时间：2023-05-16 10:16:59
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民事诉讼法的程序价值，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、修订民事诉讼法的必要性与立法框架
（一）修订民事诉讼法的必要性
现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。
为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。
总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。
（二）立法框架问题
民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。
二、基本原则与基本制度的重构
（一）基本原则
现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：
1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。
2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。（1）将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则，实际上是对轻视程序传统的矫正，对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；程序应当具有程序刚性，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。（2）程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利，其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系，在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治，自由意味着选择，在程序法内的自治表现为程序选择，这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展，程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向，当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳，因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择，选择是其本质。（3）诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则，在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间，其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。（4）公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用，即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护，对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势，而支持起诉并不足以提供这种保护，因此，笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则，允许代表公益的团体、机关（或者专为保护弱势群体而成立的组织等）提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。
（二）基本制度
基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向，“合而不审、合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说，合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点，对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点，一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁，因此，民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围，对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制，除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次，应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错，而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下，最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用（最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用），并且由于终审法院的级别太低，导致终审判决不终，上访、申诉案件大量存在。因此，为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性，三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然，审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整，出于诉讼效率的考虑，对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。
三、重大程序制度建构提要
（一）普通程序
普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。
（二）简易程序
由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。
（三）小额诉讼程序
在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中，除了简单的民事案件外，还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷，这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出，希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要，小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活，恰好可以满足当事人的需要，符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理，应有从简易程序中分离的必要。
（四）再审程序
再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。
（五）特别程序
特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。
（六）保全程序
现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。
（七）区际民事诉讼程序
现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。
以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。
注释：
[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。
[3] 肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。
[4] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。
