时间：2023-03-27 16:38:55
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内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。
引 言
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。
一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。
1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。
一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。
对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。
2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。
法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》
和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。
3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。
严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。
合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。
二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。
（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。
2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。
3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。
（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。
2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。
3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。
（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。
2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。
2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。
3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。
三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。
（一）"层级递推路径"：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。
南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。
从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。
（二）"比例原则"：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。
比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。
纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。
四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。
合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。
（一）内心衡评：合理性的价值标准
"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。
1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。
2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。
4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。
（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。
（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。
（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。
2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。
3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。
法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。
(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。
(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。
(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。
(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。
结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。
参考文献：
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宽严相济政策中，“宽”和“严”的标准怎样把握，该宽则宽，当严则严是需要一个“底线”标准的，我们不需要一个“利维坦”式的国家，也不需要一个“无政府”状态的社会，我们既要一个能够与犯罪作斗争的国家刑事体制，又要一个尊重和保障人权的国家法制环境。刑事司法活动直接关系人的生命、自由和财产权利,在各种法律活动中,刑事司法最严重、最深刻地影响公民权利,虽然这是社会必须承受的“必要的恶”，但如没有人道主义贯彻其中,就容易异化为缺乏节制、缺乏理性的单纯的暴力压制工具,对社会的利益和民众的权益造成严重损害。人道主义精神应该成为宽严相济刑事政策的政策底线，刑事诉讼法第二条新增加的“尊重和保障人权”规定很好的诠释了刑事程序对宽严相济政策的工具价值，是宽严相济政策最重要的体现。
二、宽严相济政策在强制措施中的体现
刑事诉讼强制措施对宽严相济政策主要体现在程序法定和体系构建协调上。逮捕作为一项长期羁押强制措施，体现了宽严相济政策的从严要求。其他非监禁强制措施作为贯彻宽严相济刑事政策的从宽要求。强制措施如何真正体现宽严相济政策，主要在于强制措施之间的协调性。“新刑事诉讼法对强制措施制度进行了重要修改，丰富了强制措施的内容，明确和细化了各类强制措施的适用条件与程序，进一步强化了我国强制措施体系的系统性与层次性。”其中重要的是对监视居住和取保候审制度的完善和协调。改变了以往两者在适用条件上的同质现象。监视居住的条件为，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但同时存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜之情形的可以监视居住，从而对监视居住与取保候审作出了区分。新刑事诉讼法还规定，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以监视居住。立法意图将监视居住定位为减少羁押适用的替代措施，又区别于取保候审，在严厉程度上实现了取保候审、监视居住、逮捕的依次上升，在适用上坚持了从宽与从严的政策取向。
三、宽严相济政策在证据制度中的体现
刑事诉讼中的证据制度是最能体现宽严相济政策辩证关系的，证据制度可以说是整个刑事诉讼的核心，立法对证据内涵、证据种类、证明责任和证明标准的“从严”要求，正是刑事法的宽和性和谦抑性的体现和要求，真正做到了严中有宽。新刑诉法第48条将“证据”的概念修改为“可以用于证明案件事实的材料”，在界定方法上将原有的“证据事实说”改变为“证据材料说”。相应的，新刑诉法将证据种类也作了适度的改变与扩展，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”、“电子数据”等三种证据种类。这些改变要求司法机关对刑事证据的审查要从严把握，“证据材料说”、“鉴定意见”都要求我们做好证据的质证工作，遵循控辩式庭审模式，加大非法证据排除规则的适用。新刑诉法第49条对证明责任的承担做了清楚的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”新刑诉法第53条将“证据确实、充分”细化为三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”以及“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”上述立法规定在证明责任和证明标准上对控方的从严要求，而对于辩方而言，体现出“宽”的一面。
四、宽严相济政策在审判程序中的体现
田口守一教授称：“刑事案件形态多种多样，既有杀人这种重大案件，也有轻微的盗窃和交通违章。既有否认案件，也有自首案件。因此对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。”多样化的刑事程序既是实现司法公正和效率的要求，又是实现宽严相济刑事政策的需要，刑事程序为宽严相济政策的实现创造了条件。在审判程序中，宽严相济政策主要体现在以下几个方面。一是简易程序的完善。新刑事诉讼法扩大了简易程序适用范围，取消三年徒刑期限要求，死刑和无期徒刑以下的案件都可以适用简易程序。完善了简易程序适用的条件（正反两方面规定），新刑诉法第208条除了坚持原有规定即案件事实清楚、证据充分的条款之外，增加了“被告人承认自己所犯罪行，对书指控的犯罪事实没有异议的”和“被告人对适用简易程序没有异议的”两项内容。审判组织的灵活性和程序设计的简易性。简易程序审理的案件因发现必须适用普通程序审理，以防止不当从宽时，及时转化为普通程序，这种较为灵活的程序设置，为严厉打击严重刑事犯罪创造了条件。这种变化和完善充分体现了宽严相济政策中的“宽”的一面，主要体现在范围的广度和程序的灵活性上。而同时对适用条件的严格把握，这体现了“宽中有严”的动态平衡。二是普通程序的严格化。