时间：2023-06-12 09:11:08
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与三方合同进行比较研究，分析两者之间的主要差异，为合同管理的实践工作提供理论依据。
关键词：双方合同；三方合同；差异分析；
Abstract:Contract is the linkageand the supreme working rules among all sides in engineering construction which acts as the instrument regulating economic action ofcontract both-sides.There have been plenty of conctracts in engineering construction and so much misunderstanding about contract also.So,in this paper two-sides contract and tripartite contractshould be studied comparably to find out the main difference between them in order to supplying theory gist for contract management practice.
Keyword:two-sides contract;tripartite contract;difference analysis
前言：在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。现代建筑工程项目的具体实施通常是通过合同委托完成的，从而决定了合同在工程项目管理中的独特作用。由于社会化大生产和专业化分工的需要，一个工程必须有几个、十几个，甚至更多参加单位，这决定了在工程的实施过程中，会出现大量的合同。其中，大量的合同属于双方合同，但也存在相当数量的三方合同。并且，三方合同的数量和重要性有着上升的趋势。本文对工程合同中的双方合同和三方合同进行比较研究，以明确各自的界限，为工程评标和合同管理提供理论依据。
1 建筑工程合同概述
1．1 建筑工程合同基本概念
《中华人民共和国合同法》对合同的定义如下:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。”其中对于建设工程合同有专项定义：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘查、设计、施工合同。”[1]从建设工程合同的定义可以看出合同是发包人与承包人法律关系的定义，合同条件明确定义了双方的责权利：承包人在合同约定的工程范围内实施工程，发包人在工程竣工验收合格后，接收工程，同时支付约定的工程价款。在建筑工程项目中，绝大多数合同只有两个合同主体。但由于现代工程项目的复杂性，出于联盟或者制约等的目的，三方合同应运而生。
1．2 建筑工程合同的特点
（1）单件性或一次性。任何项目从总体上来说都是一次性的、不可重复的。项目的一次性是项目最显著的特点。这个特点造成合同的签订和实施过程充满着不确定性和风险，合同的签订和实施没有比较可靠的参照（虽然有标准的合同范本）。
（2）合同标的物――工程对象系统的复杂性和个性化。现代工程不仅体积大，涉及的专业门类多，而且科技含量高，常常是硬件和软件的结合体。这是工程合同一切问题的和复杂性的根源。
（3）合同定义的工程业务方式的特殊性。工程合同与通常的货物采购不同，先通过招标投标确定合同价格和工期，然后再完成工程的设计、供应和施工工作。然而，在招标投标阶段，对合同标的物――工程对象系统地描述通常是不完备的，双方的理解也可能常常不能保持一致。因此，要求承包商事先比较准确地确定合同价格和工期是十分困难的，这是工程合同的基本矛盾。
作者简介：李娜（1981-）女，河南郑州人，工程师，从事工程造价与工程项目管理研究
（4）合同双方参与合同标的物的实施建设过程。由于项目的一次性、项目的复杂性和重要性、项
目投资金额巨大，使得项目的建设实施过程充满风险，迫使业主参与项目的实施，掌握项目实施的
主动权。这与简单的货物采购合同存在极大的差别。
2 建筑工程双方合同与三方合同的差异分析
从上述分析可知，建筑工程合同与一般的经济合同最大的或者最终的差异是――甲方参与合同标的物的实施过程。基于降低风险、掌握项目实施的主动权或者监督权，建筑工程合同中经常出现业主签字的三方合同。这给项目评标或项目的实施带来一定的困难和疑惑。一份有三方参与签字的合同是否属于三方合同？作者就这个命题进行双方合同与三方合同的差异分析，以期明确两者的根本区别。
2．1 合同标的差异分析
合同标的是指合同当事人之间存在的权利义务关系，合同标的物是指当事人双方权利义务指向的对象。商业买卖合同中会有的特定名词，标的物指买卖合同中所指的物体或商品。例如，在房屋租赁中，标的是房屋租赁关系，而标的物是所租赁的房屋。标的和标的物并不是永远共存的。一个合同必须有标的，而不一定有标的物。如在提供劳务的合同中，标的是当事人之间的劳务关系。而在劳务合同中，就没有标的物。在建筑工程合同中，不管是双方合同或三方合同，标的物不会在性质和范围上存在差异，其相对应的工程对象系统都可以是相同的；同时，在合同工作内容上也不会存在差异，都属于全寿命周期范围内的工作。基于以上的分析，双方合同与三方合同可以适用于相同的标的物。
但在合同标的上，双方合同与三方合同存在根本差异。合同标的的根本是合同当事人之间相对应的权利义务关系，从建设工程合同的定义可以看出，合同是发包人与承包人法律关系的定义，建设工程合同的基调是双方合同。合同主体只有两个――发包人与承包人，利于权利义务的划分和纠纷的解决，利于标准化和格式化，利于合同研究和标准合同的推广。在双方合同中，合同标的――即当事人之间存在的权力义务关系是双向的。在合同是完善的假设条件下，合同双方的权力义务是对等的，这是双方合同标的的特点。