[5] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。
[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。
[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。
[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。
[9] 参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。
[10] 关于特别程序的构建请参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第85页。
程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以捍卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
【注释】
[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。
[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。
[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。
【参考文献】
{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．
{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．
{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．
{4}张卫平．论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业（J）．中国法学，2004，（3）．
内容提要: 及时原则是各国民事诉讼法普遍遵循的一条原则，其具有保障人权、促进诉讼进行、提高诉讼效率的重要价值。我国现行民事诉讼法及相关的司法解释初步体现了这一原则，但其并未在立法上得到明确规定。为了充分发挥及时原则的功能，促进民事诉讼程序的进行，建议在修改民事诉讼法时明确规定及时原则。
一 我国民事诉讼法确立及时原则的必要性及立法基础
（一）我国民事诉讼确立及时原则的必要性。首先，及时原则是正当程序的应有之义。所谓正当程序（Due Process）又称法律的正当程序或正当的法律程序，系指“按照法律规定，对受指控者的合法权利加以保护的一种法律程序”。[1]正当程序原则起源于英国法中的“自然公正”（Nature Justice） 原则，发达于美国法所继承的“正当法律程序”（Due Process ofLaw） .其次，及时原则有利于裁判请求权的真正实现。当事人的裁判请求权是现代各国民事诉讼法普遍承认的一项权利，是人权的一项重要内容。当事人裁判请求权真正实现的程度反映着一国人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要真正实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，真正能够运用司法程序实现应有的权利，贯彻诉讼的及时原则是相当重要的。第三，及时原则是实现诉讼效率价值的重要保障。民事诉讼的价值包括公正、效率、自由、秩序等多个方面，其中效率价值是所有诉讼程序价值中最为重要的价值之一。波斯纳说，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公正，正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。[2]第四， 及时原则有助于树立司法权威。诉讼是解决纠纷的最权威方式，当事人放弃其它的纠纷解决方式而选择程序复杂、成本相对较高的诉讼方式来解决纠纷，说明他们对诉讼寄予厚望，对诉讼的公正性充分信任。最后，及时原则是诉讼运行本质规律的要求。从诉讼运行的本质规律来看，诉讼活动是一种不同于历史学研究的事实回溯和认定过程。在历史学研究过程中，史学家们可以在无限的时空内对过去发生的事实进行缓慢细致的探索和考证，只要能够发现真实，再迟再慢也算他们有所贡献。而主持诉讼活动的法官则不同，其必须在特定的时空内对事实作出认定，必须及时进行判决。如果法官对案件事实的认定过于迟缓，哪怕最终的认定结果是完全符合案件真实的，这种判决活动也是非正义的。
（二）在我国民事诉讼法中确立及时原则的的立法基础。
首先，及时性要求作为任务或目的出现在民事诉讼法及相关的司法解释中。例如，《民事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务， 是保护当事人行使诉讼权利，??，及时审理民事案件， ??； ”《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一条规定，“为维护海事诉讼当事人的诉讼权利， ??及时审理海事案件，制定本法”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第一段指出，“为了??，公正及时审理民事案件， ??制定本法； ”《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的引言指出，“为了?及时审理民事案件， ??制定本规定。”其次，在民事诉讼法及相关条文中有许多直接体现及时原则的具体规定。例如，《民事诉讼法》第9 条规定，人民法院审理民事案件， ??； 调解不成的，应当及时判决。第三，在民事诉讼法及相关条文中有许多间接体现及时原则的具体规定。例如，《民事诉讼法》第86条第二款规定， 人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人。最后，我国民事诉讼法及相关司法解释还规定了一些可以体现及时原则的具体制度。例如，各种诉讼期间制度、缺席判决制度和简易程序制度等。这些规定无疑为我国在立法上明确规定及时原则奠定了良好的基础。
二 落实及时原则的制度保障
（一）确立及时裁判请求制度。所谓及时裁判请求制度是指在法院无故拖延诉讼进行时当事人有权要求法院及时裁判的一项制度。当事人要求法院及时进行裁判的权利叫作及时裁判请求权，这一权利来自于宪法及国际条约关于人权保护的相关规定，是当事人诉权的重要内容之一。设立这一权利的主要目的是为了限制法院无限期地拖延诉讼，从而避免浪费有限的诉讼资源和当事人的时间、金钱和精力，进而更好地保护当事人的诉讼权利。目前，两大法系大多数国家的宪法及相关法律、有关人权保护的国际条约等都对当事人的及时裁判请求权进行了规定。例如，日本新《宪法》第37 条第l款规定，“??被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利。”印度《宪法》第21 条间接地承认了及时地接受法院公正审判是公民的一项基本权利。在我国，理论界已有不少学者认为当事人的及时裁判请求权是程序基本权的重要内容。例如，刘荣军教授认为，宪法和民事诉讼法规定的程序基本权大致包括获得及时裁判权等四种。[3]陈刚教授等则认为程序基本权主要包括请求有效性权利保护的权利等四个方面的内容。[4]但在立法上暂时还没有关于当事人及时裁判请求权的相关规定，有待于进一步完善。
（二）建立集中审理制度。法庭审理是解决民事纠纷的关键阶段，该阶段所耗费的时间长短在很大程度上决定了整个案件的审理进程，为了加快这一进程两大法系国家都普遍确立了以诉讼程序的集中化为要求，以一次言辞辩论期日即可终结诉讼为理想的集中审理原则。集中审理原则又称作不中断审理原则，其是指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则。集中审理原则的内容主要包括:一个案件组成一个审判庭进行审理；法庭成员不可更换；集中证据调查与法庭辩论；庭审不中断并迅速作出裁判。该原则最先是英美法系国家审理案件所遵循的一项原则，其与陪审团制度紧密相连。由于陪审团不可能被频繁的召集，开庭审理就必须采取集中审理或连续审理的方式进行，即一旦开庭就必须在短时间内将案件审理完毕并作出最终判决。在传统上，大陆法系国家虽然没有陪审团制度，开庭审理也是采用间接审理的原则，但由于这种审理方式带来了明显的诉讼迟延问题，使得他们不得不向英美法系国家学习，将间接审理的原则改为集中审理原则。目前，两大法系的主要国家几乎都采用集中审理的方式来审理案件，而我国立法尚未规定集中审理原则。为了贯彻诉讼及时原则，提高诉讼效率，我国有必要确立集中审理原则。值得庆幸的是，最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》体现了集中审理原则的精神，为明确确立这一原则奠定了良好的基础。
