时间：2023-05-25 10:48:45
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇国际投资的内涵，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、国际投资学课程教学方法改革背景
2008年金融危机使众多发达国家经济遭受重创，加上2015年12月亚投行的成立和中国“一带一路”战略构想的提出和落实，使得中国国际影响力迅速提升，对外投资额呈现激增态势，保障资本安全问题已迫在眉睫。因此，国际投资教学要求又提升一个新的台阶，传统的教学方法和内容已不符合时代的发展，因此，国际投资学教学方法的改革势在必行。
二、国际投资学课程教学改革方案
1.巧妙运用对比法揭示概念内涵
经济领域的概念对于学生来说一般比较晦涩难懂，但是通过对比法的应用能让学生轻松地解决这个问题。
对比法即先选定一个参照物，让学生通过直观的感受、深入的分析、总结出两个概念的相同点和不同点，然后通过教师点评、凝练、整理出要讲解概念的要点。
比如：国际投资和国内投资、直接投资与间接投资、绿地投资和跨国并购、股权参与与非股权参与、兼并与并购、独资、合资和合作经营、传统投资与风险投资等等都可以通过对比法简洁明了揭示概念的含义。比如：国际投资概念的讲解，就可以通过对比法进行。比如：作为投资主体，必须关注东道国的政治、经济、法律和文化等环境的变化、东道国币值汇率的变化、东道国对资本、劳动力、技术等生产要素流动的限制等，这些因素都会直接影响对外投资目标的实现，不管是直接目标还是最终目标。
2.注重双语教学，提高专业水平
英语是学习国外先进知识和技术的重要工具，通过双语教学能使学生尽快熟悉和掌握国际投资领域的专业知识和专业词汇，对学生学习国外经典的国际投资案例、阅读国际经济热点、把控国际投资动态和国际经济形势奠定一定的专业基础，为进一步培养国际专业投资人才做好准备。
在应用双语教学的过程中切忌本末倒置，英语是载体、是工具、是手段，是用来创造学习的氛围的，绝不是国际投资教学的最终目标，掌握专业知识是首要的根本的目标，千万不能以降低课程教学质量为代价来实现学生英语水平的提高。
3.寓教于乐，情景教学
抽象的理论和知识采取直接讲授的方法会比较晦涩难懂，但是通过一些实际的案例、网络视频资源等途径来调动学生的积极性，营造轻松的学习环境。
比如国际投资学中涉及“风险对冲”的概念，该概念就可以通过一个网络传播的案例引入。网络案例内容如下：
一位老太太背着50万美金到银行存款，银行总裁在VIP室亲自接待。总裁问：“这是您老一生的积蓄？“结果老太太自豪的回答：“我以豪赌为生，逢赌必赢，刚赢的！不信你就赌一把，明早你屁股上会出现一个三角形胎记，赌注就是这50万。”总裁认为这绝对不可能，决定应赌。第二天老太太早早到了VIP室，旁边站着一位穿着考究的律师。老太太对银行总裁说：“今天律师作证检查你的屁股”。总裁清楚地知道自己屁股上绝对没有胎记，更别说三角形的了，于是果断地脱掉裤子，老太太看了看说：“果然没有。”但这时站到老太太身后的律师脸色铁青，不停地以头撞墙，并且痛苦地说道：“她刚与我打赌150万，说她可以让一个银行总裁当面脱裤子让她看屁股！”
这个案例中老太太就很好的运用了“风险对冲”，虽然输给了银行总裁50万，却赢了律师150万，规避了风险，获取了收益。
通过这样一个浅显的案例，制造欢快的氛围，让学生在欢快的氛围中掌握晦涩知识，寓教于乐，在学生积极性调动起来后再进行进一步专业知识的传输。
4.教学重点与时俱进
2008年以前，我国以政治稳定、经济发展迅速、资源丰富、劳动力素质高且廉价等优势吸引了众多投资国的青睐，以引进外资最多而享誉全球。但是随着金融危机的出现，遭受重创的发达国家经济发展缓慢，再加上亚投行的成立，以及“一带一路”战略的提出与实施，为我国资本走出国门奠定了一定的基础，对外投资成直线上升。因此，国际投资教学应与时俱进，从研究中国如何引进外资的角度逐渐转向我国对外投资的角度上，着重研究对外投资环境分析、风险的应对等方面，以确保我国对外投资的安全与收益。
再有，我国我国间接投资发展较晚，因此国际投资教学重点会放到直接投资上，而忽略间接投资的学习。但是随着我国网络、股票市场、外汇市场的发展，国际间接投资逐渐走进家庭和个人，因此，国际间接投资内容也不能忽视，应提升其教学地位，使学生通过学习可以通过国际间接投资的方式进行家庭理财，做到现学现用，实现理论和实践的有机结合。
三、结论
关键词 国际投资指数;指标体系;投资决策
中图分类号F832.48 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2014）125-0200-03
0引言
20世纪90年代以来，世界各国之间的经济交往日益频繁，一国的经济状况不再仅仅依赖于国内形势的风云变幻，而同时与其他经济体的宏观环境变动息息相关，经济全球化逐渐演化成一种普遍现象。这种现象导致的一种直接结果是巨额资本在全球范围内的扩散与游离，鉴于资本本质上的逐利性和稀缺性，这使得投资者在选择具体的投资对象时需要充分考虑潜在的影响因素，以最大限度地获取投资收益。当前，国际资本流动的规模越来越大，以外商直接投资和对外直接投资（以下分别简称FDI和OFDI）为例，2013年中国FDI和OFDI流量分别为1239亿美元和1010亿美元，增幅为2.34%、15.03%;同期美国为1875亿美元和3383亿美元，增幅为16.79%、-7.80%，与中国情形的显著区别在于，美国OFDI流量显著大于FDI流量，但近年有下降的趋势①。与此相关的现实问题是，本国或外国投资者在选择对外投资对象时，主要考虑哪些因素？宏观形势的变动在多大程度上影响投资者的决策？能否设计出一套体系来简化决策程序？由于国际投资涉及的领域和因素极为广泛，这就导致一般投资者在进行投资决策时，无法兼顾大量显示投资环境正在发生变化的参考指标，从而可能影响决策质量和投资收益。为了促成这些现实问题的解决，旨在为投资者或决策部门提供参考依据的国际投资指数便应运而生。
1 文献回顾
总体上讲，国际投资指数的编制既要考虑衡量一国或地区投资环境的主要指标，又要对影响其整体竞争力和稳定性的相关因素进行必要的度量。关于国际投资环境指标体系的构建问题，王元京和叶剑锋（2003）提出了行政环境、经济环境、基础设施、法制环境、社会环境、自然环境等六方面的评价指标，他们认为，经济环境、基础设施和行政环境是对于一项投资来说最重要、最基本和人们考虑最多的影响因素，且在指标选取时要尽可能排除人为因素的影响。潘霞和鞠晓峰（2009）通过对已有文献的分析发现，经济环境、基础设施、社会文化、政策法规、政治因素和自然地理等六种因素是比较常用的分类。宏观经济也是影响国际投资决策的重要因素，刘志强（1998）在评价宏观经济时，从宏观经济业绩、财政金融状况、宏观经济结构和宏观经济效益等四个方面进行测度，其优点是评价体系较为全面且操作性强，具有重要的参考价值。基于此，在构建国际投资指数指标体系的过程中，我们将借鉴上述分类方法，并根据整个体系框架改进有关的细化指标构成。
国外相关文献主要关注单方面因素，如税收政策、融资难易程度、国际评级、基础设施等对国际投资决策的影响，在国际投资指数的编制过程中，这一点尤其值得我们关注。Simmons（2003）构建了一个税收吸引力指数来研究企业税对FDI的影响，结果表明该指数与FDI之间存在显著的正相关关系。Lee和Makhija（2009）研究了国内不稳定性对国际投资中实物期权价值的影响，这种不稳定性包括国内经济不稳定和外汇不稳定两个方面，研究发现后者作用相对来说并不显著。Gochoco-Bautista等人（2014）论证了融资难易程度与企业投资和资本积累之间的相关性，一般来说，良好的金融发展水平和融资条件对吸引外商投资具有正向影响。S?voiu和?aicu（2014）研究认为，国家风险对外商直接投资具有显著的影响，为此我们选取标普、惠誉、穆迪和大公国际等四家评级机构对各国信用的评级数据来衡量国家风险。Kiel等人（2014）指出，一国的交融运输投资对提升自身竞争力有着积极的促进作用，因此有理由相信，外国投资者在进行实地投资时，会考虑当地基础设施的完善程度。Roque和Cortez（2014）从投资者的行为角度，通过将投资者分为机构和非机构投资者研究了国际证券投资的影响因素，结果表明国家地理位置、市场透明度以及投资者对该国的熟悉程度对两类投资者有不同程度的影响。由此可见，国际投资需要考虑的因素极其庞杂，这为构建一个综合完善的国际投资指数指标体系带来了不小的挑战。
关于指标体系的权重设置问题，目前比较常用的研究方法有最小二乘法、主成分分析法、因子分析法和层次分析法等，也包括较少使用的VAR模型（van den End，2006），这些方法的可操作性强，用途广泛，我们在编制国际投资指数时也会综合考虑这些模型。需要指出的是，模型在指数编制过程中仅仅是一种量化和检验指数的工具，核心依然是细化指标的筛选，如何从整体上构建一个科学严谨、逻辑性强的指标体系是决定指数质量的关键。
2 国际投资指数的理论创新
国际投资指数的设计初衷是对一个国家或地区的投资现状和潜力进行定位，从而为国际投资者、政府决策部门和学术界等不同群体提供重要的参考依据。指数的落脚点是国际投资，它包括以下两方面的内涵。
1）投资本质上是一种行为，它通过先期投入而期望在未来获得额外收益，这里需要区别于投机行为;
2）它是国际层面上的投资行为，相对于一般投资行为来说其范围大大扩增，从而需要考虑的指标体系也会更加复杂，对指数的编制过程要求更高。
本节接下来将对国际投资指数的重要性、编制原则、编制思路和分析方法等方面进行概要介绍。
2.1 国际投资指数的重要性
对于一项错综复杂的事物来说，如何理清头绪并抓住要害是决策的关键。例如，在气象预测领域，通过对大量卫星数据进行科学处理并准确的气象预报是该领域的核心竞争力，其中的数据处理方法更是重中之重。与此类似，国际投资指数相当于最终的气象报告，而指标体系和模型处理则是关键的分析技术。人们可以根据天气预报判断未来数天的天气情况，投资者也可依据国际投资指数对当前一国或地区的投资现状和潜力进行评估，以做出较为合理严谨的投资决策。
需要指明的是，国际投资指数的重要性并非在于它能够增加投资者的额外投资收益，而是通过对复杂的投资环境进行科学评估，为指数使用群体提供一种参考和判断的依据，目前尚未有文献对此做出系统研究，这是我们的主要创新点。国际投资指数不仅考虑了政治、经济、基础设施、社会环境等一般因素，也对不可抗力因素，如战争、自然灾害、金融危机、公共卫生事件等进行了权衡，这虽然对研究工作提出了较高要求，但会显著提高指数的准确性，从而有助于指数的普及与应用。
2.2 编制原则
指标体系的构建是一个系统工作，结合具体的研究需要，在实际的编制过程中，我们主要遵循以下原则。
1）全面性原则。国际投资所涉领域较广，影响因素也极为复杂，因此在构建指标体系时，我们会在已有文献的基础上对体系所包含的模块进行丰富，力求尽可能系统全面地覆盖国际投资所考虑的方方面面。
2）理论与应用相结合原则。有了理论的支撑，指标体系才能科学严谨，例如我们参考了大量关于指数编制和数据处理的文献作为理论储备;然而鉴于国际投资指数的实用性特征，这就要求我们必须同时站在国际投资者、政府决策部门和学术界等不同群体的立场来选取指标，从而避免陷入纯理论的窠臼。
3）可操作性原则。一方面，细化指标的含义应当明确，且有可靠的数据来源，尽量避免以主观判断代替客观度量的分析方法。另一方面，指标体系可以通过恰当的数理模型进行定量分析，权重设置方法尽量客观合理，同时在一定范畴内考虑反映重要内容但难以数量化的定性指标。
4）可预测性原则。它是指国际投资指数的分析体系具有一定的预测性，即在当期数据的同时也列示下一期的预测数据，再次指数时，根据实际数据和预测数据的拟合情况进一步修正指标体系或权重，从而保证国际投资指数的动态性和预见性。
2.3 编制思路
基于上述原则，我们将国际投资的潜在影响因素分为12个模块，它们分别为政治模块、宏观经济模块、贸易模块、金融稳定性模块、投融资环境模块、要素需求模块、市场潜力模块、社会环境模块、基础设施模块、自然环境模块、国际评级模块和不可抗力模块。
从整体来看，这种分类方法既包含王元京和叶剑锋（2003）关于投资环境的评价体系类别，又在此基础上对其进行了扩充，主要表现在以下四个方面。
1）国际竞争力是国际投资的重要影响因素，一般而言，一国竞争力越强，越能吸引更多的外商投资，而国际贸易情况是国际竞争力的直接表现，因此我们加入并丰富了贸易模块的具体指标。