而在三方合同中，双向关系即可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。其合同标的的特点是权力义务连环，权利义务只有在三方制约的前提条件下才能达到平衡。如“三方代建合同”，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定“政府主管部门”的权限和义务：对代建单位（受托人）的监督权、知情权；提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务：对代建单位（人）的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权；协助义务、自筹资金供给义务[2]。这是双方合同与三方合同最大的区别。另外，在三方联营承包合同中，联营体内的每个成员除了对联营合同规定的自己的工程范围负有责任外，还与业主有合同法律关系。双重合同关系是三方合同的特例，但这也是双方合同不具备的特点。
2．2 合同性质差异分析
从建筑工程合同的定义上分析，承包合同的目的是工程成果和报酬的交换，工程中绝大多数双方合同属于这种性质，其合同关系适用于合同法调整范围。而三方合同则比较复杂，其不仅是一种合同模式，同时还属于一种社会契约。
如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合，所以它属于一种社会契约。联营体具有团体性，但它在性质上又区别于合资公司。因此，工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营承包合同关系，它的法律基础是民法中关于联营的法律条文[3]。另外，三方待建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾。争议在于代建关系是一种民事委托关系或是行政委托关系，直接导致代建行为的法律关系不清。通过委托代建，建设单位的民事责任风险转移了，但行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，原因在于代建制度并不是一项法定制度。尽管在《国务院关于投资体制改革的决定》中提到了“代建制”，但由于相关的配套政策还不健全，代建机构的法律地位仍不明确[4]。由此带来的是三方代建合同的法律关系模糊，但基于三方代建合同的基石也是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合或者制约，我们可以将其视为一种社会契约。以上两种合同，其范围都已经超出了合同法的调整范畴，同样的情况也出现在工程担保合同中。通过以上分析，双方合同与三方合同在性质上存在着较大的差异，其焦点在于是否超出合同法的调整范围。
2．3 合同效力差异分析
合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的甚至法律的处罚。除了某些特殊情况使合同不能实施外，合同当事人都不能摆脱这种法律约束力。这是建筑工程双方合同的效力特点，同时也适用于大多数三方合同。
但是，在三方合同中的三方联营承包合同中，是不存在这个特点的。通常联营承包合同在工程承包合同投标前就得签订，作为工程承包合同的一个附件。业主在资格预审时既要将联营体作为一个总体单位来考察，同时又要分别考察各成员的资质和业绩。在评标时业主也必须研究联营合同、联营体运作的问题，以及可能带来的风险。只有总承包合同签订，联营承包合同才真正有效。只有总承包合同结束，联营体才能解散，联营体必须完成它的总承包合同责任。从上面的分析可以看出，三方联营承包合同的效力是有条件的，只有在总承包合同签订的条件下才成立。假如没有成功签订总承包合同，那么之前签订的三方联营承包合同是没有法律效力的。这与一般的双方合同有根本的区别。
另外，双方合同在合同任务结束或者单方毁约的条件下结束（毁约方需要承担毁约责任）。在某些三方合同中，即使单方毁约（除了业主），合同依然继续履行。如在三方联营承包合同中，当某联营成员退出时,其他联营成员有将联营体的业务进行到底的全部权利和义务。同样的情况也出现在某些三方工程合同中（非联营）或者工程担保合同中。
3．案例分析
作者在评标工作中，发现在工程实际操作中存在大量的对三方合同的误读。如在某工程清标过程中，业主要求承包商所提供的以往的承包合同必须是双方合同（即不认可三方合同），而同时业主认为只要合同中出现三方签字的即为三方合同，从而导致了许多合同作废。这种做法是值得商榷的。作者发现，处于监督的目的，业主作为鉴定方经常会出现在分包合同或者指定分包合同中。而在这种合同当中，业主其实是不在合同权利义务关系中的，即此类型的三方合同本质上是属于双方合同。因为分包合同或指定分包合同，合同主体只有两个――总承包商和分别商或指定分包商。合同的权力义务关系只在两者之间存在，即使发生本合同范围内的纠纷，也与业主没有任何关系。
4．结论
合同作为工程建设的纽带，其重要性是不言而喻的。随着现代项目复杂性的日益增加，为确保工程建设的顺利实施，加强合同管理是关键。从而，加深合同的认识就显得非常必要了。从上面的分析，可以看出双方合同和三方合同存在着合同标的、合同性质、合同效力等方面的主要差异。同时，两者之间在其他方面，如合同界面、复杂程度、应用范围、操作流程、风险控制等方面也会存在差异。对两者差异的研究，有助于加深对工程合同的理解，为实际工程合同管理提供依据。
参考文献：
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[3]成虎.工程合同管理[M].北京.中国建筑工业出版社. 2005.
[4]周世玲.贵州省政府投资工程代建制情况研究[J].建筑经济，2006，（5）.
