时间：2023-04-01 10:07:26
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关键词：国家利益集体利益社会公共利益合同法
在我国的司法实践中，一般认为公有住房及国有企业资产“不能等同于国家利益”。有学者认为，国家利益是特定的，仅指国防利益。如是，就国家利益、集体利益作为无效合同认定的边界是否妥当，有何弊端，对国有企业资产、公有住房等国家财产的保护在合同法中又该如何体现，笔者作如下探讨。
国家利益与集体利益含义辨析
从本质上看，任何法律都是调整个人、社会和国家关系的规则体系。法律的产生源于利益的分化、冲突。随着私有制的产生与发展，整个社会也逐渐分裂为私人利益和公共利益两大相对立的利益体系，著名的罗马法学家乌尔比安依照法律所调整的利益不同而将整个法律体系划分为了公法和私法，他认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”这也就是说，在社会生活中存在两类不同性质的关系，即平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。无疑，调整平等主体之间关系的合同法当属私法领域。
对于私法，一个不争的观点就是私法以保障个人利益，高扬个人权利为主旨，即使其对公共利益有所保护，也在很大程度上仍然是以个人利益的保护为起点和依归的。但我国的合同法中，却一直存在社会公共利益、国家利益、集体利益以及第三人利益这样并列的利益分类，且国家利益被加以了特别的保护，那么，这样的规定是否妥当呢？
要回答这个问题，首先，须明确这两种利益的含义。就国家利益而言，很难有一个在任何情况下都统一的解释，只能做大致的界定。可以说，国家利益是“指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益”。从法律的角度来看，对于国家利益这样一个政治性的概念，公法是其发挥治理国家作用的领域；而在调整市民社会生活的民商事法律体系中，其意义则值得探讨。
国家在整体上具有的政治、经济和战略安全利益是本国全体居民利益的前提，因此，当这种国家利益在和一个民事主体的私人利益处于冲突时，它处于绝对优先的地位，而私人利益则必然要被限制甚至是放弃。换言之，国家利益是国家利益的代表——政府在处理国家内政、外交事宜时所追求的终极目标，是国家通过公权力的强力推进实现的，这一利益体现的是一种不可辩驳性和至上性，将这样的利益放进平等主体之间的、以意思自治、平等公平为主旨的合同法中，显然是不妥的。
至于集体利益这一概念，在社会实践中应用非常广泛。但通观我国的法律，却很难找到对集体这一概念的准确界定。而扩展出法律的范畴，在我国相应的文字注释中，集体的含义也是很广泛的，两个人以上就可以称为集体。那么，集体利益指的是什么，因集体本非含义明确的法律术语，故而对集体利益的理解也就一直存在着诸多歧义。从法律角度看，集体利益所指的是一种局部的或者说具体的公共利益。然而在我国的实际生活中，集体有时又被看成是一种利益共同体，是一种具有某种实体意味的组织，这与不具有实体意味的公共又存在着差别。作为普通的市场主体，集体经济组织如果要从事合同交易，不过是合同的一方交易人，那也不是集体利益，所以，在合同法中使用集体利益这样的概念容易导致实践的困惑。
国家利益的外延辨析
毋庸置疑，国家利益、集体利益这些概念在我国私法领域中的存在，在很大程度上是与在我国所有制结构中占有重要地位的国家所有制和集体所有制分不开的。这就会在理论上和实践上都产生一个不可回避的困境。国有企业、国家控股、参股公司以及其他国有财产如公有住房等是否也属于国家利益，这在学术上是一个争议很大的问题。
如果强调说国有企业等国家所有财产就是国家利益，保护这类国家财产所有权就是保护国家利益，那就意味着我们要对国家所有权设置与私人所有权不同的保护规则，而这是违反合同法中平等原则的。事实上，从目前的法律规定来看已然如此。我国合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：......一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”这一规定表明，合同法对国家利益加以了特别的保护，这在理论上和实践中都与市场经济的要求相悖。因为，平等原则是市场经济运行的基本原则之一，市场主体法律地位平等、合法利益受法律平等保护是平等原则的题中之义。所以，国有企业、国家控股、参股的公司是与其他普通的市场主体没有区别的民事主体，与所有的市场主体一样，适用同样的市场规则；不论是国有财产、集体财产，还是私有财产，只要是合法的就一概应当依法进行保护。这就意味着凡是在市场上进行交易的财产应该遵循同样的规则。也就是说，一旦国有财产授权给特定的企业进行经营，它与私有财产从市场交易的角度看是平等的。合同法第52条对无效合同认定的规定显然与此相悖。
由此引发开来，合同法该条规定还会严重阻碍国有企业的改革发展壮大，进而影响交易安全和国民经济快速有序的增长。试想，对于一个国有企业或集体企业所签订的合同，如果法律允许其能够以合同的履行会有损其利益为由而主张合同无效，那么这些国有、集体企业将会如何去参与市场竞争，又有多少企业会去与这些享有特权的企业建立交易关系？在完全的市场经济条件下，这些企业的最终结局必然是在无数次的博弈中无法立足，被淘汰出局。显然这是违背国家立法保护自己财产的初衷的。