（三）完善简易程序。二战后，由于全球经济全面恢复，有限的司法资源机械地依常规诉讼程序进行运作已无法满足日益增多的诉讼案件的需要，各国逐步建立了能减低诉讼成本，实现诉讼经济，促进诉讼进行的简易程序。例如，美国1976年开始进行的对于民诉规则的全面修改，以及1990 年颁布的《民事司法改革法》；英国1994 年4 月正式生效的《民事诉讼规则》；日本1998年正式实施的《新民事诉讼法》等，都不同程度地对简易程序制度进行了构建或完善，使之成为了现代世界各国民事诉讼制度体系中必不可少的一种程序制度。[5]在我国，现行《民事诉讼法》142条至146条规定了民事诉讼简易程序，其对简易程序的适用范围、起诉方式和受理程序、传唤方式、独任审理以及审理期限等问题进行了规定。此外， 1992年7月4日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第170条、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限的若干规定》第2 条对民事简易程序进行了进一步的完善。但是，我国的民事简易诉讼程序依然存在不少的问题。例如，立法规定过于简单粗疏、简易程序与普通程序适用混乱。这些问题都会影响诉讼的及时进行，有必要对其进行修订。
［关键字］诚实信用民事诉讼民事证据信用时代
一，诚实信用原则在民事诉讼中适用的演进历程
诚实信用原则在罗马法中被称为“善意原则”，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付。[1]有人认为诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[2]有认人为诚实信用原则是反不正当行为的原则，其矛头针对欺诈，胁迫，乘人之危，恶意流通，损人利己，损公肥私等一切非道德，不正当的有损商品经济和市民社会生活秩序与安全的行为.[3]有人认为诚实信用原则是指民事主体活动在从事民事活动时，应当诚实守信用，应以善意的方式履行其义务，不规避法律。[4]而诚实信用作为一项基本原则在民事诉讼中的适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼就是要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。罗马法中的诉讼诚实信用原则主要是指当事人及其他诉讼关系人，包括人、证人、鉴定人等，在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。“罗马法确认诚实信用义务为法律上之义务，以善意之宣誓为其担保手段”[5]可以说，罗马法规定的诉讼中诚实信用原则虽不十分清晰、完整，但涉及到了诚实信用原则的基本内容，奠定了诚实信用原则的基础，这在人类法制史上还是第一次。在欧洲各国，一方面，从古代直至当代，在民事诉讼中普遍适用宣誓制度，通过宣誓使法律程序上的供述能够真实，对于不真实的陈述予以严厉的制裁。另一方面，诚实信用原则作为民事诉讼法的一个基本原则，相继在一些国家立法中得到确立，并以“真实义务”的具体形式表现出来。从西方国家民事诉讼法的历史发展来看，诚实信用原则一直是民事诉讼法中普遍适用的一个基本原则。
就我国而言，自古迄今，在民事诉讼法中虽然没有明确规定诚实信用原则，但在诉讼法律条文中却一直蕴含着这一原则的内容和精神，并具有逐步完善的趋势。早在西周时期，《周礼•秋官•司寇》记载的“有狱者，则使之盟诅”中的“盟诅”即指宣誓，是西周奴隶制法律要求当事人盟誓，以保证其在诉讼中诚实守信的典型证明。我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中的许多条文明显包含着诚实信用原则的内容和精神，尤其是民事诉讼法第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。其中“以事实为依据”可以认为，既是对人民法院的要求，也是对所有诉讼参加人的要求。这是因为，当事人如实提供事实是法院正确适用法律做出公正判决的基础。当事人也只有实事求是、诚实守信，其权益才能得到法律充分保护。
二，民事诉讼法中诚实信用原则的涵义和内容的阐述
（一）民事诉讼法中诚实信用原则的涵义
毫无疑问，民事诉讼法中对诚实信用原则的理解和适用必须建立在民法中诚实信用原则的理解基础上，有关对民事诉讼法中诚实信用原则的界定存在着许多不同的观点。有学者认为诚实信用原则在民事诉讼法中的含义分为行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中进行诉讼行为时（行使诉讼权利或履行诉讼义务），以及法官履行国家审判权进行审判行为时主观上应诚实善意。实质意义上的诚实信用意指法院当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中必须维持当事人双方利益平衡和当事人和当事人利益和社会利益的平衡。[6]也有学者认为“诚实信用是极端抽象的名词，其含义无法做具体的说明，如果硬要勉强为之，仍不过是以抽象名词解释抽象名词而已，不仅没有益处，反而会陷入混乱，所以还不如不对其进行注释，而让人顾名思义更好”。[7]
综上所述，笔者认为民事诉讼法中诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则，指在民事诉讼过程中应讲究信用，恪守若言，诚实不欺，在不损害他人和社会的利益下追求自身的利益。
（二）民事诉讼法中诚实信用原则的内容
基于上文对诚实信用原则的阐述，民事诉讼法中诚实信用原则的内容主要包括以下几个方面：
1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。具体来说：
（1）对当事人及其他诉讼参与人的要求：①禁止滥用诉讼权利。它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。②禁止当事人以不正当的手段形成对自己有利的诉讼状态。即禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。③禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。④禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。
（2）对法院的要求：①法院应该客观公正的对待当事人，充分保障当事人的辩论权和处分权，禁止突袭裁判。②反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权，要求法官诚实善良和公正的行使自由裁量权。④实事求是，不得歧视当事人提交的证据。
（3）对其他诉讼参与人的要求：①对于证人。证人的证言必须客观真实，证人不仅应当真实客观的陈述自己的所知事实，而且应当出庭作证。②对鉴定人。诚实信用原则要求鉴定人在作鉴定过程中应当客观公正的运用自己的专门知识解决受委托的鉴定任务。③对于人。诚实信用原则要求诉讼人在诉讼中必须在权限范围内行使权，不得滥用和超越权，否则行为无效。④对于翻译人员。不得作与诉讼主体陈述不一致的翻译。
2、诚实信用原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。诚实信用原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透到具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正与效率的实现。可见，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用。
三，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的原因
1、诚实信用原则是权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。早期的权利本位思想是建立在个人本位之上的，其追求个人的自身价值和利益。随着社会的发展，权利思想的进步，人类在追求个人利益的同时更加注重社会的利益。诚实信用原则要求民事主体在追求自身利益的同时不能损害他人和社会的利益。