“严格性，是要求程序的展开，严格按照程序规则与证据规则的要求进行。实现严格执法的要求，以有效维护程序法制，保障严厉打击严重刑事犯罪的程序需要”。新刑事诉讼法第182条对庭前准备程序的规定，第187条、192条对证人、鉴定人出庭作证制度的规定，第193条规定，将“量刑”与“定罪”作为同等重要的法庭审理内容一并加以规定，提升了量刑在法庭审理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能够得到充分的维护，第54条至58条规定的非法证据排除制度，以上这些对普通程序的严格性规定体现了宽严相济政策“严”的方面。三是未成年人案件程序的设置。长期以来，“我国对未成年人犯罪奉行的是‘教育为主、惩罚为辅’的指导思想,，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。”新刑事诉讼法第266条至276条规定了未成年人犯罪案件诉讼程序，未成年人案件的诉讼原则、辩护权的保障、强制措施的采用、讯问和审判的程序、附条件不的条件和情形以及未成年人犯罪记录的封存与保密等问题均作出了较为全面的规定。这些规定集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面。未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但伴随着未成年人犯罪出现的新特点，犯罪的暴力性、组织化、预谋性及破坏性加强，我们也要做到针对不同情形区别对待，实现“宽中有严”。
五、宽严相济政策在公诉制度中的体现
新刑事诉讼法对审查阶段做了一定的完善，特别是确立刑事和解制度和附条件不制度。而宽严相济刑事政策在公诉阶段的体现主要集中于酌定不、附条件不、刑事和解程序上。此次修法对酌定不没有做出任何修改，“现行法律规定适用酌定不的条件比较严格，检察机关裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。”附条件不制度是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不更符合公共利益的，暂时不予，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。新刑事诉讼法在未成年人审判程序中确立了附条件不制度，对象限定于未成年人，主要条件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合条件但具有悔罪表现的，考验期是六个月至一年，要求遵守相关规定。附条件不制度弥补了酌定不制度的缺点，通过考察期的设定，既合理实现了检察机关的自由裁量权，又在与不之间找到了合理的契合点，附条件不制度适用条件的灵活性与监督执行的严格性体现了宽严相济政策的宽严协调。当然，新刑事诉讼法关于附条件不制度的规定还是存在一定问题的，具体而言，附条件不的适用范围狭窄、适用条件抽象、决策机制单一等。为了更好的实现宽严相济政策，附条件不制度还需要做进一步的完善。我国新修订的《刑事诉讼法》特别程序中第二章第277－279条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，刑事和解制度正式为我国刑事法律所承认。我国法律规定的刑事和解是指在法律规定可以和解的犯罪中，被告人真诚悔罪，通过一定合法合理方式获得被害人谅解，被告人和被害人自愿和解，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。检察机关综合考察犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对自愿和解的刑事案件可以建议从宽处罚或者作出不的决定，这体现了宽严相济政策的“从宽”的一面。但同时，我们也应该看到刑事和解制度所具有的对社会公正不利的一个方面，笔者以为对刑事和解的适用条件、审查程序、保障机制上也要遵循“严”的一面，做到宽严相济互补的协调平衡。
六、结语
论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。
政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。
(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。
1、证明法律行为
法律行为是公民、法人或其他组织之间设立、变更、终止法律上的权利和义务关系的行为。证明法律行为是公证机构最基本、最主要的一项业务。常见的法律行为主要有以下几种：
（1）各种经济合同。主要包括房屋买卖合同、各种租赁、承包合同、贷款合同、抵押合同、股权、设备、技术转让合同等；
（2）各种民事协议。如赠与，财产分割，婚前财产约定，赔偿，民间借款，赡养、遗赠抚养等协议；
（3）收养和认领亲子；
（4）继承；
（5）各种单方法律行为。如遗嘱、委托、赠与、声明、承诺等；
（6）包括招标投标、拍卖、抽签、摇奖等特定和不特定多数人参加的现场活动。
2、证明有法律意义的事实
有法律意义的事实是指除法律行为之外，对当事人设立、变更、终止法律关系有一定影响的客观事实。公证机构所证明的有法律意义的事实主要有：
（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然灾害、意外事件等；
（2）其他法律事实。如亲属关系、婚姻状况、学历、经历、职称、身份等。
3、证明有法律意义的社会
有法律意义的社会是指在法律上具有特殊意义或作用的文件、证书、各种文字材料的总称。公证机构所证明的法律社会主要有：法人营业执照、董事会决议、专利注册证书、商标注册证书、公司章程、各种表格、记录、纪要等。