如果说国家利益不包括国家财产如国有企业、公有住房等，而是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和战略安全利益，典型如国防利益，如原子弹的研制、“神六”的发射。那么，合同这种自然人、法人或其他组织之间的协议，能涉及到国家利益的几率和情形是少之又少的，在合同法中如此规定几乎毫无实际意义。退一步讲，即使规定是为法律体系的严密，但在条文中没有对“国家利益”予以明确界定的情形下，其效果只会适得其反。在实践中，因为很难有一个在任何情况下都统一、在所有法院都被认可的确切解释，而往往容易被滥用，造成司法及社会经济秩序的混乱。国家利益与社会公共利益的辨析
在合同法中，国家利益和集体利益可以用社会公共利益一词涵盖之。
所谓社会公共利益是与全体社会成员相关的利益，或者说是不特定多数人的利益，比如国防、环保、国民健康、教育、公共设施、公共交通等，另外，此利益还应包括与法律价值相联系的公序良俗。也就是说，社会公共利益中的公共，其所指具有相对普遍性或非特定性。和国家利益相似，它也只能做一个大致的界定，无法穷尽。但有一点是可以肯定的，就是社会公共利益的价值指向与任何商业目的无关。一如江平先生所言：在社会生活中，属于“公共利益”的情形是无法列举的，但是可以从反面来说，凡是属于商业开发的，决不属于社会公共利益。可以说，社会公共利益作为一个弹性概念，往往是指一个国家在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，是一国法律秩序的“安全阀”。
从私法的角度，将国家利益放在社会公共利益中，于理论于实践都是不矛盾的。在现代社会里，国家利益在相当程度上具有社会公共利益的性质。任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能，如维护正常的社会公共秩序等，这是国内全体居民的正常生活和工作所必须的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。
同时，统治阶级与被统治阶级在社会发展的趋势和要求上也有着许多一致的利益，如发展科技、普及教育，增加社会财富等，这种一致的利益具有社会性且通常总是以国家利益的形式出现的。而且，统治阶级对某些被统治阶级的利益，比如居民的义务教育、卫生保健、就业养老等，也往往给予尽可能的满足，从而使之上升为国家利益，以求整个社会的和谐、安定。此外，从社会的不断发展来看，政府愈来愈趋向于做有限政府，为全体公民提供服务。公共利益的受益范围一般是不特定的多数人，而这种利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供，政府就是最大的有组织的公共利益提供者。例如政府运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益；从这个角度看，国家利益越来越成为全体公民的利益，而不是少数统治阶级的利益。所以国家利益越来越多的包含在社会公共利益里面。国家利益是社会公共利益的下位概念。
也就是说，从某种意义上，国家利益与社会公共利益在内涵上是重合的。只是不同的概念体现着功能上的不同分工，两种不同的利益表述体现的是公法、私法两种不同的理念。私法中以社会利益名义对市民社会日常生活进行某种程度的干预，是在很大程度上承认社会自治的前提下进行的干预；这种干预与以国家利益名义的干预在性质上是完全不同的。而集体利益同样可以被社会公共利益所替代，因为其实际上往往是作为公共利益的另一种表述在法律中存在的。
至于国有企业、集体企业、公有住房等等，则应分别而论。对于国有企业，集体企业应该还其市场经济主体的本质，与其他企业等同对待，共用一条市场规则。公有住房、国有资产甚至包括部分集体性质的资产等则需要视具体情况区别论之。大体的思路是，凡是为社会不特定人提供的，且不具有商业性质的，就可以划归社会公共利益，予以特别保护，如医疗养老及社会救助机构等。凡是为具体个人、具体单位使用的，就可以推向市场，按照市场的规则来处理。
马克思在他早期著作中多次谈到，社会本身是政治国家和市民社会的组合。政治国家是我们所讲的公法或者公权存在的基础，而私法存在的基础则是市民社会。“市民社会是一种独立于国家的‘私人自治领域’。”
以社会公共利益作为无效合同认定的边界，符合私法存在的基础即市民社会的要求，体现了私法自治、社会自治的精神，体现了平等、公平的原则；因为认定合同无效，意味着国家公权对当事人之间所订立的合同关系的否定，意味着对社会经济主体的权利加以限制和剥夺。这个边界，应当是也只能是社会公共利益，这一利益高踞于私人利益或其他任何利益之上，不具有任何商业目的，不追求任何的功利，只是为了保障与全体社会成员相关的利益，其实质在于对整个市民社会生活的秩序起着一种法律干预调控的作用，是维持社会日常运转的“安全阀”，只有在社会公共利益受到侵害的时候，才被启动，才会引发社会整体利益优先以剥夺和限制私人利益。所以说，以此作为无效合同的认定边界，符合私法的核心要求即自治精神，保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。
根据我国《合同法》司法解释二第26条的规定，当合同成立生效后，发生了情势变更，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院根据案件的实际来确定是否变更或者解除。这就指出了情势变更原则的两大法律效果:变更合同和解除合同。当发生情势变更，当事人一般首先考虑的是变更合同，这是为了平衡双方当事人的利益，对于合同的客观情况变化后所带来的显失公平的现象，变更合同可以较好地解决;当变更合同已经无法消除因显失公平而带来的后果，合同已经没有继续履行的必要，这就要解除合同。笔者认为，并非要有按顺序先变更合同然后再解除合同。当情势变更影响合同的效力带来显失公平或履行没有意义时，当事人可以选择其中一种。情势变更原则给合同的效力带来的这两个影响，其理论依据是源于合同的有效要件，情势变更原则会对合同的法律效力产生了变更或解除的影响，这就说明了合同的有效要件出现了瑕疵，要消除瑕疵，恢复合同的有效性或者否定合同的有效性，这直接影响了合同的履行、变更以及解除。关于合同的有效要件，我们可以从以下三个方面来分析:
(一)合同当事人订立合同时要具有相应的行为能力
这就是说合同的主体能够独立地订立合同并承担订立合同所带来的权利义务。在我国，由于合同不同，订立合同的民事主体不同，法律就对合同订立主体的意思表示能力以及对外承担法律后果的能力会有不同的要求。根据我国民法，只有具有完全民事行为的自然人、依法取得资格的法人或其他组织，才有订立合同的能力，这是对一般合同而言。对于某些特殊合同，例如订立烟酒合同的合同主体，还应取得由国家批准的烟酒经营资格。
(二)合同当事人在订立合同时的意思表示的真实性
意思表示真实，是合同当事人订立合同的意思表示客观上的含义与当事人的内心期待是相符的，它有两个方面的要求:一是合同当事人的意思表示与内心意志相符;二是合同当事人的意思表示是自愿做出的，不存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解和显失公平的情形。合同生效就要求当事人订立合同时的意思表示必须真实，这是一种价值评断，是对合同当事人合意的一种评价。
(三)合同当事人订立合同时必须不违反法律、行政法规的强制性规定
不得损害社会公共利益。情势变更原则对合同效力的影响，从合同的生效要件来看，是意思表示真实的要件及不得违反法律要件，在合同成立生效后就发生了瑕疵。
二、情更与不可抗力的区分
教师要能控制研究学习过程。研究课中少则十几个多则几十个学生，要让每个学生先完成自主学习过程并非易事。教师没有控制力将难以组织完成研究性学习。所以我们必须重点抓的两项工作：一是做好引导、检查和评价工作。引导包括出好研究题目、指挥学生始终围绕主题展开学习研究；检查指记录学生学习情况，如是否参加小组讨论、课堂回答、递交报告分析等；总结评价不仅是对研究内容进行梳理总结，更要对某些常常忽视研究学习的学生的表现情况，甚至是教师的教学效果进行全面评价。二是建立良好的师生关系。突破点是要求教师熟悉学生，研究课中教师不是以学生的外貌特征为区别学生的方式。诸如“第三排左面那位女同学、戴黑框眼镜的同学……”的提问方式要坚决杜绝。教师要能记住学生的姓名，同时要了解学生的一些背景材料，这样才能在讨论中适时适当地请学生回答问题，掌控学习场面。诚然，教师记住几十个甚至上百人难度很大，但只要做到学生就会因被尊重而有所触动，接下来的教师引导、评价等工作就会事半功倍。
二、研究课中的学生准备环节
（一）学生专业阅读
学生阅读的内容是教师指定的专业书籍、法院判决、法律法规等。每堂研究课都有教学目的、计划和内容，教师围绕需要解决和掌握的知识点有针对性地提出问题并根据已掌握的信息资料引导学生阅读，而不是简单放任学生盲目寻找，这样就失去了教师的引导作用。阅读数量上应该适当，如果信息量太大，则学生可能有畏难情绪或能力不足。信息量太少，不足以构建知识。对于指定阅读的资料，要求学生精读且做读书笔记。必要时建议学生复印重要资料，可在资料空白处提炼作者观点、发表自己的见解等。阅读准备是之后撰写案例核对表、案例分析报告、小组讨论和课堂呈现的基础。要求学生完成并作为确定成绩的依据。
（二）填写案例摘要核对表
这是研究课的一个关键性和基础性问题，过往我们采取过案例、辩论等授课方法也布置了题目。但是对于学生学习过程的引导缺乏规范性要求以至于课前探求呈现盲目性甚至偏离方向，使教改虽具其形却难副其实。我们借鉴了美国案例课中填写案例摘要核对表的做法，把学习内容格式化（虽然形式确定但表达不限），让他们模仿研习和反复训练以达事半功倍之效。案例摘要核对表内容包括：案例的出处；诉讼当事人；事实确认；问题确定；裁定；推理，确认；程序性命令确认；评论概括；你自己的观点和分析，你自己关于更理想的判决结果的标准和设想［2］。
（三）撰写案例分析报告
在案例摘要核对表的基础上，要求学生撰写案例分析报告。台湾著名法学专家王泽鉴先生通过对中外法律教育的考察和自己研究的经验得出“写作可以使人深刻，写作是学习法学的基本方法”的结论［3］。美国和德国的法律职业教育公认为比较成功，王先生在美国看到图书馆中所有的人都在写报告，每个人面前摆好多书，因为要写所以学生必须查阅资料；德国的法学生从大一开始就学习案例，写报告。他本人每天写作看书保持8个小时，从未间断。我们从中看出“写作”对于培养一名合格的法科学生及造就一位出色法律专家所发挥的极其重要的作用。因为案例分析报告必须解决现实中存在的问题，它不同于纯粹的理论学习，可以给出不同的理论选择，可以面面俱到。而案例必须给出确定的解决方案和办法，作出最佳选择，不能模棱两可。学生被要求给出确定的方案并进行充分的法理论证，如果没有现成答案就需法理推理，这个过程离不开查阅、比较、分析，组织语言表达等，实际是一个艰苦的创作过程。它对培养提高学生思想、技能、知识等综合能力的作用不言而喻。基于撰写报告的重要性，我们对学生写作部分要求较高，加大其在平时成绩中的考核要比例。同时教师必须对案例或问题分析报告进行检查和评价。但是学生人数多，逐个检查不现实，我们要求教师采取典型分析的办法进行，如选择一个比较完善或缺点较多的案例报告进行点评（学生自愿提供），由教师和学生共同评价，指出其可取和不足之处。这样在个人研究—共同学习—大家评判的循序渐进的研究式教学模式下，教师帮助学生构建起一个新的知识点，使学生从被动接受信息变为主动汲取信息。