2、诚实信用原则的实施有利于解决诉讼过程中公平与效率间的矛盾问题。公平与效率是民事诉讼法的最重要的内在价值，公平既包括适用实体法的公正又包括诉讼程序的公正，效率是要求在民事诉讼过程中应尽量的节约诉讼成本。公平和效率在民事诉讼过程中经常发现矛盾冲突，我们应按照诚实信用原则力求做到公正与效率的和谐统一。
3、诚实信用原则可以缓解民事诉讼过程中的对抗状况，同时，民事诉讼实践中大量的诉讼行为要靠诚信来约束。民事诉讼的双方当事人都是其各自利益的最优判断者，为了实现其各自利益的最大化而进行抗辩，同时其为了形成对其有利的诉讼状态而不惜去伪造证据，这些都要求在民事诉讼中贯彻诚实信用原则，要求当事人，法院及其他诉讼参与人都严格的遵守这一原则，从而使法官作出公正和合理的判决，真正的实现民事诉讼的价值。
4、诚实信用原则可以提高我国公民的道德素质而且还能保证法院公正判决的作出，推进我国社会主义法制的建设。我国民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为，但我国并没有规定相应的处理办法。譬如民事证据法中的相关规定，司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。
四，诚实信用原则可以在民事诉讼法中适用的制度模式构建
诚实信用原则作为民事诉讼法中的基本原则，作为原则其具有原则的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意义上的实现这一基本原则，必定要将其规定为具体的法律规则来实现，诚实信用原则在民事诉讼法中的确立和适用也不例外。
（一）诚实信用原则在民事诉讼法的立法过程中的适用。在总论中规定“民事诉讼活动应当遵循诚实信用的原则”。民事诉讼法的总论是对民事诉讼法基本制度的规定，其对民事诉讼法的具体规定其指导和统括性的作用。民事诉讼法的基本原则是民事诉讼制度中的最基本的学理概念和制度规定，其贯彻于民事诉讼法的始终，对民事诉讼起到了一种统领作用。因此，将诚实信用原则归入到民事诉讼法的总则是具有极其重要的作用的；在分则各部分使诉讼诚实信用原则具体化，将该原则贯穿在民事诉讼的各个阶段。
（二）诚实信用原则在民事诉讼法的实施过程中的适用
1，诚实信用原则在民事审判前准备程序中的适用。诚实信用原则在审前准备程序中的适用是要求当某人在审前准备程序中所实施的行为必须诚实和善意，不能利用欺诈手段形成对自己有利的诉讼状态，否则对方当事人可以提出异议。譬如伪造证据，串供等行为。法院也可以根据诚实信用原则进行干预，甚至对于当事人的非诚信诉讼行为宣布无效。
2，诚实信用原则在庭审程序中的适用。诚实信用原则在庭审程序中的适用，不仅是对当事人和诉讼参与人的制约，同时也是对法院的制约。对于这一点，上文在“诚实信用原则对民事诉讼主体的要求”中已经作了详细的阐述。
3，诚实信用原则在执行程序中的适用。诚实信用原则在执行程序中的适用，目的是依据诚实和善良的道德准则，在保障已生效的法律文书中确定的内容得以实现的同时，维护双方当事人合法权益。同诚实信用原则在庭审程序中的适用的要求一样，其既包括对当事人的要求，当事人应该诚实信用的执行法院的判决，又包括对法院的要求，法院应该如实的执行判决，不能有贪赃枉法的行为。
五，结语
诚实信用是我们中华民族的民族本性，然而，在信息化社会高速发展的今天，人类社会进入了一个诚信严重缺失的时代。社会在呼吁信用时代［8］的到来，法律也在呼唤信用时代的到来。作为“帝王条款”诚实信用原则，具体到法律而言，笔者认为只有通过对其自身的不断调整和完善，才能跟上时代前进的步伐，才能使其具有时代赋予的特定含义，才能使诚实信用原则在社会主义法制的大环境中日益成熟。笔者也热忱的希望诚实信用原则能适用到民事诉讼法中去，通过法律的实施去重建人与人之间的互相信任，为我国建立社会主义和谐社会奠定坚实的道德基础和法律基础。
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[6]聂明根：《民事诉讼法上诚实信用原则研究》载《诉讼法论丛》陈光中、江伟主编，法律出版社2000年4月版，第328页-329页
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互联系
二者的联系非常密切，对此，马克思曾有过深刻论述，他指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”①具体而言， 民事诉讼法与实体法的联系主要表现在以下几个方面：
（一）二者在内容上往往相互交融，牵连难分
一方面，民事实体法中常常包含程序性规范；另一方面，民事诉讼法中也有一些体现民事主体实体权利义务的条款。而诸如法人、、诉讼时效等制度则很难由单个的法律部门规定完全，需要由民事诉讼法与实体法相互协调予以规定。
（二）民事实体法与民事诉讼法的目的及原则有重合之处
在目的方面，诉讼法上有私权保护说、维护司法秩序说等等，可无论是哪一种学说，实体法同样也有；在原则方面，二者也有许多相同的地方，如意思自治原则、诚实信用原则等等。二者都是为了解决民事法律纠纷，更好地调整民事法律关系而服务。
（三）民事诉讼法与民事实体法相互为用
1.实体法对程序法：民事实体法为民事诉讼法提供裁判依据，脱离实体法，诉讼也将无法进行，诉讼程序将变为一纸空谈。
2.诉讼法对实体法：
（1）民事诉讼法为民事实体法提供了适用的程序，保障其实现，虽然，民事实体法的实现有多重解决方式，如和解、调节、仲裁，但无疑诉讼是解决民事纠纷最权威、最基本、最主要的途径。
（2）民事诉讼法及诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。民事诉讼法所尊崇的当事人主义、辩论主义等基本原则，以及其所设计的公开审判、举证、质证、辩论、合议等一系列科学的程序制度，能为当事人提供平等和充分陈述的机会，并尊重其处分权的行使。②
（3）为审判结果提供公信力。裁判结果本身是否公正又不可能有一个客观的衡量标准，当事人往往是通过对诉讼程序过程的直接感受来评价裁判结果是否公正的。③诉讼程序的公正性是使塑造司法权威，赋予裁判结果正当性的重要根据。
（四）民事诉讼法具有补充、发展民事实体法内容的功能
因为法律成文化的滞后性，大量新型的民事纠纷没有相对应的实体法，这种情况下，人民法院往往会依据法律原则以及法官的自由裁量权予以判决，这些新型的实体权利能够被法院判决确定下来，从这个意义上说，民事诉讼可弥补实体法的不足。
二、相互独立
（一）民诉法具有独立的价值
民诉法的存在不仅仅是为实体法服务，其本身也具有自己的价值。实体法的规定都是出于公正，而诉讼法的立法目标不仅要顾及实现实体法的公平公正，还要考虑效率、司法资源等方面的问题。
（二）适用观念不同
民法的适用，有就具体的个案寻求妥当解决的观点倾向；而民诉法的性质，在于寻求程序的划一、程序安定上、寻求一般化的解释标准，原则上不再个案中作便宜行事的解释。④有时候，为了保证普适的程序正义，必须牺牲掉一部分个体的实体正义。
（三）民事诉讼当事人与民事主体可以是分离的
在现代社会中，随着诉讼程序的完善化与多元化，民诉当事人与民事主体可以是分开的，除了有直接利害关系的当事人之外，诉讼当事人还包括当事人的人及诉讼人等等。
（四）诉权与民事实体权利的分离
根据诉讼时效的规定，超过诉讼时效的当事人虽然还拥有自然权利，但是已经失去了胜诉权。可见只有在诉讼时效内的实体权利才会得到诉讼法的保护。⑤
（五）用语上有差异
近代民诉法学从民法学中独立出来以后，表达概念的用语有时会词同意异，不能混为一谈。如民法上“请求”、“连带责任”、“合同履行地”与民诉法上在不同意义上使用，因而造成了民事诉讼中确定诉讼标的、必要共同诉讼人、合同诉讼管辖连结点的履行地时，奉行不同的标准；同时，为了强调民诉法的特殊性，有时也会出现异词同意现象，如“民事权利能力”与“诉讼权利能力”、“诉讼法期间”与“诉讼时效”“”与“诉讼”等等。⑥
在社会与经济飞速发展的当下，民事诉讼法与民事实体法关系“并重论”得到越来越多人的认可。他们的关系就如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可，彼此相辅相成。他们之间不需比较，无需衡量，只有二者的和谐共存，才能共同推进民事法律的前进与发展。
注释：
①江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
②江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
③李欢.试论民事诉讼法和民事实体法的相互关系.中国商界，2008年第5期192页.
④江伟主编.民事诉讼法（第六版）.中国人民大学出版社，2013年版，第6页.
