时间：2023-06-06 09:00:24
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民事纠纷诉讼法，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
【关键词】民事纠纷；自力救济；社会救济；公力救济
一、冲突和纠纷
（1）民事纠纷概念。讲民事纠纷，首先得讲民事冲突。民事冲突是指民事主体基于各种原因对民事权利义务状态或民事权利归属的认识相左而产生的矛盾。其产生都是因为社会主体与既定的社会制度、主流的道德不相容造成的。民事纠纷若不能得到妥善解决，不仅会损害当事人合法的民事权益，而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。因此，各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。（2）民事纠纷的特点。一般而言，民事纠纷具有以下特点：一是民事主体之间的法律地位平等。虽然这里讲的民事纠纷是从诉讼法的角度讲的，但民事纠纷主体上的平等性源于民事实体法上的平等原则。二是民事纠纷的内容是民事权利义务的争议。我们知道，权力与义务是相对而言的。享有民事权利的主体必定意味着要承担一定的民事义务。对民事义务的违反自然又会产生民事责任。无论是上文提到的离婚纠纷、合同纠纷还是侵权纠纷等等都是关于民事权利义务的争议。三是民事纠纷的可处分性。民事纠纷的可处分性指的是民事主体。“权力可以放弃，义务不得违反”。民事权利的可处分性简言之就是可以选择放弃。当然，可处分性不仅体现在实体上，也体现在诉讼当中。
二、民事纠纷处理机制
一般来说，民事纠纷的解决机制分为自立救济，或曰私自救济，社会救济和公立救济。（1）自力救济。自力救济包括自决与和解。和解具体来说就是指我们民事诉讼法学上讲的民事和解。自决虽然是通过民事主体自身的力量来解决纠纷，没有一定的法律规范来加以调整，但自决毕竟不同与古代社会解决纠纷的方式，如战争、同态复仇。因此，自决在当今社会用于解决民事纠纷任然有意义和必要。而且，国外和我国台湾地区都有对自力救济的立法。例如《德国民法典》第229条、《瑞士民法典》第926条、台湾地区《民法典》第151条都规定了自力救济。因此，我们的观点是，对于部分民事纠纷，诸如逃避向劳动者支付工资、交通事故逃逸、债务人恶意逃避等行为，可以允许权利人在一定范围和程度上自力救济（自决）。何况当今各国（地区）多数都规定了自力救济。（2）社会救济。相对于自力救济和下文的公立救济而言，社会救济是一种过渡性的救济方式，主要分为调解（诉讼外调解）和仲裁两种。这两者的共同点是调解更多地体现了主体双方的意愿，而仲裁更多地体现了仲裁者的意愿。另外，调解与自力救济中的和解也有许多共同之处，但最大的区别是前者有第三方的介入。（3）公力救济。公力救济是三种方式中最权威、最有效的方式。有两个主要特点，一是国家强制性，主要体现在判决和执行上。二是严格的规范性，强调对对法律的严格遵守。广义上的公力救济还包括行政救济，而狭义上的公力救济指的是当权利人的权利受侵害或有侵害之虞时，权利人通过行使诉权到法院，法院运用审判权和执行判决的公权力来解决纠纷的方式。但是，民事法律上的法院审判权是有一定界限的。如上文所说，民事诉讼解决涉及民事权利义务的纠纷，但诸如学术、宗教事务等，民事诉讼不予调整。宗教作为一个社会团体，宗教行为和宗教活动应当在团体内部活动，也是一种自律的活动。但是，当宗教团体与社会发生财产纠纷时，司法可以介入，因为此时的宗教团体是作为民法主体的社会团体的一种，而它与社会发生的财产纠纷也是宗教团体的外部行为，是民事诉讼调整的范围。
三、结论
无论是古代社会，还是现代社会，既然有作为社会主体的人，纠纷会随时随处发生。社会的纠纷解决机制也随着历史和法制的发展而发展和进步。上文阐述的三种纠纷解决机制是现今纠纷解决的主要方式。其中，社会救济和公力救济是有法律规范来调整的。也是理论界重点研究和实践界最为行之有效的解决纠纷方式。然而，法作用的局限性告诉我们，法的调整范围并不能穷所有的社会矛盾。所以，自力救济应该也有必要被提到和社会救济、公力救济同等重要的位置上，而不应该被“闲置”和放在可有可无、可用可不用的位置上，并且，自力救济与社会救济、公力救济的衔接和互为补充也是立法者应当考虑的问题。
参 考 文 献
关键词:民事纠纷;民事纠纷解决机制;思想观念
中图分类号:D915.2 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)014(C)-0238-01
我国民事纠纷解决机制发展不协调已基本成为学界一致的观点。当然,造成这一状况的原因是多元的。笔者认为,只要我们在下列几个方面进行努力,就一定会不断引导我国民事纠纷解决机制的发展趋于平衡。
一、牢固树立均衡发展的思想观念
第一,作为国家来讲,国家的权力机关、行政机关、司法机关、政党机关等理应将法院和其他民事纠纷解决机构一视同仁。当然,这只是说,国家应该在认识上同等重视法院和其他民事纠纷解决机构的作用,而不是说对法院和其他民事纠纷解决机构应该采取相同的无差别的对待措施,因为各种民事纠纷解决机构的具体情况不同,那么就应当采用不同的改革完善措施,这样才能使各个机构真正达到均衡发展的结果。
第二,在司法系统内部,法院应当进一步划清自己的主管范围,不适合自己主管的民事案件,就该主动放权,交给最适合主管该类案件的机构去处理。“法院”应当理解为各种各样救济机构的一种形式。[1]其他民事纠纷解决机构都有各自解决纠纷的法宝。法院解决不好的很多案件,在由其他民事纠纷解决机构解决时,反而能被很好地被化解。
二、加强对其他民事纠纷解决机构的理论研究
理论是实践的先导。我国当前解决民事纠纷的司法实践之所以富有成效很大一个原因就是先进的民事诉讼法学研究。我国的民事诉讼法学家们从民事诉讼的基本原理到民事诉讼总则,再到民事诉讼程序、民事特别程序、民事执行程序和涉外民事诉讼的特别规定等,都进行了卓有成效的理论研究,从而保证了我国民事诉讼不断适应新时期的社会发展变化,更加富有时代性和生命力,若想要其他民事纠纷解决机构能得到和法院一样的发展,一个不可或缺的环节就是对其他民事纠纷解决机构的工作机制等全方位的理论研究。
三、增强对其他民事纠纷解决机构的财政投入
按照社会发展理论观点,经济基础决定上层建筑。没有资金的支持,任何一个民事纠纷解决机构的建设和发展都是不可能的。其他民事纠纷解决机构的正常运转是需要物质支撑的,比如要有办公费、工作人员工资、硬软件设施费、人员培训费等。由于现在其他民事纠纷解决机构的发展缓慢或者停滞,国家应当对其财政投入有所倾斜,不仅要设专项建设资金,而且要加大投入数量。强大的财政支持为其他民事纠纷解决机构的健康顺利发展提供了坚实保证。
四、创新其他民事纠纷解决机构人才选拔机制