（四）分组讨论
分组讨论的目的在于给每个学生以参与学习研究的机会，普通本科班通常人数在60人左右，一堂课让每个学生发表意见显然不可能，这样除了少数发言学生外，大多数学生变成了被动的听讲者，这就等于把听老师的讲授转变成了听少部分学生的讲授，其他学生并没有自我学习的感受和体会。而小组讨论就可提供人人参与学习的机会。鉴于此，每个小组人数不过超过10位，一般为7-8人，这样既有讨论的气氛又避免人数过多导致讨论时间过长引起学生的疲惫和松懈现象。小组讨论有利于达到研究课培养学生综合素质的目的。它可以给每个学生提供检验自己思想和分析的机会，逐渐培养起学生参与教学的自信心。有些同学在全班面前表达观点时会缺乏自信，但如果先在小组中得到较多锻炼，渐渐地在全班面前胆量就会增加，自信心就会增强。小组讨论可以给学生提供合作交流的机会，使他们逐渐学会如何与他人合作、开展工作。这种团队协作习惯和精神的养成有利于提高日后工作生活的适应性。小组讨论还可以提高学习研究的有效性。集思广益，每个人都有思想火花，通过相互学习借鉴，可以提高认知水平和学习效率。小组讨论可督促学生参与学习，因为小组讨论人数较少，浑水摸鱼或不参与太过明显，加之教师有考核要求，使一些想混混过关的学生提高了参与积极性，保证了研究课质量。
（五）课堂呈现
论文摘要：合同法伦理问题分析历来是中外法学界关注的焦点问题，并且在合同法各项规定之间存在着一定的逻辑内在联系，共同构成比较完善的价值体系。价值体系的不断完善，验证了合同法的正当性和合理性，赋予合同法以更加强大的生命力和内在逻辑，甚至外化为某种程序和形式。本文试图通过简要分析合同法若干问题，进行有关伦理分析，并提出建议，以期指正其伦理偏离或者缺失。
论文关键词 合同法 诚信理论 伦理道德
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。
三、合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
四、合同法内在价值的伦理分析
法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
五、结语
1.课堂即兴讨论。《合同法》是一门来源于现实生活并与实践紧密结合的课程。教师可以在讲课过程中向学生提出一些既紧扣教学内容又能引起学生兴趣的现实问题，给学生一定的时间进行课堂即兴讨论。在目前开放式教学难以完全取代传统教学的情况下，课堂即兴讨论既不需要挤占理论教学过多的时间，也不受学生人数的限制，可以贯穿于课程教学的始终，是参与式教学的一种很好的常规实施方式。
2.专题讨论。专题讨论与课堂即兴讨论不同，需要有相对完整的一段时间加以保证，一般一个专题的讨论至少需要1节课或者更长的时间。专题讨论一般以小组为单位，教师在课堂上提出《合同法》相关的热点问题或者典型案例，要求学生围绕该问题在课后完成资料收集，在此基础上形成自己的观点。在课堂上，小组代表阐述己方观点并接受其他组同学的提问，由小组成员进行回答。相比于短时间的课堂即兴讨论，专题讨论有利于学生更深入地参与课程教学的全过程。不仅授予学生理论知识，更教会其学习的方法。所谓“授之以鱼不如授之以渔”，这就是专题讨论的重要意义。
3.课堂辩论。课堂辩论可以以多种方式展开，模拟法庭、角色扮演都是可供选择的方法。辩论是法学学科的特色所在，法学的魅力可以在辩论中得到充分的展示。因此在《合同法》的教学过程中，教师应该设置几次课堂辩论，允许学生自由表达意志。教师同样可以通过分小组的形式，将学生分成若干小组。各小组成员根据老师给定的案例，课后查阅资料、查找论据。课堂上可以分饰各个角色，进行辩论。与专题讨论不同，在课堂辩论中，学生主要通过对抗式的交流方式力证自己观点的正确性。通过辩论，使模糊的问题清晰化，活跃了课堂气氛，加强了学生的参与热情，培养了小组成员间的合作精神，提高了学生的学习兴趣。
二、参与式教学在实施过程中的瓶颈问题
参与式教学固然有传统教学方式无法比拟的优点，但是在具体的运用过程中还是存在一些问题亟待解决。笔者将以《合同法》课堂教学为例，谈谈该教学模式在运行过程中的遇到的问题。首先，在传统教学方式占主导地位的情况下，参与式教学无法真正全面展开。长期以来，虽然教育界专家、学者以及一线教师一直在致力于研究教学方式的改革，但是，传统教学方式的主导地位还是未曾改变。与之相适应的一系列教学计划、教学资料、教学场地、课堂规模以及师资力量都限制了参与式教学的真正全面开展。清华大学过增元教授曾将参与式教学的特点总结为以下四点：（1）开放式的教学内容；（2）提问式的授课方法；（3）无标准答案的习题；（4）论文形式的考试。以此为标准，反观我们现行的教学，教学内容受教学大纲、教学计划的限制，内容与过程基本固定化。授课方式受课时安排、课堂规模的限制，传授式的教学还是占有主导地位。在评价标准方面，基本还是采取传统的卷面考试为主，期末成绩在整个评分体系中还是占了过半的比例。笔者在《合同法》的教学过程中，虽然在教学内容、教学方式、评价标准等各个方面采取了一系列改革措施，但是受主客观各方面因素的影响，离参与式教学的全面实现还有一定的距离。其次，受传统教学模式的影响，部分学生已经习惯了被动接受的学习方式，缺乏学习的参与热情。笔者在《合同法》的讲课过程中，经常穿插相关案例与学生进行课堂讨论，鼓励学生积极发表自己的观点。但是真正能热情参与讨论的学生并不多。部分学生只是静等老师公布答案。另外，笔者也发现在参与式教学的实施过程中，学生“搭便车”的现象比较常见。