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李克飞，1964年生，新疆石河子人。1987年毕业于陕西师范大学，1997年获法学硕士学位。2000年任职于自治区高级人民法院兵团分院。现为兵团分院研究室副主任。参与编写《法学基础理论》（中国警官教育出版社1990年）教科书，并担任副主编；参与编写《人生的困惑》思想道德教育参考书（中国教育出版社1992年）。近年来，在公开刊物上发表了《国有企业股份制改造应当注意的问题》《我国证券立法模式初探》等论文十余篇。2004年，主持研究了兵团农牧团场职工人身损害赔偿的法律适用问题，出台的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》在兵团各级法院中广泛适用。
改革开放以来，兵团农牧团场除了戍边固土、维护新疆的稳定和国家的安全外，也和全国农村一样集中精力落实和完善以职工家庭为基础的土地承包制度。但是，农牧团场与地方农村有着明显的区别，实行的土地承包也就存在着较大的不同。《农村土地承包法》和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》没有规定像农牧团场这种全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵团农牧团场的土地承包如何适用法律，就成为审判中的疑难问题。
一、兵团土地承包与农村土地承包的区别
承包土地的性质不同
兵团农牧团场的土地既不属于城市市区或者郊区，也不同于农村，但从兵团产生的历史背景和管理体制来看，兵团使用的土地都属于国家所有。农牧团场只是依法代表国家行使国有资产管理权，具体则由职工与农牧团场通过签订承包合同从事农业生产经营活动。农村承包的土地依法属于农民集体所有，现实中存在3种形式：乡镇农民集体所有权、村农民集体所有权和村内农民集体所有权。农民集体所有的土地，依照法律被征收或者征用后，国家应当进行补偿，而农牧团场使用的国有土地不存在征收或者征用的问题。
兵团农牧团场中还有一种特殊的所有制成分，即在极少数团场内存在着集体所有制连队，土地属于集体所有，但所占比重很小，农户承包土地则是按照兵团国有土地的性质进行的。
承包土地的主体身份不同
农村土地承包的发包方为村集体经济组织或者村民委员会或者村民小组，承包方是农民。农民承包土地必须具备农村集体经济组织成员资格，否则不能成为土地承包的主体。农民依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，只有通过承包土地，才能获得生活保障和其他社会保障。“农村居民取得非农业户口的，往往仍需以集体经济组织农村土地保障其基本生活。”
兵团土地承包的发包方为农牧团场，承包方是职工（少数为集体所有制农户）。农牧团场通常作为全民所有制企业对待，对国家授予其经营管理的土地和其他财产依法享有经营权。兵团的职工以与农牧团场形成劳动管理关系而获得身份。2003年农业部和公安部联合下发了《关于落实农垦系统国有企事业单位职工及家属非农业户口政策有关问题的通知》，全部将兵团职工从农业户口转为非农业户口。兵团的职工享受养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保障，并按国家政策享受工资和离退休待遇。
承包方的负担程度不同
目前，农村已取消了农业税，农民承包土地不再向发包方和国家交纳任何费用，大大减轻了农民的负担。
关于国有农场税费问题，国务院办公厅了《关于深化国有农场税费改革的意见》，要求国有农场要积极推进税费改革，减免农（牧）业税，将农场土地承包费中类似农村“乡镇五项统筹费”的收费全部免除，防止通过调整土地承包费加重农场职工负担。兵团正积极制定措施朝这一方向努力。目前，兵团职工承包土地除向发包方按兵团规定交纳国有土地使用费外，还要交纳一定的社会保险五项统筹费、工会经费、教育经费、职工福利费和社会公益性费用等。兵团集体所有制农户除不交纳社会保险五项统筹费、工会经费、教育经费和职工福利费外，其他费用要参照全民所有制职工交纳。
承包形式和经营权流转方式不同
按照《农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。这是我国法律规定的家庭承包和其他方式承包两种承包形式。“家庭承包主要是耕地、林地和草地，承包地具有强烈的社会保障和福利功能”。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，强调的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包经营权不能继承，但承包期间取得的利益可以作为遗产继承。其他方式取得的承包经营权可以继承。在农村土地承包中，以家庭承包取得的承包经营权可以通过转包、出租等形式流转；以其他方式取得的土地承包经营权可以通过转让、出租、入股、抵押等形式流转。
兵团农牧团场土地承包，因其所有制性质的不同而有所区别。农牧团场职工每户所确定的“两用地”经营权可以由本团场上岗子女继承，“大田”土地承包经营权不能继承。职工取得的土地承包经营权可以通过转包、出租等形式流转，但必须经农牧团场的同意。农牧团场职工承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都属于国有土地和资源，其经营权除了可以通过转包、出租等形式流转外，不能像农村土地承包那样采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。
承包方的种植权和产品分配权不同
农民承包土地后，种植什么作物，国家不去干预，只在宏观政策的调控下积极引导农民种植农作物。农民承包土地享有完整的种植权和产品处置权。
兵团职工承包土地要受到国民经济发展和整体利益的约束，带有较强的国家调空和浓厚的计划性。职工除了划分的“两用地”完全自主外，“大田”农业承包需按照国家政策种植农作物，每年与农牧团场订立一次“订单”合同，约定农产品必须销售给发包方，收益和风险按一定比例于合同中确定，保证职工和农牧团场收益共享、风险共担。因此，兵团农牧团场职工的种植权和产品处置权要受到很大的限制。
二、兵团土地承包涉及的法律适用问题
土地承包中合同法律关系的处理
农村土地承包中的法律规范是针对农民集体所有制制定的，全民所有制条件下的土地承包法律关系还是一个空白。因此，兵团土地承包的特殊性，决定了兵团职工与农牧团场签订的土地承包合同难以适用《农村土地承包法》及其司法解释的规定。在我国法律体系中，《土地管理法》、《森林法》、《农业法》只是对国有企业、职工和承包经营进行了原则性的规定，但就单纯的土地承包关系而言，农牧团场与职工之间形成的是平等的合同关系，签订承包合同的依据是兵团的“1＋3”文件，而不是《农村土地承包法》及其司法解释。实践中，兵团土地承包合同约定的权利义务关系本身也突破了《农村土地承包法》及其司法解释的规定。“1＋3”文件是兵团专门规范农牧团场与职工之间土地承包关系的政策性文件，在兵团范围内实施。该文件不违背宪法和法律的基本原则，是报经国务院同意实施的规范性文件，是对法律空白的补充。“1＋3”文件调整兵团土地承包法律关系符合中国特色，符合兵团的实际。
兵团农牧团场土地承包纠纷诉至法院以后，处理兵团土地承包合同纠纷案件应当依据《民法通则》和《合同法》的规定，参照《农村土地承包法》，着重适用“1＋3”文件。
土地承包中劳动法律关系的处理
综观兵团的体制和管理模式，兵团职工已完全纳入社会保障体系，享受工资和离退休待遇，因此，农牧团场的性质是全民所有制国有企业。用人单位是劳动行政管理者，职工是劳动者，二者之间形成的都是一种劳动法律关系。在农村，集体所有制经济组织与农民之间形成的是一种自治的劳动群众关系，与农牧团场有着根本的区别。在市场经济条件下，农牧团场与职工之间的劳动法律关系往往反映于土地承包合同之中，并约定了相关的劳动法律关系的内容，带有很强的劳动行政管理色彩。这在农村土地承包合同中是不存在的。
兵团农牧团场与职工之间发生的大量劳动争议纠纷，要根据当事人的诉讼请求进行审查。当事人请求的纠纷中属于劳动争议的，按劳动纠纷处理程序办理。实践中，农牧团场与职工之间内在的劳动法律关系的内容，常常与土地承包合同关系融为一体，并订立于承包合同之中。发生纠纷后，当事人请求的属于劳动争议的，人民法院应当从土地承包合同中将劳动法律关系的内容“剥离”出来，按照《劳动法》和有关劳动行政法规处理。
有关行政法律关系的处理
Abstract： EPC is a management way of the general contract of construction projects. This management way has been accepted in the world， and it has been adopted by the part of the enterprise and the unit in our country. Additionally in construction process， the legal risk of EPC project is also in the initial stages of project construction and the financial fund calculation phase of project. This article studies the legal risks of EPC project contract.
