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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇商标法实施细则，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
[关键词]不正当竞争法；网销；商标权
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-086-02
一、以案说法
2010年3月，原告衣念（上海）时装贸易有限公司将二被告杜某和浙江淘宝网络有限公司诉至法院，诉称其是注册商标A和B的权利人，原告生产的TEENIE WEENIE等品牌服装拥有很高的知名度，曾获得2009年度上海名牌称号。第一被告杜某在淘宝网销售的服装中使用了TEENIE WEENIE等商标，侵犯了原告享有的注册商标专用权。原告根据杜某在淘宝网上的成交记录，发现其在2009年12月1日至2010年2月1日两个月时间内就成交仿冒产品20余件，成交价格共计人民币3077元人民币。原告正品的价格是仿冒产品的五至十倍，杜某给原告造成直接损失15000元至30000元，侵权仿冒品给正品造成品质减损的严重影响。而第二被告淘宝公司是淘宝网的运营商，自2009年9月开始，原告就淘宝网上存在的大量侵权商品信息向淘宝公司提出警告，并要求其采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延，但淘宝公司未采取合理措施。自2009年9月开始，原告针对杜某的侵权行为，曾7次发函给淘宝公司，要求其删除杜某的侵权商品信息。淘宝公司对原告举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。淘宝公司不顾原告的警告和权利要求，在知道杜某以销售侵权商品为业的情况下，依然向杜某提供网络服务，故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供便利条件，继续纵容、帮助杜某实施侵权行为。故原告请求法院判令：二被告共同赔偿原告经济损失3万元；二被告赔偿原告支出的合理费用54900元（包括公证费4800元、户籍信息查询费用100元、律师费5万元）；二被告在搜狐、新浪或其他同级别门户网站、新闻晨报及淘宝网上刊登说明告示并向原告致歉，说明淘宝网曾销售过侵犯原告商标专用权的产品。2011年1月法院判决二被告共同赔偿原告经济损失人民币3000元；合理费用人民币7000元；驳回原告其余诉讼请求。后淘宝公司不服提出上诉，二审法院终审维持原判。
二、不正当竞争行为解析——侵犯商标专有权
我国法律保障经营者在市场活动中公开、公平、公正的进行竞争，鼓励诚实的经营者通过自己的努力，取得市场优势，获得良好的经济效益，使市场活动始终保持竞争的公平性和有效性，使竞争始终成为企业发展的动力，带动整个社会生产力的不断提高。但我国现实经济生活中有大量不正当竞争行为，不但扰乱、破坏了社会经济秩序，而且使其他经营者和广大消费者的利益受到了严重的损害。《反不正当竞争法》的制定和实施，在保护经营者合法权益的同时，也起到了保护消费者权益的重要作用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：1.假冒他人的注册商标；2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
本案中原告享有的注册商标专用权受法律保护，他人不得通过销售侵犯注册商标专用权的商品来进行不正当竞争。那么究竟何种行为是侵犯注册商标专用权呢？《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：1.未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2.销售侵犯注册商标专用权的商品的；3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
首先分析一下上述法条中对于“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为的界定。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》可以知晓，“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。而“近似商标”指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。也即以一般公众视角，被指控商标在视觉效果上足以与原商标混淆。
本案中原告商标核定使用商品为服装，被告杜某销售的商品也是服装。并且经比对，杜某销售的涉案商品上熊头图案与原告拥有的注册商标，在脸型、五官、头戴饰品及形态上都极为相似，以相关公众一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成近似商标。杜某虽然辩称，其销售的产品有合法来源，且不知销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权。但是依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”杜某不能举证证明其销售的商品有合法来源，并在衣念公司多次投诉，且第二被告淘宝公司也曾多次删除其商品信息后，杜某应当知道其销售的商品侵犯了他人注册商标专用权，但其仍然继续销售，故其抗辩是有不能成立，其行为构成侵犯他人商标专有权。
那么本案中的第二被告淘宝公司是否也应承担一定责任呢？一般来讲，网络服务提供者对于网络用户的侵权行为不具有预见和避免的能力，一旦在网络服务提供商提供的网络服务中发现侵权行为就追究其侵权责任，未免有些苛求。因此不能要求其为网络用户的侵权行为而当然地承担连带赔偿责任。但凡是都无绝对，此处我们可以借鉴一下“红旗原则”。红旗原则是指“如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。”同理，如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵害商标专有权的行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。又或者虽然网络服务提供者对侵权信息进行了一定处理，但如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。至于哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。
本案中淘宝公司接到原告的投诉通知后，曾经7次对投诉的内容进行了审核并删除了杜某的商品信息。但根据淘宝网当时的用户行为管理规则，其除了删除侵权信息之外仍有其他的措施，如降低卖方信誉、冻结账户等。但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜某利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜某仍可不受限制地侵权商品信息。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，但其在知道杜某多次侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜某提供网络服务，此是对杜某继续实施侵权行为的放任、纵容。故其具有主观过错，应承担连带赔偿责任。