参与式教学对学生的课后自主学习要求比较高，针对老师提出的问题，往往由学生分组自主学习，查找整理相关资料，以小组为单位完成最后的成果，并在课堂上进行展示。这种方式就给部分自主学习热情不高的学生提供了可乘之机。他们在学习过程中不付出努力，最后却分享了其他小组成员努力的成果。不仅自己学不到相关知识，也造成了评价结果的不公。最后，开展参与式教学对教师的能力提出了更高的要求。教师在参与式教学中不再是单纯的知识传授者，而是扮演了学习管理者、课堂组织者和知识创新者的角色。通过参与式教学方式在《合同法》课程中的运用实施，笔者认为，要组织一个成功的课堂，教师应具有以下能力：较强的管理能力和娴熟的管理技巧，这是组织一个成功的参与式教学课堂的基础；良好的沟通技能和应变能力。教师作为课堂的管理者和组织者，需要具有较强的沟通能力，包括对语言的驾驭能力以及对问题的应变分析能力；较强的组织能力和设计能力。教师是课堂的组织者和设计者，如何设计一个高效、知情意和谐统一的课堂是对教师能力的一个很大挑战。
三、提高参与式教学效果的有效途径
1.学校应该赋予教师更广泛的自，营造开放式的教学氛围。每一门课都有其与众不同的特性，教师在开放式课堂的建设过程中往往受教学大纲、教学内容、教学计划等限制，无法真正根据其意志来实现课堂的建设。以《合同法》为例，合同的案例往往来源于实际生活，随着生活的不断发展，案例也在不断更新，因此教学内容的设定及各部分内容需要的时间也会发生一定的变化。但是由于教学大纲及教学计划的限制，教师的调整权限很小。在评价机制上，虽然学校也在逐步调整平时和期末的评分比例，重视学生的平时表现，但多数课程还是以期末成绩为主。笔者认为，学校应该在教学与评价方面赋予教师更广泛的自，这将有助于更好地营造一个开放式的教学氛围。当然，笔者所主张的自的放开并非完全的、不受任何限制的放开，而是在一定程度上有限、逐步的放开。
2.教师应提升自身教学能力，明晰教学中的角色定位。参与式教学法作为一种教学和学习策略，主要贡献在于把教学的中心从教师向学生转变。参与式教学对教师的教学能力提出了更高的要求。因此，教师要在明确自身角色定位的基础上，努力提高自身的知识修养与教学能力。在参与式教学中，教师是课程的设计者、是活动的组织者与参与者，是教学的引导者，同时也是学生最亲密的伙伴与朋友。教师应该将课堂设置成为一个开放、宽容的讨论场所，以引导的方式代替布道式的教学，以平等友好的交流代替说教式的教学方式。教师一定要以一个研究者、学习者的身份参与到学生的讨论，不能将自己的意志强加给学生。教师应当给予学生充分的时间让其慢慢探索，慢慢发现。同时，老师在课堂上要不惜赞美之词，当学生提出自己想法的时候，不论结论是否正确，均要发掘其观点的合理部分加以肯定与赞扬，这种肯定和赞美会更好地激发学生的参与热情。
3.课堂主题的设计要具有科学性，激发学生的学习热情。设置一个开放、宽容的讨论环境是参与式教学成功开展的基础。设计一个科学合理的主题则是其开展的关键。教师设计的主题既要紧扣课程内容，又要结合于实践，同时具有一定的可探讨性。如笔者在《合同法》的教学课堂上设计了这样一个主题，大意为某家电商店售货员由于粗心大意漏看数字，将价值2897元的商品错标成了897元，购买者见价格便宜，购买两台，导致商场损失4000元。由于买方是信用卡付款的，商店找到买方后要求其补交4000元或者退货。但买方认为买卖关系已经成立，而且错标价格是商店的行为，自己没有过错，所以坚持合同成立并生效，商店不能反悔。对于这个案例，既紧扣了合同效力部分的理论内容，又来源于实际，一开始就引起了学生的兴趣。笔者把学生分成两方，一方代表卖家利益，一方代表买家利益，双方展开了争论。当时，多数学生倾向于买方的观点，认为是商店营业员标错价格，与买方无关，因此卖方不能反悔。但是随着辩论的展开，加上老师适时的引导，最后学生明白了这是一个由于卖方营业员对自己的行为发生重大误解而产生的合同，重大误解在我国合同法中属于可变更可撤销的合同。因此，商场主张买方补交4000元或者退货是能够得到法律支持的。案例最后的结论改变了学生对该类事项惯常的认识，学生普遍反映这次的课堂讨论非常有意思，极大地激发了他们的参与热情。值得一提的是，笔者在这个案例的讲解过程中还发生了一个小插曲。当多数学生接受了笔者对该案例的分析结果时，有一位学生却始终坚持“每个人都要为自己单方面的过错承担责任”的观点。认为既然损失是由于卖方营业员错标价格所致，那么损失理应由卖方（最终由卖方营业员）承担，与买方无关。对此，笔者没有以教师的身份，以“法律就是这样规定的”要论来压制学生。而是首先赞赏了学生的质疑精神，承认了他观点中的合理部分，但同时也分析了我国法律之所以如此规定的理由：假设我们把案例的金额放大，这次错标价格的损失不是4000元，而是4万元甚至更多，那么营业员是否就应该为自己的一个疏忽而付出如此巨大的代价呢？这样的结果是否公平呢？这位学生在认真思考了笔者的提问后，意识到了是自己考虑不周，接受了笔者的解释。
[关键词]合同;合同法;民法
合同是民事法律中最重要的概念之一。我国民法通则及合同法均对合同予以了定义，但在理论上却并未因这些立法规定而统一，学者们对合同的内涵存在不同理解并进而对合同法在法律体系中的地位也有不同理解。本文试图提出一种新的理解，以求教大方。
一、学界对合同内涵的理解
如何理解我国民事法律中合同的内涵，学界主要有三种观点①:
(一)广义的合同