关键词： EPC；法律风险；合同
Key words： EPC；legal risk；contract
中图分类号：F284 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）29-0091-02
0 引言
电建企业中的EPC项目具有周期长，规模大以及难度系数普遍较高等特点决定了该项目下的供货商和分包商分布较为广泛，并且其中还蕴藏了一定的风险，比如自然风险与经济风险。电建企业实施EPC项目可以发挥总承包商对整个进行项目管理的策略与技术水平。不过其中存在的一些项目风险，相关人员还应引起足够的重视。
1 EPC项目合同简介
EPC项目合同的内容涵盖了设计、采购、施工三个环节，其中是一个总承包商负责这三个环节工程的实施，因此也被称之为交钥匙工程。在实际的建设施工项目中，往往具有复杂的施工结构，需要使用较高水平的技术，并且项目投资资金较多时最好是选择EPC项目合同。
EPC项目合同下的管理方式承包商只需要与工程建设中的供货商以及业主保持联系即可，减轻了供货商在工程中需执行的任务，并且明确了自身的责任与义务。其中承包商承担设计、采购、建设安全等有关的风险，缩小了业主承担风险的范围，所以承包商应该全面分析工程建设中存在的风险，并采用整合设计方法，提高采购与建设等环节的质量，有效降低存在的风险，使自身的利益得到保障。
2 EPC项目下承包商涉及到的主体
总承包商在EPC项目下应按照有关的程序以及标准履行所应承担的责任与义务，并且在履约过程中涉及到的主体往往不只是一两个，而是多个。在实际项目建设施工之前，总承包商需要与项目建设设计单位签订项目建设设计合同，并与提供施工所用材料的供应商与运输材料单位分别签订购买材料与运输材料合同，此外还需要与项目建设所需的分包商签订分包合同，并且与合适的保险公司之间签订有关保险合同。而在项目施工过程中，总承包商还有必要与当地的政府部门以及施工场地周边的居民等进行有效交流沟通，确保项目建设能够顺利完工。
3 总承包商法律关系分析
3.1 总承包商合同关系 总承包商合同关系是项目建设中其他法律关系的基础。所以，业主需要根据EPC项目的条件与标准，采用招投标方式，选择最佳的项目建设总承包商。只有确保总承包商各项资质符合项目建设的要求，并与业主签订好有关的项目合同总承包合同，才能保证总承包商能够进行其他的各项责任义务的履行，并产生相应的法律关系。总承包商在后续产生的行为，需要符合总承包商合同中的相关内容，严格控制自身的行为，履行自身的法律责任。
3.2 设计合同法律关系 众所周知，EPC项目下的建设工程项目往往具有较大的规模，所需要的投资额也比较高，所以总承包商在选择项目设计单位时需要综合考虑选择最佳的设计单位。通常情况下，业主对项目工程进行投标时，如果招标人同意联合投标的形式出现，那么投标单位有时不只是一个单位，而是设计单位与施工单位等几家单位采用联合投标的方式进行项目工程建设投标。在这种形势下，总承包商应该在设计单位进行项目工程施工设计时，制定项目设计合同内容，明确彼此的责任与权力，并与设计单位进行洽谈，并签订项目设计合同。
3.3 采购合同法律关系 在项目工程施工中需要采购相关的材料才能进行项目施工。承包商在进行采购时需要遵循相关的标准要求，并且与供应商之间签订采购合同。如果涉及到业主自行采购的材料，总承包商还应掌握该材料的质量与到货时间等事项。
3.4 保险合同与银行法律关系 总承包商应该与合适的保险公司签订保险合同，降低自身在项目中可能会面临的风险。总承包商与银行签订相关的合同，并给业主出具相应的担保，此外银行还需为项目建设业主提供银行保函。
4 有关的法律风险分析
4.1 总承包合同风险 总承包商在EPC项目中需要承担设计、采购以及施工等多种环节的任务，因此在总承包合同中涉及到的内容条款比传统方式下的总承包合同较多，相应的承担责任风险也在无形之中扩大。经过签字的总承包合同具有法律效益，所以在制定合同内容时，需要全面考虑，使合同具有严密性，保证合同双方的利益。有的工程建设中，因总承包商没有完全理解对方的表达技巧与用词，最后而为此付出了较大的代价，致使自身利益受到损失。因此，一旦总承包合同确立，双方就必须按照合同内容条款严格要求自身行为，履行相应的职责。
4.2 合同中价格条款风险 众所周知，价格条款在合同中并不是固定不变的，有的明确规定价格需要前面包干，有的则规定部分包干，部分不包干等多种情况。因此，EPC项目招标之前，总承包商应该对项目的投资额进行考虑。
4.3 工期风险 EPC项目建设是一种大型的项目建设工程，所以工程完工的时间有一定的长度。项目总价条款以及承担的责任义务在有关的合同内容中若是已经明确规定，施工单位则应保证工程施工的质量，并尽量在预期的时间内完工。避免因工期超过了合同规定的时间，而需要承担相应的违约风险。
4.4 项目内涉及到的法律风险 EPC项目下的总承包商占有重要的角色地位，在项目建设工程施工中与多种主体都存在一定的联系，具有较为复杂的法律关系，因此承担的法律风险比业主多。在实际EPC项目中，总承包商往往会与内部、外部保持了一定的联系，从而建立相对应的法律关系。EPC项目合同中总承包商与传统工程项目中的责任与义务存在一定的差别。尽管业主将一大部分的责任与风险转移到了总承包商身上，因此在实际的工程项目中只需要与总承包商进行联系，但是总承包商因肩负相关的责任，并且能够为了及时准确的完成责任义务，需要与相关的人员进行业务联系，如供应商、施工单位等。
EPC项目在国际上具有一定的影响力，国外许多企业在工程建设中都会选择此种管理模式。但是我国只有一部分大型企业完全具有使用这种能力，此外一大部分企业主要是设计单位或是施工单位。所以在EPC项目中总承包单位需要发生法律关系的人员签订合同，确保合同内容能够约束彼此的行为，明确相关的责任人能够合理履行自己职责，共同促进工程建设达到一定的质量。
5 结束语
EPC项目中总承包商承担的风险较多，并且该项目下所有的风险，在项目建设的初始阶段到项目竣工以及资金核算等环节都会存在。因此，无论是招投标文件还是其他的合同文件，都应该仔细的拟定，并全面的检查，提高合同文件的严谨性，确保责任双方的权利与职责能够得到明确。
参考文献：
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被上诉人xx县杨x镇朱x村民委员会。
法定代表人朱xx，该村委会主任。
上诉请求：
2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理；
3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
上诉人不服xx县人民法院（200x）x民初字第900号民事判决书，现提出上诉，具体事实和理由如下：
一、一审法院认定事实错误和互相矛盾
（三）关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由，从而认定转让协议无法继续履行，该判决理由根本就站不住脚！本合同正常履行受阻的原因，在于被上诉人以及部分村民的侵权行为，而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下，上诉人完全可以另行栽种，从而完成合同目的！可以这样说，只要上诉人有劳动能力，只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失，荒山承包合同就不存在无法继续履行！另外，因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍，而作出不利于上诉人的判决，是完完全全背离公平原则的！
二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误
荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人；承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人，但并不是说，转让协议的当事人就是三方，这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系，而并不能改变原承包合同的内容，转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章，只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意，而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人，而非上诉人与被上诉人。转让协议中，被上诉人不是合同当事人，因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求，准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权，是违反合同相对性原理，是违反合同法规定的！
