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关键词隐私权法个人信息信息公开信息安全政府
1974年12月31日，美国参众两院通过了《隐私权法》（ThePrivacyAct）［1］，1979
年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编"政府组织与雇员"，形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。
1立法原则
《隐私权法》立法的基本原则是：
①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录；
②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况；
③为某一目的而采集的公民个人信息，未经本人许可，不得用于其他目的；
④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录；
⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构，必须保证该信息可靠地用于既定目的，合理地预防该信息的滥用。
2适用范围
《隐私权法》对该法出现的"机关"、"人"和"记录"等概念的适用范围做出限定。
2.1机关(agency)
该法中的"机关"，包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司，以及行政部门的其他机构，包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关，但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。
2.2人(individual)
该法中的"人"，是指"美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人"。
2.3记录(record)
该法中的"记录"，是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指"在行政机关控制之下的任何记录的集合体，其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据"。个人记录是指"行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息"。其中，"其他标识"包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码，以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。
3记录公开的限制和登记
3.1禁止公开的原则
行政机关在尚未取得公民的书面许可以前，不得公开关于此人的记录。
3.2例外
《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录，无需本人同意的12种例外情况。
⑴为执行公务在机关内部使用个人记录；
⑵根据《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公开个人记录；
⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突，即所谓"常规使用"；
⑷向人口普查局提供个人记录；
⑸以不能识别出特定个人的形式，向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录；
⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录；
⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录；
⑻在紧急情况下，为了某人的健康或安全而使用个人记录；
⑼向国会及其委员会提供个人记录；
⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录；
⑾根据法院的命令提供个人记录；
⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。
3.3记录公开的登记
行政机关根据上述例外公开个人记录时，除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外，其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案，并至少保存5年。除非是向执法机关公开，被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。
4公民查询与修改记录的权利
《隐私权法》规定，个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容，并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况，或者系行政机关为某人而编制，行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时，可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实，不包括意见在内。5对行政机关的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。
⑵行政机关搜集个人信息，如果可能导致对被记录者作出不利的决定时，必须尽可能地由其本人提供。
⑶行政机关要求提供个人信息时，必须对提供信息者说明下列事项：
①行政机构要求提供信息的法律依据，以及个人是否必须公开这项信息；
②该项信息主要用于什么目的；
③该项信息的常规使用；
④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。
5.2保有和使用记录的限制和要求
⑴行政机关建立或修改个人记录系统时，必须在《联邦登记》上公布下列事项：
①系统的名称与地点；
②系统中包括哪一类人的记录；
③该系统收集了哪一类信息；
④这些记录的常规使用是什么，包括使用目的和使用者类型；
⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式；
⑥该记录系统的负责人；
⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时，行政机关答复的程序；