三、不正当竞争行为法律责任分析
不正当竞争行为的法律责任有三种，分别为民事责任、行政责任、刑事责任。其中民事责任，是指《反不正当竞争法》第二十条之规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。”以及《商标法》第五十六条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”上述案例中，关于赔偿数额问题，原因、被告均未举证证明被告杜某因侵权所得利益或者原告因被侵权所受损失。所以经综合考虑涉案商标具有较高知名度、杜某网店经营规模较小、获利不多等因素，酌情确定经济损失赔偿额为3000元。原告主张律师费、公证费、查档费等开支，依据其开支的真实性、关联性、必要性和合理性，酌情支持合理费用7000元。
行政责任，是指《反不正当竞争法》第二十一条之规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及《商标法》第五十三条之规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”
刑事责任，是指侵犯知识产权罪中有关侵犯商标权的三个条款，即第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第二百一十四条：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”和第二百一十五条：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
（天津师范大学法学院，天津300387）
摘 要：质量标准是关于商品质量的内在技术规定。质量标准可通过商标将其内在信息外在表达出来，并传递给消费者。当商标表达质量标准时，商标在发挥着质量保证功能。来自第三方信任的证明商标可以有效表达质量标准，制造商和零售商也往往通过制造商标和销售商标表达质量标准。商标对质量标准的表达关涉相关主体的法律责任配置问题，从保护消费者权益立场出发，商标权人要承担外观主义责任，第三方认证人要承担连带责任。立法完善与司法实践应以保障商标能够真实有效地表达质量标准服务。
关键词 ：商标法；质量标准；食品安全私营标准；证明商标
中图分类号：DF523.3
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）09-0066-11
收稿日期：2015 -04-27 该文已由“中国知网”（ cnki．net） 2015年8月4日数字出版，全球发行
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目《食品安全私营标准法律规制问题研究》（14YJC820066）；天津师范大学博士基金项目（52WW1312）阶段性研究成果
作者简介：于连超（1985-），男，山东东平人，天津师范大学法学院讲师，法学博士，研究方向：经济法、知识产权法与标准化法。
众所周知，科技已深入现代人类生活的每一个角落，科技发展通常被认为是塑造现代社会形态最为重要的原因之一。与科技发展相伴随的关键问题是现代社会中日益增长的复杂性。这一背景下，人类社会生产生活的所用商品越来越复杂，主要表达为商品内在技术信息的丰富性和专业性。对消费者而言，面对复杂的商品犹如面对“黑箱”。现代科技条件下，商品的技术规定主要表达为质量标准。那么，通过质量标准将商品内在技术信息传递给消费者成为缓解信息不对称的重要选择。而商标在将商品内在技术信息外在化表达方面发挥着重要作用，其中相关主体法律责任的配置亦是现代消费者权益保护与产品责任立法所关注的问题。
一、商标的质量保证功能及其与质量标准的理论关系
（一）商标的质量保证功能辨析
区别商品来源被认为是商标最原始和最基本的功能，“商标这种事物原本是为区别商品和服务的来源应运而生的。这是商标的根本功能，也是它生存的唯一理由。”随着消费经济的崛起，商标独立于商品的价值凸显出来，与此相应商标的表彰功能愈发得到表达①。而对于商标的质量保证功能则存有较大争议。持否定态度者认为，尽管商标可以代表一定的质量水平，但并不能保证商品的质量。当消费者购买的商品与其观念中的质量水平不一致时，不能以商标为依据寻求救济。当附有某一商标的产品质量水平下降时，并不必然会导致该商标被行政主管机关撤销。因此在《商标法》中笼统地规定商标权人的质量保证责任是没有意义的。商标也不能保证商品质量的“一致性”。如由于各国制定的产品标准和检测程序并不相同，由此导致的后果可能是同一商标名下的产品在不同国家市场上的质量也是不一致的。持肯定态度者将商标的质量保证功能视为由商标识别功能衍生出来的目的之一。尽管商标并不保证商品质量的优质性，但商标的质量保证功能可以保证商品质量的同一性。并认为，随着生产和营销模式的复杂多变，母子公司、委托加工、特许经营以及商标授权等新的商标经营模式的普及，商标表征商品相同来源的识别功能反倒日益受到挑战。应从商标所保护利益主体立场出发，分析商标的质量保证功能。我国商标法采用了社会规划论的基调，即将消费者利益作为立法的首要价值追求。商标鼓励商标权人培育良好商誉，提供商品质量，因而具有质量保证功能。这要求商品的生产者提高质量标准，并进行质量的管理和维护工作。即使在商标许可授权情形中，商标权人也要尽到商品质量的监督义务。因此，商标的质量保证功能是以消费者利益为目的的，应当在商标立法中予以坚持。
回望历史，人类在其加工制作的物品上使用商标是一种古老的商业习惯。最早可溯源至我国春秋战国时期的“物勒工名”制度。《吕氏春秋》首次提到了“物勒工名”，意思是“器物的制造者要把自己的名字刻在上面”。《唐律疏议》记载“物勒工名，以考其诚，功有不当，必行其罪。”可见，“物勒工名”制度的目的在于辨识生产者，防止伪劣产品，便于追究责任。但其并不是工匠的一种权利，而是一种向官府承担的质量保证责任。在现代商标立法与实践中，产品质量是其中核心问题之一。在我国，2002年的最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》确认了商标权利人（所有人或许可人）应是适格的产品责任人。这与欧盟立法是一致的，《欧共体产品责任指令》第3条规定的“将自己的姓名、商标或其他识别标志标示于产品、以此表示自己为该产品制造者的”亦为该指令所指的“制造者”，亦应成为适格的产品责任人。美国判例和理论研究对此也持支持态度，在1920年的Coca - Cola Co.v．KokeCo. of America案中，法院指出可口可乐商标之所以驰名在于消费者对其质量的认可，并不在其生产者。法院也认为商标具有质量保证的政策功能。在之后的City of Hartford v．Associated Construction Co.案中，法院援引了1946年《联邦商标法》第5条和第45条关于商标权利人（所有人或许可人）负有控制商品质量的义务。关于商标的质量保证功能，需明晰以下三个方面问题：其一，商标可以表达产品质量，并促进产品质量的提高，但商标并不能完全保证商品质量。商标的初衷是为了区别来源，任何可识别标识均可作为商标使用。