这种观点认为，合同是指平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，换言之，合同就是指民事合同。[1]不属于民事法律关系的协议如行政合同，不是合同;当然，它既包括身份合同，也包括财产合同。此种学说是多年前由张俊浩先生首先提出的。张先生在对民法通则分析后认为:我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的定义却是广义合同的定义;但就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文来看，该定义又是定位于债权合同的;对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是其他相关的法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等均可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。[2]合同法从第四次审议稿开始直至通过都采用此观点。②
(二)狭义的合同
这种观点认为民法理论所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。[3]那些不发生债权债务关系变动的合意如自愿结婚、离婚等在我国法律中均不称为合同，发生物权变动的合同也不属于合同。谢怀先生曾结合民法通则的规定做了详细分析。他认为，《民法通则》第85条给合同下的定义是:“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协议。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协议，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同?协议离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同?我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与前苏联也不同。前苏联的民法不包括婚姻法，其调整对象以财产关系为主，所以前苏联的著作中可以说:“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的。”我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统地说它是设立、变更、终止“民事关系”的。好在我国《民法通则》第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。[4]合同法的专家建议稿、试拟稿、征求意见稿均采此观点③。但关于此种合同的称谓有人称之为“债权法上的合同”[5];有人则称之为“债权合同”[6]。无疑从形式逻辑的角度看，前者更为妥当，下文从之。
(三)最狭义的合同
这种观点认为合同是平等主体之间设立债权债务关系的协议，即仅指那些引起债权债务关系发生的合同，而不包括引起债的变更和消灭的合同。这个意义上的合同我们可称之为“债权合同”④。
该三种合同概念构成逻辑上的包含关系。
二、学界对合同内涵的理解中存在的问题
上述三种理解表面看来没有什么问题，但结合传统民法理论，我们却发现其中至少存在如下重大缺陷:
(一)与债权法上的合同(狭义的合同)对应，理论上必定有知识产权法上的合同(即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同)、人身权合同(即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同)等，但民法理论却认为引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同(比如技术转让合同)、引起人身权关系产生、变更、消灭的合同(如肖像权使用合同)⑤均是债法中的合同，属债法调整的范围。这就存在矛盾!更为重要的矛盾还在于民法理论对债权让与合同的认识:本来由于债权让与合同可以导致债权从一个主体转移至另一个主体，即可以引起债权变更(主体变更)，所以债权让与合同应该是债法上的合同，但民法理论又因为该合同能直接导致权利的变动，认为债权让与合同是处分行为(或称处分行为中的准物权行为)而不是债法上的合同。[7]
(二)与债权合同(最狭义的合同)概念对应，理论上应该存在物权合同(引起物权发生的合同)、知识产权合同(引起知识产权发生的合同)等类型的合同，但民法理论又不做如此理解。就此处的物权合同(引起物权发生的合同)而言，在不承认物权行为的理论中，我们根本就不认为存在与债权合同(最狭义的合同)相应的物权合同，仍然是将此种引起物权发生的合同如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等归入债权合同中。[8]同样，民法理论也不认可存在与债权合同(最狭义的合同)并立的知识产权合同(引起知识产权发生的合同)，而是将之归入债权合同中。理论上前后不一致!
(三)债权合同(最狭义的合同)这一概念的成立是基于债权是财产权这一理论分析的结果，因此，如果某一合同产生的是非财产权法律关系，那么此种合同就不应该属于债权合同。但在民法理论中，这一点又未能贯穿到底。我们可通过和解合同来分析。所谓和解合同是指当事人约定互相让步以终止争执或防止争执发生的合同。[9]在民法理论中，和解合同被认为是债权合同。⑥现假设当事人达成的和解协议的内容是一方要求另一方登报公开赔礼道歉，此时我们就会发现该合同没有财产的内容，其产生的法律关系不是财产权关系。依民法理论，不能产生财产关系的合同当然就不是债权合同，所以此时的和解合同就不是债权合同。一方面说是债权合同，另一方面又说不是债权合同，这里显然存在矛盾!