⑧个人查询如何获取自己的记录，如何质疑该记录时，行政机关答复的程序；
⑨系统中记录来源的类别。
⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内，保有个人记录。
⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。
⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的、政治信仰和行政机关执行公务无关，禁止行政机关保有这些方面的个人记录。
⑸行政机关所保有的个人记录，在诉讼程序中，由于法院的命令而对其他人强制公开时，行政机关有义务通知被记录人。
⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。
⑺为了确保《隐私权法》的执行，行政机关必须规定个人行使权利的程序。
6免除适用的规定
个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻
求平衡，除了前面提到的12种"例外"情况，《隐私权法》还作出了"免除"的规定。
所谓免除，是指行政机关在一定的情况下，可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下，保有个人记录的行政机关，对被记录的个人可以免除公开的义务，可以不提供他所查询的记录，不进行他所要求的修改，或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时，给予行政机构一定的自由裁量权，不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隐私权法》中的全部规定，除了法律所排除的几项基本规定以外，其余各项规定，行政机关均可免受限制。
6.1.1免除范围
能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统，除下列必须履行的基本义务和要求外，可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求：
①被记录人的同意权；
②登记公开的数目和保存登记的义务；
③在《联邦登记》上公布的义务；
④保持记录正确性的要求；
⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制；
⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求；
⑦改变常规使用时进行公告的义务；
⑧违反法律的刑事责任。
6.1.2适用机关
普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。
6.2.1免除范围
特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统，免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求：①个人查询和获取本人记录的权利；
②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利；
③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息；
④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法，以及该系统中的各类信息来源；
④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。
上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。
6.2.2适用记录
特定免除不限制适用的机关，但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。
①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录；
②以执法为目的而编制的个人记录；
③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录；
④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录；
⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料；
⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料；
⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。
7与《信息自由法》的关系
《信息自由法》是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。该法于1967年6月5日由美国总统批准，同年7月6日（美国独立纪念日）施行，是美国当代行政法中有关公民了解权的一项重要法律制度。根据这一法律，政府信息公开是原则，不公开是例外。公民享有从政府的档案馆、手稿馆、图书馆、报刊、杂志、电台、电视台、情报所、科研所获得信息，并利用信息的权利［2］。
《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为，规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则，与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于：《隐私权法》只适用于个人记录，而《信息自由法》适用于全部政府记录；《隐
私权法》着重保护公民的个人隐私权，而《信息自由法》着重保护公众的了解权；《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开，而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。