4、赋予债权社会以强制执行效力
按照有关规定，公证机构可对经过公证的，以给付一定货币、物品或有价证券为内容的，并有债务人不履行义务时应受强制执行意思表示的，无疑义的债权社会，证明其有强制执行效力。当债务人不履行债务社会中所规定的义务时，债权人可以根据“民事诉讼法”第二百一十八条的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
5、保全证据
即公证机构应当事人的申请，在诉讼发生之前对可能灭失、毁损或以后难以收集到的证据，采取一定的措施，先行予以收集、固定并保管的活动。
《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法若干问题解释》第94条规定了具体行政行为诉讼过程中“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的执行原则，并将不停止执行为例外的先予执行的情况局限在诉讼过程中，这样规定，使那些没有进入诉讼程序但急需执行的具体行政行为得不到即时有效的执行，有可能会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补或难以弥补的损失。笔者基于《行政诉讼法》第66条、《解释》第94条规定的理论基础，建议建立具体行政行为非诉讼先予执行制度，弥补立法之不足，以使那些没有进入诉讼程序，但急需即时执行的具体行政行为得到有效及时地执行，以维护国家利益、公共利益或他人合法权益。
[关键词]：具体行政行为非诉讼先予执行制度立法构想
一、行政诉讼法相关解释关于先予执行制度的现行规定。
关于先予执行制度，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第48条和94条作了规定。但是，笔者认为48条规定的先予执行制度与94条规定的先予执行制度是有着本质区别的两种先予执行制度。
关于48条规定的先予执行制度。《解释》第48条第2款规定：“人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”根据法条规定，可见48条规定的先予执行制度是指人民法院在审理行政案件时，在作出裁判执行之前，因原告人难以或无法维持生活，及时裁定负有义务的行政机关先行给付原告人一定款项，并立即付诸执行的措施。①48条规定了人民法院审理行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。先予执行是基于救助申请人的生活急需，为了及时而切实地保护当事人合法权益所作的有力措施，必须以具备法定的条件和人民法院认为确有必要为前提。人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：一是原告必须向人民法院提出先予执行申请，未提出申请的人民法院不能裁定先予执行。二是法律关系必须明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。即原告要求被告行政机关履行给付义务基本明确，不需要进一步查证，只是何时给付和给付标准没有最后明确。严重影响申请人的生活，是指如果不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持，为解决申请人生活的急需，才能裁定先予执行。三是原告的诉讼请求必须有给付内容。如，要求发放抚恤金或最低生活保障费等。48条规定的先予执行制度不必以申请人提供担保为前提。因为，48条规定的几种需要先予执行的案件，多是由于申请人的生活急需的案件，申请人本来就生活困难，如果要求申请人提供担保，往往难以做到，反而增加了申请人的困难。如果申请人确实生活困难无力担保，也应裁定先予执行，不应当把是否提供担保作为先予执行的条件。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
关于94条规定的先予执行制度。《解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据该条规定，可以看出，94条规定的先予执行制度是指在诉讼过程中，被告行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉的具体行政行为，人民法院一般不予执行，但是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补或者难以弥补的损失的，为了保护国害利益、公共利益或者他人的合法权益，人民法院对被诉具体行政行为可以裁定先予执行，并立即付诸执行的措施。按照94条的规定，被诉具体行政行为在诉讼过程中以停止执行为原则，“以不停止执行为例外。”94条规定的先予执行制度，必须符合以下条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，未提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。
94条规定的先予执行制度与48条规定的先予执行制度的异同点。相同点：1、按照法条规定，两种先予执行制度都发生在诉讼过程中。因此，94条与48条规定的先予执行制度又叫诉讼过程中的先予执行制度。2、两种先予执行制度都必须基于当事人的申请，当事人不提出先予执行的申请，人民法院将不得裁定先予执行。3、不先予执行对申请人将造成重大影响。②4、人民法院作出先予执行的裁定必须立即执行。