人是生产活动中最活跃的因素,是生产发展、社会发展的决定力量。创新其他民事纠纷解决机构人才选拔机制是保证其他民事纠纷解决机构充满活力的基础性方式。针对不同的其他民事纠纷解决机构特点,设计不同的具有较强可操作性的机构工作人员吸纳标准,同时,应当建立相对应的人才待遇提供制度,并且坚持切实地贯彻实施,吸引更多有才德的人员进入这些机构,形成循环型更替机制,不断为这些机构注入新鲜血液。
五、全力建立健全其他民事纠纷解决机构工作法律法规
其他民事纠纷解决机构只有有了具有自己特色的工作法律法规,才能在具体处理民事纠纷时,做到有章可循、有法可依,才能增强自己所作处理决定的信服力,才能取得更好的纠纷解决社会效果。具体的工作法律法规内容应当主要包括民事纠纷的受理条件、处理人员组成、处理流程、纠纷当事人的权利义务、程序救济制度、处理效力等。
六、强化对其他民事纠纷解决机构的政策支持
在我国,政策历来是一种常用的有效的社会调控方式。国家应当利用政策的力量强化对其他民事纠纷解决机构的支持,比如提供优惠的人事政策,吸引进入村委会负责解决民事纠纷的工作人员享有晋升机会;实行宽松的行政政策,弱化对人民调解委员会严格的行政领导色彩,增强其自主性灵活性;采取实惠的经济政策,增加对其他民事纠纷解决机构工作人员的津贴奖金数额等。
七、加大对其他民事纠纷解决机构功能的宣传力度
不同的民事纠纷解决机构具有不同的机构特点、机制特征、主管范围和工作程序等。为了使纠纷当事人能够更为准确地找到适合于解决自己纠纷的具体机构和使人们对这些机构的正确认识更为深入人心,国家相关部门应当加大对其他民事纠纷解决机构功能等的宣传,比如印发小册子,下发到基层群众的手中;组织送知识下乡、下基层活动;在群众聚集区,设立宣传栏等。
作者简介:谢超,男,现为河北大学09级法律(法学)硕士研究生;徐瑞,女,现为河北大学08级诉讼法学硕士研究生;夏卫华,女,现为河北大学08级诉讼法学硕士研究生。
基金项目： 安徽省教育厅人文社科基金项目（2010sk103）
作者简介： 翟志文（1971），男，安徽无为人，南京师范大学法学院博士生，安徽师范大学政法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学。
关键词： 民事纠纷；要素；民事诉讼
摘要： 我国现行民事诉讼以民事纠纷要素中层结构的主体、内容和事实（要件事实）要素为中心，完全排除了情绪要素，力求排除外部结构要素以及除要件事实之外的纠纷事实要素。这种纠纷要素的处置存在局限，容易造成纠纷反复，引发新的纠纷。为纠纷的一次性解决，民事诉讼应当拓展对纠纷结构要素的包容性，扩张审判对象的范围，缓和诉之合并的限制，加强诉讼的程序保障。
中图分类号： DF7文献标志码： A文章编号： 10012435(2011)06068406
Civil Litigation’ Limitation and Its Remedy as Disputes Settlement Mechanism
ZHAI Zhiwen （School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu, 210046/School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003,China）
Key words: civil disputes; elements; civil litigation
Abstract: Our current civil litigation theory focuses on the middle level elements of subject, content and facts, totally without the middle level elements of emotion and elements at outside level at large， which results in the limitation in dispute elements and followup litigations. To correct this defect and settle the civil dispute thoroughly, litigation theory should take into consideration those dispute elements ignored by traditional theory, expand the scope of litigation subject matter, relax the limitation on litigation combination, and reinforce the procedural protection.
第6期翟志文： 民事诉讼纠纷要素处置的局限性及其消解 安徽师范大学学报(人文社会科学版)2011年第39卷现代社会呈现出多元化特征，民事纠纷的要素也更加纷繁多样。国外民事诉讼法学研究日益重视民事诉讼与民事纠纷要素的关系，不再局限于民事诉讼本身，也重视民事纠纷要素对于纠纷解决的影响，主张摒弃单纯以价值交换纠正纠纷中的不公平、注重民事纠纷物质性要素的纠纷解决，既关注民事纠纷物质性要素，又关注其不可视的观念、情感等要素的纠纷解决。我国民事诉讼法学研究并没有对民事纠纷要素给予足够的重视，只是在关于诉的要素、诉的合并以及诉讼人等制度研究中，分别涉及到民事纠纷个别要素的处置，［1-3］但是，其研究的视野仍然没有超越民事诉讼之外。
民事诉讼应当适应社会的发展，民事诉讼法学研究应当给予民事纠纷要素以必要的关注。本文以我国现行民事诉讼为限，以民事纠纷的要素为视角，通过分析民事纠纷的要素以及我国现行民事诉讼如何处置纠纷要素，揭示现行民事诉讼对于纠纷要素处置的局限性，阐明民事诉讼拓展对纠纷要素包容性的路径。
一、民事纠纷的要素
一个具体的民事纠纷作为一个整体性存在即是一个系统。为了描述不同的纠纷要素与纠纷的关系，以及这些要素对于纠纷解决的影响，本文将民事纠纷的结构分为外部结构和内部结构，并在此基础上对民事纠纷的要素进行梳理。
（一）内部结构的要素
内部结构的要素可分为中层和深层结构的要素。
中层结构的要素即是组成纠纷的基本要素。以最基本的纠纷样态为标本，例如：甲主张乙欠款要求归还，乙主张没有欠款拒绝归还，因而发生纠纷。这里呈现给我们的表面的、可视的纠纷要素是甲与乙两纠纷主体、主体之间欠款还款的权利关系即纠纷内容以及是否欠款的纠纷事实。