这两个法律互为补充，关系密切，但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开，同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定，不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定，拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件，不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件；行政机关也不得根据《隐私权法》的规定，拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件，而行政机关要拒绝提供时，只能依据该法本身免除公开的条款。
8思考与启示
政府信息的公开是民主社会的特征之一。一方面，公众有权根据自己的意愿从政府那里获取信息；另一方面，政府有义务提供各种条件，保证公众平等利用政府机构控制的信息。在保证国家安全和利益、公民隐私不受侵犯的前提下，保障公民的了解权，即知情权，是对公民人权的一种尊重，也是民主社会健康发展的必要条件。
[关键词]信用证严格相符原则实质相符审单程序案例评析
【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．
[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance
procedureofexaminationcasestudy
在信用证支付方式中，只有当受益人提交的单据表面上与信用证条款的要求严格相符(strictcompliance)时，开证银行才有义务向受益人付款。因此，严格相符便成为制约信用证双方(即开证行和受益人)权利义务关系的一项基本原则。近年来的调查表明：“大约50％跟单信用证下的单据因与信用证不符或表面不符而被拒收，这降低了跟单信用证的效力，对参与有关商品贸易的各方产生财政影响，增加了成本，减少了进口商、出口商和银行的利润。有关跟单信用证的诉讼案激增也引起了人们极大的关注。”①由此可见，准确理解和掌握严格相符的含义及条件具有重要的实践指导价值。本文认为，在具体理解和掌握严格相符原则时，必须遵循实质和程序两方面的条件。以下将对这两类条件分别加以论述。为了更好地说明一些新发展，本文还将对《跟单信用证统一惯例》现行文本(下称《UCP500》)和1983年文本(下称《UCP400》)进行适当的对比。
一、严格相符的实质条件
《UCP500》和《UCP400》都没有使用“严格相符”这一用语。《UCP500》第13条a款只是规定：“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的所有单据，以确定其是否表面与信用证条款相符。”这里首先需要区分两个不同的概念，即要求银行合理谨慎地审核单据，与银行究竟依何种具体标准作为衡量单据与信用证相符的尺度完全是两回事。
《UCP500》或一些立法本身虽未明确规定检验单据与信用证是否相符的具体标准，但有关的判例法和银行业务习惯则包含和认可了严格相符这一标准。也就是说，严格相符是检验单据的唯一标准。例如，美国绝大多数涉及这一问题的判例都确立了银行审核单据的适当标准应是严格相符标准。然而，抽象地谈“严格相符”毫无意义，只有将其具体化并分析它在实践中的具体应用，才能理解“严格相符”一词的实质含义。
首先，严格相符不应等同于绝对的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco诉F．D．L.C”一案中，②备用信用证要求任何兑付汇票必须写明：本汇票是依据C1arkesville银行的“105号信用证”(LetterofCreditNumber105)开具的。但交单兑付的汇票上写着它是依“1etterofCreditNo.105”开出的。由于受益人没有将英文中的信用证第一个字母“1”大写为“L”,而且还使用了“Number’’的缩写形式“No．”，开证行决定不予付款。该案中所提交的单据确有一些细微的不符，但是这些不符完全是无关紧要的，它既不会影响开证行的利益，也不影响其它当事人的利益。美国法院对本案银行试图使用这种纯文字上的严格相符来判定单据表面相符没有予以支持。英国学者的观点与上述判例是一致的。例如，英国著名银行法专家指出：“严格相符标准……不能扩大适用于信用证或单据中的“i’s”和“t’s”这些省略形式中圆点位置的差异，或明显的印刷错误。”③
其次，严格相符也不等于“实质相符”(substantialcompliance)。因为有些不符点从表面上看是无关紧要的或非实质性的,但在实际中则会产生重大歧义。例如，信用证要求提交的单据应注明发运的是“无核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而银行后来收到的单据则说明发运的是“葡萄干”(raisins)。对此，银行必须拒绝付款。因为在贸易过程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是无核小粒葡萄干，而银行怎么能知道所发运的到底是哪种葡萄干呢?银行既不是商品交易商，也不是生产商。如果银行可以确定议付单据上所写的葡萄干(raisins)就是信用证上所载明的无核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么银行也许会按照“实质相符”去付款。但是，不可能要求银行按照生产商的专业水准去培训自己的员工，或要求银行在作出审单决定时先征询其客户的意见。因此，实质相符既不可靠，又会拖延信用证审核的时间。
严格相符通常被界定为介乎于绝对的字面相符与“实质相符”之间的一种相符。科佐拉奇科教授曾正确地把严格相符概括为：“一个合理的银行家，其对信用证的实践和术语的知识使他能够判断哪些是真正无关紧要的不相符，而且他能够独立自主地判断是否相符。在作出这种判断时，他完全是根据受益人交付的单据，而不是依据对基础合同项下交易的了解，也不应考虑客户是否愿意或有能力支付。”④
二、严格相符的程序条件
虽然《UCP500》对严格相符的实质条件没有作出明确的具体规定，但却对确定严格相符的程序作了较多规定。例如，《UCP500》第13条、14条规定了银行在审核和处理单据时应遵守的程序规则。这些规则构成信用证各方当事人在解释和执行严格相符原则时应遵守的程序条件。
1．单据的初步审核规则
对单证是否相符的审查，《UCP400》第16条b款规定，开证行“必须以单据为唯一依据，确定究竟接受单据或拒收单据，并宣称单据表面上不符合信用证条款”。《UCP500》第14条b款也作了相同的规定。