商标承载着商誉，商誉则主要依靠商品质量而获得。依此逻辑，商标表达了商品质量。然而，“质量”与“商誉”均具有强烈的主观性。那么，在客观上商标与质量之间也不必然是一一对应的必然关系。其二，商标对商品质量的保证并不必然导致法律责任，特别是民事赔偿责任。根据管理学研究成果，消费者与商标所承载的商誉关系中存在心理契约，即消费者会对商誉所承诺的义务或责任产生相应的感知或信念。而且实证研究证明，在多项消费者对心理契约的感知因素中，“质量与服务”的贡献最大②。如果经营者违背心理契约，提供的商品与消费者心理期待质量相差甚远，消费者将会断裂、抱怨、沉默和破坏（如传播负面消息）其与商标之间的信赖关系。而这些均是市场竞争和消费者选择的过程，并不必然产生法律后果。其实，商标价值在某种意义上是消费者的“抵押品”。如果消费者对经营者不满意，他们会通过降低商标价值来作出反映。而“抵押品”的存在为经营者向消费者提供与其期望质量一致的商品提供了激励。其三，当商标表达了质量标准时，则具有了真正的质量保证功能。质量标准是对商品质量的技术性规定，即此时的质量具有了客观可测量性。因此，当商标表达了质量标准时，附有商标的商品则必须符合质量标准，即达到一定的质量水平，否则将会产生法律责任。
（二）商标与质量标准的理论关系
标准被认为是一种技术规范，用以规范产品、服务的内在品质以及与之相关的技术程序问题。基于标准的经济影响，可将标准分为质量标准以及兼容性标准、品种简化标准、信息标准等类型。其中，质量标准旨在控制产品的最低质量，并对产品的不同质量要求进行区分，即通常表达为最低限度质量标准与质量区分标准。质量标准存在于两个场域，一是政府规制①，二是市场自治。在产品安全、职业健康、环境保护等领域，质量标准多以强制性标准形态存在，如我国《食品安全法》中的“食品安全标准”。市场自治中的质量标准主要表达为市场主体之企业及其联合组织制定的产品标准，也是私标准的重要形式。食品安全私营标准（private standard）就是典型的市场自治中的质量标准。食品安全私营标准主要是由食品零售商、食品制造商及其联合协会等市场主体制定的，用于规范其食品生产经营活动的质量标准。食品安全私营标准被认为是食品企业以市场为基础的食品安全管理的重要方式。食品安全私营标准规定了“从农场到餐桌”食品价值链的生产加工、储存运输、销售等全过程的质量要求，不仅局限于食品污染限量、营养价值等基本要求，还包括环境保护、动物福利、劳工平益等社会因素的要求。食品安全私营标准比政府制定的食品安全标准更为严格、更为全面，也更为复杂，其旨在追求食品的安全性。
最低限度质量标准与质量区分标准可以解决或缓解逆向选择的现象。如果存在这些质量标准并能被市场很好地接受，那么消费者在购买时就能有效地将高质量的产品从低质量的产品中区分出来，从而使高质量的产品维持与其优秀品质相对应的价格。但仅有质量标准还难以解决信息不对称问题，还需将质量标准所承载的诸多技术信息传递给消费者，即将商品内在信息外在化。在实践中，质量标准与相应的质量标识是形影不离的。无论是强制性标准，还是自愿性标准。对于食品安全私营标准而言，符合该标准与不符合该标准的产品均可进入市场流通，消费者很难区分上述两种产品。此时，表达食品安全私营标准的标识变得十分重要。食品安全私营标准的标识将相关市场分隔成为两部分：使用标识的产品与不使用标识的产品。附有质量标准标识的商品代表其符合特定的标准要求，进而可以直接将质量标准内在信息传递给消费者。当然，消费者获得信息的直接或间接来源很多，如调查、经验、价格、广告、合同条款（担保、服务、可观察的产品特性）、零售商和中间人以及从第三者那里获得信息。与此同时，市场竞争通过自我选择造成信息的披露，卖方信誉的影响也促使信息的披露。总的来看，质量标准内在信息的外在化的基本途径是商标，此时的商标是广泛意义上的，可为注册商标或未注册商标，亦或证明商标。至此，可以认为商标是质量标准信息外在化表达的重要途径。
二、商标对质量标准的多样化表达
当商标表达质量标准时，商标发挥着质量保证功能。这一面向消费者的质量保证承诺既可来自商品供应商和消费者之外的独立第三方，也可来自于第一方，即商品供应商。前者通过证明商标的形式表达，后者则通过制造商标和销售商标等形式表达。
（一）证明商标对质量标准的表达：来自第三方的信任
证明商标（certification marks）可通过独立第三方的认证活动实现对质量标准的表达。证明商标，瑞士《商标法》又将其称为“保证商标”（guarantee marks）。加拿大《商标法》中的证明商标是指用于鉴别或者便于识别商品或服务的某些方面是否符合某一特定标准的标记，这些方面包括：商品或服务的特性或品质；制造商品或提供服务的工作条件；从事商品制造或服务提供的人员；制造商品或提供服务的地域。1978年的Mister Transmission（ International） Ltd.v．Registrar of Trade Marks案③指出普通商标是来源的区别，证明商标则是某一质量和标准的区别：普通注册商标与证明商标的目的是完全不同的，前者对某一标识的所有人提供的商品或服务与他人提供的商品或服务区分开来；后者则是对符合特定标准的商品或服务与不符合该标准的商品或服务进行区分。可见，二者是不同类型或类别的标识。在美国《商标法》中，证明商标有三种类型：一是证明商标用以证明商品或服务来自于特定的地域，如法国某地区蒸馏白兰地的证明商标为“CO-GNAC”；二是证明商标用以证明商品或服务符合有关质量、材质或者是生产方式的特定标准，如“UL”证明商标；三是证明商标用以证明商品或服务是由某工会或者其他组织成员来完成，或者证明工作者符合特定的标准。综上所述，现代商标立法给证明商标功能以较为明确的定位，其中之一便是证明商标可以表达产品或服务符合特定的质量标准。
一方面，证明商标表达质量标准的前提是质量标准体系。现代商标立法规定，在申请注册证明商标时，申请人须对商标意图证明的标准做出声明，当然一个商标并不限于只证明一个特征。同时，申请人还须提交一份判断他人是否可以在其产品或服务中使用该证明商标的标准，这一标准既可以是申请人自己制定的，也可以是他人的标准，如政府机构制定的标准或者是其他中介组织、企业等主体研发制定的标准。例如，我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定，证明商标的使用管理规则应当包括两个基本方面：一是证明商标证明的产品的特定品质；二是使用该证明商标的条件。也就是说，证明商标的存在是以质量标准为前提的，因为证明商标旨在证明使用该证明商标的商品符合其质量标准。而且，质量标准经常是以体系化形式表达的。例如，我国的绿色食品标识属于证明商标范畴，其权利人是中国绿色食品发展中心，其表达的标准即属于食品安全私营标准范畴。根据《绿色食品标志管理办法》第4条规定，获得绿色食品标志使用权的产品，必须同时符合下列条件：产品或产品原料的产地必须符合绿色食品的生态环境标准；农作物种植、畜禽饲养、水产养殖及食品加工必须符合绿色食品的生产操作规程；产品必须符合绿色食品的质量和卫生标准；产品的标签必须符合《绿色食品标志设计标准手册》中的有关规定。由此可见，该办法规定的质量标准体系是绿色食品证明商标的前提。