但是，仅有主体、内容和事实要素不一定形成现实的纠纷。纠纷的产生需要具备两个条件：一是矛盾发展到一定阶段，在当事人身上开始激化，达到亟需解决的程度。二是当事人主观上感受到解决这―问题的紧迫性，两者缺一不可；当事人感受矛盾存在的主观性即是民事纠纷产生的心理背景或称为民事心理纠葛，包含着情感上的尖锐对立；此时，如果当事人决定在权利义务上妥协退让，民事心理纠葛以至纠纷就会随之化解，反之，纠葛的强度会逐步增加，使当事人产生紧张、焦虑等不良情绪，以至实施诉诸法律或私人报复等公开的对抗。［4］“纠纷基本是当事人……对立意识确定、因而敌对行动表露出来的现象。”［5］也就是说，一个现实的纠纷除纠纷主体、内容和事实等要素之外，还必须有主观的、不可见的情绪要素。现实中存在的有人为几元钱引讼、有人拿几万元不当回事的现象正是情绪要素存在与否的表现。
中层结构的要素中，有主体、内容、事实和情绪等要素，它们是民事纠纷的核心要素，决定民事纠纷存在与否，对纠纷解决有着决定性影响。
深层结构的要素即是其中层结构组成要素各自的内部结构的要素。就民事纠纷的主体而言，在法律上有公民、法人和其他社会组织，作为公民的人实际上是由性别、年龄、身体状况、财产状况、知识水平、思维能力、语言能力、性格等要素构成；法人和其他社会组织则由员工、财产状况、所有者性质、组织结构、组织文化、业务范围等要素构成。纠纷主体在每一要素上以及各要素的结合上，都不可避免地存在着差异，并最终体现为有关纠纷的意志形成能力和意志执行能力的差异，对纠纷发展和解决产生影响。就权利义务即纠纷的内容而言，包含着权利义务的性质、客体、实现方式和实现时间等要素。在不同的纠纷中，权利性质要素上有财产权和人身权等的不同；在权利客体上，存在如动产与不动产的不同；实现方式要素上有给付、形成等不同；实现时间要素上有现在、将来等不同。不同纠纷中的权利义务因由不同要素的组合，如现在给付、将来给付等，更形成不同纠纷中的权利义务关系，影响着纠纷的处理过程及其结果。
为此，深层结构中，有属于公民组成部分的性别、年龄身体、财产、知识水平等要素，有属于法人和社会组织组成部分的员工、财产状况、所有者性质、组织结构等要素，有属于权利组成部分的权利性质、权利客体、权利实现方式和实现时间等要素。上述深层结构的要素作为中层结构要素的组成部分，与中层结构要素不可分割，通过对中层结构要素的作用，对于纠纷解决有着直接的影响。
（二）外部结构的要素
外部结构的要素是指民事纠纷外部环境中与纠纷内部要素相互联系、相互作用的要素。
从作用的性质来看，民事纠纷与外部结构要素相互作用，首先表现为政治、经济、文化等外部环境要素对于民事纠纷的影响。一般来说，一个崇尚和谐的社会更倾向于社会主体对于利益冲突的忍让，在这样的社会，显性的纠纷会减少，并且更多地通过诉讼以外的方式解决；在一个崇尚主体利益的社会，纠纷会更多地发生，处理纠纷的方式会更倾向于诉讼。随着我国从计划经济转向市场经济，法院受理民事诉讼案件数总体上升的现象，正是政治、经济、文化等外部结构的要素作用于民事纠纷的一个很好的说明。在具体纠纷中，政治、经济、文化等要素具体化为权益、习惯、观念和情感等对纠纷产生影响。
从作用的来源来看，社会、职场、学校和家庭等是其外部结构的主要要素。在一个具体的纠纷中，纠纷主体或许受制于这些纠纷外部结构要素，使纠纷不得不产生，并由外部结构的要素主导其发展的方向。如时常发生的夫妻一方或双方因为父母的影响而发生纠纷，甚至激化到不得不离婚的地步，便是这种情形极具体的事例。虽然“纠纷基本是当事人关系基本特征和由此特征触发的当事人行为样式互相重叠的结果，……但是，当事人的行为样式，即当事人判定在某种状态下怎样的行动为适当并实行，虽然是因当事人双方所持的关系性基本特征而产生，也受社会、职场、学校、家庭环境所内包的习惯、价值观等强烈地影响。不仅行为人，对方怎样判断那个行为也受到同样的影响。”［5］
在民事纠纷外部结构的要素中，从作用的性质看，有政治、经济、文化等要素，从作用的来源看，有社会、职场、学校和家庭等要素，这些要素处于纠纷的外部结构之中，通过对纠纷中层结构要素的作用，对于纠纷解决产生间接影响。但是，需要说明的是，纠纷外部结构要素对纠纷作用力的大小在不同的纠纷中各有不同，在具体纠纷的中，某些外部结构要素甚至直接成为纠纷中层结构的要素，对于纠纷的解决有着直接的影响。
二、现行民事诉讼对纠纷要素的处置
民事纠纷不同层次的要素对纠纷解决有着不同程度的影响，民事诉讼要想解决纠纷，必须对这些纠纷要素予以适当的处置。我国现行民事诉讼是如何处置这些要素的呢？
(一)内部结构要素的处置
民事诉讼中诉的要素所处置的是民事纠纷中层结构的要素。我国学术界对于诉的要素有着不同的见解，但是无论是“二要素说”，还是“三要素说”都不超过当事人、诉的声明（诉讼请求）和原因事实三个要素，根据李浩的观点，诉的要素包括诉的主体和诉的客体，诉的客体即诉讼标的包括诉讼请求和原因事实。［3］4142状是诉的载体，我国民诉法第110条规定状应当记明的事项包括当事人、诉讼请求和事实理由等，与李浩的观点一致。但是因为对诉讼标的的观点不同，因而导致诉的要素所涵盖的纠纷要素有着宽窄之别，以至民事诉讼对于纠纷要素的处置也有所不同。［3］4952
我国现行民事诉讼坚持诉讼标的的旧实体法说。［3］52旧实体法说认为，原告在诉状中主张的实体法上的权利即权利义务关系才是诉讼标的即审判对象，主张的权利义务关系不同则诉讼标的不同，不同的诉讼标的为不同的诉。［6］175177因为权利义务关系受实体法规范的调整，因而其原因事实被限定为实体规范中的要件事实。因此，诉的要素包括：1.有关该权利义务关系的纠纷主体，即诉的主体；2.作为纠纷内容的权利义务关系的主张，即诉讼请求，虽然诉讼请求中还包含着权利实现的方式；3.民事纠纷事实要素中经实体法规范抽象的要件事实，即原因事实。与此相应，应当进入诉讼的要素包括：1.民事纠纷的主体成为诉讼当事人即原告、被告；2.民事纠纷的内容即权利义务关系主张，该主张成为诉讼请求的内容；3.被限制为与纠纷内容相关的实体法规范所规定的要件事实，即事实理由。同时，为避免节外生枝，民事诉讼坚持所谓法律的“排他志向”，法律的“排他志向”，即在作法律判断时，极力避免法以外的要素的考虑。参见太田造《法学におけるエジェント・ベスト・モデルの可能性》，《理と方法》第19第1号第54（2004年）。排除与诉讼标的无关的其他要素进入诉讼。我国现行民事诉讼即是围绕由这些纠纷要素所构成的诉而展开，并最终以裁判予以回应，实现纠纷的解决。
我国现行民事诉讼吸收了纠纷中层结构的主体、内容及属于要件事实的民事纠纷事实要素，排除了中层结构的情绪要素以及除要件事实之外的民事纠纷事实要素。
至于纠纷主体与内容中的深层结构要素，我国现行民事诉讼倒有着较好的制度安排。例如，诉讼人制度、法律援助制度和司法救助制度正是基于纠纷主体法律知识、语言表达及财产状况等深层结构要素的设计，而对于纠纷内容的权利义务的性质、客体、实现方式和时间等深层结构的要素，民事判决也能够予以应对。
(二)外部结构要素的处置