2）由于金融业是关乎国计民生的支柱产业，其稳定性直接影响着一国的宏观经济环境，再加上2008年席卷全球的金融危机对世界经济的破坏作用，我们将金融稳定性从经济模块中独立出去，并重点参考国际货币基金组织（2006）构建的FSI指数，以及欧洲中央银行构建的MPI指数（参见M?rttinen等人，2005）等。
3）考虑投资对象所在地的劳动力市场和市场潜力等情况，这是因为对于实地投资的外商来说，需求和供给要素是其比较关心的内容，这既包括当地的劳动力资源的充足度和成本是否符合条件，又包含生产出来的产品是否有广阔的市场前景等
因素。
4）新增国际评级模块和不可抗力模块，主要衡量国家风险和“黑天鹅”事件对国际投资指数的影响。
上述从投资者角度对指标体系的扩充与丰富是国际投资指数编制过程中的另一处创新点，所包含的12个模块已经基本构成了对国际投资众多影响因素的一个缩影，在此基础上可以对细化指标进行科学严谨的筛选和处理。
2.4 分析方法
完成细化指标的选取和收集阶段之后，国际投资指数编制的另一个重点是权重设置问题。我们将该部分研究分成两部分：一，权重的模型求解;二，权重的检验。基于现有文献和经济模型的应用领域，我们主要使用主成分分析法、logit模型和probit模型等完成权重的求解。主成分分析法应用比较广泛，而logit和probit模型是两种比较常用的离散选择模型，可以对不同情况下某方案被选择的概率进行求解，而得出的概率可直接作为一个权重指数。在权重检验阶段，我们主要采用VAR模型和压力测试法，VAR模型可以把指标体系中每一个内生变量作为系统中所有内生变量滞后值的函数来构建模型，在用于经济指标的分析和预测时易于操作，与之相关的脉冲响应函数又可以用来研究各指标之间的相互冲击机制，因此对检验权重设置是否合理有着重要作用。压力测试法通过情景模拟来考察在某些关键市场变量发生突变的压力下指标体系的稳健性，并根据测试结果优化权重的配置。
在权重求解和检验过程之后，我们将基于历史数据进一步检验整个体系的稳定性，并通过样本内和样本外数据的划分来考察国际投资指数的预测功能，这是一个反复检验和修正的过程。经过求解、检验和预测等多个环节的科学处理之后，编制出来的国际投资指数才能更好地用于实际投资决策中。
3 国际投资指数的现实应用
前面已经简要提及国际投资指数的实际用途，即主要用于定位一国或地区的投资现状和潜力，从而为指数使用群体提供实际决策时的参考依据。这里我们将指数的现实应用情况进一步具体化，选择以下三种情形进行讨论。
1）假设投资者i计划在国家A或国家B之间进行投资，但尚未做出最终的决策方案。忽略投资者同时在两国投资的情形（考虑资本的稀缺性），可能的投资方案有三种：投资A;投资B;两者均不投资。此时投资者i可以参考两个国家的国际投资指数，为最后的投资决策提供理论依据。
2）假设投资者i计划在国家A进行投资，但没有决定投资的具体时间。国际投资指数每月一次，由于该指数的可比性和预见性，投资者可根据不同月份的数据来判断该国的投资环境变化趋势，从而选择合适的时机进行投资。
3）对于突发事件或不可抗力因素，国际投资指数能够给予及时的响应。例如，对于最近备受热议的埃博拉病毒扩散问题，指标体系会针对该病毒是否扩散至某国设置虚拟变量，从而考察埃博拉这一公共卫生突发事件对国际投资指数的
影响。
综上可以看出，国际投资指数能在多种情形下为投资者做出最终决策提供重要的参考依据，当然，该指数的应用绝不仅限于上述情形，它不仅对国际投资者，也能够为政府决策部门和学者提供新的决策思路和研究视角。
4 总结与展望
本文对国际投资指数的重要性、编制原则、编制思路、分析方法和现实应用等多个角度进行了简要说明，概括起来包含指数的理论创新和现实应用两个方面。
1）理论创新在国际投资指数的编制过程中主要表现为构建了一个更加科学完善的指标体系和分析工具，来弥补该领域的一处空白。
2）该指数的现实应用与其旨在简化国际投资决策程序的宗旨密切相关，主要给指数使用者提供重要的参考依据。由此可见，本文所构建的国际投资指数在理论和实际应用中均具有稳健的立足点，很好地遵循了理论与应用相结合原则。
基于成熟的理论模型和热切的现实需求，我们会在指数过程中进一步改进国际投资指数的指标体系和分析方法，优化指数的编制程序和拟合效果，以提高国际投资指数的前瞻性和拓宽其应用领域，这是我们今后研究的主要方向。
参考文献
[1] 刘志强. 宏观经济评价指标体系研究[J]. 世界经济， 1998（8）： 61-64.
[2] 潘霞， 鞠晓峰. 基于招商引资的区域投资环境评价指标体系研究[J]. 科技进步与对策， 2009， 26（14）： 121-126.
[3]王元京， 叶剑峰. 国内外投资环境指标体系的比较[J]. 经济理论与经济管理， 2003， 7： 14-21.
[4]Gochoco-Bautista M S， Sotocinal N R， Wang J. Corporate Investments in Asian Markets： Financial Conditions， Financial Development， and Financial Constraints[J]. World Development， 2014， 57： 63-78.
[5]International Monetary Fund. Financial Soundness Indicators： compilation Guide， 2006.
[6]Kiel J， Smith R， Ubbels B. The Impact of Transport Investments on Competitiveness[J]. Transportation Research Procedia， 2014， 1（1）： 77-88.
[7]Lee S H， Makhija M. The effect of domestic uncertainty on the real options value of international investments[J]. Journal of International Business Studies， 2009， 40（3）： 405-420.
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[9]Roque V， Cortez M C. The determinants of international equity investment： Do they differ between institutional and noninstitutional investors？[J]. Journal of Banking & Finance， 2014.
[10]S?voiu G， ?aicu M. Foreign Direct Investment Models， based on Country Risk for Some Post-socialist Central and Eastern European Economies[J]. Procedia Economics and Finance， 2014， 10： 249-260.
关键词：国际投资汇率波动外汇风险管理
1国际投资的概述
1.1国际投资的定义
国际投资（InternationalInvestment）,又称对外投资（ForeignInvestment）或海外投资（OverseasInvestment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。
1.2国际投资的内涵
国际投资的内涵应包括以下三个方面：
1、参与国际投资活动的资本形式是多样化的。它既有以实物资本形式表现的资本，如机器设备、商品等，也有以无形资产形式表现的资本，如商标、专利、管理技术、情报信息、生产诀窍等；还有以金融资产形式表现的资本，如债券、股票、衍生证券等。
2、参与国际投资活动的主体是多元化的。投资主体是指独立行使对外投资活动决策权力并承担相应责任的法人或自然人，包括官方和非官方机构、跨国公司、跨国金融机构及居民个人投资者。而跨国公司和跨国银行是其中的主体。
3、国际投资活动是对资本的跨国经营运活动。这一点既与国际贸易相区别，也与单纯的国际信贷活动相区别。国际贸易主要是商品的国际流通与交换，实现商品的价值；国际信贷主要是货币的贷方与回收，虽然其目的也是为了实现资本的价值增值，但在资本的具体营运过程中，资本的所有人对其并无控制权；而国际投资活动，则是各种资本运营的结合，是在经营中实现资本的增值。
2外汇风险概述
2.1外汇风险定义
外汇风险有广义和狭义之分。广义的外汇风险是指由于汇率、利率变化以及交易者到期违约和外国政府实行外汇管制给外汇交易者可能带来的经济损失或经济收益,包括一切以外币计价的经济活动中产生的信用风险、结算风险、国家风险、交易员作弊风险、流动性风险和汇率风险。狭义的外汇风险是指在国际经济贸易、金融活动中,以外币调价的收付款项、资产与负债因汇率变动而蒙受损失或获得意外收益,又称汇率风险。
2.2外汇风险的类型
根据外汇风险的作用对象及表现形式，外汇风险可以划分为交易风险、会计风险（折算风险）①和经济风险三类。
1.交易风险：交易风险指一个经济实体在其以外币计价的跨国交易中,由于签约日和履约日之间汇率导致的应收资产或应付债务的价值变动的风险,是汇率变动对将来现金流量的直接影响而引起外汇损失的可能性。
2.会计风险：从会计角度出发,外汇风险主要指汇率变动对企业资产负债表的影响,这类风险基于账面价值,主要反映汇率波动带来的实际损失和会计处理中出现的账面损失。②
3．经济风险：经济风险是指意料之外的汇率变化对公司未来国际经营的盈利能力和现金流量产生影响的一种潜在风险。
3国际投资的外汇风险管理
3.1进行国际投资外汇风险管理的原因
从事国际投资通常在国际范围内收付大量外汇或拥有以外币表示的债权债务，或以外币标示其资产与负债的价值。各国使用的货币不同，加上国际间汇率频繁波动，给外汇持有者或使用外汇者带来不确定性，即带来外汇风险。③而正因为存在利率的波动所造成的外汇风险，有可能导致国际投资的的失败，并影响企业的信用等级，因此在国际投资中进行外汇风险管理是非常必要的。
进行外汇风险管理的方法
3.2.1交易风险：
在企业管理中，交易风险管理方法通常有一下两种：
（1）识别净交易风险暴露与货币保值。识别各种货币的净交易风险暴露,是跨国公司做出任何有关保值决策的首要条件。只有在此基础上,跨国公司才能在整体上预测和掌握在未来的确定时期内每种货币预期的净头寸。但跨国公司所采取的整个保值措施,旨在消除子公司间的头寸地位,从而减少甚至抵消交易风险,因此不需要对单个子公司的资金投村进行保值。
（2）消除交易风险暴露的保值措施。跨国公司采取的任何可以完全或部分消除外汇风险的技术都为保值措施。外汇市场上各种形式的风险管理工具为跨国公司的交易风险暴露提供了现成的技术,包括:远期合同法、期货合同法、货币市场保值、货币期权保值、货币互换、提前与滞后策略、交叉保值、转移定价调整、计价支付货币的调整选择、搭配和配对以及货币多样化组合等。其中,前五类为消除交易风险的保值措施,后几类为减少交易风险的保值措施。
3.2.2折算风险（会计风险）：④
在企业管理中,折算风险暴露的方法通常有三种:
(1)调整现金流量。资金调整包括改变母公司或子公司预期现金流量的数量币种,以减少企业当地货币换算风险。在预期当地货币贬值时,直接的资金调整方法有出口用硬币定价,进口用当地货币定价,投资硬币证券,用当地货币贷款替代硬币借款。间接的方法包括调整子公司间货物销售的专一价格,加速股利、服务费、使用费等支付。
(2)进行远期外汇交易。
(3)风险对冲。风险对冲主要用于有一种以上外币资金头寸或需用同种货币冲销原先头寸的情况,一般要求跨国公司进行多种货币风险的对冲。通常对冲的方法包括:用一种货币的空头抵消同种货币的多头;对两种有高度正相关的货币,用一种货币的空头抵消另一种货币的多头;对两种负相关的货币,以他们的空头或多头进行相互抵消。
3.2.3经济风险
相对于前文所述的折算风险与交易风险对跨国公司的经营果和现金流量产生的短期的、一次性的风险来说,经济风险可谓“实际发生的深度风险”,对跨国经营所产生的影响也最大。不仅要考虑汇率波动带来的一时得失,更重要的是要考察汇率变动对企业经营的长期动态效应。从长期来看,经济风险对跨国公司的竞争力产生直接影响,这些风险足可以使跨国公司陷入某种困境。假设一企业面临较高的经济风险,它未来的净现金流量因此变得非常不稳定,影响到公司的真实偿债能力,使公司的商业信用受损,客户和供应商也可能因此转向公司的竞争者,公司的供应和销售链体系遭到破坏,无法保证持续稳定的生产经营。