另一方面，证明商标表达质量标准的公信力是第三方认证。证明商标的一个基础原则是证明商标所有人不能在相应的商品或服务上使用该证明商标，该原则出自这样的理念：如果从事对产品或服务进行认证的认证人不能够独立，那么是不符合公共利益的。因此，根据英国《商标法》规定，如果欲申请注册证明商标的申请人所从事的业务涉及提供商标所证明的商品或服务的，则不予以注册证明商标。那么，如果证明商标所有人从事了与该商标所证明的商品或服务有关的业务，该证明商标将被撤销。亦如我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》禁止证明商标的注册人在自己提供的商品上使用该证明商标。美国立法与司法判例亦是如此，这便是证明商标性质的核心问题，即所有人不会使用该证明商标，但所有人的作用是对他人使用该商标施加控制，以确保他人商品或服务符合特定标准的要求。证明商标表达质量标准是通过第三方认证实现的，一般情况是证明商标的持有人即为该证明商标的认证人。我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定，证明商标的使用管理规则应当包括使用该证明商标的手续以及注册人对使用该证明商标商品的检验监督制度等内容。第三方认证在买卖双方关系中引入了独立的第三方，一则独立的第三方具有较强的专业水平，二则独立的第三方也承担着信誉保证责任，三则独立的第三方还需履行相应的控制监督责任，因而能够确保其认证活动具有较强的公信力。可以说，第三方认证是独立的第三方给消费者提供质量保证的角色。
然而，证明商标表达质量标准的能力也是有限的，这源于证明商标制度本身决定了其功能的有限性。首先，证明商标须符合法定条件并经法定程序注册，政府对证明商标施加了较多监督和管理。实践中，质量标准是复杂多样且不断变化的，证明商标严格的法定性难以周全地顾及质量标准的表现形式。其次，证明商标的申请人和权利人多是政府机构和社会组织。政府机构和社会组织申请证明商标往往是出于公共利益的考量，而质量标准多是市场自治的结果，那么政府行为对市场自治的质量标准也是难以企及的。再次，证明商标的诸多内在规则使其功能受限。为实现认证程序的独立性和证明商标证明责任的明确性，证明商标的所有人自己是不能够使用证明商标的；凡符合申请使用证明商标条件的，且向证明商标权利人申请使用该证明商标的，证明商标权利人不得拒绝。也就是说，证明商标已经成为社会组织管理或者是经济社会问题治理的工具，进而具有一定的公益属性和公共职能，这就决定了证明商标缺乏市场导向和利益机制。因而，实践中表达质量标准的商业标识是多样化的。
（二）制造商标与销售商标对质量标准的表达：来自第一方的信任
尽管由第三方认证带来的信任更具独立性和权威性，但其成本高昂，且在国际贸易中可能会产生贸易壁垒。第三方认证还使第三方参与到买卖双方的交易关系中，进而使相关的法律责任主体变得复杂与多元，肢解了供应商的完整责任。鉴于此，第一方自我认证也得到各国立法和行政规制的肯定，并得到广泛普及与适用。如美国联邦通信委员会（FCC）允许供应商通过一个名为符合性声明的过程宣布设备产品的符合性，只要提供配套的测试结果是从认可实验室获得的。实践中，经营者会通过制造商标、销售商标等外在商业标识宣布其商品符合特定的质量标准，进而实现对质量标准的表达。
在整个商品供应链中，制造商和零售商是商品流通过程中的两个基本环节。为了掌握营销渠道权，进而获得更大利润，制造商和零售商之间展开博弈。面向市场和消费者，培育良好商誉是二者共同的目标，其中制造商通过制造商标，零售商通过销售商标进行。对制造商而言，除使用一般的商标表达区分商品来源外，他们开始实施新的商标策略，即针对同类商品使用不同的商标，以突出表达同类商品的不同品质和个性，如食品的“有机性”与“无污染性”等。而商品的这些品质与个性均是有相应的质量标准规定的。例如，如表一所示，在蒙牛系列乳制品中的“活菌型乳酸菌乳饮品”、“常温酸奶”、“全脂灭菌乳、全脂调制乳”、“配制型含乳饮料”、“调制乳”五种产品分别使用“优益C”、“纯甄”、“特仑苏”、“真果粒”和“焕轻”等五种商标表示这些产品符合特定的质量标准，其中有的标准是国家强制性标准，有的是国家推荐性标准，有的则是企业标准。再如，光明公司在高端纯牛奶乳制品产品上注册“优+”商标，而该类产品与普通纯牛奶相比具有“来自优+生态牧场的新鲜生牛乳”、“0添加更纯净”以及“低温浓缩工艺保留优质乳蛋白”和“口味甘醇香滑”等品质特征。
随着零售商在整个商品供应链话语权的增加以及现代产品责任立法对销售者施以的法律责任压力，自有品牌得到迅速发展。零售商试图通过自有品牌实现培育良好商誉的目的，其中自有品牌多通过销售商标实现。例如，零售商及其联合组织制定的食品安全私营标准在许多发达国家和地区已经成为市场管理的一个重要方式。食品安全私营标准代表着比政府制定的强制性食品安全标准更严格的要求以及更高的品质。食品安全私营标准通常会通过零售商的销售商标表达出来，并进而将食品安全私营标准信息传递给消费者。如大型零售商沃尔玛使用商标“Sam’s Choice”作为其自有品牌的代表，并已在中国注册了“SAMS CHOICE”商标。在法国，Carrefour开发了“家乐福质量链”（Carrefour Quality Chains）。食品价值链标识意味着存在持久的伙伴关系，以保证产品符合在它们的生命周期中每个阶段特定的质量水平。类型、来源和可追溯性是供应链的质量原则，主要适用于奶酪、肉类、水果、蔬菜、鱼和海鲜等产品，这些商标是以与生产商之间的供应协议为基础的。2003年，Carrefour已与35，000多家生产商签订了超过250个伙伴关系协定。至2005年，Carrefour已制定了名为“Carrefour Agir”的系列商标计划，该计划包括四类子商标：一是Carrefour Agir E co Planate，该商标基本含义是表达其所提品的环境友好性；二是Carrefour Agir Bio，该商标基本含义是表达其所提品或食品是有机的；三是Carrefour Agir Soli-darie，该商标的基本含义是其所提供的产品或服务是经过公平贸易的，即没有贸易歧视；四是Carrefour Agir Nutrition，该商标的基本含义是其所提供的食品是健康的。附有上述表达不同含义标识的产品须符合相应的质量标准，如附有表达环境友好性的Carrefour Agir E co Planete商标的木质产品（如木质家具）须符合森林管理委员会（FSC）制定的有关保护森林和避免植被破坏的标准。当然，上述不同商标所表达的标准有的也是由Carrefour自己制定的。也就是说，上述Carrefour推出的系列商标所表达的标准有的是第三人组织制定的，有的则是由Carrefour自己制定的。
三、商标权人与第三方认证机构的法律责任配置
质量标准的制定与实施、认证活动的开展与相关联商标的使用等过程均会涉及商品的制造者、销售者以及相关联的认证机构等多个市场主体，这些主体的上述系列行为均是面向市场和消费者的。厘清相关主体之间的法律关系，框定其法律责任对保障产品质量和维护消费者权益具有重要意义。由于质量标淮是商品质量的担保，当质量标准以商标形式外在表达并传递给消费者时，商标权人的法律责任成为核心问题，此时的商标权人可能是制造商或销售商，亦可能是第三方认证机构。
（一）商标权人的外观主义责任