诉讼第三人、诉之合并、反诉等制度，本可以将诉讼标的旧实体法说下一个诉之外的、民事纠纷外部结构的要素以及诉之要件事实以外的民事纠纷事实要素纳入诉讼程序。但是，我国现行民事诉讼对这些要素有着严格的条件限制，如：诉之客体合并要求同一原告对同一被告提起；反诉不仅要求其请求与本诉请求基于同一事实关系或同一法律关系，而且要求反诉具有排斥、吞并本诉的目的性；诉之主体合并要求权利义务关系共同、相同或同一种类。［3］53、57、136、150民诉法第56条规定，第三人必须对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求权或者其案件处理结果同他有法律上的利害关系。如上所述，某些外部结构要素因为与纠纷有着紧密的联系，因而对纠纷的解决存在直接的影响。上述条件绝大部分以要素与纠纷之间联系的紧密程度为标准设定。根据这些条件，要件事实之外的部分民事纠纷事实要素、直接影响纠纷解决的外部结构要素被民事诉讼吸纳，但是阻滞了要件事实之外的另一部分民事纠纷事实要素、间接影响纠纷解决的外部结构要素进入诉讼程序。
总之，我国现行民事诉讼以民事纠纷中层结构的主体、内容以及属于要件事实的民事纠纷事实要素为中心，吸纳了绝大部分对纠纷解决有决定性影响的核心要素；对于直接影响纠纷解决的、属于主体和内容组成部分的深层结构的要素有着比较好的制度安排；同时通过诉之合并（诉讼第三人、反诉也可为诉之合并的一种，以下所称“合并”即为此意）对那些虽然处于纠纷的外部结构，但是与纠纷有着紧密关联、直接影响纠纷解决的外部结构中的要素也有所吸纳，要件事实之外的、部分对纠纷解决有着决定性影响的民事纠纷事实要素也被吸纳。我国现行民事诉讼基本吸纳了为解决纠纷必须处置的的民事纠纷要素，但是，现行民事诉讼排除了纠纷中层结构中的、同样是核心要素、同样对于纠纷解决有着决定性影响的情绪要素、要件事实之外的另一部分民事纠纷事实要素，忽视了对于纠纷解决有间接影响的外部结构的要素。
三、纠纷要素处置的局限性
现行民事诉讼虽然基本吸纳了为解决纠纷必须处置的民事纠纷要素，但是，受到旧实体法说、诉之合并条件的规制，纠纷要素处置存在一定的局限性。情绪要素、要件事实之外的另一部分民事纠纷事实要素处于纠纷中层结构，对纠纷解决有着决定性影响；与纠纷有间接影响的要素本应当排除，但是，以法律规定抽象的条件限制诉之合并，不一定符合实际情况，在具体的纠纷中，法律作为间接影响处置的要素，也许对纠纷解决有决定性或直接的影响。排除上述要素的后果，在现实中的具体表现就是，经过诉讼解决的纠纷也许会不断反复，并有可能引发新的纠纷。
造成纠纷的反复。首先，生活中的纠纷要素繁多重层，一个纠纷中或许包含多个权利义务关系，按照诉讼标的旧实体法说，以其中之一进行诉讼，即使裁判结案以后，纠纷仍不能得到彻底的解决，纠纷主体可能会以其他权利义务关系再次提讼。［6］177179其次，诉讼不过是纠纷发展的一个阶段，纠纷的发生根源于社会，诉讼结果即裁判最终必然回归社会。当它回归现实社会时，当初被排除的纠纷要素得以再次渗入其中，曾经被确定地、终结地以判决解决的纠纷可能会在社会现实中复发。
引发新的纠纷。因为民事诉讼没有将纠纷的全部要素纳入诉讼程序，未被处理的纠纷要素仍然继续存在，这些纠纷要素有可能引发新的纠纷。例如，因为民事诉讼没有将情绪要素纳入其中，使得诉讼“可以在表面上平息争端，却不能消除争议主体的心理对抗。”［3］5这种对抗心理不仅不利于原本纠纷的彻底解决，同时在其寻求发泄的过程中，极有可能引发新的纠纷。
现行民事诉讼坚持旧实体法说，限制诉之合并，纠纷要素处置存在局限性，其主要原因在于：希望以此保证诉讼依照“实体法的权利义务关系=诉讼标的=既判力范围”的旧实体法说的逻辑，从实体法规范出发规定审理和判决的范围，以实体法的抽象性和确定性保证诉讼过程及结果的简单化、明确化和可预见性，方便当事人诉讼和法院审理，避免对当事人突袭裁判和审理的复杂化，实现公正和效益。［3］50但是，这个原因的解释是片面的。第一，旧实体法说的逻辑并不符合司法实践。实践的逻辑是：纠纷审理适用法律作出判决解决纠纷。当事人向法院并不从实体法规范出发，而是从现实的纠纷出发。第二，从诉讼开始就要求按照诉讼最终阶段适用的实体法规范来划定审理范围，是以结果决定原因的本末倒置。民事诉讼的目的不是适用法律，而是要解决纠纷。民事判决必须适用民事实体法，但并不妨碍诉讼程序吸纳更多的纠纷要素。恰恰相反，正是将一个生活纠纷的要素更多地纳入同一诉讼程序，才能藉由当事人和法院的互动，最终选择适用更恰当的实体法律作出适当判决，彻底解决纠纷。第三，在旧实体法说的逻辑建构下并辅以限制诉之合并所实现的方便当事人诉讼和法院审理，以及由此产生的效益，只是针对从实体法规范出发建构的一个诉讼而言。一个生活纠纷也许包含着多个实体法律关系，这种将一个生活纠纷按照实体法规范切割成多个诉讼的方法，从纠纷解决的总体考量也不能说是有效益的。第四，将一个生活纠纷切割成多个诉讼，以此避免对当事人突袭裁判而实现的程序公正，是以纠纷的简单化为前提，以牺牲纠纷一次性解决为代价。程序公正与纠纷的一次性解决并不必然矛盾，只要在诉讼过程中加强程序保障，程序公正也可以在一次性解决纠纷的诉讼中实现。而且，充分的程序保障还可以作为消解情绪要素负面影响的有力手段，反过来促进纠纷的彻底解决。
四、纠纷要素处置局限性的消解
现行民事诉讼因为片面强调从实体法出发以及诉讼过程与结果的简单化、明确化和可预见性，其纠纷要素处置存在局限性，纠纷解决功能不能更好地发挥。民事诉讼应当从现实的纠纷本身出发，改采“诉讼标的相对说”，扩张审判对象的范围，缓和诉之合并制度的限制，加强诉讼的程序保障，以拓展民事诉讼对纠纷要素的包容性。
(一)扩张审判对象的范围
纠纷中层结构要素对纠纷的解决有着决定性影响，为增强纠纷解决的实效性，民事诉讼应扩张审判对象的范围，为诉讼程序吸纳并处理纠纷中层结构要素提供可能，为此应改采“诉讼标的相对说”。“诉讼标的相对说”主张根据诉讼的目的及具体情形灵活把握诉讼标的，或者采二分肢说，以当事人诉的声明和纠纷中的生活事实来划定诉讼标的的范围，或者采一分肢说，仅以诉之声明作为诉讼标的。［7］9091二分肢说从纠纷本身出发，以纠纷中的生活事实为案件审判范围，摆脱了实体权利义务关系的限制。生活事实相比于法律要件事实更为宽泛，从而，在旧实体法说下，依据实体权利义务关系切割而成的多个诉成为一个诉，当初的诉之变更和合并成为一个诉中的攻击防御方法的变更和合并，避免了诉之变更与合并的限制。［8］这使得同一诉讼程序吸纳纠纷要素的能力得以扩张，纠纷的一次性解决成为可能。与二分肢说相比，一分肢说仅以诉之声明作为诉讼标的，对纠纷要素进入诉讼更少限制，在吸纳纠纷要素、纠纷一次性解决方面更具优势。诉讼标的相对说为更多纠纷中层结构要素进入诉讼提供了理论工具，而纠纷中层结构要素对于纠纷解决的决定性影响为采用诉讼标的相对说提供了现实的基础。
(二)缓和诉之合并的限制