能否避免经济风险在很大程度上取决于企业的预测能力。因经济风险强调的是意料之外汇率波动所造成的损失，而意料之中的汇率波动是不会给企业带来经济风险的，因此预料的准确程度将直接影响企业在生产、销售和融资等方面的战略决策。经济风险对企业的影响比交易风险和会计风险大，不但影响公司在国内的经济行为与效益，还直接影响公司的涉外经营效益和投资效益。⑤
管理方法：
（1）调整经营战略与营销战略⑥
针对汇率的长期性改变,跨国公司可以采取调整经营战略与营销策略,通过改变产品市场结构等途径来维持其竞争力。汇率变化对市场份额的影响是通过影响成本和价格实施的。在国际市场上,子公司所在地货币贬值,会使子公司产品在国际市场上的价格相对下降,使子公司在定价策略上有较大的灵活性和在出口市场上有较强的竞争实力。
（2）调整生产管理战略
针对暂时性的汇率失衡,一方面,跨国公司可以调整原材料、零部件和制成品的采购渠道,当本国货币贬值时,公司应根据比较价格和替代可能性来寻找用国内投入替代进口投入的途径,从而维持其生产成本稳定在原有水平上。
（3）全球经营多元化战略
<1>经营地域的多元化在国际经营中,要避免使企业的海外商务活动过分的集中于某一国家或地区,使经营活动不断向其他国家或地区拓展,使海外生产点的产销活动尽量本土化等。
<2>产品结构的多元化实行产品结构的多元化,可以避免由于企业的生产经营过分依赖于某种或某类产品,减少由于该产品的市场竞争突然加剧或市场突然萎缩带来的不利影响。
<3>投融资结构的多元化包括积极开展国际证券的融投资、保持资金的来源及其投放在币种、期限上相互匹配并形成合理的结构等方面。
参考文献：
①⑥《跨国公司外汇风险管理及控制》王月永张旭
②《企业外汇风险管理战略探讨》梅光增(华东交通大学,江西南昌330013)
内容摘要：国际投资自由化是随着经济全球化时代的到来而迅速发展起来的一种国际投资发展趋势。它在给各国带来经济利益的同时却与可持续发展原则发生了诸多价值冲突，诸如整体利益与局部利益的冲突、代内利益与代际利益的冲突，以及效率与公平基本价值的冲突等。对这些基本的价值冲突进行国内法和国际法层面的法律协调，已经成为加快国际投资规范化的必然路径选择。
关键词：国际投资自由化 可持续发展 价值冲突 法律协调
进入21世纪之后，特别是金融危机发生以来，各国尤其是发展中国家在发达国家的促使下，逐渐减少了对外国投资的限制，加强了对外资的保护，从而进一步加速了国际投资自由化的发展。然而，自由化也并非绝对的自由，由发达国家倡导的投资自由化本身就存在着许多矛盾与利益冲突，其与当今社会所倡导的可持续发展原则在价值取向上有着诸多相悖之处。通过法律手段对其进行规制，使其适应可持续发展原则的要求，是当今全球化背景下需要认真思考与解决的问题。
国际投资自由化概述
（一）国际投资自由化概念及现状
国际投资自由化，是国际资本自由流动的一种形式，它是指减少或取消那些专门适用于外国投资者的限制性规定，减少或消除有差别的鼓励和补贴从而形成有利于或不利于跨国公司的歧视性市场扭曲。投资自由化是20世纪90年代中后期继贸易自由化运动之后掀起的又一次全球性的经济浪潮。它促使国际直接投资额迅速增长，但其流量分布却极不平衡，国际直接投资大部分集中在发达国家之间。发达国家间产业内的双向投资发展迅速，重点集中在资本、技术密集型产业。而随着发展中国家逐步顺应全球化及投资自由化的发展趋势，在立法上开始放宽对外资进入的限制，强化对外资的保护，使得近年来发展中国家也大大提高了吸引国际直接投资流入的数额，但流向发展中国家的国外投资仍偏向劳动密集型产业。
（二）国际投资自由化的实质特征
1.国际投资自由化是发达国家实现利益最大化的手段。大多数发达国家既是对外投资的母国，也是接受投资的东道国，同时兼有双重身份。作为对外投资的母国，发达国家鼓励海外投资，因其资本的流动可以实现利益的最大化，这是由资本追逐利润的本质决定的。同时，发达国家对外投资的产业，尤其是针对发展中国家的投资是以劳动密集型产业居多，发达国家充分利用了东道国廉价的劳动力及自然资源，在实现企业生产利润的同时，也间接对本国国内的自然资源进行了保护。而作为东道国的发达国家，对外国跨国公司在本国的投资一般也都采取自由开放的政策，因其投资多为资本、技术密集型产业，强强联合能促使双方科技水平的提高，同时为东道国提供更多的就业机会。国际投资自由化对于发达国家来说不论是作为投资母国还是东道国都是一举多得、受益颇多的一项政策。
2.国际投资自由化对于发展中国家是一把双刃剑。发展中国家相较于发达国家经济基础普遍薄弱，工业生产水平低，科技发展落后，客观上存在着借助国际资本流入获得促进经济增长的资本与技术的内在需求，因此一般情况下均为接受投资的东道国。首先国际投资自由化的浪潮使得东道国国际资本流入增加，促使了东道国经济的发展。而且，各种形式的外国直接投资几乎无不包含对东道国的技术转移，这样可以节省东道国自行研制所需成本，加快缩小与发达国家的技术差距。然而发达国家对外投资的目的上已分析，为实现本国利益最大化，其并不是从东道国利益作为根本出发点。发达国家考虑到发展中国家投资，是因其有利可图，如丰富的自然资源，廉价的劳动力资源。而东道国为加快当前本国经济的发展，通常会忽视诸如本国劳动者权利、生态、资源、环境等社会因素，从而有悖于可持续发展的原则。对于发展中国家来说，国际投资自由化可谓一把双刃剑，而可持续发展原则，就是这把剑所指向的一个对象。
国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突
（一）可持续发展原则的内涵
可持续发展原则被人们普遍关注与经济全球化的发展不无关系。经济全球化在重视经济增长的同时，却忽视了社会进步，各国强调追求经济利益，导致市场、资本、技术和公司主宰一切，而世界整体的社会进步、人类大多数的基本权利以及国家受到忽视，经济增长与社会进步日益脱节。人们对于发展的认识仅限于发展等于增长的经济发展观的基础上。随着人们为此付出的环境、资源方面沉重代价的增多，20世纪80年代逐渐提出了一种新的发展观即“人―自然―社会”协调发展。1980年，联大首次使用了“可持续发展”概念。1987年，世界环境与发展委员会（WCED）了《我们共同的未来》，将“可持续发展”定义为：“既满足当代人的需求又不对后代人满足其需求的能力构成危害的发展。”可持续发展原则把发展理解为人的生存质量及自然和人的环境的全面优化，体现了在发展问题上的现在与未来、整体与局部、理性与价值的多重统一。
（二）国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突
可持续发展原则重视整体、持续、和谐，强调在人类自身发展的同时重视自然、社会及未来的发展，不能禁锢于个人的小我之中，一部分人的发展不应削弱另一部分人的发展能力，可持续发展原则体现在法理上是一种对实质正义的追求。而国际投资自由化在价值取向上则更注重一国国内经济利益的追求，更强调局部、眼前的效率，两者有着明显相左的价值目标。
1.全球共同发展与国内利益的冲突。国际投资自由化带来的全球资本运动，将世界分为明显的两极，发展中国家变成了发达国家剩余资本与产品的消纳场，廉价劳动力、资源与商品的供应地和储藏有毒有害的工业、生活废品的垃圾站。母国的经济发展是以牺牲东道国社会利益为代价的，这显然是对可持续发展原则的违反，是对人类基本人权的践踏。作为基本人权核心的发展权强调“发展是总体的，世界的各个部分之间存在着紧密联系，而条件不利的地区的进步是与最繁荣地区的发展相连的。所以发展应该具有全球性的特点。一项能够持久的发展，只能是所有人的共同发展”。可见，发达国家对发展中国家人权尤其是发展权的忽视，对发展中国家环境的破坏与自然资源的过度开采，造成了国际投资自由化与可持续发展原则理念的严重价值冲突，是局部利益与整体利益协调不利的反应。
2.代内与代际利益的冲突。国际投资自由化的扩张使得世界劳动分工和布局越发的不平衡，发达国家已专注于高附加值的非污染的知识产业而作为东道国的发展中国家则成了工业制成品和资源密集实物产品的主要产地，同时也成了全球环境代价的主要承受者。在当今的全球化时代，“家园问题”变得越来越严重。不注重环境发展的国际投资可能在短期内会带来巨大的经济效益，使母国与东道国双方受益，但这种建立在侵犯后代利益基础上的经济增长因其违反了可持续发展原则最终会导致全球环境恶化而使子孙后代为此付出沉重代价。
3.效率与公平基本价值的冲突。国际投资自由化强调资本在全球范围内的充分、有效利用，体现了对经济效率的追求。然而透过现象探寻本质即可发现，“资本流遍世界，利润流向西方”。国际投资自由化并非一个效率与公平的平衡体，在投资自由化的进程中，效率的追求要大于公平，发展中国家显然是发达国家追逐利益、效率下的牺牲者。可持续发展原则更注重效率与公平这对基本价值取向中的公平价值，更强调效率应建立在公平的基础之上，忽视了公平的效率等于没有效率。可持续发展原则是对实质公平与正义的体现，而从目前国际投资自由化的发展现状来看，其显然是偏重效率而忽视对公平与正义这些基本价值的考虑。
国际投资自由化与可持续发展原则的法律协调
国际投资自由化与可持续发展原则的冲突与矛盾并非不可调和，只要在规范国际投资自由化时引入可持续发展原则的理念，相信贯穿了可持续发展原则的国际投资自由化浪潮会进一步促进人类经济与社会的和谐发展。目前协调国际投资主要有两种手段，即各国国内立法与国际立法，通过在国内及国际立法中引入可持续发展原则的理念，加强对投资“自由”的规范，是实现全球社会和谐发展的一种有效手段。
（一）各国国内立法
1.宪法及普通法律中引入可持续发展原则。宪法是各国国内的根本大法，以其一国国民的利益作为根本出发点，在宪法中引入可持续发展原则，从一定程度上来说是对一国国内法律的挑战，因其强调的是全球人类利益的发展。然而随着各国理论的发展，尤其是对人权问题的关注，各国对人权的认识已经从传统的以个人为本位的人权观念转为对集体人权及人的发展权的认识。而发展权、集体人权正是可持续发展原则的体现，各国正在逐渐认识到整个人类社会协调发展的必要性，开始利用宪法的根本法地位推行可持续发展的理念。
在宪法引入可持续发展原则的同时，各普通法律如劳动法、环境法、自然资源法等也应吸纳这一原则理念，从国内法对本国劳动者权益、环境及自然资源保护的角度出发，对在本国境内侵犯劳动者合法权益，为追求经济效益破坏生态环境以及过度开发自然资源的行为加以禁止，不仅针对外国投资，从而在一国国内形成普遍、良好的以可持续发展原则为指导的具有强制力和可执行力的法律。
2.专门的投资立法中引入可持续发展原则。各国尤其是发展中国家应注重在投资立法中强化对国际投资过度“自由”的限制，以维护本国经济与社会和谐发展的需要。在外资准入方面，对国际投资的不合理限制应减少，但对有损东道国经济与社会可持续发展的国际投资应加以限制，而对有利于东道国及全球持续健康发展的国际投资应加以鼓励。在对外资进入后的管制方面，推行国民待遇，使外资企业与国内企业一道共同遵循国内法律规定，既不偏袒，也不压制，对有违可持续发展原则的行为加以制裁，对维护可持续发展原则的行为加以鼓励。
（二）国际立法
在国际投资自由化的进程中，各发达国家一直试图在国际直接投资领域制定一项有约束力的全球性法律规范，以构筑符合其自身利益的国际经济法律框架，《外国直接投资指南》、经合组织成员间的《多边投资协议》（MAI）即是发达国家努力的结果，但均以发展中国家的反对而告终。目前采取最多的还是各国间的双边投资条约。而被视为当今世界最有影响的国际投资法典是WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement On Trade Related Investment Measures，简称TRIMs协议）。该协议将投资问题纳入世界多边的法律体制当中，扩大了多边贸易体制规范国际投资的范围和能力。多哈回合对社会立法议题的引入，从一方面来说正是对可持续发展原则的贯彻，它使得劳工问题、环境问题与投资问题在客观上有了联结点。尽管多哈回合谈判进展缓慢，但贸易与投资自由化与社会的可持续发展相结合的这一趋势势不可挡。各发展中国家应积极参与在国际层面上建立或制定投资协议，注意可持续发展方面的利益协调，加强外资政策的统一立场，力争建立一个能被广大多数发展中国家所认同的、统一的、透明的投资自由化标准，形成国际社会的稳定与和谐发展。
总之，以追逐国内利益为出发点的国际投资自由化运动与强调全球长期和谐的可持续发展原则在价值取向上是存在矛盾与冲突的。各国通过国内立法与国际合作的方式，依照可持续发展原则建立一个和谐、稳定的国际投资法律秩序是未来国际投资自由化的发展方向，也只有兼顾了全球与未来的发展模式才能真正促进经济全球化下经济、社会的和谐与进步。