三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形
合同的解除，按照合同法的规定，有协议解除和法定解除两种，判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”，上诉人一字一字查遍转让协议，别说解除合同的条件，八个条文中，甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定，纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话！因此，本案并无最高院解释第二十四条第（一）项适用之余地！
那么，一审法院该条第（三）项的引用是否正确呢？该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形，一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致，另一方面也如前述，在被上诉人停止侵权行为后，上诉人完全有能力继续履行合同，不存在合同无法继续履行的情形。因此，引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举！
四、被上诉人的反诉根本就不能成立
（一）如前所述，被上诉人并非转让协议的当事人，作为转让协议当事人以外的第三人，依法不享有合同解除请求权，因此被上诉人不是反诉的适格原告，对该反诉依法应予驳回！
（二）被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订，这根本就不符合事实，因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益，如果原审第三人不同意，仅仅有上诉人和杨秀海的串通，转让协议是根本就不能签订的！此外，被上诉人并未证据能够支持其主张！
（三）被上诉人认为转让协议违反民主议定原则，是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释，承包合同签订需要经民主议定程序，转包等行为无需所谓的民主议定程序，原因就是如前所述的发包方并非当事人，因此无需发包方去民主、去议定！被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形，上诉人是被上诉人村民，不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲！
（四）中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》，而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》，承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前，根据立法法关于法不溯及既往的原则，土地承包法不能适用，也不存在所谓的参照！
（五）被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内，下达所谓的处理意见，横加干涉诉人依法享有的承包权，其实质在于国家“退耕还林”政策的实施，使上诉人可以得到部分补偿，而被上诉人又想染指这部分利益！被上诉人属于典型的“红眼病”行为！
五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”
《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件，是县政府对上诉人林地承包权的行政确认，在该证件依法撤销或者变更之前，上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益！一审法院不顾核发林权证书的存在，而判令解除转让协议，这将造成上诉人持有合法权利证书，却享受不到权利，其他人无权利证书却能享受权利的怪现象，造成上诉人的“有证无权”，一审法院等于在实质上行使了行政撤销权，民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力，这是不符合法律规定的！
综上所述，一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、被上诉人反诉根本不能成立，由于认定错误从而导致最终适用法律和判决结果的错误，依法应当予以撤销！为保护上诉人合法权益，特向贵院提出上诉，请依法撤销原审判决，改判或者发回重审，维护法律的尊严！
【关键词】农村土地承包经营权；诉讼；问题
【作者简介】罗楚湘，北京邮电大学人文学院副教授，博士，北京100876
【中图分类号】D923.6 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）07-0103-04
在我国，依法实行农村土地承包经营制度是一项基本经济制度。所谓土地承包经营权，就是权利人对集体所有或者国家所有由集体使用的土地，享有依照法律和合同的规定，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。农村土地承包经营权是我国特用的用益物权制度。但是，在司法实践中，一些基层法院对于土地承包经营权性质的认识模糊。用解决债权争议的方式处理土地承包经营权纠纷。从而导致出现错误适用法律等方面的诸多问题。
一、问题的提出
湖北省某县渔场（以下简称渔场）属于某镇政府集体所有。2006年lO月。镇政府与王某签订了《渔场承包合同》；2006年12月，王某、张某签订《关于共同承包渔场的协议》；2007年1月1日，王某与张某开始共同经营渔场。此后，王某与张某因为经营理念等不同，发生激烈冲突。2012年1月1日，张某诉至法院，提出三项诉讼请求：一是判令被告王某退出合伙；二是依法清算、分割合伙财产；三是判令被告王某承担本案的全部诉讼费用。此外，本案一审时，法院就案件的实体处理征询了渔场的发包人（镇政府）的意见，而镇政府提出了以下书面意见：如果法院将经营权判与其中任何一人，镇政府均无异议。一审法院判决除了满足了原告的三项诉讼请求外，还将渔场的承包经营权归原告。一审判决后，王某提出上诉；二审法院维持了一审判决。现本案已经进入再审程序。
本案所折射出的法律问题极具代表性和典型性。笔者曾作为王某的二审及再审的人参加诉讼，现就本案中的法律问题进行分析解剖，以求教于同仁。
二、本案引发的法律问题
（一）关于农村土地承包合同的性质问题
《民法通则》第一次在法律上确立了土地承包经营权。但是，由于《民法通则》并没有使用物权的概念，因而对土地承包经营权是否为物权有着较大的争议。在司法实践中，人们大多认为土地承包经营权只是一种债权。此后的《土地管理法》和《农村土地承包法》也对土地承包经营权作出规定，但是，它们都没有规定农村土地承包经营权是一种物权。《物权法》第一次承认土地承包经营权是一种物权。
本案既涉及到物权法又涉及到合同法的适用问题。物权法和合同法在调整社会财产关系方面具有密切的联系。物权法也规范一些合同关系，如本案涉及的农村土地承包合同。然而，我国立法不承认物权合同的概念。土地使用权出让合同、承包经营权合同、抵押合同和质押合同等涉及物权的合同主要由物权法加以调整。物权法通过物权请求权这一特有方式对物权进行保护：在合同法中则通过违约责任如违约金、损害赔偿等方法来保护债权。
因此，“在审判实践中，完全用《合同法》的理念对农村土地承包合同的性质进行解释会遇到一些不可克服的障碍。将其置于一般民事纠纷的处理平台，用经典合同法理论予以考量至少是不完全准确和适当的。”本案中，两级法院用动态的合同关系否定了静态的物权关系。殊不知，物权法和合同法相互配合，才能共同对社会经济发挥着完好的调整作用。