现代产品责任立法与实践均对质量标准以高度认可，质量标准成为商品提供者是否承担法律责任的基本依据，无论是政府制定的强制性标准，还是企业自主制定的企业标准。我国《产品质量法》规定，生产可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合相应的国家标准和行业标准。如果不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家、行业标准的，则可能会构成“缺陷”，从而引发产品责任。美国产品责任法也将质量标准视为产品是否存有“缺陷”的证明，认为产品违反或符合与导致原告伤害的风险相关的某质量标准，这一证据对产品具有或不具有缺陷是有证明力的。根据美国《消费品安全法》规定，生产商、进口商、经销商或零售商在发现其生产、经营的产品不符合相应的强制性标准和自愿性标准时，应在掌握情况的24小时内向美国消费品安全委员会提交问题报告，这是启动产品召回程序的第一步。如前文所述，质量标准是关于产品与服务质量的技术规定，质量标准内在信息则会通过商标等形式外在化地表达出来。那么，表达质量标准的商标应成为商品提供者承担法律责任的依据，这是商事责任外观主义的内在要求。现代商事法上的外观主义一词源于德国私法理论，德国学者将其称为外观法理，日本学者将其称为外观主义，在英美法系中对应的是禁止反言法理规则。外观主义的含义即是当行为人本人行为形成的外观事实致使行为相对人产生信赖并依此作出行为时，即使外观事实与内在意思不一致，仍旧以该外观事实认定行为人本人行为的法律效力，从而保护相对人和第三人的信赖利益。不同于传统民商法将真实主义作为法律效力的判断规则，商事责任的外观主义是商品经济发达阶段保障商事交易安全与效率的需要。外观主义强调依据外观事实确定行为效力，交易关系中交易行为联结交易主体的关系以及交易主体资格、权利状态、交易标的的质量、价格等与交易有关的信息都可能会成为相对人和第三人信赖的对象，当这些外观事实产生信赖时，这种信赖应当得到法律保护。以商标等外在形式表达质量标准时，消费者即会通过商标获得产品的内在质量信息，而不会对产品进行质量检测，这也不符合商事交易的基本规则。那么，此时消费者便会对商标产生一种信赖关系，即相信商标表达的质量信息是真实可靠的，法律则应对这一消费者的信赖进行保护。现代消费者权益保护立法对此有了较为明确的规定，如我国《消费者权益保护法》规定，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。再如《法国消费法典》第L211-5条规定，为了与合同相符，产品应该具有消费者可合理期待的质量，鉴于销售商、生产商或其代表作出的公共声明，有其是在广告或标签上作出的公共声明。与此相关联的是准生产者或者标示生产者成为产品责任承担者，其中准生产者是指将自己置于生产者地位的人，一般是将其名字、商标或者其他标识标示在产品之上，以表明其是该产品的生产者的任何人，也被称为标示生产者。如英国1987年《消费者保护法》第2条第2款规定：“通过将其名字标示在产品上或使用某种商标或其他识别标记，以表明自己是该产品生产者的任何人”是应当对损害承担责任的。
（二）第三方认证机构的连带责任
在证明商标表达质量标准的情形中，独立于商品提供者和消费者的认证机构的法律责任成为现代产品责任立法和司法实践关注的一个焦点问题。在美国，提品认证的机构通常并不承担保证责任或严格责任，而可能会基于故意或过失虚假表述承担责任。这一立场的基本原理在于，提品认证的机构并不从事销售产品或者其他分销行为，也没有将缺陷产品投入到商业流通过程之中。在Hempstead v．Ceneral Fire Extinguisher Corp案①中，司法实践第一次将产品责任扩大至独立的第三方检测机构。该案法院认为，如果原告能证明，认证机构对工具的固有危险存在疏忽且原告的损害结果是该疏忽造成的，认证机构应承担相应的责任。尽管法院不能提供任何可以支撑这一结论的普通法，但他们还是认为《侵权法第二次重述》第324A条能够为这一结论提供正当理由，该条款是关于第三方由于承诺的疏忽行为而产生赔偿责任的规定。美国司法实践对主观“故意”的理解是很宽泛的，在某些情况下，“希望原告对其产生信赖”也构成“故意”。在Hanberry v．Hearst Corp案中，被告是原告所购买之鞋“优质家政”的质量认证标识的认证机构，这种授予标识表达了鞋子质量好的保证，并将该系列鞋子在被告杂志做了广告。被告授予这些标识的目的之一是使消费者对商品的品质产生信赖，事实上消费者也这么做了。初审法院基于诉求不充分抗辩（demurrer）驳回了原告的清求。上诉法院允许过失虚假陈述之诉，但拒绝适用违反担保和侵权严格责任之诉。法院认为，“优质家政”标识强加了广告的价值，因为“这一标识和认证容易引诱并鼓励消费者购买杂志做广告的产品，这些产品经受了该标识及其认证的考验”。因为标识及其认证目的就是为了表明，被告已经采取合理措施保证产品本身的质量，并认为原告恰当地主张了过失虚假陈述之诉。
Hempstead案与Hanberry案使认证机构承担产品责任都是立足于他们的主观过错。尽管Hanberry案原告声称被告违反了“保证”和“疏忽”，然而法院驳回了原告基于“保证”的诉求，理由是被告Hearst并没有直接参与生产的产品或者将产品提供给消费者。根据法院的声明，他们将遵守更多是公共政策而非传统的责任理论，因而法院拒绝保证理论的适用也是自然的。虽然Hearst没有参与产品的制造和直接销售，但其印章和广告保证书应对产品的销售负责，这使Hearst不可避免地参与到产品的市场营销过程。法院的推理认为这种赔偿责任不是源于保证，因为认证机构只检查或测试样品，而不是所涉及的特定的一双鞋，认证机构应将其保证责任限制在来自设计的那些缺陷。只要对方当事人表见为卖者，《侵权法第二次重述》第402B条将会给类似Hanberry的消费者以保护。鉴于Hearst与其印章和广告保证书使其不可避免地参与到产品的市场营销过程，Hearst应承担与制造者和销售者同样的责任，这必然是有争议的。法院也指出，科技的发达使产品日趋复杂化，这也对消费者判断产品质量的能力提出了更高的要求，从而也使独立的认证机构的角色日益更重要。随着作为这一角色作用的不断增强，认证机构的注意义务必须相应地得到提高。
在我国，产品责任立法对认证机构的法律责任做了相应规定。《产品质量法》第21条规定了质量标准认证从事认证活动的基本原则，即必须依法按照有关标准，客观、公正地出具认证证明。与此同时，该条还苛以认证机构以较强的作为义务，即“产品质量认证机构应当依照国家规定对准许使用认证标志的产品进行认证后的跟踪检查；对不符合认证标准而使用认证标志的，要求其改正；情节严重的，取消其使用认证标志的资格。”如果认证机构不作为而违反了这一作为义务的规定，则须承担相应的连带责任，即“对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任”。有学者将质量标准认证机构视为产品营销参与责任人，并认为认证机构承担的认证行为属于《侵权责任法》第9条第1款②规定的帮助行为，其所承担的责任是连带责任。后来，最高人民法院2013年颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定了食品认证机构需要承担的法律责任，并对食品认证机构认证食品与其实际不符合在主观上是出于故意，还是过失做了区别规定。如果食品认证机构故意出具虚假认证证明，给消费者人身财产造成损失的，其与食品的生产者、销售者构成共同侵权，并应当承担连带责任；如果食品认证机构因过失导致认证证明不实的，则属于违反了产品缺陷预防义务的侵权行为，应当承担与过错程度相适应的补充赔偿责任。这与《产品质量法》第57条第2款关于“产品认证机构出具的证明不实且给消费者造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定是出于同一法理的。