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目前我国企业已有不少走出国门，采取了出口、对分销渠道的适应、贴牌生产、国际展览会、国际广告及国际公共关系等种种途径增强品牌知名度、品牌认知度、品牌美誉度、品牌偏好度、品牌占有率、品牌满意率和品牌忠诚度等品牌影响力进而达到塑造国际品牌、全球品牌的目的。实际上，战略国际投资在国际品牌塑造过程中也起着直接或间接的作用，在实践中，企业在进行国际品牌塑造中已经自觉或不自觉地运用着这一方式。下文作者将对战略国际投资在国际品牌塑造中的作用进行分析。
1战略国际投资在提高品牌国际知名度中的作用
1.1企业通过在海外建设分销渠道提高品牌国际知名度
分销渠道是指商品从生产者向消费者转移过程中，所有取得商品所有权或协助商品所有权转移的组织和个人。其主要职能是：市场调研、促进销售、开拓市场、编配分装、洽谈生意、实体储运、资金融通和风险承担等职能。分销渠道是企业的生命线，是企业赖以生存的根本，如果分销渠道不畅，会造成企业的产品不能很好地销售出去，无法形成资金的有效循环，企业的生存将受到严峻的威胁。而商品本身是最好的广告，企业通过在目标国市场战略性地建设分销渠道使得自己的产品能够顺利抵达消费者，进而扩大品牌的知名度。另外，提供服务的企业（如麦当劳、肯德基、同仁堂等）通过自建、合资、并购、连锁、特许经营使得企业迅速扩大到国外市场，进而提高品牌国际知名度。
1.2企业通过战略国际并购间接提高国际知名度
由于战略国际并购不是为了短期套现，因此其应该反映或强化具有全局性、长远性的战略思维。其主要动机是获得战略性资源，包括研发能力、关键技术与工艺、商标、特许权、供应及分销网络等。近年来大资金大手笔的国际并购越演越烈，其中不乏具有多年历史且具有很高知名度的品牌部分或全部被名不见经传的企业所并购的案例。在这些案例中，那些曾经名不见经传的企业在一夜间声名鹊起，这种轰动效应使得其国际知名度大大提升，如果运用得当且后续整合良好，这些企业都获益匪浅。还有一些企业通过收购别人的部分生产线并获取现有品牌一定时间使用权之后则先借用进入当地市场，接着加上自己的品牌来打联合品牌，等消费者接受后再抛开现有品牌来打自己的品牌。这样，企业就通过战略国际并购间接的提高了国际知名度，并为消费者所接受。
2战略国际投资在提高品牌国际美誉度中的作用
2.1战略国际投资有助于克服“原产地效应”
原产地效应是指产品的设计、制造、装配国对消费者对产品看法会产生影响。如今在全球市场竞争的公司在世界范围内生产产品，因此当消费者了解到原产地时，产品生产地可能会影响产品或品牌的形象。生产国、产品类别、公司及其品牌形象都将影响原产地是否造成积极或消极地反应。消费者对某些国家和某些产品存在着笼统而又有些模糊的成见，认为它们“最优秀”。这种成见一般只限于某类产品，并不包括这些国家的其他产品。
人们对国家也存在着成见，其依据是该国是工业化国家，还是正在向工业化过渡的国家，还是发展中国家。这些成见是对某个国家生产的产品总体质量的看法。种族优越感也有原产地效应。买本国货的民族自豪感会影响对待外国产品的态度。原产地效应与时尚也密切相关，而这些事上常常围绕世界上某些国家和地区的产品。这些事上十之八九与产品相对应，一般设计本身有时尚特点的产品。大多数情况下，这种时尚只能持续几年，随着新时尚的出现而烟消云散。
跨国公司在开发产品和制定营销战略时，必须考虑这个因素，因为除非它能够采取有效的营销战略来克服消费者对某些国家的成见，否则将妨碍产品的成功。对品牌进行有效宣传、对产品进行适当定位可以改善对一个国家产品的不良成见。全球品牌的重要性在此便显现出来了。
战略国际投资在克服原产地效应方面有良好的作用。包括：（1）公司总部搬迁。随着需要改变公司的国籍，公司产品的来源就变成具备某种优势的原产地了。（2）到具有“原产地优势”的国家投资建厂。这种投资建厂一方面在当地改善了品牌形象，另一方面，在其他国家也可以借此宣传我们也部分或全部来源于那个具有“原产地优势”的地方或能在具有“原产地优势”的地方投资建厂并立足而改善品牌形象。
2.2通过在当地进行售后服务的投资改善品牌美誉度
顾客对产品利益的追求包括功能性和非功能性两个方面，前者更多地体现了顾客在物质方面的需要，后者则更多地体现在精神、情感等方面的需要，如宽松、优雅的环境，和谐、完善的过程，及时、周到的服务等。其中售后服务的内容包括维修、提供合理的维修零配件，解答咨询、指导或培训消费者，定期巡回检查或访问，顾客跟踪服务，退换货、处理消费者投诉。当产品进入某国市场时，有无良好的售后服务很关键，通过进行售后服务的投资，提供满意的售后服务，来保持或提高顾客满意度、忠诚度，进而改善品牌美誉度。
2.3企业通过战略国际投资改善与东道国的公共关系进而提高品牌美誉度
众所周知，企业进行国际直接投资对东道国会产生资本转移效应（增加资本流量，扩大生产、增加产出；乘数效应带来经济效应；引发相关投资）、技术与发明能力转移效应（东道国直接获得先进技术和研发成果；外来投资的溢出效应和外在效应）、组织与管理技能转移效应、市场进入效应（带来了市场进入渠道，构成了新的贸易渠道；为东道国开辟新市场，引导出口行为）、经济结构调整效应、就业效应（创造新的就业机会并提高就业质量）等等。当然，还有财政收入的增加等等。这些效应使得世界上许多国家纷纷出台了吸引外资的优惠政策。有些国家尤其是发展中国家会要求企业以资本、技术等来换市场，还有些国家通过种种贸易壁垒成功地将企业进入方式由出口转变为投资。企业主动采取战略国际投资顺应东道国要求会赢得良好的公共关系进而提高品牌美誉度。
3战略国际投资在提高品牌国际满意度中的作用
品牌国际满意度包括服务满意度、质量满意度、价格满意度、性能满意度等，这些与分别售前、售中、售后等服务，价格与成本，生产技术，设计能力等直接相关，而这些则是通过运营流程：新产品开发能力（包括研发力，技术、市场信息资讯收集）、顾客订单满足能力（包括产能、研发等）、成本降低度、销售网络完善度等来达到目的的。这些都需要在当地市场乃至全球范围内进行战略国际投资才能完成。
全球化企业总是寻找最具竞争力的地点进行研发、生产安排以此达到获取规模经济、技术领先等效应使得满足成本优势或差异化优势进而增强核心竞争力而使品牌处于不败之地。包括两种形式：一种是寻找能使生产成本最低（如资源、人力等）的地点进行战略国际投资；而另一种则是利用总部搬迁获得地点优势，即寻找一个在特定行业的钻石体系表现最佳的国家或区域，这是提供创新和生产力成长的最佳环境。通过这些在全球范围内资源优化的投资措施，战略国际投资便能直接或间接地提高了品牌国际满意度。4企业通过战略国际投资来提升品牌国际认知度
品牌国际认知度是是品牌资产的重要组成部分，是衡量消费者对品牌内涵及价值的认识和理解度的标准。
品牌国际化应该建立在独一无二的竞争定位之上，这可使企业得到明确的竞争优势。也只有品牌定位明确时，品牌的认知度才能提升。跨国公司利用新建或并购能获得战略资源的企业，利用拆分和重组来将会削弱定位的部门、单位去除，来在全球范围内强化、深化定位，增强核心竞争力，获得品牌优势。也就是说，企业可以通过战略国际投资来强化品牌定位从而提升品牌认知度。
另外，在品牌国际化中，由于目标市场间消费者文化、需求、国家标准、地理距离等等差距而使得跨国公司为适应东道国的特殊情况以期更好的发展，因而需要进行品牌本土化以此来提升品牌的国际认同度。品牌本土化要求品牌的形象、产品的设计、研发等等都要贴近消费者。高度的本土化包括零部件的采购、设计研发、生产、人员、管理等等都采取本土化。设计研发、生产本土化等方面都必须在当地设立研发中心、工厂、营销公司等等，这些都是国际投资的范畴。跨国公司只有这样才能开发适合当地市场特点的产品，获得当地消费者文化认同，实现品牌本土化以提高品牌认同度进而提升品牌认知度。
5企业通过战略国际投资来实现价值创新近而使品牌获得持续生命力
品牌要长盛不衰离不开价值创新。在价值创新战略逻辑指导下，企业不是把精力放在打败竞争对手上，而是放在全力为买方和企业自身创造价值飞跃上，并由此开创新的无人竞争的市场空间，彻底甩脱竞争。只有当企业把创新与效用、价格、成本整合一体时，才有价值创新。价值创新双管齐下追求差异性和低成本。当一个企业的行动对自身的成本结构和买方的价值主张都产生积极影响时，加之创新就在这个交汇区域得以实现。企业通过提出和减少产业竞争所比拼的元素节省了成本；又通过增加和创造产业未曾提供的元素，提升了买方价值。随着时间的延续，优越的价值带来高销售额，成就规模经济，从而使成本进一步降低。在价值创新过程中，价值和创新缺一不可。跨国公司只有首先接近客户才能知道他们要的价值，才能进行创新，而在实施过程中，剔除和增加无一不需要战略投资，而要在国际市场上进行价值创新就需要战略国际投资了。
综上所述，战略国际投资通过各种渠道直接或间接的起到提升品脾国际知名度、国际美誉度、国际满意度、国际认知度、实现价值创新等，在进行国际品牌塑造中起到很重要甚至不可替代的作用。
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关键词：外资；公平与公正待遇
中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）04-0069-06
公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准，存在于大多数国际投资条约中。①它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待，以避免东道国的贸易保护主义或歧视。由于公平与公正待遇内容抽象，许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释，造成投资者与东道国间的不平衡关系，严重损害了东道国的外资管理权。本文拟从公平与公正待遇理论与实践层面进行分析，寻求破解公平与公正待遇适用困境的因应之道。
一、理论内涵：公平与公正待遇
的概念困境与重构 公平与公正待遇标准自从1948年在《哈瓦那》诞生以来，至今仍无明确的定义。由于该标准可以灵活解释，便于保护外国投资，受到发达国家的肯定。然而，由于该标准的某些内容在适用时被无限放大，外国投资者动辄即以公平与公正待遇东道国，因此受到许多发展中国家的抵制。
发达国家传统国际法认为，公平和公正待遇的组成部分包括无差别待遇、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。[1]（P218）无差别待遇是指东道国不应对一般外国人或特定国家的国民采取差别对待的行为。至于国际最低标准，国际社会对其内容有不同的看法。[2]特别是许多发展中国家认为，这一标准过去经常被滥用，以保证外国人在经济事务上的特权待遇，因而认为这一标准不具有普遍的效力。此外，有些学者将东道国保护特定外国人及其财产的义务，包括在公平与公正待遇的概念中。现在则普遍认为，不包括国家决定以征收或国有化形式采取的行为保护。[3]（P280～282）
而发展中国家则认为，只要给予了对方缔约国投资与东道国或任何其他国家的投资以相同的待遇，就应当认为这种待遇是公平公正的，也即无差别待遇。例如我国有学者直接肯定公平公正待遇规范的基本成分正是无差别待遇，只要东道国给予外国人与其国民或其他外国人同等的待遇，即表明这种待遇是公平公正的。只有这样理解公平公正待遇，才有明确的内容与标准可循，从而成为一个确定的法律制度。[4]（P115）对此，发达国家学者认为公平与公正待遇是规范的基准，其规范内容将会随着个案的情形有所改变，这一不具有固定规范内容的特性，非但不是公平与公正待遇的弱点，反而是其优势之所在。[5]
对于公平与公正待遇与国际最低标准两者间的关系，人们也有不同观点。一部分学者认为公平与公正待遇等于或属于国际最低标准，在解释公平与公正待遇时，应以国际习惯法中的具体规则限定国际最低标准的内容，即必须符合国家客观反复实践和主观法上的确信二要件，才可适用。[6]国外学者Robinson从发展中国家的观点，指出公平与公正待遇的用语是典型由发达国家所主张的国际最低标准。[7]