（二）关于土地承包经营证书的权利属性问题
《物权法》第127条第2款也规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”可见，土地承包经营权证、林权证、草原使用权证等是承包人享有土地承包经营权的法律凭证，是承包人享有用益物权的权利凭证。在土地承包经营权设立后。各级地方人民政府都有义务向土地经营权人颁发土地承包经营证书。本案中，王某早已取得了诉争渔场的滩涂水域养殖使用证。王某所合法领有的滩涂水域养殖使用证，表明了国家对其水面养殖权利的保护和认可，也是证明其拥有承包经营权的有力证据。但是，法院无视王某依法领有滩涂水域养殖使用证的事实，将渔场的承包经营权强行判给张某，不仅是漠视政府行政决定的行为，而且通过司法判决强行改变政府机关的具体行政行为。严重侵犯了行政权的正常行使。
（三）关于承包费及优先承包经营权问题
通过招标、拍卖和公开协商承包等其他方式的取得承包经营权的，承包费是承包合同的一个关键条款。是承包合同的对价。家庭承包时。不一定要支付承包费；而在其他方式承包时，原则上要缴纳承包费。本案中，所有的承包费都是由王某一人所交纳。张某没有缴纳任何承包费。因此。我们暂且撇开法律适用，而改用简单的公平合理原则来衡量：法院在王某缴纳完毕全部承包费之后。强行将渔场的承包经营权判给张某。于情于理都是说不过去的。简言之，张某对于《渔场承包合同》没有支付任何对价，却获得了剩余10多年的渔场承包经营权，属于不当得利。
其次。关于优先承包经营权的规定。《农村土地承包法》第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”王某是镇集体经济组织成员，在同等条件下，王某优先享有渔场的承包经营权。必须指出的是，这个同等条件是镇政府的发包条件，不是其他人或其他组织臆想出来的其他什么条件。简而言之，镇人民政府的关于承包费用100多万元的条件，就是本案渔场最为重要的发包条件。而这100多万元承包费用是王某一人缴纳的，与张某没有任何关系。王某是该镇农业户口，属于镇集体经济组织成员，享有同等条件下的优先承包权。即使渔场的承包经营权在法院的受诉范围之内。法院也不应该将承包经营权直接判给张某，而应该首先考虑王某的优先承包经营权，否则，侵犯了王某的优先承包权。
（四）关于合伙的认定问题
《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“人合”是合伙关系的基础，主要体现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同投资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。对于个人合伙，不仅要有合伙协议、共同投资，而且还必须共同经营。张某参与所谓的“合伙”后，就一直以旁观者的身份。置身于渔场之外。张某与王某的合伙协议应该是名为合伙。而实为借贷的关系。如果认定上述协议为真正的合伙协议，则对承担了大量债务及经营风险和责任的王某来说，这是非常有失公允的。
（五）关于农村土地承包合同诉讼中涉及到的程序问题
1.关于农村土地承包合同纠纷的案由。民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系性质，是人民法院将诉讼争议所包括的法律关系进行的概括。本案张某在一审时，是以合伙协议争议提讼的，并没有涉及到承包合同及承包经营权的归属问题，而两级法院也是以合伙协议纠纷为案由立案的，但法院实际上却审理了农村土地承包经营权问题并对承包经营权作出了判决。法院的这种做法严重违背了最高人民法院《民事案件案由规定》的规定。两级法院在案由上的错误，又进一步导致其在适用法律上的错误，可谓一错再错。
2.关于农村土地承包合同诉讼的当事人。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第3条明确规定：“承包合同纠纷。以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或个人。”因此，一审法院如果认为案件确实涉及到承包经营权的，应该及时通知发包方参与诉讼。本案中的发包方是镇人民政府。一审法院在涉及承包经营权时没有依职权追加其为当事人，而是将其以证人身份对待，剥夺了镇人民政府的诉权，在程序上存在严重错误。对于该程序错误，二审法院应该发回重审而不应该维持原判。
3.关于法官的释明权问题。法官释明权，是指在民事诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权之所以重要，在于释明权与当事人的诉讼请求之间存在着这样一种关系：释明权与民事诉讼所实行的“不告不理”、“无请求即无诉讼”等诉讼原则存在着一定的矛盾关系。根据当事人主义和建立在此基础上的辩论主义原则，法官只能就案件当事人提出的诉讼请求进行审理。当事人没有提出的主张法院就不能进行审理和裁判。农村土地承包经营权纠纷中。当事人的法律知识有限，更不能够区分理解承包经营权是债权还是物权。因此，如果原告的诉讼请求模糊，一审法院的法官应该依职权进行释明，以便当事人修正其诉讼请求。
4.关于当事人的诉讼请求及法院的审理范围。根据民事诉讼法第108条的规定，原告时，必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案张某在一审时的诉讼请求有3项，且只要求人民法院审理合伙协议纠纷即债权纠纷，并未对“农村土地承包经营权”问题提出诉求。但是，一审法院却对此案做出了4项判决，明显超出了当事人诉讼请求范围，擅自替当事人做主张，违反了民事诉讼法的有关规定，严重背离审判常识。
三、对于本案的思考
（一）在立法层面，《物权法》关于土地承包经营权为用益物权的规定，并没有彻底解决土地承包经营权性质的争论。但是，《物权法》公布后，围绕土地承包经营权权利性质问题的争论，集中在通过其他方式承包取得承包经营权之上，主要存在两种观点：一是认为该权利属于物权；二是把该权利归为债权。其根本原因在于，《物权法》在“土地承包经营权一章基本准用了《农村土地承包法》的内容，对于诸如转让条件以及抵押等反映物权性质的关键性问题没有作出更为明确的规定，而且没有沿袭《农村土地承包法》将家庭土地承包经营权和其他土地承包经营权分开立法的做法。造成学界和实践的不同解释与做法。”因此，笼统地说通过其他方式承包取得承包经营权属于物权。或者债权，都是不准确的。根据《农村土地承包法》第49条和《物权法》第14条和133条的规定，通过其他方式承包取得承包经营权，如果经过依法登记，则具有物权性质；反之，则是普通合同债权。上述争议应在以后的立法解释中予以明确。
[关键词]农村土地承包合同 法律性质定位 立法完善
农村土地承包合同是从推行开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。
一、农村土地承包合同的法律性质评析
关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]
上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。
二、农村土地承包合同的法律性质定位
行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。
农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。
签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。
救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。
总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。
三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善
从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：
首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。