1998年4月20日，哈尔滨市迎宾酒厂向哈尔滨市工商行政管理局投诉，请求制止河南赊店酒厂侵犯其"迎宾"商标专用权的行为。在酒商品上，哈尔滨市迎宾酒厂已于1981年注册了"迎宾"商标，1993年3月续展注册。河南赊店酒厂在酒的瓶贴上使用"迎宾酒"，哈尔滨市迎宾酒厂已多次通知赊店酒厂，"迎宾"商标已由该厂注册，要求立即停止侵权行为，但赊店酒厂仍继续使用。自从河南赊店酒厂在其产品上冒用"迎宾"注册商标后，投诉人的产品销量下降，损失达200多万元。为此，哈尔滨市迎宾酒厂向哈尔滨市工商局投诉，请求：1.河南赊店酒厂立即停止侵权行为；2.立即封存侵权产品；3.赔偿因其侵权行为对该厂造成的经济损失100万元人民币。
哈尔滨市工商局经调查后认为，河南赊店酒厂将哈尔滨市迎宾酒厂的"迎宾"注册商标作为商品名称使用在该厂的白酒上，会使人产生河南赊店酒厂与商标注册人哈尔滨市迎宾酒厂之间存在某种特殊联系的误认。依据《商标法实施细则》第41条第（2）项的规定及国家工商行政管理局《关于适用〈商标法实施细则〉第41条第（2）项规定的答复》中"一般情况下，在同一种商品上，将一他人注册商标相同的文字、图形作为商品名称或装璜使用的，就足以使消费者产生误认"的解释，初步认定河南赊店酒厂的行为构成侵犯哈尔滨市迎宾酒厂的"迎宾商标专用权行为。
哈尔滨市工商局将此案向黑龙江省工商局请示后，黑龙江省工商局认为，虽然河南赊店酒厂将他人的注册商标用于同类商品的商品名称使用，但鉴于赊店老酒的知名度较高及"迎宾"酒在市场上缺乏知名度这一客观事实，不能确认会在市场上足以造成消费者的误认，若直接依据《商标法实施细则》第41条第（2）项认定侵权未免牵强。但是，若允许其继续使用，势必将造成"迎宾"商标作用的淡化，从而给"迎宾"商标所有人权益造成损害。为此，黑龙江省工商局的意见是：应直接依据《商标法》第38条第（4）项"给他人注册商标专用权造成其他损害的"条款，认定河南赊店酒厂将他人"迎宾"注册商标用作其白酒名称系商标侵权行为。
案件评析
1996年1月26日，美国FMC公司委托永新专利商标有限公司向上海市闸北区工商局投诉，指控上海市农业生产资料公司（以下简称农业公司）经销假冒"呋喃丹"商标的农药，侵犯美国FMC公司在我国依法注册的"呋喃丹"商标的农药，侵犯美国FMC公司在我国依法注册的"呋喃丹"商标专用权。
上海市闸北区工商局经查，农业公司于1989年3月21日至1995年12月31日，大规模经销"呋喃丹"3%杀虫剂，共销售2427.68吨，销售额8588413.94元；库存150吨，购买金额622500元，二者合计经营额9210913.94元。又查，美国FMC公司上海办事处的工作人员曾于1995年7月18日登门告知农业公司，"呋喃丹"是FMC公司的注册商标，并将其在各大报刊上刊登的有关声明提供给农业公司农药农具部经理阅读。1995年12月4日，FMC公司还致函农业公司，要求其停止使用（指销售）"呋喃丹"商标的杀虫剂。农业公司置外商的数次警告于不顾，竟于1995年7月19日至1995年12月31日，在明知"呋喃丹"是美国FMC公司注册商标的情况下，未经注册人许可，擅自经销侵犯"呋喃丹"注册商标专用权的"呋喃丹"3%杀虫剂202吨，晨法经营额达847075元。
上海市闸北区工商局在对 能上能下案情分析后认为，根据国家工商局工商标字（1994）第329号《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》的规定，农业公司的行为属于该通知中指出的"明知"和"应知"的行为。该局认定农业公司自1995年7月19日至1995年12月31日经销202吨"呋喃丹"杀虫剂的行为属于《商标法》第38条第（4）项和实施细则第41条第（1）项所指商标侵权行为，并依法做出如下处理：1.责令农业公司立即停止侵权行为；2.收缴和销毁现库存的150吨"呋喃丹"侵权商标标识；3.处以非法经营额847075元的24%的罚款20万元；4.责令侵权人赔偿被侵权人经济损失5万元人民币。
案件评析
这是一起经销企业侵犯他人注册商标专用权的典型案例。这类案件处理的难点在于如何认定经销者的侵权行为。就本案而言，处理时主要涉及以下几个问题：
一、 过错原则是判断经销是否侵权的重要原则
商标权作为知识产权的保护范围，具有不同于其他民事权利的特点，商标侵权行为的构成也有着自身的特点。一般情况下，商标侵权行为不以行为人存在主观上的过错（故意或过失）为构成要件，即行为人没有主观过错，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。这主要是为了更有效地保护注册商标专用权。既为专用权，当然是注册人专用，任何人擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，均构成商标侵权行为。但在流通领域中，由于经销者不是商品商标的直接使用人，对商品提供者的侵权行为不能够预测，为了保证正当经营者的利益，所以法律规定了经销者要有主观故意或者过失，才构成商标侵权行为。也就是说，判断经销者的经销行为是否构成商标侵权适用民法中的过错原则。《商标法》第38条（2）项规定，销售明知是假冒注册商标的商品的行为是侵权行为，《商标法实施细则》第41条（1）项又作了补充规定，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的是侵犯注册商品专用权行为。依照这些规定，经销者只有在明知或者应知自己销售的是侵权商品的情况下，才构成商标侵权。因此，经销者的"明知"或者"应知"就成为认定商标侵权行为的关键。
过错原则同样适用《商标法实施细则》第41条（3）项所指的行为。工商行政管理机关在处理这类案件时，一定要把握行为人主观上是否有过错，如果行为人的行为虽然在客观上造成危害结果，但行为人主观上没有过错，则不能构成商标侵权。
二、 经销者明知或者应知的认定
在实践中，经销者明知或者应知的判断存在着一定困难，为了解决好这个问题，1994年国 家工商局以文件的形式，确定了"明知"、"应知"的认定标准和原则，大大便利于地方工商局的操作。
在认定经销者明知或者应知时，应注意区分两者的不同，明知是一种故意的过错，是行为人明知其行为会造成对权利人的侵害而有意为之的行为，这种行为比较容易认定，在本案中，上海市农业生产资料公司在受到"呋喃丹"商标注册人的警告后仍大量销售侵权商品，属于一种明知而为之的行为。应知是一种过失的过错，是指经销者应该注意到自己所售的商品为侵权商品，但由于疏忽大意而没有注意，导致侵权行为的发生。那么，怎样判断经销者在主观上存在过错呢？主要是根据经销者是否尽了注意义务，就本案而言，上海市农业生产资料公司是一个专业性公司，对其经销的商品、供货商等应该有所了解，而且，"呋喃丹"商标具有一定的知名度，商标注册人对其商标权又作了较为广泛的宣传，上海农业公司只要稍加注意就可知道自己销售的是侵权商品，但上海市农业公司可能出于经济利益的考虑，能够认识到后果而未认识，能够选择另外的不发生损害的行为而未选择，因此，上海市闸北区工商局推定其存在主观上的过错。
山东甘厂使用在水泵等商品上的"博山牌"商标经国家工商行政管理局商标局核准注册，享有该商标的专用权。
1994年2月19日，安徽省宁国工业泵厂（对下简称宁国厂）与其福州经营部（以下简称经营部）签订承包合同。合同规定：经营部为宁国厂领导下的分支机构，其负责人由宁国厂任命，且其不得经营非宁国厂制造的产品，否则宁国厂将予以经济和行政处罚。