虽然依“诉讼标的相对说”扩大了纠纷要素进入同一诉讼程序的可能，但是既然存在诉讼标的，限制在所难免。当不属于诉讼标的的纠纷外部结构要素与诉讼标的存在某种关联，以至影响纠纷解决时，仍有合并处理的必要。对此，应当沿用诉讼标的相对说的理路，从纠纷本身出发，为纠纷的一次性解决，根据诉讼的目的及具体情形灵活把握诉之合并，缓和诉之合并的限制。诉之客观合并不一定非同一原告对同一被告；诉之主体合并不一定非诉讼标的共同、相同或同一种类；反诉不一定非具有同一事实关系或同一法律关系，不一定非具有排斥、吞并本诉的效果。既然允许原告对被告提起无任何关联的数个诉，［3］53为什么对被告作出如此限制呢？只要不同的诉讼标的之间存在某种联系，如事实上的因果联系，以至影响纠纷的解决，并且合并有利于纠纷解决，就应当允许合并。
(三)加强诉讼的程序保障
当更多的纠纷要素通过扩张审判对象的范围、缓和诉之合并限制被纳入诉讼程序以后，并不当然带来纠纷的一次性解决，只有进一步加强程序保障才有可能。程序保障要求尊重当事人程序的主体性，具体体现为以处分权原则、辩论原则、举证责任等为内容的当事人主义，在有程序保障的诉讼中，当事人可按自己的意愿提出请求，划定审判范围，确定争执焦点，围绕争点收集和提出证据以及就事实和证据进行辩论，同时辅以法官适当的阐明和调查取证，最终，以裁判对当事人主张一一判断，当事人对此不服可提起上诉，直至形成确定判决。在这一过程中，尽管是法官作出判决，当事人却被视为形成判决的主体。因此，只要判决形成过程达到程序保障的要求，当事人即不得对判决表示不满或再行争议，从而使判决获得正当性。程序保障一方面保障当事者主体性和自律性；另一方面又保障程序、判决本身的正当性。［9］当事人主体性、自律性和诉讼程序、判决本身的正当性的结合，一方面保障所有被纳入诉讼程序的纠纷要素在诉讼中得到当事人自主的恰当的处理，另一方面保障当事人对于纠纷解决结果的接纳，最终保障纠纷的一次性解决。
加强诉讼程序保障是消解当事人不良情绪、促进纠纷彻底解决的有效手段。情绪是纠纷的核心要素，对纠纷有着决定的影响；强烈的情绪使当事人很难保持实事求是的客观态度，阻碍着纠纷的解决；纠纷中的不良情绪需要有节制地发泄疏导。［10］有程序保障的诉讼可以使当事人充分且有节制地发泄不满、消解不良情绪。
纠纷中的不良情绪大体来源于两个方面，其一是在纠纷的发生、发展过程中当事人的主体性未受足够的尊重，其二是感受到自身利益的损害或危险。有程序保障的诉讼在这两方面都有发挥作用的空间。如上所述，在程序保障的诉讼中，当事人的意志决定着程序主题、程序走向及程序结果，程序对当事人双方的平等保护也使得当事人感受到与对方平起平坐，当事人主体性在诉讼外所受伤害可得以抚慰；不当主张受到说理性裁判回应，正当利益最终得到裁判的维护，当事人在产生不良情绪的主体性和利益两方面原因都得到诉讼程序的恰当回应。同时诉讼是由法律建构的纠纷解决方式，当事人的诉讼行为必须接受法律的规制，当事人不良情绪的宣泄并非完全任意的行为。因此，在有程序保障的诉讼中，可望当事人不良情绪得以有节制的宣泄消解而回归理性客观，接受最终的裁判，彻底解决纠纷。
参考文献：
［1］江伟. 民事诉讼法专论［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.
［2］张卫平. 民事诉讼法［M］.北京：法律出版社，2004.
［3］谭兵，李浩. 民事诉讼法学［M］.北京：法律出版社，2009.
［4］何为民. 民事司法心理学理论与实践［M］.北京：群众出版社，2002：29-31,35-36.
［5］小林久子. 分配から承、そして再度合へ：争解プロセスの重性について［J］.九州大学法政研究, 2006,72(4):895 -924.
［6］张卫平. 民事诉讼：关键词展开［M］. 北京：中国人民大学出版社，2005：47、170.
［7］汉斯-约阿西姆・穆泽拉克. 德国民事诉讼法基础教程［M］.周翠，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
［8］高桥宏志. 民事诉讼法――制度与理论的陈曾分析［M］.林剑锋，译，北京：法律出版社，2003：24-26.
关键词：企业 民事纠纷 解决途径
企业作为一种社会组织形式，并非是孤立存在的，在生产经营、开展业务的过程中不可避免地要与其他企业或个人进行交往，并很容易由此产生矛盾或纠纷，在这种情势下，如何处理企业的矛盾或纠纷就成为企业经营管理中亟待解决的重要问题。
近年来，随着国家法治建设的不断完善以及人们法律意识的普遍增强，面对日常生活中出现的矛盾或纠纷，不管是企业还是个人，他们下意识想到的解决方式就是去法院打官司。由于诉讼借助的是公力手段，人们往往会认为这是解决矛盾纠纷的最有效方式，这一点只要关注法院每年不断增长的立案数量便可知晓。那么，诉讼是否真的是解决纠纷，尤其是企业纠纷的最佳方式呢？带着这一问题，本文对企业民事纠纷解决方式的特点进行分析，并结合企业的特点对各种解决方式的优缺点进行对比研究，最后重点探讨企业民事纠纷解决途径的选择。
一、企业民事纠纷的解决方式
从哲学的角度而言，世界是矛盾的，矛盾的产生不可避免，而任何矛盾都有其解决的方式。通常而言，企业的民事纠纷主要有四种解决方式：即和解、调解、仲裁和诉讼，以下是四种方式的简要分析：
（一）和解
和解是指争议发生后，由企业与争议对方本着客观分析原因、正确对待自己和对方，从实际出发的原则进行磋商，双方都做出一定的让步，在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议。
（二）调解
调解是在第三者查明事实，分清是非的基础上，用说服动员的方式，使企业与争议对方之间达到互相谅解而解决纠纷的一种方法。调解形式是多样的，主要有：民间（组织）调解；行政（机关）调解；律师调解；法院的诉讼前调解；仲裁机构或法院在仲裁或诉讼中的调解。
（三）仲裁
仲裁是指依据企业与争议对方之间的协议，由一定的仲裁机构以第三者的身份，对双方发生的争议在事实上做出判断，在权利义务上做出裁决。
（四）诉讼
诉讼是指人民法院根据企业或争议对方的请求，在所有诉讼参与人的参加下，审理和解决争议的活动，以及由此而产生的一系列法律关系的总和。
二、企业民事纠纷解决方式的优缺点评析
如果将企业面临的各种民事纠纷比喻成一把把锁，那么上面列举的四种解决方式便是打开这些锁的钥匙，与现实生活中"万能钥匙"不同，面对企业民事纠纷，没有哪种解决方式是万能的，都有其天然的优点和缺点，以下是对四种解决方式优缺点的分析：
（一）和解的评析
就企业纠纷而言，与调解、仲裁和诉讼相比，和解的优势主要表现在两方面：第一、具有高度的自治性，和解是依照企业和争议对方自身力量来解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，过程和结果均取决于双方的意思自治。第二、非严格的规范性，和解的过程和结果不受法律规范的严格限制，也就是说，既可以不严格依据程序规范进行和解，也可以不严格依据实体规范达成和解协议，灵活多样，具有通俗性和民间性的特点，以和解的方式来解决纠纷，往往不伤害双方之间的感情，能够维持双方之间原有的关系，方便日后企业之间的继续合作。