从上述条款的规定来看，它明确禁止开证行超出单据本身的范围去决定是否相符。这一规定在实践中具有重要意义。“仅以单据为依据”的重要含义在于银行决定单证是否相符时，不得以单证以外的理由或因素为依据；也不得与其他任何人，尤其是开证申请人商量或征求其意见，而应自行作出判断和决定。事实上，如果信用证中没有明确要求，开证行甚至没有义务通知开证申请人它已按照信用证作出了支付。因为从《UCP500》第3条来看，信用证项下开证行的付款义务不同并独立于开证申请人的付款义务。⑤在“FiveStarParking诉PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美国一联邦地区法院判决指出，银行“除另有约定外，在支付信用证之前，没有默示的义务去通知开证申请人本银行即将作出支付……。”⑥
但是，当开证行确定了单据表面上与信用证条款不符后，《UCP500》第14条c款新的规定则允许银行可以与开证申请人联系，请其撤除不符点。由此可见，新规定允许开证行与申请人联系的前提条件是开证行已自主确定了单证不符，而且此种联系的目的仅限于劝说申请人“放弃拒付”，而不是与申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。也就是说，开证行在尚未确定单证是否相符的情况下，仍不应与申请人联系和商量。否则，一旦作出的“单证不符”决定错误，受益人可能会主张银行的拒付不仅违反了合同，而且构成了侵权行为。在此情况下，受益人提讼后，银行除承担补偿性赔偿(compensatorydamages)责任外，还可能承担惩罚性赔偿(punitivedamages)责任。美国的很多诉讼是以侵权而非违约为由提起的，这已成为普遍现象。产生这种现象的原因就在于侵权是主张惩罚性赔偿的前提条件。
2．审核单据的期限规则
《UCP500》第13条b款规定：开证行应在合理的时间——不超过从其收到单据的翌日起算第七个银行工作日，审核单据以决定是否接受或拒收单据，并相应地通知从其处收到单据的一方。这里将不超过七个银行工作日作为“合理时间”，实际上是协调的产物。因为此前《UCP400》只规定了“合理时间”，而没有具体限定期限。这样一来，各国或其银行对合理时间的规定或解释各不相同，三天、七天、三十天或更长时间都有。《UCP500》关于七天的限定则有利于规范运作，消除随意性。
很显然，银行需要多长时间才能审核完单据应视具体业务情况而定。例如，银行在审核商业信用证项下复杂的运输单据所化费的时间，要比审核一份清洁的备用信用证项下的简单汇票所化费的时间长得多。但无论何种单据，最长不得超过七天。这就意味着银行须在“合理时间”——不超过七个工作日内完成两件事：一是审核单据；二是决定接受或拒收单据，并通知递单人。
3．拒收单据的程序规则
《UCP500》第14条d款规定：如果开证行决定拒收单据，则拒收单据的开证行必须不得延迟地以电讯方式，如不可能，则以其它快捷方式通知递送单据的银行，或如果直接从受益人处收到单据，则通知受益人。
从《UCP500》第14条的进一步规定来看，此种拒收通知须说明两点：一是写明银行凭以拒收单据的所有(着重号为本文所加)不符点；二是要指出开证行是否“留存单据听候处理”，或已将单据退还交单人(可能是递单行或受益人)。拒收通知中的这两项内容是非常重要的。通知递单人单据中不符点的目的是使他在信用证到期前有机会修改这些不符点；而通知递单人银行对单据的留存或退单则是为了保证递单人对其财产的控制。
另外，拒收通知还必须“不得延迟”地向递单人作出。关于“不得延迟”的规定，过去常常给开证行带来一些预想不到的麻烦。例如，开证行一旦审核单据后认为不符，它可能与开证申请人联系，请其放弃这些不符点并接受单据。开证行通常不会告知递单人，它已与开证申请人进行联系。假如开证银行打电话给开证申请人，劝说他放弃不符点。开证申请人则要求考虑一天再答复。第二天开证申请人打电话通知开证行他拒绝放弃不符点。开证行这时才通知递单人不接受所提交的单据，并在拒付通知中说明了不符点。那么，开证行是否作到了“不得延迟”地通知递单人?如果递单人发现开证行为了知道开证申请人是否会放弃不符点而等了一天才通知他，递单人会因此认为推迟的这一天构成了开证行违反“不得延迟”地通知义务。为了避免上述这类麻烦，现行的《UCP500》对“不得延迟地通知”进行了修改完善。按照《UCP500》第14条c款和d款规定，无论开证行是否劝说开证申请人撤销不符点，如果决定拒收单据，则不得迟于自收到单据之翌日起第七个银行工作日通知递单人。
4，对不当拒收的惩罚规则
《UCP500》第14条e款规定：如开证行及／或保兑行(如有的话)，未能按照第14条的有关规定办理，及／或未能留存单据听候处理或将单据退还交单人，开证行及／或保兑行(如有的话)则无权宣称单据与信用证条款不符。该条款的规定与原《UCP400》第16条e款的内容基本相同。
这一条款要求开证行必须小心从事，否则将无权以单据与信用证条款不符为由拒收单据或拒付。美国法院对“Kerr—McGeeChemicalCorp诉FederalDepositInsuranceCorp”一案的判决，有助于人们很好地理解和适用这一惩罚规则。
该案的基本案情是这样的：开证行向受益人(Kerr—McGee)开出了信用证。信用证本身规定了本信用证受《UCP400》约束。信用证写明货物的销售价款为1，002，000美元。虽然买卖双方后来将销售价款涨到1，014，590．53美元，但信用证上没有作相应的更改。受益人向银行提交的即期汇票和货物发票上都写明价款为l，014，590．53美元。由于信用证上的价款仍为1，002，000美元，因而第一次递单后形成单据与信用证明显不符。开证行给受益人第一次拒付通知中仅说明了汇票上的价款金额与信用证开出的付款金额不符。受益人获悉了这一不符点后，在第二次递单时重新向银行提交了一份价格改为1，002，000美元的汇票。由于开证银行给受益人的第一次拒付通知中没有指出发票上的价款金额也与信用证上的金额存在着不符点，受益人第二次递单时仍将写明价款为1，014，590．53美元的原发票提交给了银行。需要指出的是，受益人是在信用证到期之前将修改后的汇票和原发票递交给了开证银行。
信用证到期后，开证行又一次通知受益人它拒绝付款。这一次拒付的理由是发票上的价款金额不仅与信用证不符，而且与汇票也不相符。受益人对开证行的第二次拒付提讼，要求开证行支付损害赔偿。
法院在其判决中首先概括指出了本案争议的法律问题，即银行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付时已存在但未通知受益人的其它不符点为由进行第二次拒付。
本案双方当事人对受益人第一次和第二次提交的单据内容均与信用证不完全相符没有争议。而双方所争议的问题是：银行第一次寄给受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，银行显然没有说明单据与信用证之间已经存在的所有不符点。在此种情况下，银行第二次审单时，能否援引第一次拒付通知中遗漏的不符点作为拒付的理由呢?