1995年3月5日，经营部与福州市台江某机电设备供应站签订标的为12台指定由山东某厂制造的"博山牌"水泵的购销合同，并收取预付货款5万元。合同签订之后，经营部未按合同要求从山东某厂进货，相反则向宁国厂购进12台"东津牌"水泵，到货后将商品上的"东津牌"商标标识拆除，换上假冒的"博山牌"商标标识，然后以所谓山东某厂制造的"博山牌"水泵交货。
案发之后，12台假冒他人注册商标的水泵被悉数退回经营部。福州市工商行政管理局在认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）和（4）项所指的侵犯注册商标专用权行为的基础上，依照《商标法实施细则》第43条第1款第（1）和（3）项以及第2款的规定，责令经营部立即停止销售侵权商品、消除现存12台水泵上的"博山牌"标识，并处罚款5万元。
处罚决定下达之后，经营部没有能力缴付罚款，而其上级单位即宁国厂则认为：经营部与他人签订非由宁国厂制造的水泵购销合同的行为违反了承包合同的规定；经营部为独立承担民事责任的实体，其侵权行为不应由宁国厂承担连带责任。
案件评析
《商标法》第38条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；……（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
福州市工商行政管理局认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）项所指的侵犯注册商标专用权行为。由于经营部既实施了更换商标标识的行为，又实施了销售明知是假冒他人注册商标的商品的行为，但是由于适用《商标法》第38条第（2）项规定须以经营部存在主观故意为前提条件，相反适用，商标法》第38条第（1）项规定只需证明经营部在同一种或者类似的商品上使用了与他人注册商标相同或者近似的商标即可成立，因而适用《商标法》第38条第（1）项的规定认定经营部的侵权行为更为贴切。
在本案中，经营部的侵权行为显然存在主观故意，因而福州市工商行政管理局认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）和（4）项所指的侵犯注册商标专用权行为同样是正确的。应当指出，销售环节中的商标侵权行为，不仅限于《商标法》第38条第（2）项所指销售明知是假冒注册商标的商品的行为，而且包括《商标法实施细则》第41条第（1）项所指经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的行为。
《商标法实施细则》第43条规定：对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：（1）责令立即停止销售……（3）消除现存商品上的侵权商标……。对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可以根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款……。
一、立法现状
我国现行《商标法》第二十四条规定，在续展宽展期满后仍未提出续展注册申请的，注销该注册商标；第三十条第四款规定，对连续三年未使用的商标可以提出撤销。同时，在商标执法实践中，对已经注销的企业的商标，地方工商局可以向商标局提出注销申请。
上述方法为解决已经破产或注销的企业的注册商标问题提供了很好的途径，但在实际操作过程中却受到了很大的限制。第一，注销不续展注册商标必须在商标专用权期限届满后才能进行，注销连续三年不使用注册商标有三年时限的限制，时限上的要求不可逾越。第二，《商标法》并未规定地方工商局主动提出注销申请的义务，第三人也无请求权。第三，这些条款无法解决企业注销至商标注销这段时间商标权的归属问题，无法解决该商标被恶意转让及他人申请近似商标的问题。
二、企业注销至商标注销期间内的商标权属
依照我国《商标法》的规定，注册商标在期限届满后未续展的，注册人的专用权立即终止（《商标法》第三十二条规定的“自撤销或注销之日起一年内，商标局对于该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准”体现的是商标局对商标的行政管理功能，并不是商标专有权的延伸保护）。商标专用权的期限届满前商标注册人注销的，其商标专有权当然也应该终止，注册人也不能就该商标再享有任何权利，不能就该商标进行任何处分，包括许可和转让。笔者以为，其商标应该被回复原状（未注册前的状态），进入公有领域。
我国台湾现行的商标法中已有类似条款的规定，台湾《商标法》第三十三条商标专用权之消灭条款规定：商标专用权人废止营业者，商标专用权人死亡无继承人或继承人未自该商标专用权人死亡之日起一年内办理移转注册者，商标专用权当然消灭。由此可见，企业注销后其商标专用权当然消亡符合法律的精神。
国家工商局商标局1992年在针对“企业法人终止后其商标专用权问题”的答复函中认为，企业法人的注册商标在清算活动结束后其注册商标专用权亦终止（在清算程序结束后，经工商机关核准后企业注销）。由此可知，在实践中，有关主管机关也认为企业注销后其商标专用权当然消灭。
和商标权同属知识产权的专利权和著作权在权利期满后都进入公有领域。专利权的有效期限为10年，在专利权期限届满后，该专利进入公有领域；著作权的财产权部分的有效期限为50年，在权利期满后进入公有领域。《商标法》虽未明确规定在商标权期限届满后商标进入公有领域，但从他人可以申报近似商标的规定已经也可以推出此项结论。
综上，企业注销至商标注销的这段时间内，将该商标认定为无主财产进入公有领域，不违反法律的精神和规定，为解决此类问题提供了一种有效的途径。虽然根据现行《商标法》的规定，该类商标在未办理注销手续前仍被视为有效，但在后商标申请人取得充分证据后，应允许在后的近似商标注册，维护在后商标申请人的合法权益。
三、企业注销前后，注册商标的处理
随着社会的发展，企业的商标意识虽然逐渐加强。但不可否认，大部分企业没有专门的商标法律顾问，对实践性很强的商标理解不多。因此，在企业注销后不会主动请求商标局将其商标注销，多通过不进行续展的方式放弃其商标。根据法律的规定，企业注销后主体资格即不存在，不能再以企业的名义进行任何的法律行为（进行的任何法律行为都不成立），笔者认为其商标应作如下处理。
1.企业分立、合并时，根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，其商标财产权由该企业注销后存续的法人概括承受，存续的企业根据相应的证明至商标局办理相应的手续。在一定时限内未办理相关手续的，视为放弃该商标，该商标进入公有领域。
2.企业注销、解散时，应以清算组织的名义对企业的商标进行处理。虽然根据《商标法》的规定，申请人与商标注册人的名义必须保持一致，在此情况下，清算组织在向商标局说明情况的前提下对企业的商标进行处置。在一定时限内未办理相关手续的，视为放弃该商标，该商标进入公有领域。
3.个体工商户的商标，在该个体工商户死亡或丧失行为能力后，其法定继承人可以自然继承该商标并以自己的名义办理相应的手续。在一定时限内未办理相关手续的，视为放弃该商标，该商标进入公有领域。
4.企业注销前，未对商标进行处置的，又无法定承继人的，视为放弃该商标，在企业注销后，该商标回复原状，进入公有领域。企业不能再将该商标进行转让，不具备主体资格的转让合同不成立。