同样，和解的劣势也是显而易见的，那就是不具有强制执行力。一旦和解一方反悔或不按照和解协议完全履行，另一方无法直接借助公权力强制执行，而只能再寻求仲裁或诉讼等其他方式解决，对于解决纠纷具有不彻底性。
（二）调解的评析
相对于诉讼和仲裁而言，调解所内含的制度和规范的因素较少，但是，与和解相比，调解的规范因素较多。这主要是因为调解有第三方的介入，在调解的过程中，企业与争议对方为了获得调解人的支持，往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服；调解人基于体现自身公正及有利于解决纠纷等因素的考虑，常常依据正当的社会规范来协调双方的利益冲突，因此调解的规范性较之和解更强。同样，调解的成本也较低，也有利于企业日后的业务往来。
此外，由仲裁机构或法院出具的调解书具有强制执行力，一方不履行调解书时，另一方可直接向法院申请强制执行来保障自身的权利，这也是调解相较于和解的一项优势。不过，对于未经过仲裁机构或法院出具的调解书的调解，弊端与和解相同，仍是不具有强制执行力的。
（三）仲裁的评析
仲裁和诉讼都具有法律的强制力，但与诉讼相比，仲裁也有其独特的优点：
1、仲裁实行一裁终局，仲裁裁决后，任何一方不得再次申请仲裁或者提讼，一方必须履行仲裁裁决，否则，另一方可以申请人民法院强制执行，而诉讼除适用特别程序的案件外，一般有一审、二审，有的还可能引发再审，马拉松式的诉讼不利于迅速解决企业间的民事纠纷及恢复企业间的正常业务往来。
2、仲裁当事人可以协议选择仲裁委员会、仲裁规则、仲裁员等，而诉讼必须严格依据《民事诉讼法》的规定向有管辖权的法院，程序严格依照《民事诉讼法》的规定进行，也不得选择审判员等。
3、仲裁的期限一般较短，而诉讼除适用简易程序的案件审限较短外，普通程序的案件审限一般较长，而且还可以延长。
4、仲裁实行不公开审理，仲裁裁决也不向社会公开，这有利于保护企业的商业秘密及商业声誉等，而诉讼除法定不予公开审理的情形外，一律公开审理，允许新闻记者采访、报道等，且不公开审理的案件，一律公开判决。
5、仲裁属于专家裁判，仲裁机构的仲裁员一般都是来自于各行各业的专家学者，企业可以根据自身的行业性质自主选择仲裁员，从更为专业的角度做出评判，更好地保护自身的权利，而诉讼的法官的不可以选择的，法官的水平参差不齐，且不可能对各行业的专业知识面面俱到。
6、仲裁员与仲裁机构不存在隶属关系，仲裁因此受人为因素的影响、干预较少，而诉讼有时可能因权力的扭曲而造成司法的不公。
对于企业来说，仲裁无疑是更好的一种解决方式。当然，仲裁也存在一些问题，诸如仲裁的费用比和解、调解、诉讼都要高，仲裁并不适用于所有的民事纠纷，而且仲裁要求争议双方在订立合同时或纠纷发生后要达成仲裁的合意，对仲裁机构做出一致的选择。这些特点决定了并非所有的企业民事纠纷都能够适用仲裁方式解决。
（四）诉讼的评析
对企业和个人而言，诉讼都是最终的冲突解决手段，其优点也是显而易见的：
1、诉讼一方对诉讼结果不满仍有救济的途径。仲裁为一裁终局，而诉讼一方还可以通过向法院上诉和申诉来改变对自己不利的结果。
2、诉讼具有更广泛的适用范围。我国《仲裁法》第2、3条对可仲裁的范围进行了限定，而企业的所有民事纠纷都可以通过诉讼的方式解决。
3、诉讼的判决结果具有更广泛的效力。由于仲裁的裁决结果只能约束仲裁各方，若纠纷涉及第三方的利益或在执行中涉及到第三方的资产，则仲裁裁决对第三方没有法律约束力，因此在遇到多方纠纷时，仲裁较之诉讼存在一定局限性。而诉讼程序中有共同诉讼、有独立请求权第三人及无独立请求权第三人等制度设置，能更有效地进行涉及多方纠纷的解决及最终判决的执行。
4、诉讼判决具有比仲裁裁决更直接的执行力。仲裁裁决具有终局性，但仲裁裁决尚需要法院的强制执行，存在被撤销和不予执行的风险，因此一旦仲裁裁决被法院撤销或不予执行，相关争议的解决还需要再借助诉讼程序，从而提高了时间成本。而法院的生效判决和裁定则不存在被撤销和不予执行的情形。
但是，诉讼也具有一些固有的局限，主要有：
1、与其他民事纠纷解决方式相比，诉讼的程序复杂、繁琐，时间持久，成本高昂。
2、诉讼的严格规范性和国家强制力，在很大程度上限制了当事人的意思自治，也不适应特殊个案所需的灵活性解决要求，难以满足企业纠纷不伤和气与维持原有关系的要求。和解、调解和仲裁方式主要通过争议双方的理性协商和妥协，主张不以对抗的方式解决纠纷，从而更有利于维护企业之间需要长久维系的商业关系和人际关系。
三、企业纠纷解决途径的选择路径
矛盾具有普遍性，也具有特殊性，企业的民事纠纷也有同样的道理，之前已经分析过，任何一种纠纷解决方式都不是万能的，在实际工作中，要根据企业自身情况、纠纷性质、对方特点等选择企业纠纷的最佳解决方式，具体而言建议有以下选择路径：
（一）和解、调解方式作为解决企业纠纷的首要选择
企业的民事纠纷，不同于其他主体的民事纠纷，解决方式的选择要充分考虑到企业的经营成本和商业信誉，以及日后与纠纷相对方业务往来的可能性，因此，和解与调解无疑是最佳的方式和首要的选择，在和解与调解无法彻底解决纠纷的情况下，再寻求仲裁和诉讼方式。
（二）有选择的采取仲裁方式解决企业纠纷
仲裁和诉讼都能最终达到解决纠纷的目的，但为了更好的解决企业纠纷，根据仲裁与诉讼的特点并结合企业具体经营管理的情况，我们可以在合同订立时约定最优的争议解决方式，采取仲裁方式更为有利的合同主要有以下几种情形：
1、涉及专业化内容的合同优先采用仲裁方式。
2、涉及商业秘密或其它不公开信息的合同优先采用仲裁方式。
3、需快速回笼资金的企业签订的合同优先采用仲裁方式。
4、需要继续维持合作关系的企业间签订的合同优先采用仲裁方式。
（三）诉讼作为最后的争议解决方式
企业纠纷发生以后，经和解或调解达不成和解或调解协议，又不符合仲裁条件的，通过诉讼来解决。笔者认为，诉讼方式应是在其他方式不能有效解决企业纠纷的情况下再考虑采用，是最后兜底的解决企业纠纷的方式。
特别说明的是，上述的企业民事纠纷解决方式并非是完全独立的，而是既存在递进式发展，又存在相互间交错的。无法达成和解时，可以通过第三人进行调解，或者申请仲裁、提讼；仲裁、诉讼程序中亦有和解、调解环节。
综上所述，笔者认为企业纠纷解决方式的选择应是在充分考虑企业所处的行业特点以及经营管理具体情况的前提下做出的选择。纠纷发生以后，能够通过和解的方式解决纠纷，是最理想的方式，不但成本最低、不拘形式，而且还有利于纠纷企业间日后继续业务往来。其次是调解，调解在第三人的调解下自愿达成调解协议，调解的成本也较低，同样，也有利于纠纷企业间以后的继续往来。经和解或调解之后达不成和解或调解协议的尽可能采取仲裁方式，不符合仲裁条件的，最终再通过诉讼来解决。
参考文献：
[1]张文显. 法理学[M]. 北京：高等教育出版社，1999.