关键词:民事诉讼法学;贫困化
一、引言
从20世纪80年代开始，我国的法学进行恢复并一直延续到今天，期间研究的成果和进行实质性的进行当中，虽然在法学发展工程中和其他学科之间有些很大的差距，但是不得不承认的一点就是我们在法学研究上取得了很大的进步，相对于在民事诉讼法学上的发展更快。但是我们还是要对民事诉讼法学中存在是贫困化进行重视，这就要将贫困化从民事诉讼法学的根本上进行解决，这是我们不能将其进行忽略的问题，必须对民事诉讼法学上的贫困化进行有效的改善措施。
二、民事诉讼法学和现实中的实践相背离
民事诉讼如果要从实际方向进行考虑的话，民事诉讼实际要和民事诉讼之间的理论相比是比较单独的，要根据具体实际进行操作的，这就与理论之间没有直接的关系，这种情况出现原因就是理论与实际现象存在着相当大的差距的。还有就是没有很好的进行指导的作用，之外司法工作人员是在理论条件下对实际工作进行操作的，这是非常不具备的操作方法。其次是随意性的民事诉讼，这就不能将相关的理论进行解释上的清晰，不能做到及时化。还有一些司法人员不愿意进行实质上的理论解释，这就让理论研究存在的实用性渐渐失去了。很明显，民事是实研究如果与现实实践向背离，会发生很严重的后果的。从研究的目的上来看，实用性的缺乏会让研究的所有价值进行丢失，有再多的知识也是不能解决问题的，在研究中不能进行实践，从而问题的发现、分析和解决都不能进行执行，这就是民事诉讼法学贫困化出现的原因［1］。
三、民事诉讼法学贫困化研究方法的缺点
(一)传统研究问题的自我思考
从法律研究方向进展和成长中的新理论角度进行出发，新的理论和新的成果形成的重要方面就是新的方法。研究的方法被誉为目的实现的工具和途径，所以研究出的成果具备的价值性和真实性是研究方法的重要效果。在我国现阶段中的民事诉讼研究问题上，其研究方法还是比较的传统化，单一的角度对民事诉讼进行研究会在很大程度上限制了其发展和研究的方向，所以所谓的民事诉讼根本做不到真正的“民”，还会与现实生活进行远离。此外，还有部分研究法学的人员经常对国外的研究成果进行借鉴和应用，我国是社会主义无产阶级，而国外大多是资产阶级，这两者存在着本质上的矛盾，很显然，我国民事诉讼的实质不适合于这样研究成果［2］。在我国进行改革开放以来，就进行着大量的法律制定工作，在所以的法学学科当中，其首先任务就是将法律研究的定义与法学存在的定义进行解释，但是这种法学上的解释一般只会停留在对其语言进行片面的分析，没有达到真正程度上的深入了解，也不能将制度和制度之间的解释进行相互之间的联系，这就使得改革开放之后的大量理论不能将实际上的进行解释，在以后民事诉讼法学的研究就会受到现在的影响的限制，所以研究出来的新成果还是停留在原来法学的解释之上［3］。
(二)民事诉讼法学缺乏多样性的研究方法
民事诉讼法学缺乏多样性的研究方法，其研究方法相对比较的单一，虽然民事诉讼法学上的现象已经进行了发现和改善，但其研究的成果或者知识只是适应在政治上的满足，这就要与进行法学研究的人员进行直接上的联系，其相关人员在专业知识和技能上存在着很多缺陷，研究问题相对不成熟，还将以前的研究方法适应在现阶段法学的研究上，这就很难满足现在的发展需求，与实际生活向背离。民事诉讼法学的本质就是将民生的问题进行解决，当前法学发展上存在着一个相当严重的问题就是民事诉讼法学缺乏多样性的研究方法，然而今天这种观念逐渐从相关人员的意识中缺乏，导致民事诉讼法学相关人员不能将民事中的全方面进行研究，虽然其还会进行阶段性的学习，但还是不能将理论上的概念进行充分的结合，最终就会让民事诉讼法学研究达不到理想化的状态［4］。
(三)民事诉讼研究问题的失范
1．将研究的方法进行失范比较在民事诉讼法学研究方法上的失范一般表现为对研究的制度不进行看重，还有就是理论所进行适用的情况进行忽略，无论是制度上的产生还是过程中的使用都是需要进行其特有的自身环境，自身环境还要有自身的特定理论，在一定条件下对理论进行描述和分析，不同于以往工作中的调解上的看重，而是将法学的最终判决进行看重，在一般情况中，如果可以进行调解工作的就会进行调解方式，不能进行调解工作的就会采用判决的方法，一定要按照相应的法律法规来进行判决，而在西方国家中采用的方法和我国的恰巧相反，这就让我国民事诉讼法学相关研究人员任务更多，西方的法学就是现在世界上的主流研究方式，这就导致了我国在判决方面上的减弱，也让法律成为表面化的内容方式［5］。2．民事诉讼法学历史上出现的失范民事诉讼法学历史上出现失范的例子，就是发生在民事检察监督制度上把语境进行了错误的读法，从而导致其历史失范的起源。一般情况下，我们在对我国检察监督制度进行论述上是以前苏联为理论依据起源的［6］。说到前苏联，这就离不开列宁的重要贡献。所以要对法学进行统一上的维护时，就要对专有的法律监督机关进行设立，从而起到关键性的作用。
四、民事诉讼法学贫困化研究主体将自主性进行丢失
在民事诉讼法学贫困化研究的主体进行丢失的原因主要表现在对研究主体进行错位，并将其自主性进行丢失，让研究失去原有的方向，而不是进行科学的研究，在事实上与研究相背离，在研究的法学存在着利益和权力不能分别的现象。还有就是出现了大众的关注，这就让法学在研究时失去自主性，与民事诉讼法学最初的本质越来越远，也会导致理论依据与现实生活失去联系的现象［7］。一般比较典型的自主性丢失会表现在民事诉讼法学研究人员在进行调解和判决问题上犹豫不决。民事诉讼法学是将传统民事上产生的纠纷进行调解，其相对存在着随事物本身相变化的现象［8］。但在21世纪的今天，民事诉讼的调解演变成强势的一种调解方式，虽然有一部分人进行反对，但是在大多数人都同意的潮流中，让那些理性的人变得不理性了，所有产生的学说都会进行逻辑上的不重视，相关民事诉讼法学研究也会失去原有的存在，从而理论上将民事诉讼法学进行了边缘化的方向发展，就会导致民事诉讼法学上贫困化的出现。
五、民事诉讼法学程序与现实中的实体背离
在民事诉讼法学当中，一个案件的发生往往离不开当事人，也就是主体，而案件的程序是进行分析和解决，而在程序上就是对其价值定义上就是主体第一，程序是其之后的一位，从整体来看，程序对主体的影响是所有大众都能接受的现象。但是在现实生活中的民事诉讼上来说，其进行民事诉讼法学研究是从现实角度进行出发的，但从具体研究上来说，主体和程序是进行分开的［9］。法学研究上的主体和程序两者应该进行各自的发展研究，但是其本质又不能丢失，又要进行两者之间的联系，民事诉讼法学研究上应该遵循这一原则，既让主体和程序进行各自发展，又要在一定程度对两者进行联系，不能将两者进行分离，这就会导致民事诉讼法学上在实体法律和现实生活相分离，就会让民事诉讼法学事业的社会效应从而消失［10］。这就要将民事诉讼法学的研究人员进行实体性的研究，不能背离民事诉讼法学和现实生活中的前进方向，尽民事诉讼法学研究人员最大努力进行两者上的联系。