不同点：1、设定的理论依据和目的不同。48条规定的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。94条规定的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益、公共利益或者他人的合法权益而设置。2、申请人的主体不同，在诉讼中的地位也不同。48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上多是原告人。94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。3、被申请人的主体不同。48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有给付义务的行政机关，在诉讼主体地位是被告人。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告人。4、是否提供担保的规定不同。48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。5、48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为。如强制拆迁。基于以上分析可以看出，48条和94条规定的先予执行制度是两种不同性质的先予执行制度。
二、先予执行制度现行规定的立法缺陷
笔者这里所说的先予执行制度现行规定的立法缺陷主要是针对《解释》94条的规定所言。笔者认为《解释》94条规定的先予执行制度主要存在以下缺陷：
一是权利人申请先予执行的担保规定过死。笔者认为应增加除外但书规定。可以这样规定：权利人申请先予执行的，应当提供担保。但确有困难的除外。因为具体行政行为确定的权利人或义务人都是行政相对人，行政相对人是指公民、法人或其他组织。权利人或义务人都有可能存在生活困难无力提供担保的情况，强制担保有时不现实也往往难以实现。因此，笔者认为应根据实际情况而定。权利人确实困难无力提供担保，但具体行政行为确需紧急执行的，也应准予先予执行。
二是将先予执行局限在诉讼过程中，使一些没有进入诉讼程序但急需得到执行的具体行政行为不能得到及时有效的执行，有的甚至以后难以执行或根本无法执行。按照现行的《行政诉讼法》及《解释》的规定，具体行政行为要得到法院的执行而进入司法执行程序，要经过两种途径：一是诉讼执行。包括法院作出维持判决后的执行及一些特殊案件诉讼过程中的先予执行。二是非诉讼行政执行。是指具体行政行为生效后，也就是具体行政行为确定的义务人法定期限内不复议不诉讼又不履行义务时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行。可以说这两种途径，为具体行政行为得到有效的司法执行提供了有力的法律保障。但是，笔者认为现行法律规定的两种途径执行具体行政行为，还不能完全有效地保护具体行政行为得到有效的执行。两种途径的执行，延长了具体行政行为进入执行程序的时机，限制了一些急需得到执行的具体行政行为的执行，使司法实践造成了困惑。请看下面的案例：
*某区计经委下属散装水泥管理办公室对甲水泥厂作出征收散装水泥管理资金征收决定，要求甲厂交纳散装水泥管理资金32万元。征收决定除甲厂完全服从并自动履行外要得到执行，有三种途径：一是自行执行。这要法律法规赋予其强制执行权。二是诉讼执行。这要甲水泥厂对征收决定不服并且提讼，且已被人民法院立案受理。三是非诉讼行政执行。这要甲水泥厂法定期限内不复议不诉讼又不履行法定义务，行政机关提出执行申请。征收决定能否自行执行？不能。因为相关法律法规没有赋予计经委或散装水泥管理办公室对征收散装水泥管理资金有强制执行权。那么，征收决定要得到执行只好采取另外两种途径。能否采取诉讼执行？这就要看甲水泥厂是否提讼了。③因为根据行政诉讼的一般原理，作出具体行政行为的行政机关不能提起行政诉讼，也就是说只有行政相对人才有提起行政诉讼的权利，而行政机关无权对自己作出的具体行政行为提起行政诉讼。如果甲水泥厂对征收决定不服或者虽然服从，但就是不履行义务，也不提起行政诉讼，诉讼执行就不能采取，更不要说诉讼中的先予执行。那么，只好走非诉讼执行的途径。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”可见采取非诉讼强制执行，具体行政行为要经过法定的复议期限、期限。④法定的复议期限为2个月，⑤法定的期限为3个月。假如在这3个月内，甲水泥厂进行改制拍卖转让。原厂股东收回资金一走了之，新股东又不肯认可32万元的散装水泥管理资金，3个月后，征收决定再安步就班地进入执行程序，无形中增加了执行难度，错过了执行时机，甚至32万元的散装水泥管理资金就有可能随着企业移而泡汤。限于现有法律的规定，国家利益因征收决定得不到及时执行而遭受重大损失。
三、建立非诉讼先予执行制度的立法构想。
上述矛盾，因法条将先予执行制度局限在诉讼过程中而得不到解决，因此，笔者建议建立非诉讼先予执行制度，以解决上述问题。
非诉讼先予执行制度，就是非诉讼具体行政行为的先予执行制度，是指具体行政行为一经作出，如果不及时执行，可能给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成不可或难以弥补的损失时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人在具体行政行为确定的义务人或者其他利害关系人申请复议或者提讼前即可申请人民法院先予执行。具体行政行为确定的权利人申请先予执行的，应当提供相应的财产担保。