[2]田平安. 民事诉讼法原理[M]. 福建：厦门大学出版社，2005.
作者简介：范沁宁，华中农业大学。
民事诉讼法是我国司法机构解决民事纠纷的主要法律，在维护现代社会政治、经济、文化生活稳定中发挥了重要作用。但是随着社会经济文化的发展，民事纠纷的外在表现形式发生了不小的变化，在保障当事人的诉讼权利，维护司法公正，促进经济社会发展，维护社会和谐稳定方面需求形势下，对民事诉讼法司法解释的改进和完善势在必行。在经历了两年的论证起草和五次审委会讨论之后，民事诉讼法诞生以来条文最多、篇幅最长的司法解释诞生了。做为民诉法为适应现代民事诉讼环境而形成的全新司法解释，对其重点、亮点的探讨研究具有鲜明的现实意义。
一、民诉法司法解释亮点分析
（一）保障诉权
在民事诉讼法运行的全生命周期中，诉权是最主要的推动因素，是民事诉讼法发挥应用功效的重点内容。保证人民群众的诉权，并且提升人民群众诉权的贯彻落实水平是维护司法公正、保证人民群众合法权益的关键。民诉法的新司法解释抓住这一关键问题，将传统的立案审查制度发展为立案登记制度。要求各级人民法院在接到当事人提交的民事起诉状时，应该根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，对诉讼事件是否符合诉讼条件进行判断，如果符合应该当场登记立案，如果不能立即判断出所诉事件是否符合立案条件，应当对起诉材料进行梳理总结，并出具注明收到诉讼状日期的书面凭证，在立案资料齐全、初步调查取证完成之后，再予立案，整个材料收集和调查取证的过程不能超过七个工作日。保障诉权原则的出台，从根本上保证了我国民事诉讼权利的普遍性，让社会主义民主政治制度得到有效落实。
（二）法庭纪律
在民事诉讼事件的处理过程中，法庭审判是最为重要的环节，民诉法新司法解释强调，各级人民法院的庭审环节都应该秉承“公平、公正、公开”的理念来进行。但是针对个别人员未经允许私自对庭审现场进行拍摄、录音、照相，并将这些庭审信息上传到互联网络，引发舆论关注以影响司法公正的行为应当坚决抵制。民诉法新司法解释规定，人民法院有权对庭审过程中未经允许私自录像、录音、摄像的行为进行制止，扣留未经允许录像、录音、摄像人员的录像、录音设备，并要求庭审信息的传播人员将传播的庭审信息删除，拒不删除的人民法院有权使用相应手段强制删除。对法庭纪律的进一步规范，能够切实提升人民法院庭审的规范性，同时也最大限度的排除了社会舆论和其他可能影响因素对司法公正的影响，确保民事诉讼庭审公正、有效的进行。
（三）电子证据
（四）诚信原则
诚实守信是我国的传统美德，但是受市场经济调节负面作用的影响，诚实守信的美德遭遇了不小的危机，尤其是在民事诉讼活动中，虚假陈述、伪证、恶意串通危害他人利益等现象屡见不鲜。针对这种浪费司法资源、妨碍司法公正、危害社会生活正常秩序的行为，民诉法新司法解释做出了进一步的规范，具体而言就是贯彻落实“诚信黑名单”。将在民事诉讼中虚假陈述、伪证、恶意串通危害他人利益的活动主体纳入诚信黑名单，并修改提升了妨害民事诉讼行为的罚款上限，加大了对民事诉讼活动中失信行为的制裁力度。规定在民事诉讼活动中当事人拒不签署保证书的，其所陈述又没有其他有力证据支持的，人民法院对其主张的事实不予认定。诚信原则的出台是我国民事司法活动重视德治的一种外在表现，以诚信黑名单的形式规范人民群众更多的重视诚实守信这一传统美德，提高司法工作的效率和质量。
（五）小额诉讼
随着现代社会经济的快速发展，社会经济活动中产生的民事纠纷数量和种类不断增加，其中小额诉讼增加民事诉讼案件的重要组成部分。长久以来为了保证民事诉讼资源的合理利用，民事诉讼基本都会设置额度限制，人民法院小额度诉讼的接收和立案率都较低，小额诉讼大部分依靠民事调解来解决，影响了小额民事纠纷处理的公正性和效率。本次民诉法新司法解释针对这一问题现象提出了小额诉讼解决办法，规定包括买卖合同、借款合同、赡养费用、交通事故赔偿、水电煤气合同纠纷在内的九种民事诉讼情况适用于小额诉讼审理程序。并对小额诉讼审理程序进行了进一步明确，新司法解释指出诉讼当事人享有小额民事诉讼的选择权，在法庭开庭之前可以提出对诉讼程序的异议，法院认为异议成立相应民事案件就适用于小额民事诉讼的特殊处理程序，进入调整环节，如果法院认为不成立，则通知当事人，并做详细记录。小额诉讼原则的出台，提高了民事诉讼的覆盖面，让买卖合同、赡养费用、交通赔偿等额度较小，却关系到人民群众切身利益的民事纠纷案件得以立案，在现有司法资源基础上最大限度的维护了民诉权的普遍性和公正性。 二、 新司法解释贯彻执行要点
（一） 法院受理案件数量短期内将大幅度增长
根据民诉法新司法解释的保证诉权规定，变立案审查制度为立案登记制度，各级人民法院，尤其是基层人民法院受理的民事纠纷案件数量将在短期内大幅度增长。按照传统的民诉法司法解释，立案审查制度起到了一个过滤网的作用，可以实现对民事案件的过滤，可以调控立案的民事案件数量，保证民事司法资源的有效利用，但是这种“过滤网”设置牺牲了民众的诉权，影响了司法公正的普遍性。民诉法的新司法解释以立案登记制度有效的解决了这一问题，保证了普遍的司法公正性，但是同时也使得人民法院，尤其是基层人民法院面临海量民事案件的冲击。面对这一现象各级人民法院应该端正态度，认识到这是司法体制改革带来的阵痛。各级人民法院应该完善相应的诉讼机制、优化诉讼程序、提高民事诉讼处理的效率，最大限度的发挥现有司法资源的作用，保证对大量民事纠纷案件的有效处理。
（二）庭审禁止录像与审判公开的兼顾
在民诉法新司法解释中，对法庭纪律的规范与法庭的审判公开并不冲突，“公平、公正、公开”是我国司法机构秉承的一贯理念。民诉法新司法解释中对禁止法庭录像、录音、拍摄的规定，并不是降低法庭审判公开性的规定，相反庭审禁止录像的规定是在现代信息化社会中保证司法独立性，进而实现司法审判公正的一个重要举措。从审判公开的角度来看，人民法院的审判活动是允许群众旁听、允许新闻媒体报道的，目的是将人民法院的事实认证、法官推理和适用的法律依据向社会公开，接受社会的监督。个别人员未经允许将庭审信息传递到互联网络上以达到个人目的的行为，并不是审判公开的内容，实质上是对司法独立性和法庭审理正常秩序的一种破坏，各级人民法院在民诉法新司法解释的贯彻落实过程中，一定要正确理解新司法解释的真正含义，并保证对庭审禁止录像与审判公开两种理念的兼顾。
（三）法庭采信电子证据需辨别真伪
在现代网络信息环境下，电子证据是人民法院司法活动必不可少的重要证据形式，但是电子信息本身存在的不确定性和多变性，与人民法院司法活动取证的严肃性要求有较大的差异，要求现代司法活动中法庭采信电子证据要十分谨慎。只有在多种手段确定电子证据的真实性，并依照举证证明责任分配原则，合理分配采信电子证据的责任之后，才能将电子证据纳入到案件的证据体系当中。在民诉法新司法解释中，电子证据作为直接的物证，其本身的真伪将会对案件审理的走势产生广泛而深远的影响，所以在实际应用中应该注意真假的识别，尤其是在控辩双方对电子证据真假持有异议的时候，法庭更应利用公证书转化或者专业性技术鉴定手段来确定电子证据的真伪。
（四）失信黑名单问题
诚实守信问题是现代司法机构面临的重要问题，虽然关于诚实守信的宣传教育一直在进行，但是在经济利益的驱使下违背诚实守信原则的问题现象还是不断发生。这种现象不仅会造成各级人民法院在司法活动中的实际困难，还会对司法活动的公正性造成极大的消极影响。民诉法新司法解释以失信黑名单的形式对司法活动中的失信现象进行了进一步规范。提高了对失信行为的当事人的处罚力度，并将其划入黑名单，向其所在单位、征信机构以及其他相关机构进行通报，从而达到遏制司法活动中失信现象的目的。
（五）小额诉讼立案问题
(一)法律规范中民间纠纷概念之发展
“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》(以下简称“《决定》”)，是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定:凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”［4］可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。1954年3月22日，政务院(国务院前身)了《人民调解委员会暂行组织通则》(以下简称“《通则》”)，其第1条规定:“为建立人民调解委员会(以下简称“调解委员会”)及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定:“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定(一般民事纠纷与轻微刑事案件)与《决定》一致。1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》(以下简称“《条例》”)所代替。《条例》第2条规定:“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定:“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》(以下简称“《办法》”)，第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。
(二)权威词典关于民间纠纷概念的解释