学者Mann则认为，因公平与公正待遇所涵摄的范围超过国际最低标准，并以更客观的标准提供更大范围的保护。所以仲裁法庭在适用公平与公正待遇时，不应考虑最低、最高或平均标准，而应以个案情形判断该东道国行为是否公平与公正。公平与公正待遇标准应被独立且自主地（independently and autonomously）理解与适用。[8]Dolzer与Stevens也认为，双边投资条约订有公平与公正待遇规范，即是缔约国认为将公平与公正待遇规定为明示的义务是必要的。如果仅通过规范东道国所给予外国投资者的待遇应符合于国际法，其所诉诸的国际最低标准反而比公平与公正待遇更为模糊。因此可证明公平与公正待遇为一独立（self-contained）的待遇标准。[9]此外，Schreuer认为虽然公平与公正待遇与国际最低标准的关系至今仍有争议，除了在《北美自由贸易协定》（NAFTA）中第1105条第1项已建立公平与公正待遇等同于国际最低标准外，在NAFTA体制外的其他情形，尤其是双边投资条约，公平与公正待遇的内容仍需依其在特定条款的文意决定。除非有相反的明示，否则公平与公正待遇应为独立的标准。[10]
虽然国际社会至今没有形成关于公平与公正待遇的明确定义，对于公平与公正待遇的解释，除了2001年北美自由贸易委员会对NAFTA第1105条第一款做出解释外，并没有任何条约对其规定具体内容和标准。该解释认为公平与公正待遇及充分保护与安全并不要求东道国给予另外或超出于国际最低标准的待遇。后来Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada 案件仲裁庭将其采纳为意见。[11]虽然有如此有力的解释及认定标准，但在国际文件中对公平公正待遇的解释仍有许多不相同的立场，因此在ADF Group Inc. v. United States of America 案件中，美国认为国际最低标准将会随着时代而演化，并与时俱进。[12]
尽管如此，目前的共识是，公平与公正待遇是一个传统的国际法标准。它受到国家实践、学说和国际法庭判决的肯定。[13]在法律的解释适用过程中，公正可能包含了平等的概念。公正不仅仅用于判断法律主体的行为是否符合公正的要求，行为所产生的后果也应受到检验。[14]而公平是一个过程，是在考虑所有涉及的情形后，衡量利益取舍孰重孰轻的过程。即所谓的符合自然法则的平衡状态（a state of physical balance）。公平不仅仅具有与公正相同的含义，也包含了运用正义的概念以修正或补充法律的不足。公平在英美法系的作用，是弥补适用法律时产生不合理或缺乏灵活的情形，公平已经受到国际社会的认可，构成了国际法的一部分。[15]
近年来，公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理（good governance）的方向发展。东道国的行为应该具有一致性以避免产生模棱两可的情形，依据善意原则而并非基于恣意。[16]根据良善治理的概念，外国投资者可以合理期待东道国对于外国投资者的主张会依照法律正当程序做出最终的判断，东道国采取的政策将遵照非歧视原则及比例原则，以实现预定的目标。
二、实践态样：公平与公正
待遇的条约规范 在投资条约的实践上，各国对于是否采用公平公正待遇，有着不同的态度。当前大多数的国际投资条约都纳入了公平与公正待遇条款，但也有一些国家在其双边投资条约中，拒绝订入所谓的公平与公正待遇。例如，罗马尼亚和我国缔结的双边投资条约未提到这一待遇；新加坡在其双边投资条约谈判中也不予采用。[17]另外，大多数拉丁美洲国家认为公平与公正待遇所展现出的宽泛内容与卡尔沃（Calvo）原则不符，而拒绝这一条款。卡尔沃（Carlo Calvo）是一名国际法学家，曾担任过阿根廷外长。1868年，他在自己的《国际法理论与实践》一书中提出了著名的卡尔沃（Calvo）原则，即属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权力，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。
在国际投资条约中，公平与公正待遇标准可能单独规定或与其他规范相结合。国际投资条约中公平与公正待遇单独出现的情形并不多见。例如阿根廷与澳大利亚所签订的促进与保护投资条约（1995）第3条第1项：各缔约国应在任何时候确保给予投资公平与公正的待遇。 Article 4 of "Agreement between the Government of Australia and the Government of the Argentine Republic on the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "1. Each Contracting Party shall at all times ensure fair and equitable treatment to investments."国际投资条约将公平与公正待遇与其他规范相结合的情形可归纳为四类：公平与公正待遇分别与国际法、充分保护与安全、最惠国待遇或国民待遇、禁止恣意或歧视结合。
第一类将公平与公正待遇义务与遵守国际法原则相结合。例如加拿大与泰国所签订的促进及保护投资条约（1994）第2 条第2项：各缔约国应给予缔约国他方投资人的投资或收益：（1）依国际法原则，给予公平与公正待遇，及（2）充分保护与安全。 Article 4 of "Agreement between the Government of Canada and the Government of the Kingdom of Thailand for the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "...（2） Each Contracting Party shall accord investments or returns of investors of the other Contracting Party （a） fair and equitable treatment in accordance with principles if international law， and （b） full protection and security."这表明公平与公正待遇本质上是国际法体系中不可或缺的一部分，且在解释公平与公正待遇时也应以国际法的规范为依据。
第二类将公平与公正待遇义务与东道国须对投资提供充分保护与安全的规范相结合。例如，美国模范双边投资条约（2004）第5条第1项规定：各缔约国应依国际习惯法给予投资待遇，包括公平与公正待遇与充分保护与安全。同条第二项则对公平与公正待遇规范有非常详细的说明。这体现美国所采取的立场为：公平与公正待遇与充分保护与安全是国际最低标准的一部分。有学者认为国际最低标准仅为外国人保护相关规范的总称，且其适用范畴并非以外国投资为核心，因此IMS仍未提供公平与公正待遇标准更具体的内容。[18]
第三类将最惠国待遇或国民待遇与公平与公正待遇标准相结合。如《台湾地区与多米尼加共和国政府间投资促进暨保护协议》（1998）第4条规定：（1）缔约任何一方将保证给予在其领域内投资的缔约他方国民或公司公正平等的待遇。（2）前述待遇将不低于缔约任何一方提供予享受最惠国待遇的第三国投资人从事投资所享有的待遇，也不应低于国际法所要求者。该条公平与公正待遇应不低于最惠国待遇，即最惠国待遇作为公平与公正待遇的最低门槛。
第四类将公平与公正待遇与禁止东道国恣意（arbitrary）或歧视（discriminatory）措施的规范相结合。这一模式如《驻新德里台北经济文化中心与驻台北印度―台北协会间投资促进及保护协定》（2002）第3条第一项规定：缔约一方领域投资人在缔约他方领域内的投资及其报酬，于任何时候均应受到公平及合理的待遇，并享有充分保护。关于投资的管理、维护、使用、权益或处分，在接受投资方的领域内不得以不合理或歧视性措施予以减损。因为如果东道国以不合理或歧视性的措施对待外国投资，该行为本身即可能构成违反公平与公正待遇标准。
基于公平与公正待遇在国际投资条约中样态的分析，本文认为将公平与公正待遇纳入投资条约有其积极作用，因为它作为一个基本的标准可以确定条约的基调，也可以作为解释条约定规定的辅助因素，或者为了填补条约以及有关的国内立法或国家契约的漏洞。理论上，当东道国违反了与外国投资者之间的契约，并不会导致其违反相关的双边投资条约。但在实践中，每当违约行为发生或是外国投资者认为其受到不公正的待遇，相关外国投资者便会以其本国与东道国所签订的投资协议为基础，以公平公正待遇为标准提请国际仲裁。因此，公平与公正待遇成为当前国际投资条约中最普遍的内容。
三、对策因应：中国利用公平与
公正待遇标准之建议 在中国积极引进和利用外资、展现改革开放决心的今天，投资保护协议无疑在中国经济改革开放的架构下担任经济发展的先锋。自从中国在1982 年与瑞典签订第一个双边投资条约以来，截至2012年12月10日，中国已经与102个国家签订了双边投资条约（BIT）。[19]在这些BIT中，除了1988年与日本、1993年与白俄罗斯之间的BIT没有纳入公平与公正待遇条款，其他的BIT都规定了公平与公正待遇条款。有学者统计中国1983年与罗马尼亚、1985年与意大利、1988年与日本、1990年与土耳其、1992年与韩国、1993年与白俄罗斯之间的BIT没有纳入公平与公正待遇条款。参见万双龙. 公平与公正待遇：我国的缔约现状与风险应对策略[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报， vol.， 2010， 85（10）：125。但笔者统计后发现，中国与外国签订的BIT中，仅仅1988年与日本、1993年与白俄罗斯之间的BIT没有纳入公平与公正待遇条款。
由于公平与公正待遇具有灵活而广泛的含义，外国投资者在遭受损失时常常诉诸公平与公正待遇，要求东道国负担赔偿责任。我国作为世界最重要的资本输入国之一，极有可能面临外国投资者利用公平与公正待遇的诉讼风险。如果我们不在投资保护协议中规定公平与公正待遇，不对公平与公正待遇的规范进行研究，就很有可能处于被动地位。因此，中国如何通过投资条约对公平与公正待遇进行立法完善，如何利用公平与公正待遇的例外与免责情形，是我国目前急需解决的重要问题。
（一）在条约中明确公平与公正待遇的内涵
尽管国际社会至今对公平与公正待遇的定义仍存有分歧，然而，在经济全球化日益深入发展的今天，公平与公正待遇作为国际投资法中的一个普遍通行的国际法原则毋庸置疑。因此，中国在改革开放吸引外资过程中，应正视公平与公正待遇条款在各种投资协议中的存在。这就需要我们对公平与公正待遇的内涵做出全面的界定和规制，以降低该条款产生的风险。
然而，中国在双边投资保护协议中规定的公平与公正待遇往往极为简单，只是在条文中列举缔约国相互之间应给予对方投资公平与公正待遇，而未限定其内涵。从条文的具体表述来看，中国签订的大多数双边投资保护协议中的公平与公正待遇条款一般都是简单的概括，非常笼统，很少有对该标准进行具体的阐释。如中国与芬兰协定（2005年）第3条规定：“投资待遇：缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公正及公平的待遇。”[20]由于公平与公正待遇标准具有模糊性，可以灵活解释，如果对该待遇规定得过于简单，将使得外国投资者在国际投资争端中处于十分有利的地位，而中国作为东道国常常处于被动的境地。因此，消除公平与公正待遇标准的模糊性，在投资保护协议相关条款明确界定公平与公正待遇的基本内涵就成为当务之急。
因此，我国在与外国的双边投资条约中应明确，公平与公正待遇的内涵应该限制在正当法律程序、程序公平、不得歧视等传统程序要素上。此外，在实体内容上，缔约国提供公平与公正待遇的义务应主要集中于不得拒绝正义，透明义务，符合合理期待，提供稳定与可预测的法律架构等几个方面。这样就可以使公平公正待遇在解释和适用时无论在实体还是在程序上都有确定的标准可循。[21]赋予公平与公正待遇明确的内涵，不但符合我国发展中国家的现实定位，而且符合我国维护经济的要求。
（二）划清公平与公正待遇和其他待遇标准的关系
据笔者统计，中国与外国签订的双边投资保护协议对公平与公正待遇条款做了如下几种类型的规定。
第一，条文单独规定公平与公正待遇的规范。中国与外国的双边投资条约单独规定公平与公正待遇的规范而未与其他法规范结合的情形最为常见，做如此规定的条约共有82个。例如中国与德国于2003年12月1日重新签订、2005年11月11日生效的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第三条就并列列举了几种投资待遇，该条第一款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”[22]