非诉讼先予执行制度不同于学者们基于“诉讼不停止执行原则”的理论所说的具体行政行为一经作出即具有拘束力、执行力、公定力而认为具体行政行为不管复议、诉讼与否都不得停止执行的观点。不停止执行原则，《行政诉讼法》第44条作了规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”⑥根据法条的规定，诉讼不停止执行原则是指公民、法人或其他组织因不服行政机关的行政处理决定，可以向人民法院，但在诉讼期间，原行政机关作出的具体行政行为仍须执行。不停止执行的主要理由是：现代国家的行政管理要求效率，同时，行政管理具有连续性。如果一经当事人即停止行政行为的执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性，若遇情况较多时，甚至导致行政管理陷于瘫痪，不利于维护社会利益。由于不停止执行原则保证了行政特权及高效性，因而被大多数国家所普遍适用。我国《行政诉讼法》也没有避免而采纳吸收了该观点，建立了“以不停止执行为原则，以停止执行为例外”的被诉具体行政行为的诉讼过程中的执行原则。后来的《行政复议法》借鉴此理论又建立了“复议不停止执行原则”，《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。笔者并不赞成上述“复议、诉讼不停止执行原则。”我国行政强制执行的基本模式是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。⑦这一基本制度确立了人民法院是不停止执行原则的主要执行主体。实践中，人民法院在行政诉讼中既是审判主体，又是执行主体，由其实施不停止执行原则，不利于人民法院诉讼活动的正确开展。同一具体行政行为同时进入审理、执行两个诉讼阶段，同一人民法院对同一具体行政行为同时实施两种不同的诉讼行为，一方面要求法院按照行政机关或权利人的申请，假定具体行政行为合法，实施强制执行。另一方面又要求法院审理具体行政行为是否合法并公正裁判，这就使得原告即行政相对人对人民法院在行政诉讼中的公正性、严肃性产生质疑，甚至怀疑行政诉讼的目的和作用。目前，由于行政复议期限与诉讼期限的不一致，出现了同一具体行政行为的执行立案在先，诉讼立案滞后的现象，加剧了人民法院在行政诉讼中审判和执行的冲突。诉讼不停止执行原则与《行政诉讼法》第六十六条的规定相冲突。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定，具体行政行为只有在法定期间内公民、法人或其他组织不提讼又不履行的，行政机关才可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政诉讼法》第六十六条实际上规定否定了《行政诉讼法》第四十四条规定的诉讼不停止执行原则，而建立了诉讼停止执行原则。《解释》第94条又对诉讼停止执行原则作了细化，赋予了一些特殊案件的先予执行权，建立了“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的被诉具体行政行为诉讼过程中的执行原则。⑧笔者赞同《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条规定的“诉讼停止执行原则”，具体行政行为诉讼过程中、复议过程中，“以停止执行为原则，以不停止执行为例外。”它保证了人民法院审判行政案件的公正性、客观性和权威性，同时，在很大程度上保证了行政管理的合法、即时和高效，实践中是切实可行的。因此，笔者所说的非诉具体行政行为的先予执行制度，就是建立在“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的具体行政行为“诉讼、复议停止执行”理论基础上的。具体行政行为不经过复议期、期一般不得申请执行，但是不及时执行将可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成难以或不可弥补的损失时，即可申请人民法院先予执行。
非诉讼先予执行制度是以具体行政行为“停止执行为原则，不停止执行为例外”为理论基础，与《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条的原理相同。非诉先予执行制度适用的案件范围，是具体行政行为在法定的复议期限内、期限内，不得申请人民法院强制执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以弥补或不可弥补的损失的案件。申请人申请人民法院关于执行具体行政行为，必须对不先予执行的后果也就是符合先予执行的条件负举证责任。具体行政行为确定的权利人为申请人时，应当提供相应的财产担保。但是权利人确实困难无力提供的，人民法院也可以先予执行。
注释：
①最高人民法院行政审判庭编，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释。释义》，中国城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②对申请人造成重大影响应这样理解：针对48条是指不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持。针对94条是指不马上采取先予执行措施将可能使国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。
③参见皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我国《行政诉讼法》第24条第1款规定‘依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告’，第25条规定行政机关作为被告参加诉讼。即行政诉讼能否产生的主动权在公民、法人或者其他组织；行政机关处于被动地位，只能成为被告当事人，既不能也不能反诉。”