法院判决认为，银行无权援引其在第一次拒付通知中遗漏了的不符点拒付。美国联邦最高法院著名的法官鲍威尔(PowellF．Lewis)指出：“本条款(即《UCP400》第16条e款)规定得很清楚，如果一家银行在其第一次拒付通知中没有列出某一拒付理由，则该银行以后便不得援引该遗漏的理由拒付，否则就违反了禁止反言(estoppel)。”⑦
开证行第二次拒付的理由是受益人的单据中存在着两项不符点。第一项不符点是发票上记载的价款金额(即1，014，590．53美元)与信用证不符，即单证不符。然而，这一不符点在受益人第一次递单请求兑付时就已存在，不幸的是银行在给受益人的第一次拒付通知中没有列出这一不符点。第二项不符点是更改过的汇票价款金额l，002，000美元与发票(仍然是原发票)的价款金额1，014，590．53美元不符，即单单不符。对第一项不符点的遗漏银行无法否认。但银行辩解认为第二项不符点在第一次拒付时尚不存在，是一项新的不符点。也就是说，即使第一项不符点不能成为第二次拒付的理由，银行仍然可以援引第二项不符点作出第二次拒付。针对银行的辩解，法院分析指出，如果第二项不符点在第一次递单要求兑付时的确不存在，那么银行就有权现在提出这一新的不符点进行拒付。而事实上，第二个不符点在第一次受益人要求兑付时就已经存在了。法院认为，很明显在第一次兑付审单时，货物发票的价款金额就已存在着问题。但银行没有将这一不符点作为拒付的理由进行通知，银行现在就不能以发票金额与更改后的汇票不符作为新的、单独的理由拒绝支付。
这一判例对开证行的启示是很明确的，即开证行在第一次审核单据并将不符点通知递单人时必须准确、全面；银行不能援引一项在作出第一次拒收或拒付通知时就已存在，但却被银行疏忽遗漏了的不符点进行第二次拒付，即使银行能够证明受益人在第一次递单兑付时知道这一不符点的存在。
综上所述，在理解和适用严格相符原则时，必须同时严格遵循上述实质条件和程序条件，缺一不可。否则，即使明显不具备严格相符实质条件的承付请求，如果未按严格相符的程序条件加以拒付，开证银行仍将丧失援引严格相符原则主张不符和拒付的权利。
＊西北政法学院国际法教授,吉林大学国际法学士，中国政法大学国际法硕士。
＊＊西北政法学院国际法副教授，中国政法大学法学硕士，澳大利亚新南威尔士大学(UNSW)国际法硕士。
①中国国际商会编译，《跟单信用证统一惯例》，中国对外经济贸易出版社，1994年版，第1页。
②T23F2d1242(6thCir．1983)．
③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．
④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．
⑤同注①，第2页。
关键词：法律行为成立生效意思自治
民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。
参考文献：
①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：
第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。
一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：
第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。
法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去;法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：
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第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如:想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。
【关键词】 司法会计鉴定； 基础理论； 应用理论
目前，国内学术界对司法会计鉴定①理论研究尚处于起步阶段，从事该理论研究的学者较少，相关理论研究专著和系统研究的论文不多，没有形成司法会计鉴定的基本理论框架。而现阶段学界对于学科名称的争议较大，存在不同观点，形成不同学派，这种局面严重影响了该学科的发展，制约了理论的研究，但是，司法会计鉴定实务的快速发展，急需理论指导的呼声越来越高。研究并构建司法会计鉴定基本理论结构就显得很迫切。
一、国内学者关于司法会计鉴定基本理论结构的观点
（一）构建基本理论结构逻辑起点的观点