其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。
最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。
总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。
注释：
[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。
[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。
[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。
[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。
[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。
[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。
[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。
[8]参见朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。
有人认为：合伙人中途退伙后不再承担合同责任。首先，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条之规定，合伙人中途退伙原则上应予准许，对因其退伙给其他合伙人所造成的损失，可区别情况，由退伙人承担赔偿责任。该解释并未提及合伙人退伙后还须继续承担合同责任。其次，最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第三十二条规定：“共同承包人中途退出承包的，应当享有和承担共同承包期间承包合同所约定的权利义务。”该规定表明：退伙人只享有和承担合伙期间合同所约定的权利和义务，对其退伙后发生的合同纠纷，因其不再享有合同权利，根据民事主体权利义务对等原则，当然也不必继续承担不履行合同义务而引起的合同责任。
笔者认为，对中途退伙合同当事人应否继续承担合同责任问题应作具体分析。
1.合伙人征得合同对方当事人同意中途退伙，不必承担合同责任。根据合同法第七十七条之规定，合伙人征得合同对方当事人同意中途退伙系合同双方当事人协商一致变更合同的行为，该行为表明合同双方当事人不仅对因合伙人中途退伙而可能带来的履行合同的风险及补救措施问题达成共识，而且也表明合同对方当事人已放弃了对退伙合伙人继续履行合同义务的要求。
录
一、建筑工程分包合同的概述
（一）、建筑工程分包合同的概念
3
（二）、建筑工程分包活动的特征
3
（三）、分包存在的原因
4
二、建筑工程分包合同的构成要件和非法形态
（一）建筑工程分包的合法要件
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（二）、违法实施分包活动的具体形态
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三、与建筑工程分包合同的责任
（一）、建筑工程分包的性质
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（二）、建设工程分包合同的民事责任关系
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（三）、建筑劳务分包合同与劳动合同的区分
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（四）、建筑工程分包的监督管理
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四、
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内 容 摘 要
建筑工程分包市场是随着劳动生产率的提高和分工的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业与国际接轨的客观要求。
，在国内建筑分包市场存在着，违法分包、非法分包，非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包行为，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患，承发包双方之间主体地位不平等的情况，使分包人合法权益受到损害，造成分包人生产困难，职工生活困难的现象，总分包关系在一定程度上滋生腐败。
因此，正确认识与处理分包的行为，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑市场，维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。
本文通过对建筑工程分包的概述，介绍分包的形式，分包活动的特征，结合合同法、建筑法有关法律条款，论述了建筑工程分包合同的性质，是并存的债务移转，不是“第三人代为履行”；讨论了建筑工程分包合同民事责任关系，合同相对性原则，建议地方立法制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，增强保护分承包人利益；区分建筑劳务合同与劳动合同，以及对建筑工程分包的监督管理等方面做了论述。
随着建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理是加入WTO后国内建筑企业与国际接轨的客观要求。在国内建筑分包市场存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害。因此，正确认识与处理分包的行为具有十分重要的意义。本文从分包的定义，特征入手，对违法分包、转让、挂靠等行为进行粗浅探讨，以期抛砖引玉、共同推动、促进建筑工程分包市场行业的健康发展。
一、建筑工程分包合同的概述
（一）建筑工程分包合同的概念。
建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
（二）建筑工程分包活动的特征
1 首先，主体是特定的。一般的，分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。
2 其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。
3 最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。
（三）建筑工程分包行为的原因：
1 技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。
2 上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。
3 转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。
4 业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：
（1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。
（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商：或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。
以上两种情况，业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得谁便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。
二、建筑工程分包的现状分析
（一）建筑工程分包的合法要件的分析：
1 主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。
2 意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。