六、结语
关键词：财产保全，海事请求保全，比较，发展
一、 我国保全制度概述
1、保全制度
在民事诉讼中，当事人给付请求必须在获得胜诉判决后才能获得执行力并按照强制执行程序进行。但从诉讼的提起到判决的取得需要一定时间，法律对当事人的自力救济又进行了诸多限制，如在执行前任凭债务人处分其责任财产，债权人的利益难以实现，因此就应通过一定的制度对当事人权利加以保障，即保全制度。民事诉讼保全程序也就是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种程序。我国通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度，即包括财产保全和行为保全，从狭义上说，我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度。
2、财产保全制度
根据我国民事诉讼法的规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始前，或者诉讼开始后，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻结等措施，经防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。财产保全制度中的“财产”包括了金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产。可以说，我国财产保全包括了外国假扣押和有关财产的假处分。
3、海事请求保全制度
海事请求保全在海商法领域中是一个重要课题，其作为海商法领域所特有的强制性财产保全措施，是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国海事诉讼法第十二条规定：“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。” 在名称上，海事诉讼法没有采用民事诉讼法中“财产保全”的概念，而称为“海事请求保全”。我国海事请求保全理论是我国民事诉讼法与有关国际公约两种制度融合的产物，其在程序上基本采用了我国民事诉讼法有关财产保全的规定，同时又引入了《1952年扣船公约》和《1985年扣船公约》的具体内容。我国海事诉讼法中用大量的篇幅对海事请求保全作出了规定，其立法的完善也是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标志。
二、海事请求保全与财产保全之比较
海事请求保全所指向的对象亦是被请求人的财产，这与财产保全是相同的。在实践中往往有人将海事请求保全与财产保全相等同，认为海事请求保全是海事诉讼领域的财产保全，而事实上海事请求保全与财产保全在本质上是不同的。
1、受诉法院及权利主体不同
根据我国民事诉讼法的规定，财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门法院，关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院，且海事请求保全只能依当事人的申请作出，而不能由法院依职权作出。
2、适用条件及保全的目的不同
海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性，而海事请求保全强调的则是保全的依据。
我国民事诉讼法对于可采取财产保全措施所要求的法律关系是较宽松的，只要求当事人间存在着一般的法律关系，而对于其他条件则非常严格。而申请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的，要求必须存在一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实，而不仅是一般的债权债务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的，只要当事人间发生了海商法所所调整的法律关系，且索赔事实已经发生，海事请求人即有权要求有管辖权的海事法院采取海事请求保全措施。
3、保全的范围与方法不同
民事诉讼法第94条对财产保全范围与方法作出规定，根据此规定采取财产保全措施，被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩大。而在海事请求保全中，扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失，使保全措施的采取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。全海事请求保全的方式较为单一，只有扣押。
三、 我国海事请求保全对民事诉讼财产保全制度的发展
海事请求保全作为海事诉讼领域一种特殊的财产保全，在许多规定方面均超越了民事诉讼法现有关于财产保全的规定，对我国财产保全制度作出了发展。
1、海事请求保全程序更注重迅速性。
我国民事诉讼法中规定对于诉前申请财产保全的，法院接到申请后需在48小时内作出裁定，而对于民事诉讼中的财产保全，则仅是规定对情况紧急的需在48小时内作出裁定，但对于“情况紧急”如何认定，民事诉讼法及其解释并有一个具体的标准可供衡量，是属于法官自由裁量的情节。这样的规定很有可能会导致法院不能及时作出保全裁定而使申请人的权益受损。海事诉讼法则规定无论是诉讼前保全还是诉讼中保全，法院均必须在接到申请后的48小时内作出裁定，这一规定体现出海事请求保全程序更加注重迅速性。
保全程序是民事诉讼程序的一种，但保全程序毕竟是简化了的一种民事诉讼程序。保全程序是以保障判决执行为直接目的，该制度原则上并不在于最后满足权利人的权利。保全裁定并不最后确定实体权利的归属，保全制度仅在于暂时保障财产或权利。因此在保全程序中，当公平、公正与迅速相冲突时，通常在原则上应以前者优先。且在保全程序中一般均要求申请人提供担保，一旦因申请人保全错误而给被申请人造成损失时，对被申请人的补偿是有保障的。因此保全程序强调迅速性是符合诉讼法的立法宗旨的。