④参见《中华人民共和国行政复议法》第九条：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。
⑤参见《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。
⑥皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦应松年主编，《行政法学新论》中国方正出版社，1999年1月第2版，P419.
【摘要】 环境公益诉讼伴随着环境问题的日益严峻而引起关注，作为一个还没有法律规定的制度，在理论和实践上我们需要谨慎对待，尽管我国司法实践中也出现了环境公益诉讼案例，在制度还未确立的情况下，某些做法是需要做法律上的探讨的。环境公益诉讼的必要性已经没有争议了，关键问题是制度的设计，对于环境公益诉讼原告的主体资格问题，是当前急需解决的问题，这也是必要的探讨。本文仅作些探索的分析，而不是为制度设计何种主体具有原告的资格，我们首先需要将问题解释清楚，使设计出的制度能够在实践中发挥作用。
伴随着环境问题增加，我国的环境公益诉讼日益受到关注，理论和实务上都有很多探讨，司法实践中也已经有了一些探索。这些理论为我们建设环境公益诉讼提供很多的构想，有很多可以借鉴的观点，这些成果的对发展公益诉讼是有益的。这方面的争论很多，现在还没有形成比较统一的观点，我们国家在环境公益诉讼制度上的建设还是比较少的，当然，就某些地方而言，已经作出了一些实质性的探索，如昆明市中级人民法院等设立环境保护审判庭。关于这方面的案例也不断出现，如20__年北大师生诉中石油公司松花江水污染案、20__年海珠区检察院诉洗水厂水污染案和华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案等。这些案件也暴露初我们国家在这方面理论建设的一些不足，因而建设我国的环境公益诉讼制度，是需要有完善的理论基础的。实践上，陈国庆、蔡守秋、吕忠梅等一批学者也积极为此提出议案。
一、从利害关系看主体问题
公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。[1]公益诉讼与私益诉讼的划分来源于罗马法，相对与私益诉讼而言，公益诉讼是为了保护公共利益而提起的诉讼。当然，去绝对的划分公益诉讼与私益诉讼是没有意义的。我国现有的的法律体系中没有关于环境公益诉讼制度的规定，《环境保护法》中也没有赋予公民、法人因行政机关因环境公益受损而提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。”这就是说非利害关系人无权提起行政诉讼的，能够的原告只能是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，民事诉讼法中同样没有环境公益诉讼的规定。但是我们要看待当前法律制度不是是否规定了环境公益诉讼，而是对于诉讼主体而言，环境公益诉讼在现有的法律环境下认定原告是否合乎我国现有的法律规定。
环境公益诉讼的目的是保护社会的公共利益，对未发生的法律损害事实加以排除，是环境问题危害性认识的一种必要救济方式。民事诉讼中提出过诉的利益理论，这个理论在形成之初便是一个重要概念，诉的利益是诉讼的前提之一，是对诉讼的形成的一个必要要件，当事人只有具备诉讼利益，才能进行诉讼，否则，法院将不予受理。[2]事实上，这是一种在民事上应用很多的理论，但在建立环境公益诉讼则不能完全按照此理论确定主体，因为环境破坏并非必然造成他人的实质侵害，环境破坏却又会对公共环境产生影响。没有利益就没有诉权，在环境公益诉讼中，这种利益是体现在公共利益之上的。诉讼中，有利害关系的主体是诉讼主体，而审查主体时，不是必然要对是否是直接受害者这样的主体资格加以区分，而且事实上要区分是否是环境破坏产生的直接承受者是很难的，之前便已说过，公益与私益没有绝对界限的。
我们要了解的是，在环境公益诉讼中，不是必需以发生实质性的损害为前提，我们只需要对环境的状况进行合理的判断，认定其有环境破坏的可能，便可提讼，即根据判断的情况将损害扼杀在萌芽状态，这是“用较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，节约了社会资源”。[3]环境公益诉讼从一定程度上看需要有预防性，在提讼时不是必须发生损害后果才有资格提讼的，判断其诉讼利益即为具有发生危害的可能性。危害的结果有可能还未产生，此时的诉讼主体并没有受到损害，用利害关系来确定是不具可操作性的。
二、公益诉讼的分类问题
公益诉讼都是有争议的，对其分类自然有很多。现在很多有关探讨在概念上的争论，是对理论划分的争论，这些划分的主要是根据不同的实际操作情形来分门别类，很多是直观的，从概念上来区分的。环境公益诉讼的划分有很多，有的学者就根据针对的主体不同，即是否是针对行政机关提起的诉讼，将公益诉讼划分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。[4]关于公益诉讼适用的到底是什么样的制度，也有不同的见解，主要在于适用民事诉讼还是行政诉讼，还有的学者就提出诉讼制度应当是特殊的制度，用特殊的司法程序来规范。
区分诉讼的种类在于更好的进行诉讼管理，作为法律这一手段，其中的平等与公平当然是被考虑的基本因素。我们所看到的环境保护在司法上的不足是有某些直接的环境问题的受害人，基于各种原因，不愿提起公益诉讼，而如果非直接的受害者来提讼，他们并不是直接的利益受损者，在诉讼被告方看来是不公平的。从诉讼主体的地位上来看，双方并不平等，原告方是公民，属于私权利，如根据民事和行政诉讼的分类，被告方如是行政机关则