黎仁华（2009）认为，研究法务会计的理论结构必须首先设计法务会计的目标，并以此作为逻辑起点。张苏彤（2006）认为，西方的财务会计概念结构是以目标作为研究的起点，用于指导所有其他项目的研究，并作为整个理论体系的基石，这种思路在法务会计当中仍然适用。万宇洵、胡巍（2005）认为，以法务会计目标与环境的结合作为逻辑起点，将其置于整个理论体系的最高层次，由其决定和影响该理论结构的其他要素。李丽莉（2007）在其硕士论文中提出，应当以法务会计本质（即法务会计的本质属性和它的职能）作为研究的逻辑起点，并论述了以此作为理论研究逻辑起点的理由。
（二）构建基本理论结构的观点
金（2004）在其博士论文中提出，法务会计的理论结构包括三个层次：第一，提出问题，即明确法务会计是什么。第二，问题的分解。分析法务会计的目标、法务会计假设、法务会计证据原则、法务会计的相关制度。第三，问题的检验。法务会计报告什么？信息质量？法务会计的结果，必须与法务会计的目标相对照。
李丽莉（2007）认为，法务会计理论体系框架应分为两个层次，即基本理论和应用理论。基本理论至少应包括法务会计相关概念、目标、假设、法务会计的范围以及报告等内容。法务会计的应用理论主要对法务会计法律责任以及法务会计工作规范进行研究。
黎仁华（2009）认为，在确立了行为目标的基础上，依照法务会计的理论要素与结构框架的逻辑关系构建法务会计的理论结构，其结构框架由法务会计环境系统、法务会计决定系统、法务会计保证系统、法务会计运行系统所构成，并论述了该理论框架的逻辑关系。
刘仲文、谢玉爽（2009）认为，我国可以参考英美法务会计概念框架，根据国情建立中国法务会计概念框架。具体来说，可以借鉴其广义法务会计概念，包括诉讼协助和会计调查两部分。其内容包括：法务会计主体、服务对象、应用领域、常见业务分类、常用方法和技术工具、法务会计报告六部分。
盖地（2001）认为，法务会计的理论结构应当包括法务会计的含义、概念、目标、程序和原则、方法、范围以及法务会计报告几个部分。
王保平、陈红英（2001）认为，法务会计的基本理论结构应当包括法务会计的职业特性、专业素质和职业道德。
赵晓丽（2004）认为，司法会计鉴定的理论结构，从司法会计鉴定的涵义、司法会计鉴定的模式、司法会计鉴定的主体、司法会计鉴定的依据标准和证据、司法会计鉴定的基本程序和报告等方面构建。
（三）对司法会计鉴定基本理论结构研究的评价
从上述学者们的观点可以看出，多数人在研究基本理论结构逻辑起点和结构内容上，参照会计理论结构的模式来进行设计，尚未真正体现司法会计鉴定的本质特征及其逻辑关系。
有学者认为要将“基本理论结构”的构建建立在实践基础之上，由此提出，第一，明确司法会计鉴定的内涵；第二，提出“目标”、“假设”、“证据原则”、“相关制度”；第三，对提出的问题进行检验――“关于报告和信息质量”。这样建立的理论结构有实践基础，且能指导实际工作。有学者将理论体系框架分为两个层次，即基本理论和应用理论。笔者比较认同以上观点。因为理论来源于实践，从实践中总结发现能全面、系统地反映司法会计鉴定本质和规律性的基础概念，以及它们之间的内在关系，在此基础上构建基础理论，并在基础理论的指导下建立应用理论，能经得起实践的检验并指导实践。
也有学者从系统论的角度出发，提出“理论结构的逻辑框架”，并且将“目标”作为理论结构的逻辑起点，但没有论述为什么要以“目标”作为理论结构的逻辑起点，也没有具体探讨基本理论框架的内容。还有学者认为基本理论框架的内容包括：概念、目标、程序和原则、方法、范围以及报告；有学者在此基础上还增加了职业特性、专业素质和职业道德。以上观点考虑了构成理论框架各要素的逻辑结构，有其合理性，但未对理论框架的内容进行较深入的研究，仅仅是在面上探讨，没有形成理论体系。
由此可知，学者们对于基本理论框架如何搭建，目前也没有形成较一致的观点。
二、国外法务会计基本理论研究现状
（一）以法务会计应用理论的研究为主
20世纪90年代以前，国外对法务会计的研究是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证这一现象的大量发生而产生的。科纳斯・W・罗宾逊（KennethW.Robinson）（1952）总结了注册会计师在诉讼支持中有两个作用：一是在检查证人时就与会计技巧相关的问题向出庭辩护律师提供建议；二是为法庭或陪审团澄清会计上的争议。②马克斯・路易（Max Lourie）（1953）提出了“法务会计”的概念，分析了法务会计的讨论范围、领域，法务会计人员在审判前的准备、可能遇到的问题、提供的相关证据等等。弗朗西斯・C・迪克曼和罗纳德・普莱斯（Francis C Dykeman，Ronard Press）（1982）出版了《法务会计：作为专家证人的会计师》。该书从诉讼过程中提供专家证人服务的会计师的视角概括了法务会计的司法程序，以及会计人员在不同阶段的角色。
法务会计发展到20世纪90年代以后，法务会计研究加强了对舞弊现象的经济理论和查处技巧的探索。G.杰克.波罗格纳和罗伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊审计和法务会计：新工具和技巧》主要论述了调查、侦破和预防白领阶层舞弊、雇员舞弊、会计舞弊、证券舞弊、破产舞弊、计算机舞弊等经济犯罪行为的技术方法，并整理出大量的案例以及重要的法律规定，以说明舞弊的手段及其识别方法，其目的是运用会计、审计和调查技术来侦破财务舞弊和解决财务犯罪的问题。