根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义:一是“劳动人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推断，民间纠纷也有两种含义:一是劳动人民之间的纠纷;二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。1．权威词典对“民间纠纷”的解释(1)《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件［6］。(2)《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定:包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任［7］。(3)《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷(如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷)和轻微的刑事案件(如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件)［8］。2．权威词典界定“民间纠纷”的异同通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处:(1)基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求;(2)内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷(案件)。同时，上述界定还存在以下不同之处:(1)在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。(2)关于“轻微刑事纠纷(案件)”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件;第二种观点仅指现在意义上的治安案件;第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。
(三)法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点
通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点:一是都与调解制度相关联。具体体现在:(1)在内涵方面，“民间”一词的两种含义(“劳动人民中”和“非官方的”)都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。(2)在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围(公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷)相一致。三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。
(四)法律规范中民间纠纷概念之界定
总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。
二、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析
2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:一因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。
(一)刑事和解的价值意蕴
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式［9］。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见(不追究或者从轻处理)。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点:一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现;另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化［10］。从我国刑事和解的司法实践来看，①应该说这一制度得益于以下因素的合力:一是中央构建和谐社会的号召;二是宽严相济刑事政策的适用;三是古代和合性文化底蕴;四是国外恢复性司法的借鉴;五是程序分流的实践需求。实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果:(1)促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。(2)促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。(3)抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。(4)减少审前羁押。(5)增加案件的审前分流，提高办案效率。(6)减少短期自由刑适用。(7)宽缓刑罚［11］。
(二)刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析
现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种:一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件;二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是:刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?本文认为主要有以下几方面原因:第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安［13］。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了(不涉及一般预防)。第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研(2006年9月至2008年12月)，在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章(侵犯公民人身权利、民利罪)和第五章(侵犯财产罪)。其中，故意伤害(轻伤)、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29．2%、26．3%和21．8%［14］。总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。
(三)刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用
论文摘要：《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
一、法院调解原则的含义和内容
《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
自愿合法调解，是我国民事诉讼的一个鲜明特点，也是一个特有的原则。这一原则的基本含义是指人民法院在审理民事案件时，对能够调解的案件应根据自愿和合法的要求，以说服劝导的方式，促使争议双方互谅互让，达成协议，解决纠纷。贯彻自愿合法调解原则，不仅能够简化诉讼程序，减轻当事人讼累和法院的工作负担，还有助于化解当事人之间的对抗情绪，促使当事人自愿履行义务，增强团结。
二、法院调解原则的适用
适用法院调解原则，解决民事纠纷，应注意以下几个问题：
1、调解是人民法院处理民事纠纷的一种重要方法。在审理民事案件时，对能够调解解决的，应尽量以调解的方式处理。但不适合进行调解的案件，例如，确认合同无效的案件，适用特别程序审理的案件等，不应调解结案。
2、调解应根据当事人的意愿进行，除法律有明确规定的以外，调解并非审理民事案件的必经程序。不能为了片面追求用调解方式结案的比例，强迫或变相强迫当事人接受调解。同时，调解所达成的协议的内容，也必须完全出于当事人的意愿。
3、调解作为一种结案方式，应和判决一样，符合法律规定。调解合法包括两层含义：一是人民法院调解必须严格依照民事诉讼规定的程序进行；二是双方当事人达成的调解协议不得违反法律的禁止性规定。另外，调解还应在查清事实、分清是非的基础上进行。
摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,
所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。
总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。
注释:
[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。
[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。
[5]夏勇主编:《走向权利的时代》,北京,中国政法大学出版社,1999。672-675
购物车(0)