上述这些缺陷是根本性的，与民法理论不相容，我们必须寻找新的理解。
三、对我国民事法律中合同内涵的重新认识
本文认为，比较准确的理解应当是:在我国民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的广义的合同)，即引起民事法律关系产生、变更、消灭的协议。合同是最为常见的引起民事法律关系变动的法律事实，是一种以数个意思表示为构成要素的行为。合同的后果是通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。至于该后果是物权变动的后果还是债权变动的后果或是别的什么权利变动的后果，本质上是由当事人的意志决定的，这也是私法自治这一核心理念的当然要求。因此我们不能认为在民事法律的范围内，合同必定就是“债法上的合同”或者就是“债权合同”。合同这种行为既可以引起物权变动，也可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动。我们不能一谈到合同就将之与债联系在一起，因此，也就没有必要区分所谓的“债法上的合同”或“债权合同”这样一些看似合适，实则与民法理论不相容的似是而非的概念。一旦理论上将合同理解为民事合同，前文指出的民法理论中存在的矛盾就自然而然消解了。
更为重要的是，在我国，这种对合同内涵的新认识还有如下两方面的重要意义:
一方面，这种理解与我国《合同法》第2条的规定相吻合。我国《合同法》第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。显然，本条所指的合同就是民事合同。
另一方面，这种理解还有着重要的实践意义。我们知道，在民事活动中，合同的种类非常繁多，关于合同的立法也很多，除了合同法外，还有物权法(有关土地承包营合同、土地使用权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等的规定)、保险法(有关人身保险合同、财产保险合同等的规定)、专利法(有关专利实施许可合同、专利权转让合同等的规定)等等，不一而足。但这些法律均未对合同的一般性问题作出规定，只规定了其作为该种合同的特殊内容。因此，如果当事人就合同的一般性问题发生了争议该如何处理呢?此时，本文的理解就有极重要的实践意义。比如，当双方就抵押合同的订立发生争议时我们该如何处理呢?按传统理论理解，首先我们要解决该合同的性质问题，从而决定如何适用法律。考虑到该合同导致的是物权的变动(抵押权的设立)，因此该合同应属于物权法上的合同，而不是债法上的合同或债权合同。若合同法的合同是指债法上的合同或债权合同，此时该合同就自然不能适用合同法。而规定抵押合同的法律有担保法、物权法，但它们均无关于抵押合同订立的详细规则。这样一来岂不是无法可依吗?同样的问题也存在于土地使用权合同、地役权合同、质押合同等物权法中的合同中，也存在于保险法中的人身保险合同、财产保险合同中，当然也存在于专利法中的专利实施许可合同、专利权转让合同等与知识产权相关的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，当然都由合同法调整，因此不管是抵押合同、质押合同、土地使用权合同、地役权合同等产生物权变动的合同，还是买卖合同、租赁合同等所谓产生债权变动的合同，或是肖像权使用合同、专利转让合同等产生其他民事权利变动的合同，都是民事合同，都受相同的行为规则即合同法调整，这样就不存在如本文前面所述的各种理解中存在的困境。这也是我国《合同法》第2条第2款的当然含义。
四、我国民事法律中合同法的地位
与上述理解相应，既然合同是引起民事法律关系变动的协议，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能产生物权的变动，也可能产生知识产权、人身权等权利的变动，我们就再也不能想当然地把合同法与债法联系在一起，甚至把合同法看作债法的一部分。我们只能说，合同法就是调整民事合同的法律规范的总称。⑦同时，由于合同是协议，即合同是行为，那么合同法就是行为法，合同法就是关于民事法律事实的立法，准确地说，就是关于作为法律事实之一的以意思表示为构成要素的行为的法。如此一来，合同法也就与物权法、知识产权法、婚姻法等不同，合同法是从行为着眼的立法，而物权法等是从当事人权利义务关系的角度着眼的立法。那么在做这种理解之后，合同法在我国民法体系中处于什么地位呢?
我们知道，我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中作为类的人是由个体的人组成的。外部世界依与具体个体的关系又可分为两部分:一部分是非由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界。它又包括两类，一类是如土地、森林、太阳等绝对外在于任何人的外部客观世界;另一类是由其他主体创造的如房子、车子等以物质形态表现的和不以物质形态表现的智力成果等构成的外部客观世界。另一部分是由该特定主体创造的外部世界，也就是前一部分中的第二类。这样一来，我们可将民法调整的平等主体间的社会关系及相应的法律图示如下(见图1):⑧
我们对图1简单说明如下:
调整(作为个体的)人之所以为人(从而与外部世界相区分)及该人之所以为该人(从而使得人和人相区分)的法律就是人格权法;调整(个体的)人与(个体的)人之间不以财产为媒介形成的关系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在调整人与外部世界的法律中，调整人与前述第一类外部世界及第二类中以物质形态表现的外部世界(图中表示为先在于特定个体的部分)关系的法律就是物权法，如房子的所有权等⑨;调整人与前述第二类中以智力成果表现的外部世界(图中表示为由特定个体创造的部分)关系的法律就是知识产权法。以上这些关系都是归属性关系，属静态的关系，这些法都是静态法。
当外在的物(图中表示为先在于特定个体的部分)、智力成果(图中表示为由特定个体创造的部分)等要发生移转时，主要有两种途径:一是通过交易关系而发生移转，另一个是通过非交易关系而移转。交易关系是通过当事人的合意而发生的，就是合同关系，调整这种关系的法律就是合同法。通过非交易关系而发生移转的主要方式就是继承，调整该法律关系的法律就是继承法。相比前面说过的静态法而言，它们调整的对象是财产的变动，是动态关系，属动态法。因此，在我国，合同法就是与人格权法、身份权法(婚姻家庭法)、物权法、知识产权法、继承法等并列的民法部门，是民法中的动态法。⑩