波提那・K・彼得森和大卫・R・博恩赫尔（Botina K Peterson & David R. Barnhill）（2003）针对1993年Daubert诉Merrell Dow制药公司案以后法务会计人员在法庭上的专家证言所面临的挑战出发，通过大量的案例，分析了当代美国的法务会计人员作证时所面临的挑战，并且提供了应对指南以及应当遵守的准则。波比・沃加、金・卡普里奥提和瑟斯・C・安德森（Bobby Waldrup，Kim Capriotti & Seth C.Anderson）（2004）分析了法务会计人员在法庭上的角色和任务，总结了法务会计人员在法庭上作为专家证人通用的五个步骤――明确问题并且量化目标、选择衡量目标的一般标准、系统的净化数据、将资料与标准相比较、得出结论。
从美国《法务会计》（Journal of Forensic Accounting）学术刊物发表的论文可看出，美国的法务会计着重实务研究，针对实践中出现的问题进行技术和方法的研究。
（二）对国外法务会计基本理论研究的评价
从国外法务会计的研究现状可知，国外对法务会计基本理论的研究非常少，更倾向于实务方面的探讨，特别是对实务中的舞弊审计技术方法、财务调查方法进行探讨；更多是从案例的角度，关注热点问题和技术解决方案。可见，在法务会计理论研究过程中，实用主义思想和实际案例对其应用理论起到了巨大的推动作用。但是，缺乏基础理论的研究成果，缺乏一套完整、系统的理论来指导实践。长远来看，这种状况对其法务会计的发展会带来一定程度的影响。
三、构建我国司法会计鉴定的基本理论结构
我国司法会计鉴定理论研究中，很多学者把目光放在单个的理论结构要素上，或者是简单地组合单个要素，系统、完整地进行研究的则很少。本课题组试图构建司法会计鉴定的基本理论结构，以起到抛砖引玉的作用。
（一）司法会计鉴定基本理论结构的逻辑起点
对于一个理论体系而言，其逻辑起点的选择决定着整个理论体系的构建，不同的逻辑起点可以推导出不同的理论结构，而且逻辑起点的正确与否也决定着整个理论体系是否能够成立。司法会计鉴定基本理论结构的逻辑起点，是指构建司法会计鉴定理论结构所赖以推理论证的最本源最抽象的范畴，是司法会计鉴定理论结构最原始的出发点。
对于司法会计鉴定基本理论框架逻辑起点的选择，若单独以目标作为起点有可能使理论结构研究带上更多的主观色彩而偏离所处的客观环境，单独以环境作为起点又难免在构建的过程中更多地强调客观环境而丧失主观灵动性。③若以“目标+环境”作为理论框架的逻辑起点，司法会计鉴定的目标会随着不同时期复杂经济环境的变化而发生相应的变化。既然“目标”会随着社会经济环境的变化而发生变化，就不能以其作为理论结构的逻辑起点；否则，理论体系就会发生变化或调整，难免会出现司法会计鉴定行为规范的前后矛盾和不一致的问题，建立司法会计鉴定理论体系的目的也就达不到。笔者认为，逻辑起点应具有持久稳定性，并且能够反映事物变化的本质特征。因此，研究理论结构的逻辑起点应该考察司法会计鉴定活动的历史起点。恩格斯说过，“历史从哪里开始，思想过程也应当从哪里开始。”探讨司法会计鉴定的起源，找到其本质特征，也就找到了逻辑起点。因此，本文从司法会计鉴定的涵义入手探讨其本质，以司法会计鉴定本质作为理论框架的逻辑起点。
（二）司法会计鉴定基本理论的构成要素
在总结司法会计鉴定基本理论规律时，在了解我国司法会计鉴定实际工作的基础上，从理论的普适性出发，关注其共性和规律性，使理论具备客观真理性、全面性、系统性、实践性等特征。笔者认为，我国司法会计鉴定基本理论的构成要素为：司法会计鉴定的概念、目标、假设、原则、司法会计鉴定证据、司法会计鉴定的程序和方法、司法会计鉴定报告以及相关制度。
进行司法会计鉴定的基本理论结构研究，以司法会计鉴定本质作为理论框架的逻辑起点，分析司法会计鉴定是什么，界定司法会计鉴定的内涵及本质，这样才能界定合理的研究范围；在司法会计鉴定的合理范围内确定其目标，使理论不偏离实践；司法会计鉴定生存的环境是不断变化的，需要设定一定的前提条件，这就是司法会计鉴定的假设；司法会计鉴定原则是约束司法会计鉴定人员的行为。因此，司法会计鉴定的概念、目标、假设、原则构建成基础理论；司法会计鉴定证据、司法会计鉴定准则、司法会计鉴定的程序和方法、司法会计鉴定报告以及相关制度构成应用理论。
【参考文献】
［1］ 金.论我国法务会计理论框架的构建及在诉讼支持中的运用［D］.复旦大学博士论文，2004.
［2］ 黎仁华，付国民.从系统论角度论法务会计理论结构框架的构建［J］.审计与经济研究，2009（5）.
［3］ 张苏彤.论法务会计的目标、假设与对象［J］.会计之友，2006（1）.
［4］ 盖地，张敬峰.法务会计研究评述［J］.会计研究，2003（5）.
［5］ 李丽莉.法务会计理论体系研究［D］.东北林业大学硕士论文，2007.