因此，正因为保全程序和判决程序是有着显著的不同，所以在保全程序中，迅速性始终应放在首位来考虑，在不侵害迅速性的情况下，视必要情形给公平、公正以最大的尊重。由法官来判断申请财产保全的情形是否紧急，显然并不妥当，海事请求保全中规定诉讼前保全与诉讼中保全一律在48小时内作出裁定是符合保全程序的特性的。
2、海事请求保全裁定的作出采取了完全的当事人主义
我国民事诉讼法中规定法院依当事人的申请，作出财产保全裁定，在当事人未提出申请时，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而海事诉讼法中则规定海事请求保全只能由法院依当事人申请作出裁定，法院无权再依职权作出保全裁定。
海事请求保全的这一规定显然是采取了完全的当事人主义。当事人主义与职权主义是现代国家所普遍采取的两种主要模式。前者以1806年法国民事诉讼法典为典型，英、美法系国家多采取之；后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型，大陆法系国家多采取之。这两种模式在诉讼中应该说是各有优点，亦各有弊端，现在很少有国家会在民事诉讼法中采用极端的当事人主义或职权主义，而均是采用了一种折中的立法原则。我国1991年的民事诉讼法中已然缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，但在海事请求保全中，则更是完全地取消了法院的职权裁定。从实践中来看，海事诉讼法的这一规定是相当正确的。在民事诉讼中，法院现在已几乎不会主动依据职权来作出财产保全裁定，保全程序对于实体审理并无影响，其所起到的作用仅是保障将来判决能够得以执行。是否向法院提出保全申请是当事人的一项民事诉讼法上的纯粹的权利，法院不应依职权对此作出干涉。且保全会存在保全错误的情况，若由法院依职权作出保全裁定，那么一旦保全错误给被保全人造成损失时，法院将面临国家赔偿的问题。
笔者认为在保全程序的启动上是可以采取完全的当事人主义。海事请求保全中排除了法院依职权作出保全裁定这一作法是正确的，这样的立法思路更便于法院在实践中的操作。
三、海事请求保全使诉前保全与仲裁相联接。
民事诉讼法所规定的诉前保全，要求保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定就明确了在进行诉前保全后，当事人必须以诉讼的方式来解决纠纷。因为根据我国法律规定，当事人间订有仲裁协议或仲裁条款的，一方向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理。这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样有着其重要性，因为仲裁裁决亦涉及到一个执行问题，仲裁裁决的最后执行与判决的最后执行一样，有时也有赖于保全程序对相关财产的保全。在申请仲裁前无法进行财产保全，就有可能会使得对方当事人将其财产转移，而造成最后仲裁裁决执行的困难。
此外，仲裁程序与审判程序相比有着其优越性，仲裁程序更加的快捷，当事人间的矛盾亦不象审判程序中如此坚锐，且其整个过程及结果均是不公开的，这样当事人有时会更愿意选择仲裁程序来解决双方的纠纷，而民事诉讼法的这一规定，就使得在一方申请了诉前保全后，当事人间就几乎不可能再达成仲裁协议，从而排除了仲裁程序，这样有时是不利于纠纷的处理的。
海事诉讼法中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定就使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，这样可以更好地保护申请人的权益，大大减少了被申请人转移财产的机会。
我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，笔者认为海事请求保全的这些合理规定完全可以为民事诉讼法典所采纳，以使我国的财产保全制度更趋完善。
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关键词:小额诉讼 实施 构建
一、我国小额诉讼程序的总体构建
(一)我国小额诉讼程序的立法模式
纵观世界各国和地区的立法,关于小额诉讼程序的立法模式主要有三种:
1、完全区别于普通程序和简易程序的独立诉讼程序
在这种分立的模式下,小额诉讼程序与简易程序、普通诉讼程序并列设立,是一种完全区别于普通程序和简易程序的独立的一审诉讼程序。在这一模式下,小额诉讼程序采取独立立法或规定在民事诉讼法的独立篇章中,分别由法律明确界定各自的适用范围和具体程序运作等。如美国即采用此种立法模式,简易程序与小额诉讼分别适用于不同的案件,只是由于各州立法的不同和法院系统设置的差异使具体制度运作有所区别。此外,日本在1996年的新民事诉讼法中也创设出独立的小额诉讼程序;我国台湾地区1999年的小额诉讼程序也脱离简易程序成为独立的程序,修订后的民事诉讼法的将小额诉讼程序在第二编第四章中单独列出。
2、依附于简易程序的小额诉讼程序
在这种模式下,小额诉讼程序与简易程序合而为一,法院在处理简易案件时两者同样适用,各自没有独立的适用范围和具体程序规范,而是由法院统一适用同样的程序规范。我国修改后的《民事诉讼法》中增设的小额诉讼程序实际上就是属于这种模式。
3、以上两种模式的混合体
这种模式是前两种模式的结合,小额诉讼程序与简易程序没有各自独立的适用范围标准和运行程序,由一样的法院或审判庭适用,但同时又规定对小额事件的审理要比一些简易事件的审理更加简易化。采用这一模式的代表性国家是德国。德国的民事诉讼法里并没有专门规定小额诉讼程序,而只是对普通诉讼程序进行简化,以处理诉讼金额的较小或案情简单的案件。
4、本文的观点
根据我国《民事诉讼法》第一百六十二条:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”规定来看,此次民事诉讼法修改,没有确立完全有别于简易程序的独立的小额诉讼程序,对小额诉讼程序立法的模式是设立依附于简易程序的小额诉讼程序,将小额诉讼程序放在简易程序中。
