虽然体现了最佳证据规则的精神，但对何谓原件、复制件、在什么情况下许可使用复制件、确有困难的情形等都不清楚，因而，并没有确立严格意义上的最佳证据规则，应对此进行完善。我国立法应放宽对复制件的限制，统一相关概念的界定，增加对证据的原件和复制件的证据力问题作出具体的规定，结合自由心证原则，由法官判断原件与复制件证明力高低。本文深信通过理论界的进一步研究，实务界的虚心学习及运用，所遇到的困难将会逐渐克服。
注释：
①张永泉著：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第218页。
参考文献：
[1] [美]约翰・w・斯特龙主编：《麦考密克论证据》（第五版），汤维建等译，中国政法大学出版杜2004年版；
[2]汤维建：《英美证据法学的理性主义传统》（四），《诉讼法周刊》，http：///procedural/；
[3][台]陈朴生著：《刑事证据法》，台北三民书局1979年版；
[4]李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1982年版；
一、扩大了举证责任倒置
“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼举证责任分配的基本原则，即当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实 主张的，由负有举证责任的当事人承担 不利后果。
为了保护当事人的合法权利，维护弱势人的地位，《规定》对特殊侵权诉讼中的专利侵权，高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、搁置物或悬挂物致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害沿用了的前司法解释中举证责任例置的规定，同时还增加了共同危害行为致人损害，由实施危害行为的人就其行为的损害结果之间没有因果关系，承担举证责任，增加了因医疗行为引起的侵权诉讼，不再由处于弱势地位的患者来证明医院有责任，而要由医院证明自己对患者遭受的损害没有责任，即要由医院证明自己的清白。
二、确定了人民法院可调取证据
在现代的民事诉讼中，法官的地位是居中判决，只在特定的情况下才依职权调查收集证据。但由于以往没有法律依据，实践中容易出现有的法官过多依职权调查收集证据，有的法官应该调查取证而不调查的现象。《规则》明确把需要由人民法院调查证据分为两种情况：一是为保护国家利益、社会公共利益或其它人合法事实；二是涉及依职权追加当事人、终结诉讼、回避等与实体解议无关的程序事项。当事人及诉讼人因客观原因不能收集的下列证据，可申请人民法院收集：第一，证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；第二，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；第三，当事人及诉讼人确有客观原因不能自行收集的其它材料。
三、完善了举证 时限
《规定》中明确举证时限，在举证时限内当事人必须向人民法院提交举证材料，否则为当事人放弃举证权利。《规定》中对举证时限的确定规定为两种：一种是由当事人协商一致，并由人民法院认可，即举证时限是由人民法院认可的当事人约定的时限；另一种是由人民法院指定的举证时限，从当事人收到受理案件通知书之日起不得少于三十日。《规定》中有关证据交换的规定，案件复杂需要证据交换的，证据交换之日为举证时限的届满之日。而且，约定或者指定举证时限届满日均为开庭审理之前。
《规定》确定当事人在约定的举证期限或者法院指定的举证期限内提交举证材料确有困难，可以向法院申请延期两次，人民法院准许的，举证期限延长。
此原则还规定了例外，即当事人在一审举证期满后新发现的证据或在一审庭审结束后新发现的证据等，可作为“新的证据”分别在一、二审程序中规定的时间内提出。
四、肯定偷拍偷录证明效力
第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据；
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第十八条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
第十九条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
第二十条调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。
第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。
第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。
当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。
第二十四条人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
第三十条人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。
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