3 客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。
4 形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。
只有以上要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。
（二）违法分包活动的具体形态及法律分析
我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：
1 主体要件缺陷。
（1）不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同；分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
（2）具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业；具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ，但确认其行政违法是足够的。
（3）转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
2 意思表示要件缺陷。
（1）专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
（2）主管部门（强行）指定分包；建设单位（强行）指定分包。对于这两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。
（3）挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。
3 客体要件缺陷。
（1）将主体工程分包的。
（2）将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。
（3）劳务工程再分包的。
建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4 形式要件缺陷。
（1）未采用书面分包合同；
（2）分包合同过于简单。
如前所述，第一种情况的违法性是显然的。对于第二种情况，我们可以参见《合同法》有关。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。
三、建筑工程分包合同的责任
（一）建筑工程分包合同的性质。
1 在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。
2 建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。
（二）建设工程分包合同的民事责任关系。
1 建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国《合同法》和《建筑法》较之传统民法有较大的突破；并且这种突破尚未引起有关建设（建筑）行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。
在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。
但是，《合同法》第272条规定：“…，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。…”《建筑法》第29条第2款同时规定：“…总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。…”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定显然对建设单位有利，在我国实施的建设工程，如有外国（总）承包人参加，我国的建设单位应当在选择合同适用的法律时力争选择适用我国法律。一般情况下，依赖于总包合同而存在的分包合同与总包合同适用相同的法律，故分包人也须对建设单位负责。
然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿；分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。
2 实践中，建设单位按约支付工程进度款后，分发包人却不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项，造成分包人生产困难、职工生活困难的现象时而有之。在我国当前的建筑市场上，分承包人所处的这种弱势地位，已经引起地方建设（建筑）行政主管部门注意。于是有些地规中就出现了这样的规定，“发包人按约支付工程进度款后，（总）包人应及时地向分包人拨付分包部分的相应款项。”我认为，这种规定的出发点是好的，但却容易引起误解。建设单位如果不（及时）支付工程进度款（实践中，带资、垫资承包即是），怎么办？分发包人是否就可以不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项呢？我认为，不可以！其实，加强保护分承包人的利益与加强其责任应当是统一的；作为分包合同的当事人，分发包人与分承包人就应当按分包合同的约定履行合同，只要分承包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论建设单位是否向分发包人支付工程款项，分发包人都应当向分包承包人支付分包部分的相应款项；只有这样才能真正保护分承包人利益。故在地方行政立法中，上述规定似乎可以这样表述：“分包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，分发包人应当及时向分承包人拨付相应款项。”这样规定的另一个积极意义就是制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，同时增强在履行总包合同过程中维护自己权利的意识。
（三）建筑劳务分包合同与劳动合同的区分
所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。而建筑劳务分包合同，应当是建筑业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。我认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同；双方有一方是人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。
（四）建筑工程分包的监督管理
1 监督管理的必要性。
尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败……，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。
2 监督管理的思路。
总体思路应当体现在以下环节：
第一，建筑工程分包市场主体的准入由合格的市场主体组成。
第二，市场主体之间应当有交易行为的规范（内在地包含：交易行为／分包的对象应当为法律所允许）合格的市场行为。
第三，不规范的建筑工程分包交易行为应当得到建筑市场的查处及时地整合。
第四，前两个环节的结果直接反馈到市场主体的准入环节。
这是一个管理的闭合环。在这个闭合环中，监督管理部门还可以充分发挥引导和服务的职责。对于建筑市场管理部门而言，建筑工程分包市场秩序的形成和维护，正是在无数闭合环周而复始的辩证运动中实现的。
3 监督管理主体的确定。
对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。，全国统一的建筑工程分包监督管理的体制尚未形成。因此，这里讨论的监督管理的主体问题应当从属于地方建筑管理体制的问题。地方政府应当根据当地的情况确定建筑工程分包监督管理的主体。
参 考 文 献
1、《合同法学》/赵旭东主编/中央广播电视大学出版社/2002年4月
2、《工程建设合同管理》/建设监理协会编制/知识产权出版社/2002年12月
3、《工程招投标与合同管理》/中国建筑出版社/2000年2月
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