第二，条文结合公平与公正待遇与其他规范或待遇标准。公平与公正待遇结合国际法、公平与公正待遇结合充分保护与安全、公平与公正待遇结合最惠国待遇或国民待遇、公平与公正待遇结合禁止恣意或歧视比较常见。比如，中国与波兰于1988年6月7日签订的《中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》第3条规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公平的待遇和保护。本条第一款所述的待遇和保护，应不低于给予第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。”[23]这即将公平与公正待遇与最惠国待遇结合。另外，中国与法国2007年11月26日签订，2010年8月20日生效的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第三条也规定：“任一缔约方应当根据普遍接受的国际法原则给予缔约另一方的投资者在其境内或海域内所作的投资公平和公正待遇。”[24]这即将公平与公正待遇与国际法原则结合。
从以上列举的中国与外国签订的双边投资保护协议所规定的公平与公正待遇条款类型可知，中国对公平与公正待遇条款是否具有独立的地位还不确定。本文认为，中国应明确公平与公正待遇条款的独立地位，明确将其与其他待遇条款区分开来。
第一，中国应当坚持避免将公平与公正待遇同国际最低待遇标准相混淆。由于公平公正待遇没有明确的标准，因此常常与国际最低标准相互讨论，二者的共同性和区别也没有定论。[25]当认为公平与公正待遇等同于国际最低标准时，其各项内涵则以国际最低标准为范畴；当认为公平与公正待遇为独立的习惯法时，其各项内涵则须独立判断。中国作为发展中国家，为了避免发达国家滥用国际最低标准，用来保证外国人在经济事务上的特权待遇，应坚持公平与公正待遇为独立于国际最低标准待遇的地位。因为公平与公正待遇是抽象的、概括性的“国际最低标准待遇”，[26]依国际习惯法形成的主客观要件判断，这样的“国际最低待遇”并不存在。否则，极有可能成为干预他国的手段。
第二，中国应将公平与公正待遇标准同国民待遇、最惠国待遇等待遇标准区分开来。理论上，对于公平与公正待遇与其他待遇标准的关系，有认为公平与公正待遇仅是首要性原则或概括性概念，包括条约中其他所有标准。[27]但从投资条约的用语与司法实践来看，多数仍认为公平与公正待遇是独立或绝对性标准，而可与其他的相对性标准相辅相成。[28]将公平与公正待遇与其他待遇和原则混合甚至混淆，使得公平与公正待遇可能要根据其他待遇和原则来解释与适用，将极大地增加中国面临不可预知的诉讼风险。因此，在双边投资保护协议中明确划清公平与公正待遇标准同国民待遇、最惠国待遇等待遇标准是明智之举。
（三）在条约中规定公平与公正待遇适用的例外
从公平与公正待遇发展的历史可知，公平与公正待遇最早并非产生于国际投资领域，它并不是外国投资者用作向东道国索赔的依据。由于公平与公正待遇含义模糊而灵活，它常常被用来作为国际投资条约中其他条款的补充，起到填补契约漏洞的作用。[29]然而，东道国遭遇经济危机时，往往会采取一系列经济宏观调控措施来保护本国经济正常运行，这些措施不可避免会侵害到外国投资者的利益。[30]一些受到东道国措施影响的外国投资者便依据公平与公正待遇来向东道国和索赔，即使东道国在经济社会管理中所采取的措施是合理的，也往往被裁定违反了公平与公正待遇条款。因此，中国有必要在双边投资保护条约中明确规定适用公平与公正待遇标准的例外情形，明确把国家在处理经济社会事务中所采取的非歧视措施排除在公平与公正待遇适用的范围之外。
此外，从前述公平与公正待遇的规范内容可知，公平与公正待遇是对东道国的单方义务，并未要求外国投资者应负相对的义务。有批评认为，此种公平与公正待遇的单方义务建构了东道国与投资者间不平衡的关系，尤其是从历史与国际形势来看，东道国相对于投资者的母国或投资者本身更为经济上弱势。[31]事实上，当东道国违反公平与公正待遇的行为是由于投资者自身的过错所引起时，东道国所应负的责任也有全部或部分减免的空间。因此，我国应注意在双边投资保护协议中事先排除这种例外责任，以免造成不必要的诉讼负担。
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Fair and Equitable Treatment of Foreign Capital： Theory and Practice
YANG Ji-yue
（College of Civil and Economic Laws， China University of Political Science and Law， Beijing 100029， China）
【关键词】NAFTA 投资 国民待遇 最惠国待遇 征收
国际法层面对投资者权利保护的实践已经有两百多年的历史。从双边投资条约到区域性投资条约，再到国际多边投资立法的努力，投资者的权利保护不断得到提高、促进。在所有已经生效的国际性投资条约里，1992年美国、加拿大、墨西哥三国缔结的《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前为止对投资者权利提供最高保护标准的投资条约，号称外国投资者的“权利法案”。无论是其实体规定中赋予投资者的种种权利，还是其程序设计上赋予投资者的权利侵害救济机制，都达到了其他投资条约所不能企及的高度。作为投资者权利保护演变进程的产物，NAFTA第十一章为国际投资法领域内的投资者权利保护树立了一竿暂时无法逾越的标尺。在投资者权利保护演进的过程中，NAFTA第十一章占据了至关重要的位置。其赋予投资者前所未有的保护待遇。这是因为NAFTA第十一章在设计之初，即着眼于如下三个基本目标：第一，确立给外国投资及投资者公正待遇的明确规则，从而建立安全的投资环境；第二，通过消除或放宽现有限制，移除现有的国际投资壁垒；第三，为外国投资者和东道国之间的争端提供一种有效解决机制。在第十一章A节规定了NAFTA缔约方保护国际投资的实体法义务，同时在附件1至附件4中列举了缔约方促进投资自由化的例外情况。而B节则规定了NAFTA缔约方因违反第十一章实体法义务，侵害来自另一缔约方投资者利益而引发争端的解决机制。这三部分内容相辅相成，既有实体法规定，又有程序法保障，既有原则，又不乏例外，共同构成NAFTA独具特色。其创新意义的投资者实体权利保护实践，主要包括对“投资”与“投资者”之定义，对国民待遇与最惠国待遇、征收与补偿等的规定。
一、适用范围
作为各种投资条约中的关键术语和核心条款内容之一，“投资”与“投资者”之定义，很大程度上表明了投资条约中那些实质性条款和承诺所涵盖的范围，也决定了东道国对投资者权利的保护程度。
1、“投资”的含义
在国际投资条约中，“投资”的定义通常有三种形式：首先是以资产为基础的定义，其次是以企业为基础的定义，再次是以交易为基础的定义。最初国际投资条约对投资的定义，主要采取以企业为基础的定义，将投资限定为FDI。
NAFTA第十一章在国际投资条约关于“投资”的传统定义基础上，做出了突破性规定，赋予其丰富的内涵和宽广的外延。“投资”具体形式涵盖了动产、不动产和其他财产权利，如抵押、质押；公司的股份、债券、股票和其他形式的参股；知识产权，特别是著作权、专利、商标、商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉；依合同授予的商业特许权，包括通过签订特许权协议、产品分成合同、分销合同等获取利益。不仅如此，还进一步规定，一成员国投资者的投资，系指该成员国投资者直接或间接拥有或控制的投资。因此，除了单独由国际货物贸易或服务贸易合同引起的货币支付请求权以及与商事交易有关的信用拓展如贸易融资（但不包括对企业的贷款）引起的货币支付请求权之外，任何形态的商业活动，几乎都包含在NAFTA的“投资”范围内。
2、“投资者”之定义
和投资之定义一样，有关“投资者”之定义同样在范围上也存在宽松与否之分。许多传统投资条约将投资者划为自然人和企业，而判断自然人或企业投资者是否属于投资条约涵盖范围的唯一标准，是该投资者的国籍。企业国籍的判断，则通常根据缔约国国内法来确定的。NAFTA第十一章所涵盖的“投资者”范围，虽然也是由一成员国的国民和企业两部分组成，但其中的国民不仅包括具有该成员国国籍的公民，也包括该成员国的合法永久居民乃至该成员国认可的其他成员；企业则既包括依该成员国法律设立、组建的一切形式的商业实体，也包括以分支机构名义在该成员国领域内开展经营活动的企业。由此，其没有遵循以往投资条约通行的以国籍作为确定投资者合格与否唯一标准的做法。
二、待遇原则
避免外国投资者基于国籍而遭受歧视性待遇，是任何投资条约缔结的一项基本目标。为达致这以目标，投资条约一般将国民待遇与最惠国待遇列为条约的基本原则，赋予投资者这两项待遇。
1、国民待遇
国际投资法上的国民待遇，要求一国以对待本国投资者的同样方式对待外国投资者，外国投资者同本国投资者在享受权利和承担义务方面具有同等地位，在同等条件下展开竞争。完全的国民待遇，意味着外国投资者与本国投资者之间在投资待遇上没有任何差别，或者两者之间的任何差别都不得使外国投资者处于任何不利境地。但在实践中，不同东道国出于国家需要，往往会对国民待遇的使用施加一定的限制。这种限制主要表现为国民待遇原则上之适用于外资进入后的投资营运阶段，而不适用于外资准入阶段，传统的投资条约基本上如此规定；或者表现为国民待遇只适用于一些特定的部门，其他部门则不适用，最为明显的就是GATS关于国民待遇适用的规定。
到目前为止，在国民待遇领域走得最远的投资条约是NAFTA的相关规定。在投资的开业、收购、管理、计划的实施、经营以及销售或其他投资安排方面，任何一方给予另一方投资者或其投资的待遇不得低于在相同情形下，其给予本国投资者或其投资的待遇。这就意味着NAFTA的国民待遇适用范围涵盖了投资的所有阶段，NAFTA成员国的投资者不仅在投资进入后的营运阶段可以享受国民待遇，而且在投资准入阶段同样与东道国投资者的待遇毫无区别。NAFTA关于国民待遇规定的另一项显著特点，就是明确规定了成员国的州或省等地方政府在给予投资者国民待遇时，不得低于在相同情形下该地方政府给予其所属本国投资者及投资的最惠国待遇。
2、最惠国待遇
最惠国待遇的基本含义：根据条约，在某些特定的事项和范围内，一成员国给予另一成员国的投资者或投资之待遇，不低于其给予任何第三方投资者或投资之待遇。NAFTA关于最惠国待遇的规定与关于国民待遇的规定相似，即在投资的开业、收购、扩张、管理、计划的实施、经营以及销售或其他方面，一方给予另一方投资者或投资的待遇不得低于在相同情形下，其给予另一方或非成员方投资者或投资的待遇。而且进一步规定，一方给予另一方投资者或投资的待遇，应当选择国民待遇和最惠国待遇中之较优惠者。不仅适用于投资开业后的阶段，同样也适用于投资的准入阶段。
三、征收与补偿
长期以来，征收及其补偿问题一直是资本输出国与输入国有关投资者权利保护最有争议的问题之一，应为它涉及对投资者财产权的处理，而财产权一般被视为基本人权的重要组成部分。在征收方式、征收条件、补偿标准等关键问题上，资本输入国与输入国之间的分歧更是一直存在，并尤为严重。
1、征收方式
首先在征收方式上，NAFTA第1110条第1款规定：“任何成员国不得直接或间接国有化或征收在其境内另一成员国投资者之投资，或者对该投资采取相当于国有化或征收之措施”，从而清楚、明确的承认征收方式有直接、间接之分，肯定“任何相当于国有化或征收的措施”的存在。体现了对多样化征收方式的防范和禁止。对于直接征收，即东道国明示的剥夺外国投资者的财产所有权并将其收归国有的行为，国际社会一般均承认此典型的征收。NAFTA不仅明文禁止间接征收，在实践中也对间接征收采取较为宽泛的认定标准。东道国的某类措施只要间接但有效的剥夺投资者对其投资的使用或享有，从而与直接征收一样剥夺了投资者对其财产形式上的所有权，即属于NAFTA禁止之列。
2、征收条件
NAFTA明确规定一项合法的征收必须是为了公共目的，基于非歧视原则，符合公共程序，做出补偿。如果不全部满足这四项条件，就构成NAFTA上的违法征收。
3、补偿标准
如上所述，有征收，即应有补偿，否则属违法征收。在NAFTA的成员国中，美国是“即时、充分、有效”补偿原则的忠实推行者。早在NAFTA成立之前，美国即通过美式BIT推行这一原则。在美国看来，实行征收的国家有义务对外国财产所有人支付全部赔偿，并且这一点构成最低待遇标准的重要内容之一。如果达不到这一标准，国家就必须负赔偿责任。要求对投资之征收实行高标准的补偿，是美国在与他国缔结投资条约时丝毫不放松的一项条件。