(一)影响合同管理的外部因素
并非所有的法律风险都可以防范，比如在自身条件限制和外界因素的制约下。合同法律风险的规避需要采取下列措施，在不同的层面展开。首先，资源的稀缺程度对于合同风险的影响。合同标的无论是资金、产品还是服务，都是资源。在任何时代，掌握着合同交易的稀缺资源必定在合同中处于优势地位，可以迫使处于劣势地位的交易方接受相对苛刻的条件，从而获得最大利益。其次，获得成本、交易安全等对交易的影响。只有在交易中处于优势地位才能全面控制法律风险，而获得成本与交易安全等方面的优势，在不掌握稀缺资源的情况下，通过只在稀缺资源的方式增强优势，从而使合同交易方处于优势地位，以便控制法律风险。
(二)合同生效前法律风险管理
基于合同法以及其他的法律规定，即使合同没有成立，在合同谈判中的不当行为同样会导致民事责任，对于合同交易双方这些风险的规避，就必须建立在合同生效前法律风险规避的基础上。1．对要约承诺的应对要约与承诺是合同成立之前的关键步骤，要约是合同成立的前提，当卖家发出要约，买家接受卖方的要约内容，则合同成立。而卖方在买方承诺后毁约，则要承担违约责任。2．交易安全的相关事项在交易安全方面，除了考虑通过合同锁定交易内容、方式、平台、问题的处理以外，还有考虑条款以外其他因素对交易安全的影响。主要方式有:①通过尽职调查分析等手段，选择实力良好的交易对象;②由交易对方或者第三方提供担保，直到合同履行完毕;③约定后履行义务等等。当上述的方法无法确保交易安全时，应采用资信调查的方式。资信调查，是要知晓交易方的详细信息，然后再根据所掌握的情况，做出选择进行交易即对方应当具有履行能力和较好的商业信誉。②3．避免签署效力待定的合同效力待定的合同是一种存在缺陷的合同，这种缺陷不直接导致合同无效，但是合同存在无效的可能性，因此可能影响到交易安全以及合同主体签订合同时的可预测性，妨碍交易的及时合法取得。针对效力待定的合同，要求律师在操作过程中，加强对对方的行为能力、权限等方面进行彻底详尽的审查。尽量避免因不详尽的审查而出现效力待定合同，造成委托方利益受损。③4．慎对缔约过失责任在合同尚未签订之前是不可能存在违约责任，因为违约责任是建立在合同成立的基础之上，但是出现缔约过失责任却是可能的。合同谈判中，虽然交易双方尚未签订合同，不存在违约责任确极有可能承担缔约过失责任，我国合同法中规定，以下情况需要交易一方或者双方承担缔约过失责任:①故意隐瞒与订立合同有关事项或者重要内容;②假借订立合同的借口，恶意进行磋商;③其他有违背诚实信用原则的行为。
(三)合同生效后的法律风险管理
1．代位权和撤销权代位权和撤销权的设立均是为了保护合同债权人在债务人违反合同项下之义务时采取的自我救济与自我保护措施，由于这些权力的行使超出常规的权利义务范围，因为对其行使法律进行了相对严格的限制。④此处对限制不再多做赘述。代位权和撤销权的行使虽然受到诸多客观条件的限制，但是对于合同法律风险控制如果没有涉及这两个领域，则仍然属于未将权利用尽。而这两项权利又是非常适合合同履行阶段的动态法律风险管理，对于债务人以消极或者积极的方式规避债务的行为起到很好的防范作用。2．随附义务与合同随附义务是指在合同约定或者法律规定都不很具体的情况下，为了维护交易对方的利益，依照一般社会交易观念和诚实信用原则而应该承担的义务。由于合同的性质、目的交易习惯基本上都属于主观标准，随附义务具有极大的不确定性，而且不同性质的合同其随附义务也不尽相同，除了合同法总则规定了随附义务之外，其还散见于合同分则中的各种有名合同规定当中。为了解决这个问题，就需要经常查阅各种法律规定以及行政法规，以分清主合同义务和从合同义务，避免由于过失而没有履行应尽义务。在此同时，律师应该将随附义务转化成主合同义务，以规避合同实施过程中的法律风险。⑤
二、结语
遵守公序良俗是一个社会对其成员在道德操守方面的基本要求，这一要求在中华人民共和国合同法中也得到了充分的体现。合同法明确指出，合同当事人在订立和履行合同时，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公益。很明显，这项条款可以用“公序良俗”来进行表述。虽然用“公序良俗”来对这一条款进行归纳略显生硬，相对而言与我国的法律惯例和习惯也不完全相衬，但这样称谓更容易加深人们对他的理解。所以，笔者认为应将之称为公序良俗原则。公序良俗是一个区域内全体成员都应该遵守的基本的道德规范，因此，将公序良俗原则纳入合同法的基本原则也是一种必然。
二、合同法基本原则的意义
合同法的基本原则，从其地位来说，指的是它在合同法体系中所起的根本的、基础性的作用；从其作用来说，体现的是它对合同法行为规则方面巨大的指导和引领性；从其性质来说，他表现出来的并不是具体的法律条文，而是一种抽象的法律原理和准则，它在实践中对合同法的运作具有广泛的制约意义和适用价值。
（一）具有普遍的约束意义和适用价值，是一种根本性的行为准则
合同法的原则分为两个层次，第一层次也就是初级层次指的是合同法的具体原则，第二层次也就是高级层次特指合同法的基本原则。二者之间的哲学关系为，基本原则是对一切具体原则的高度抽象和深刻概括，是上位原则。进一步分析可知，合同法基本原则是通过对具体的合同法整体概括充分提炼而形成的，是一种形成和贯穿于合同法规范之中的根本准则，它对合同法在立法、执法、司法、守法等诸多行为和整个过程方面具有普遍的制约意义和决定作用。换句话说，合同法的基本原则在合同法的实践过程中具有重大的指导和补缺作用。
（二）占有绝对的指导地位，贯穿于合同法实践过程的始终
所谓指导地位，意指合同法具有广泛地的涵盖性和高度的统帅性。相较于合同法的具体规则而言，合同法的基本原则具有概括性并占有指导地位，也就是说，合同法的具体行为规则以及具体原则的产生和发展，必须遵循合同法基本原则的规定，按照它的内涵并根据它的内在规定性而展开，只能在合同法基本原则内涵统领的范围内进行实践运作，并始终接受它的检验。具体合同法律规则中凡是有悖于合同法基本原则的都是无效的或部分无效的。“贯穿于合同法实践运作的整过程”主要是指合同法基本原则的效力范围及于合同立法、执法、司法的各个环节，对合同法律起着重要的统领作用。
（三）合同法基本原则寓意于各种合同法律规范之中
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