四、企业注销至商标注销期间，该商标不允许恶意转让
《商标法实施细则》第三条第一款规定：“申请商标注册、转让注册、续展注册……，申请人……也可以直接办理”；《商标法实施细则》第四条规定：“申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项，必须按照规定缴纳费用”；《商标法》第二十五条第二款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告”；《商标法实施细则》第二十一条第三款规定：“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回”。可见，《商标法》及《商标法实施细则》的一系列条款中都认定商标转让申请为一种注册申请。既然转让亦为一种注册，虽然《商标法》第二十七条和《商标法实施细则》第二十五条的条文中未出现“转让注册不当”的文字，但撤销转让注册不当的商标符合法律的规定。
依照现行《商标法》，商标局在受理商标转让申请时，仅要求提供一种固定格式的《商标转让注册申请书》，不要求提供转让协议。商标局仅对受让人资格、相同近似商标的一并转让等几方面做一些有限的审查，不对转让人的主体资格及转让文件的真实性进行审查，而且，转让手续由受让人办理。此种方法虽然方便了受让人，但极易造成一些恶意受让甚至是伪造文件等违法行为的发生。在实践中，有人冒用他人名义，将他人商标转归自己所有；也有人恶意受让在先权利商标，进行不正当竞争。对前种行为，商评委在查清事实后，可以撤销该转让注册不当，回复原状。但后一种行为又如何处理呢？
第一条、为了切实保护驰名商标注册人的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》（以下分别简称《商标法》、《商标法实施细则》），制定本规定。
第二条、本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。
第三条、国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。
任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。
第四条、商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请。
国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。
经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需重新提出认定申请。
第五条、申请认定驰名商标的，应当提交下列证明文件：
（一）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；
（二）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；
（三）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；
（四）该商标的广告情况；
（五）该商标最早使用及连续使用的时间；
（六）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；
（七）该商标驰名的其他证明文件。
第六条、认定驰名商标应当遵循公开、公正的原则。认定时应当征询有关部门和专家的意见。
第七条、国家工商行政管理局商标局应当将认定结果通知有关部门及申请人，并予以公告。
第八条、将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第（9）项所述不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。
第九条、将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。
第十条、自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。
第十一条、判定本规定第八条、第九条、第十条所述行为是否可能对驰名商标注册人权益构成损害时，应当考虑该商标的独创性以及驰名程度。
第十二条、未经国家工商行政管理局商标局认定，伪称商标为驰名商标，欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关责令改正并处罚款；没有违法所得的，可以处以五百元以上一万元以下的罚款；有违法所得的，可以处以两千元以上三万元以下的罚款。
第十三条、违反本规定第九条规定的，由行为地工商行政管理机关比照《商标法实施细则》第四十三条的规定处理。
关键词: 《商标法》驰名商标;著名商标;相对事由;绝对事由;商标授权程序;司法救济
一、关于驰名商标及其相关制度
驰名商标保护制度是近年来商标法领域热议的问题之一。鉴于当前驰名商标保护中存在着不少问题，讨论中经常涉及的是现行驰名商标制度是否走偏或者异化了，应当如何进行正本清源和进一步完善。有关问题既涉及驰名商标制度本身，也涉及其他相关制度，尤其是如何构建反不正当抢注商标问题，在此一并加以探讨。
（一）驰名商标保护：降低门槛、回归本意与改变名称
商标法保护驰名商标的本意是清楚明白的，乃是对于具有较高知名度的商标给予强于一般商标的法律保护，即对于一般商标而言，坚守商标权的相对性，只在相同和类似商品上给予禁止他人抢注或者使用的保护，而对于驰名商标，则可以网开一面，可以在非类似商品上给予保护，亦即给予跨商品类别的保护（跨类保护）。当然，商标权的相对性原则（the principle of specialty)源远流长，驰名商标的跨类保护主要是近几十年发展起来的，且有一个发展的过程。[1]
我国驰名商标保护渊源于巴黎公约（第6条之二）和TRIPS协定（第16条）的相关规定。即便是驰名商标的保护，巴黎公约虽有保护“well-known mark”的规定，但并未作跨类保护的要求，仍限定于相同或类似商品上的保护。TRIPS协定始有对驰名的注册商标给予跨类保护的规定，对于驰名的未注册商标并无跨类保护的要求。我国2001年修订的《商标法》开始对驰名商标保护作出明文规定，且其第13条具有直接移译条约规定的明显痕迹。就用语而言，我国商标法规定的驰名商标显然是与巴黎公约和TRIPS协定中的“ well-known mark”对应的。在2001年《商标法》之前，1993年7月15日国务院第二次批准修订的《商标法实施细则》即有保护“已为公众熟知的商标”的规定[2],1995年国务院批复第三次修订的《商标法实施细则》仍保留该规定。“已为公众熟知的商标”当是与条约中的“well-known mark,，对应的。但是，国家工商行政管理总局在其1996制订和1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，均使用了“驰名商标”一词，故“驰名商标”一词是由商标主管机关最早在其规章中正式采用的。在术语的取舍上，2001年《商标法》使用“驰名商标”而未使用“已为公众熟知的商标”，但两者均系条约中规定的“well-known mark”的对应词，系同出一源。
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