NAFTA第十一章的诞生预示着以美国为代表的越来越多的国家将制定国际投资规则的注意力从WTO框架内的努力转向了通过双边或区域合作，构建理想的国际投资规则。NAFTA第十一章是迄今为止全球最为全面的国际投资条约。它标志着在外资待遇、征收及其补偿、东道国对外资的管理、国际投资争端解决等国际投资法的重要领域里，观点长期严重对立的美国和墨西哥放弃了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；对于美加两国首次相互达成如此全面的国际投资条约，意味着发达国家相互间也接受了高标准投资保护义务的约束。
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（复旦大学，上海 200433）
摘 要：国际投资协定中外汇转移条款之间存在着较多的冲突，既包括双边投资协定之间的冲突，也包括投资协定与多边条约之间的冲突。本文认为，并不是所有的条约冲突都是真实的条约冲突，只有不能通过条约解释予以避免的冲突才是真实的冲突。解决国际投资协定中外汇转移条款冲突的主要方法是在缔约过程中对核心概念进行明确的界定，并且限制投资争端解决机构的任意解释权。
关 键 词：国际投资协定；外汇转移条款；条约冲突
中图分类号：D996．4 文献标识码： 文章编号：1007－8207（2015）03－0104－10
收稿日期：2015－01－06
作者简介：王东（1988—），男，湖北人，复旦大学法学院国际法学专业博士研究生，研究方向为国际投资法、国际金融法。
无论是国内法还是国际法，都存在着法律规则冲突的现象，在国际投资法领域，条约冲突表现得则更加明显。究其原因，首先，在过去的20年，国际投资条约迅速增加，截止2014年年底，联合国贸易与发展委员会投资协定数据库登记的投资协定达到3153个，其中双边投资协定为2808个，［1］如此庞大数量的国际投资协定导致了相互间的交叉与重叠。其次，国际投资协定是由不同的国家在不同的时期和形势下签订，即便是同一国家签订的投资协定也可能与后来的条约义务相冲突，如加入欧盟之前的欧盟成员国所签订的双边投资协定就可能与该成员国根据欧盟的相关条约所承担的义务相互冲突。此外，国际投资协定与多边国际贸易和金融法律机制之间也存在冲突。
一、条约冲突的概况
（一）条约冲突的概念
一般认为，条约冲突存在狭义条约冲突和广义条约冲突之分。狭义的条约冲突最早由英国学者威尔弗雷德·詹克思提出，他认为，严格意义上的条约冲突只有在一缔约方无法同时遵守两个条约规定的义务时才会出现，［2］狭义的条约冲突概念主要盛行于国际公法领域。［3］也有部分学者倾向于广义的条约冲突概念，如特别报告员沃尔多克认为，条约冲突是指对比两个条约，它们的全部或部分条款无法调和。［4］约斯特·鲍威琳认为，如果一个条约构成导致或可能导致对另外一个条约的违反，这两个条约即存在冲突。［5］国际法委员会在其报告中指出，如果两个规则或原则对同一问题的处理方法不同，二者之间即存在冲突。［6］根据广义的条约冲突概念，如果一个条约将某一行为规定为缔约方的权利，而另一条约将该行为规定为缔约方的义务，此种情况也被视为条约的冲突。狭义的条约冲突是指在两个条约规定的义务之间缔约方只能选择其中之一履行，而违背另一条约规定的义务。鲍威林认为狭义的条约冲突概念不可取，因为狭义的条约冲突所包含的情形过于狭窄，将会导致错误地对待某些条约冲突的情形。例如如果某一事项在一个条约中被规定为授权性规范，在另一条约中为命令性规范，狭义的条约冲突不认为上述情形构成条约的冲突，简单地主张缔约方应该遵守义务性规范，强制国家放弃授权性规范中的权利。［7］
国际投资协定中外汇转移条款间的冲突主要表现为东道国采取外汇管制的权力和保障外汇自由转移的义务之间的冲突，前者在条约中表现为授权性规范，后者为命令性规范，根据狭义的条约冲突概念，此时认为二者之间不存在冲突，而是通过赋予命令性规范这种天然的优先性来消除二者之间的矛盾，显然是将问题过分简单化了，因为它完全忽视了东道国根据授权性规范所享有的权利，因此，笔者采纳广义上的条约冲突概念。
（二）条约冲突的种类
⒈真实冲突和表面冲突。根据条约冲突是否可以通过条约解释予以消除，可以将条约冲突分为真实冲突和虚假冲突。在存在表面冲突的两个条约之间，可以通过参考一个条约对另一个条约进行解释的方法消除彼此之间的冲突，［8］这种冲突被称为表面冲突，表面冲突也被称为虚假冲突。事实上，这两个条约之间不存在冲突，两项授权性规则之间的不一致往往是虚假性的冲突。授权性规则的一般作用在于为法律关系的主体创设某种权利，而是否实际行使这种权利完全取决于权利主体自己的意愿。在某些情况下，一国可能无法同时满足两项条约中的授权性规则，但这并不意味着此时就一定会存在真实的条约冲突。在另外一些情况下，条约对不同国家规定的权利也可能存在紧张关系，最为典型的就是各国管辖权之间的冲突，［9］如果条约拟定或条约解释无法消除条约之间的冲突，这种冲突被称为真实冲突。［10］
⒉内在冲突和潜在冲突。内在冲突是指一个条约缔结的本身便违反了另一条约的规定，如某一多边条约明确规定禁止内部缔结双边条约或者某一条约的规定违反了国际强行法。而潜在冲突是指如果履行某一条约赋予的权利或者遵守某一条约规定的义务将违反另一条约的规定，在某些情况下，遵守某一条约必然导致对另外一个条约的违反。［11］
（三）国际习惯法中处理条约冲突的原则
⒈特别法优先原则。特别法优先于一般法在国际法中拥有悠久的历史渊源，格劳修斯曾明确地阐明了这一规则的合理性：规则相互冲突时，平等协议之间应该优先适用更具体的以及解决方法更接近该问题的协议，因为特殊规则通常比普通规则更加有效。［12］他认为，特别法更接近需要处理的问题，因其更多地考虑了该问题的特殊性。同时，特别法比一般法更有效，因其规定更加细致、精确。
特别法优先原则适用的前提有三个：条约之间存在冲突；条约效力位阶相同；针对同一事项。对于什么是条约冲突，此处不再赘述。条约效力位阶相同，是指相互冲突的条约之间处于同一效力水平，尽管通常认为国际法是由一系列水平的规则构成的，但体系内部仍然存在一些被认为等级优先的规则，如国际强行法。［13］当普通的条约与高位阶的规则冲突时，处于低位阶的规则自然劣后，甚至无效。两个条约针对同一事项，例如甲乙两国之间签订的条约规定甲国从乙国进口的大豆关税税率为5％，而甲国与丙国签订的条约规定甲国从丙国进口的小麦关税税率为10％，此时对甲国而言，这两个条约之间不存在冲突，因为两个条约分别针对不同的商品。但是如果甲国与丙国签订的也是关于进口大豆的条约，根据不歧视原则，两个条约之间存在冲突。实际上，这一问题远比上述案例复杂。《维也纳条约法公约》第30条在处理关于同一事项先后所订条约之适用上涉及到这一问题，但公约并未明确规定判断同一事项的标准，有关该标准的争论也远未有定论。有的学者主张从严解释，有的学者则主张宽泛的解释。如安托尼·奥斯特认为，应该根据规则的整体性质而不是个别规则来判断上述规则是否属于同一事项。［14］而内尔·马茨认为，如果两个条约追求相同的政策目的或目标，即认为二者针对同一事项。［15］宽泛的解释似乎较为合理，因为任何条约的最终目的都是为了达到特定的社会效果，实现特定的目标，而特殊的条约所追求的社会目标应该更为清晰和有效。
⒉先约优先原则。条约必须信守是国际法的基石，先约优先原则被认为是条约必须信守的表现形式之一，并受到早期自然法学家的支持。瓦特尔认为，国家不得缔结与之前的条约冲突的条约，如果先后条约冲突，则后约无效。［16］先约优先原则在国际法委员早期的一些报告中得到了支持。劳特派特认为，如果A国与B国在先缔结了一个条约，而后B又与C国缔结一个冲突的条约，B国的行为被认为是明知在先承诺而违反的行为，因此B国不得以缔结了新的条约为由进行抗辩。［17］对于先约优先原则，经常被提及的案例是1917年由中美洲法院裁决的“圣胡安河案”（哥斯达尼加诉尼加拉瓜），案中尽管尼加拉瓜违背了与哥斯达尼加签订的条约，但是中美洲法院拒绝宣布尼加拉瓜与美国后签订的条约无效。［18］而在“奥地利德国关税同盟案”中，尽管奥地利违背了该国根据1919年《圣日耳曼——凡尔赛条约》中的义务，但是常设国际法院未裁决该关税同盟条约无效。［19］尽管先约优先原则符合条约必须信守原则，但由于先约优先原则存在一些重大缺陷，在现代条约实践中，先约优先原则的适用频率很低。如有学者认为，如果坚持先约优先原则，则国际法的发展是不可能的，国际法将变的过于僵化而不能随着环境的变化而不断演进。［20］
⒊后约优先原则。无论是在国际法中，还是在国内法中，后法优先都是一个被经常引用的原则。［21］在条约法中，后法优先原则体现了对缔约方最新意思的尊重，《维也纳条约法公约》第30条第3款和第4款可以看作是对该原则的规范。然而，如果前后条约的缔约方不同，后法优先原则的适用余地将非常有限，因为根据条约对第三方既无损亦无益的原则，后订条约不应该影响缔约方根据先订条约对第三方负有的义务。有学者认为，在此种情况下，国际法甚至无法提供普遍的规则来解决这一复杂的问题，而应该由缔约方自行处理它所签订的不同的条约之间的关系，国际法所能做的是坚持国家责任制度。［22］
二、外汇转移的条约冲突
（一）国际投资协定与多边条约的冲突
⒈国际投资协定与《国际货币基金协定》的冲突。尽管一般认为国际货币基金组织的权限限于经常项目，但由于国际投资协定和《国际货币基金协定》中的划分标准不一致，而且有些双边投资协定规定的外汇转移范围包括资本项目和经常项目，导致二者存在交叉。［23］多数国际投资协定未明确规定针对外汇转移的例外，因此在下面的情况下，国际投资协定和《国际货币基金协定》可能产生冲突，第一，如果东道国采取的外汇管制措施得到了基金组织的批准，而东道国所签订的双边投资协定中未规定收支例外条款，此时东道国能否以得到基金组织批准作为抗辩。第二，根据《国际货币基金协定》第6条第1款（a）项的规定，基金组织可以要求成员方采取资本管制措施作为使用基金资金的条件。如果成员方为获得基金组织的资金而采取了外汇管制措施，此种措施是否违背国际投资协定中的外汇转移条款。第三，根据《国际货币基金协定》第6条第1款的规定，成员国不得使用基金组织普通资金作为大量或长期的资本输出之用。基金组织可以要求成员国实行管制，以防止对基金组织普通资金作如此使用，此种义务可能与成员方在国际投资协定中的外汇转移义务冲突。
首先，针对第一种情况，该问题实质是条约冲突中的特别法和一般法冲突时，何者优先适用的问题。根据上文的分析，在满足一定条件时，特别法优先使用。由于目前世界上绝大多数国家都是国际货币基金组织成员国，［24］绝大多数双边投资协定的缔约方同时也是国际货币基金组织的成员国，因此符合特别法优先适用对共同缔约方的要求。其次，共同事项要求，国际投资协定中的外汇转移条款和《国际货币基金协定》都是针对外汇制定的规则，而且国际投资协定和《国际货币基金协定》的目的和宗旨有重合的部分，即促进各国经济交流，提高经济发展水平。［25］再次，《国际货币基金协定》和独立的国际投资协定何者是特别法。有学者认为国际投资协定比《国际货币基金协定》规定了更加明确且具体的权利、义务、救济和争端解决途径，因此国际投资协定应该是特别法，当二者冲突时，国际投资协定优先适用。［26］在“大陆灾害保险公司诉阿根廷案”（以下简称“大陆公司案”）中，虽然仲裁庭认为大陆保险公司所进行的转移不属于国际投资协定中外汇转移的范围，但是，仲裁庭指出双边投资协定中的外汇转移条款相对于《国际货币基金协定》属于特别法，［27］但仲裁庭并未说明理由。不过，国际法委员会的报告显示，一般法和特别法的区分并不存在绝对的标准，没有规则永远是一般的或特别的，根据缔约国数量或者调整的对象，一个规则可能是一般的或者特别的。［28］国际法委员会提出了区分一般法和特别法的两个判断标准：即调整的事项和缔约方数量。由于条约调整的事项规定了缔约方就某一具体事项享有的权利或承担的义务，因此应更能反映条约的实质，如《儿童权利公约》相对《公民权利与政治权利国际公约》而言，无论前者有多少国家签约，均构成特别法。国际投资协定旨在保护外国投资，外汇转移只是整个投资过程中的一个环节，而《国际货币基金协定》是专门针对外汇和汇率政策的国际条约，因此从这个角度而言，《国际货币基金协定》为特别法，应优先适用。此外，《国际货币基金协定》在特定的两个缔约国之间也具有双边条约的特点，如果两国签订的双边投资协定与《国际货币基金协定》之间存在冲突，也可以从前后条约冲突的角度来解释这一问题。一般而言，先后条约之间存在冲突，后约优先，但这种处理方法通常适用于AB－AB型冲突，即前后约的缔约方相同，而这里的条约冲突属于ABCD－AB型，需要分别考察前后条约的性质。