［6］ 刘仲文，谢玉爽.借鉴英美法务会计构建中国法务会计概念框架［J］.财务与会计（综合版），2009（5）.
［7］ 赵晓丽.司法会计鉴定的理论结构初探［J］.河北法学，2004（11）.
［8］ 万宇洵，胡巍.法务会计理论结构逻辑起点的探讨［J］.经济与法，2005（2）.
1.风险刑法理论的法教义学批判
2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通
3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷
4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判
5.风险社会与变动中的刑法理论
6.中国刑法理念的前沿审视
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59.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去
60.刑法目的论纲
61.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价
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63.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法
64.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论
65.基于主体间性分析范式的刑法解释
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67.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
68.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
69.个人信息的刑法保护探析
70.论罪刑法定原则对刑法解释的制约
71.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
72.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
73.刑法解释的公众认同
74.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法
75.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
76.积极刑法立法观在中国的确立
77.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察
78.刑法司法公信力:从基础到进退
79.超越主客观解释论:刑法解释标准研究
80.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害
81.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心
82.刑法类型化思维的概念与边界
83.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用
84.论罪责刑关系作为刑法解释对象
85.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察
86.论刑法解释的基本原则
87.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新
88.经济自由与经济刑法正当性的体系思考
89.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
90.对风险刑法观的反思
91.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究
92.实质刑法的体系化思考
93.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制
94.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础
95.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响
96.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心
97.刑法中的推定责任制度
98.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
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