笔者认为,小额诉讼程序具有独特的价值,因此我国应该将小额诉讼程序以独立的篇章规定在民事诉讼法典中,并对其具体操作程序进行细化,确立与简易程序并列存在的独立的民事诉讼程序类型。值得注意的是,2013年1月1日开始生效实施的《民事诉讼法》中关于小额诉讼程序仅仅规定了一个条文,并没有对具体程序和制度作出详细的规定,缺乏实践操作性和指导意义。实践证明,简单机械地引进、移植其他国家的一个具体制度或单纯地修改原有具体制度,都是没有多大社会实际效果的。 因此,这次的民事诉讼法修改中增加小额诉讼程序,必须在充分尊重中国实际国情的基础上详细规定具有可操作性和实践意义的具体制度。不然,即使在民事诉讼法中增加一个小额诉讼程序的条文,在实践中也没有统一的司法实践指导规范。总而言之,笔者认为,对于小额诉讼程序,要么不设立,要设立就要完整有效地将其操作程序及规范具体详细规定,而不能仅仅是增加一条简单而粗陋的条文。如今,关于小额诉讼程序的设置已经尘埃落定,因此,相关的司法解释应该尽快出台。
(二)我国小额诉讼程序的机构设置
关于机构设置的问题,介于我国的现实国情以及司法制度和诉讼机制的传统,笔者认为不宜借鉴国外做法专门设立小额诉讼法院。由于我国基层法院普遍建立了派出法庭,因此可以将基层人民法院的派出法庭改造成专门的小额法庭,并配备专职小额法官。同时,设立专门的窗口,由专门的法官或书记员接待来访人员并提供小额诉讼相关信息的咨询等。此外,由于小额诉讼程序实行一审终审,在对法官的培养和选拔上,应特别强调小额法庭法官的职业素质,从而才能保障当事人的合法权益。
(三)小额诉讼程序的适用范围
1、案件范围
根据新《民事诉讼法》规定,虽然明确小额诉讼案件属于适用简易程序的案件,明确规定小额诉讼案件应当“符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件”的条件,但是并不能说适用简易程序的案件就一定适用小额诉讼程序。适用小额诉讼程序的案件必须同时满足以下两个条件:一是符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件;二是标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的案件。因此,在小额诉讼程序的在司法实践的实施过程中,确定其适用案件范围就显得尤为重要。
首先,从小额诉讼程序适用的纠纷类型角度出发,笔者认为小额诉讼程序应限于金钱给付的财产纠纷,非金钱给付的其他替代物或有价证劵存在价值评估和换算的问题而应排除适用。适用案件包括:(1)权利义务关系明确的民间借贷、买卖、租赁、借用等合同纠纷案件。(2)权利义务关系明确的,因拖欠水、电、燃气费用引起的供用电合同纠纷、供用水合同纠纷、供用气合同纠纷案件。(3)权利义务关系明确的电信服务合同、物业服务合同、旅游合同、餐饮服务合同等服务合同纠纷案件。(4)身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件。(5)责任明确、损失金额确定的财产损害赔偿纠纷案件。(6)责任明确、损失金额确定的机动车交通事故责任纠纷、饲养动物致人损害赔偿纠纷、产品责任纠纷等侵权纠纷案件。(7)劳动关系明确,仅要求追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等劳动合同纠纷案件。
同时,以下案件不适用小额诉讼程序:(1)涉及集团诉讼或涉及众多当事人权益的案件。(2)涉及人身关系争议、财产确权争议的案件。(3)涉及评估、鉴定难度较大的案件。(4)涉外、涉港澳台案件。(5)涉及知识产权的案件(6)诉讼标的金额虽符合法定小额标准但非经公告形式无法送达被告而可能需要缺席判决的案件。(7)其他不宜适用小额诉讼程序的案件。
其次,对于小额诉讼程序的适用金额范围,根据《民事诉讼法》第一百六十二条,标的额为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”。笔者认为,对于小额诉讼程序的适用金额范围,新生效的《民事诉讼法》避免“一刀切”的规定是相对合理的。立法是非常严肃的事情,不能说改就改,然而社会经济又是不断变化和发展的。因此,根据社会经济的发展变化来确定小额诉讼案件的适用金额是符合经济发展规律,也是符合法的发展规律的。
最后,金额不是衡量案件简单与否的唯一标准,即使是在法定金额以下的小额诉讼案件,也并不一定都适用小额诉讼程序,因此有必要给予法院一定范围内的权限,法院可以根据特定案件的综合情况做出不适用小额诉讼程序的决定,案件转为普通程序。
2、主体范围
对于是否要对原告的起诉资格进行限定,有学者担心如果不限定原告资格,小额诉讼程序容易成为企业、团体、市政部门等的讨债工具,背离了小额程序让普通民众接近司法的初衷。修改后生效的民事诉讼法中对小额诉讼程序的适用主体范围没有作出限定。笔者认为这是相对比较合理的。因为随着市场经济的发展,自然人与法人之间的发生纠纷是非常常见的,如果对法人的起诉资格进行限定,则大量的此类纠纷就会被排除在小额诉讼程序之外,不利于经济秩序的稳定以及纠纷的快速解决。此外,根据保障当事人平等诉讼的原理,也不应该对原告的起诉资格进行限定。但可以借鉴日本的做法,对同一原告在同一法院利用小额诉讼程序审理的次数作出限制。
(四)小额诉讼程序的案件管辖
诉讼的核心价值之一是实现权利从而保障正义。我国现在的一般地域管辖制度的原则是 “以原告就被告为原则、原告住所地管辖为例外”。但是这一原则却往往会损害一些作为弱势群体的原告的权利,如:老弱病残者、精神病人、以及相对弱势的消费者等。尤其是现实中普遍存在的地方保护主义现象,使得处在不同管辖区域内的当事人诉讼权益得不到切实保障。西班牙的一位着名诉讼法学家曾说:“诉讼程序的实质目的,并不是事后去实现规范所首要保护的利益,而是首要实现那些相同的规范所欲调节的生活的利益。” 因此,为了保障当事人的合法权益以及实现社会正义,法律应该根据社会经济的发展和现实需要及时有效地调整诉讼主体的利益分配,使社会大众权益切合司法公正的内涵。在这一层面上而言,管辖制度对于当事人权利的救济具有非常重要的现实意义。
为此,小额诉讼应建立特殊的管辖制度,在便利诉讼、保障权益以及司法公正等方面寻找利益的契合点。在级别管辖方面,基于小额诉讼的目的和特征,应限于基层法院及其派出法庭。在地域管辖方面,小额诉讼程序可按照“被告就原告”原则确定管辖,如由原告住所地法院管辖或纠纷发生地法院管辖。另外,在充分考虑保障司法公正、方便诉讼以及不违反法律的基础上,还应允许当事人双方通过协议选择与争议有关的法院管辖。这也符合当事人处分原则,是尊重当事人意思自治的表现。关于这方面,我国民事诉讼法也做了修改,《民事诉讼法》第三十四条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
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