根据条约的效力范围、内容以及缔约国数目，可以将条约分为造法性条约和契约性条约，［29］这一分类方法是19世纪由德国法学家特里佩尔提出的，这是一种倍受争议和批评的分类，但仍然广为接受。［30］根据这一分类标准，显然《国际货币基金协定》属于造法性条约，国家签订的双边投资协定属于契约性条约。造法性条约的效力并不一般性的高于契约性条约，但《国际货币基金协定》作为各国共同签订的用以赋予国际货币基金组织一定权限的条约，协定的两个成员方之间不应签署妨碍或限制基金组织权限的条约，因为基金组织在特定情况下有权要求成员方采取外汇管制措施。因此，《国际货币基金协定》关于外汇管制的规定应该优先于双边投资协定中的外汇转移条款。第三种情况，在基金历史上从未援引过该条款，当遵守基金组织的要求和保障外汇转移相冲突时，似乎保障外汇转移处于优先地位，因为《国际货币基金协定》第6条第2款规定第1款不适用于将基金组织的资金用于必需的合理数额的资本交易。
为避免国际投资仲裁庭对《国际货币基金协定》与国际投资协定何者优先适用时的不确定立场，国际投资协定的缔约方可在投资协定中规定该投资协定不影响缔约方在《国际货币基金协定》中的权利和义务，包括采取与基金协定相符的外汇管制措施。
⒉国际投资协定与《服务贸易总协定》的冲突。实践中，国际投资协定与《服务贸易总协定》存在诸多交叉，就外汇转移而言，两者存在以下冲突：第一，如果外国服务提供者以模式三在东道国境内提供服务，此时该服务将同时受到双边投资协定的保护，虽然服务贸易总协定只规定在模式三下成员方不应该限制资本流进，但为规定模式三下资金的自由流出，有些双边投资协定规定的外汇转移条款包括外汇自由进出。即使以模式一提供服务，根据《服务贸易总协定》脚注8的规定，如果资本的跨境流动是该服务本身必需的部分，则该成员由此已承诺允许此种资本跨境流动。如果是跨境金融服务，提供跨境贷款，资本的自由流动则构成这种服务的必须部分（这里的资本流动包括流进和流出）。因此，在服务与投资重合的范围内，《服务贸易总协定》和国际投资协定可能产生冲突，因为前者规定了收支平衡例外条款。第二，《服务贸易总协定》金融附件中规定了金融审慎例外条款，［31］虽然金融审慎例外条款的内涵并不十分清晰，但由于目前已经有双边投资协定规定金融审慎例外适用于外汇转移，所以如果东道国根据《服务贸易总协定》采取审慎措施，对外汇进出实施管制，将与没有规定此例外的国际投资协定产生冲突。
（二）国际投资协定之间的冲突
⒈双边国际投资协定之间的冲突。同一个国家签订的双边投资协定的外汇转移条款也会产生冲突，主要有以下三种冲突情况：第一，最普遍的冲突是有的双边投资协定中规定了外汇转移例外条款，有的则没有规定。如印度签订的八十二个投资促进保护协定中，只有八个规定了收支平衡条款。［32］如果印度出现了国际收支失衡，需要采取外汇管制措施，按照投资协定的规定，印度只能对这八个国家投资者的外汇转移进行限制，但这一方面将影响外汇管制措施的实际效果，另一方面这种针对特定国家投资者的外汇管制措施有可能违反最惠国待遇原则。第二，在规定了收支平衡例外的双边投资协定中，对采取管制措施的条件规定也不相同。如《印度与墨西哥投资促进协定》规定，外汇管制措施应该符合《国际货币基金协定》的规定，［33］虽然对于什么是符合《国际货币基金协定》的外汇管制措施并不清楚。有学者将其解释为需要获得基金组织的批准，有的学者则认为是否符合《国际货币基金协定》应该由国内法院或国际仲裁庭决定。［34］而《印度与乌兹别克斯坦投资促进协定》规定，印度采取的外汇管制措施只需要符合国内法外汇管理法规的规定。［35］
⒉双边投资协定与区域投资协定之间的冲突。国际投资法的主体是双边投资协定，但近年来，越来越多的国家用谈判或缔结区域性条约来保护外国投资，这些区域性的条约包括经济一体化组织内部所缔结的区域性条约（如《东盟全面投资协定》）和一些区域内国家间签订的多边投资协定（如2012年签订的《中日韩投资协定》），而目前正在谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》和《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》进一步掀起了投资协定区域化的浪潮，这将使目前的国际投资法更加复杂化。
在国际投资法区域化的背景下，外国投资受到区域投资协定和双边投资协定的双重保护，相比之前同一个国家与不同的国家签订的投资协定之间的横向冲突，有学者将区域投资协定与双边投资协定的冲突称为纵向冲突。［36］但是，并不是所有的双边投资协定和多边投资协定的冲突都构成纵向冲突，因为只有前后两个条约的缔约方相同时才构成纵向冲突。如美国签订的四十七个双边投资协定中无一规定了外汇转移例外，［37］但是《北美自由贸易协定》中规定了详细的收支平衡例外条款。［38］因此，如果美国依照《北美自由贸易协定》采取外汇管制措施，该措施可能违反美国所签订的双边投资协定。但在经济一体化组织内部签订的多边条约和双边条约的冲突，是真正意义上的纵向冲突。
双边投资协定与区域投资协定之间的重合：［39］
从上表中可以发现，针对多边投资协定与双边投资协定的关系，多边投资协定的处理方式有三种，即平行、代替和未规定。第一，在平行的情况下，如果只有前约或后约规定了外汇转移的例外条款，缔约国可以援引该前约或后约中规定的例外条款。如《东盟全面投资协定》规定了收支平衡条款，［40］而作为东盟成员国的《新加坡与越南双边投资协定》却没有规定收支平衡条款。显然越南可以援引《东盟全面投资协定》采取外汇管制措施。第二，在规定后约替代先约的情况下，缔约方只能依据后约的规定。如《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》规定了收支例外条款。第三，在未规定的情况下。如果发生冲突，根据《维也纳条约法公约》第30条第3款的规定，遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第59条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。所以，如果先订投资协定规定了外汇转移的例外，而后订条约未规定，似乎缔约方无权援引先订投资协定中的例外条款。
三、避免条约冲突的路径
《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第30条规定的解决条约冲突的方法能够解决的条约冲突非常有限，国际法委员会的报告认为，第30条在处理不同领域的条约冲突上的作用令人失望，因为决定何者优先不能简单地根据缔约时间的先后顺序。［41］因此，还有很多其它的条约冲突是《条约法公约》所无法解决的，从这个角度来说，避免条约冲突的出现也许是更为有效的途径。
（一）缔约过程中避免条约冲突
这种方法需要缔约双方意识到国际法是由无数个彼此相互影响的条约组成的网络，［42］谈判双方需要有意识地避免与已经存在的条约产生冲突，尤其是对前约已经规定的概念，缔约方应该采纳前约中已经存在的概念。如针对国际投资协定中经常项目的概念，为避免国际投资协定与《国际货币基金协定》的冲突，国际投资协定中应采纳《国际货币基金协定》中对经常项目的定义，或者将经常项目排除在国际投资的范围之外，对外汇转移的范围采取统一的规定。此外，不同的双边投资协定中规定的适用国际收支平衡例外的条件不同，有的投资协定规定外汇管制的期限不得超过一年，有的则以必要为限度。这样，同一个国家在采取外汇管制措施时会面临不同的期限规定，影响外汇管制措施的效果。
另外一个在缔约过程中可以采取的方法是规定冲突条款，即规定该条约在与其他条约冲突时的顺位。冲突条款主要有四种类型：一是规定本条约优先，可以优先于先约，也可以规定优先于一切先约和后约，前者被称为相对优先，后者被称为绝对优先，目前唯一规定绝对优先的是《联合国》第103条对义务优先性的规定。相对优先的案例，如《北美自由贸易协定》第103条第1款规定，三方在《北美自由贸易协定》下的义务优先于任何其他协定中的义务。二是规定其他条约优先。如《联合国国际货物买卖合同公约》第90条规定，本公约不优于业已缔结或可以缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定，但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限。针对国际投资协定与《国际货币基金协定》或《服务贸易总协定》可能的冲突，投资协定可以规定本协定不影响缔约方在上述条约中的权利和义务。三是规定更优惠的条约优先，即提供更高保护标准的条约优先。如《能源条约》第16条规定，该条约的第三部分和第五部分以及任何其他协定都不得被解释为减损任何其他对投资或者投资者更优惠的规定。四是非从属规定。有些条约规定本条约既不优先于也不劣后于其他条约的规定。如《卡塔赫纳生物安全议定书》的前言规定，本条约不得解释为改变缔约方在现有条约中的任何权利和义务，上述规定也不说明本议定书从属于其他协定。［43］
（二）条约解释的方法
在没有规定冲突规则的情况下，可以通过条约解释来避免条约的冲突，当条约存在不同解释时，应采纳不会导致条约冲突的解释。在“印度领土通行权案”中，国际法院指出，在对源于政府的文件进行解释时，应该倾向于解释该文件旨在产生或者已经产生与目前的法律相符或不违背目前法律的效果。［44］在国际投资仲裁庭中，有时两个争议事项相同的个案，尽管适用的双边投资保护协定不同，但相关条款几乎相同，然而仲裁庭的裁决却截然不同，［45］其中一个重要的原因是不同的仲裁庭对于同一个概念进行不同的解释，例如“CMS案”和“LG＆E案”对于根本安全利益是否包括经济安全的解释导致了最后完全相反的裁决。由于国际投资协定自身不具有足够的确定性，而只是提供一些简短的基本规则，所以在适用时需要对这些规则进行解释，有时甚至需要求助于国际习惯法，相互的矛盾的判决将会影响投资者对国际投资仲裁机制的信心和期待，［46］因此国际投资仲裁机制的合法性出现危机。［47］有学者通过对229份投资仲裁裁决研究发现，存在相互冲突的解释原因如下：一是一些仲裁庭不考虑国际法中规定的条约解释方法；二是一些仲裁庭过分依靠辅解释方法，包括以前的仲裁裁决和学术著作；三是过于宽泛的解释投资协定的目的以做出有利于投资者的解释。［48］
现行条约解释的成文法规则存在于《条约法公约》第31条和第32条。其中第31条要求，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。第32条则规定，如果依第31条解释导致意义仍属不明或难解；或所获结果显属荒谬或不合理时，可以运用包括条约准备工作和缔约情况等补充资料，对约文进行解释。对条约进行解释，能够澄清约文的具体含义，就可以减少甚至消除因为对条约约文的不同理解所导致的争议，甚至可以解决一些条约间的冲突。［49］《条约法公约》作为条约解释的一般国际法规则，国际投资仲裁庭应该严格遵循公约规定的解释方法进行解释，而不是进行毫无边界的解释，如过分强调国际协定保护外国投资者的目的，而忽视投资协定本身的条文规定。而且，缔约方在缔结投资协定时可以采取一定的措施限制对仲裁庭对投资协定任意的解释，如最新签订的《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》规定，国际投资仲裁机构应该根据《条约法公约》和其他国际法规则对条约进行解释。一旦可能影响投资的解释引起严重关切，服务和投资委员可以建议贸易委员会对协定进行解释，贸易委员会的解释对仲裁庭具有约束力。［50］根据这一规定，欧盟和加拿大保留了在特定时刻对条约进行联合解释的权利，该解释对仲裁庭具有约束力，这样有效地预防了投资仲裁庭对争议事项可能出现相互矛盾的解释。当然，条约的解释并不能完全消除国际投资仲裁中的冲突，这一问题还与当今国际投资仲裁机制有关，如没有上诉机制以及仲裁裁决不具有法律上的先例地位等。
国际投资协定中广泛存在的条约冲突贬损了作为保护国际投资的这一规则体系的有效性。尽管目前国际投资规则之间的冲突尚处于静默时期，但这种冲突无疑是广泛存在的，一旦进入投资争端程序，其表现为各方根据自己的立场对条约进行解释，而国际投资仲裁庭对国际投资协定中核心概念的不一致解释，加剧了国际投资规则的冲突，作为国际投资规则体系的构建者和义务的主要承担者，主权国家应该有意识地避免此类冲突，以防止其作为主权者的权利遭到过分限制。
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