是行政公益诉讼，这种公私对抗的司法模式显然是不公平的。有的学者在此引入国外的“私人检察总长”制度，即赋予的原告方私检察长的身份，代表公众，使得双方能够达到平衡。[5]事实上在现有的分类基础上，如原告方被赋予了检察长的身份后，而若被告方是民事主体，诉讼又是民事上的公益诉讼，那么双方地位又不平等了。环境公益诉讼应当是一种特别的诉讼，它的形成在于维护社会的公共利益，因而其提讼的主体是代表社会的全体成员，针对环境问题，要求获得环境的利益，这是一种维护个人与环境破坏者以及政府机关平衡的方式。[6]
我们要区分的只是关于原告是否合乎对社会公共利益的维护，是否能够达到利益的平衡。从实践上看，公益诉讼是一种公共资源配置的诉求，而不是个人利益的诉讼，现在在实践中的很多案例多是区分不清的。20__年12月7日，北大六师生针对松花江环境破坏，向黑龙江省高级人民法院提讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态平衡，最终法院口头拒绝受理本案。这起案件是以维护公共利益兼提出赔偿请求的案件，一般来说，提出赔偿请求便不是公益诉讼，但此案提出赔偿目的是为了社会环境的公共需求，也可以是公益诉讼。本案最终没有受理，这也是当前许多环保案件所面临的情况，由于我们国家没有法律规定环境公益诉讼原告的地位，现有的制度也是没有授权某个主体原告资格。实践中有也有受理了的案件，如华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案，但是在这些案件表现为个人利益的诉求，参照更多的是民事诉讼制度，严格的说，这些并不是环境公益诉讼。我们建立的不一定是一个脱离民事和行政诉讼的制度，只是没有必要对其中的分类做过多的细化，区分的过于清楚反而是一种束缚，环境公益诉讼“只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段”。[7]
三、主体的确定问题
原告资格的认定是环境公益诉讼的核心问题，赋予何种主体的原告资格，实践中有许多不同的见解，主要包括公民个人、环保团体机构、检察院等几类。扩大主体的范围也是许多人都接受的观点，还有的学者提出，不应明确具体的诉讼主体，而是采用特别方式来确定主体。王灿发教授就提出，可以通过某人，由法院请示最高院作出司法解释，来明确控告权的诉权性质。环境公益诉讼的产生即是由于许多利益相互冲突的结果，环境公益诉讼在于协调这些利益，既然是一个还没有形成的制度，那么实践的探索显得尤为可贵，司法实践中检验这对冲突的调和。从现实来看，是可以大胆假设的，但需要小心求证。
1、公民个人。公民个人作为社会运行的直接参与者，积极参与实行社会管理是有利于规范得到实行的，但是这种广泛性的参与权却不一定能带来广泛的解决。现有法律中关于公民个人参与的规定过窄，实际操作很难，现有的政治和司法环境下，公民个人作为诉讼主体，显得比较弱势，而规定中又缺乏激励机制，在法制观念不够健全的今天，期望公民个人积极参与环境公益诉讼是很难的。个人参与诉讼的不足还在于，“个人诉讼是一种勇敢者的诉讼,当勇敢者缺位时就会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到保护”。[8]因而环境公益诉讼制度需要调动公众参与诉讼的积极性，协调公民个人与其他主体之间的不平衡关系。
2、环保团体和组织。环保机关参与诉讼，相较于个人来说，有更强的组织性，能更大程度的发挥自身的专业能力。但是这种参与是环境污染和生态破坏发生之后的参与，很难预防和弥补环境损害的发生。我们国家现在的环保组织的发展虽快，但仍然在起步阶段，组织力量还很薄弱，就专业性、管理规范性、参与性等众多方面而言还有欠缺。但是其具有很多较其他主体更大的优势，最明显就在于组织性和专业性，作为环境问题的参与者，其作用是不容忽视的，至少在监督上有无可替代的优势，这种监督是因其在各个关系中是比较中立的一方。
3、检察机关。由检察院提起环境公益诉讼是现在较多人接受的观点，而且在实践中也有很多案例即是检察院提讼的，利用国家机关来规范环境诉讼自然是能够更好的促使纠纷解决。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。这个公权力在机制中，利用国家机关相互来制约彼此，这是对公权利的充分利用，但交给国家机关，不是必然交给检察机关，作为环境公益诉讼的原告方，检察机关的制约是很多的。首先，提出检察机关作为原告是认为检察机关已是现有的公诉机关，是一个有公诉权的国家机关，但从法律地位上来说，这只是由于其有法律赋予的公诉权，这个权利同环境公益诉讼的权是不同的。检察院是在行使国家追究和处罚犯罪的权限，当然，国家也是可以在此基础上再赋予检察院环境公益诉讼的权利的，但是这和检察机关的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊乱。其次，作为一个公诉机关，检察院对环境问题的专业性显得不足，环境问题不但包含法律问题，还有技术问题，就现在来说检察院还欠缺这方面的能力。
环境问题涉及经济、政治、法律等众多的问题，我们需要的是众多方面的合理联动发展，环境法律制度的设定也需要充分考量这些因素，我们可以利用的法律资源也是相当丰富的，因而原告的主体并不限于上述几类，具体是检察机关或是其他主体，需要进一步认证的，可以说，现在的争议未必不是一件好事。
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[1] 梁慧星等著，《关于公益诉讼》，载自吴汉东主编，《私法研究》(第1卷)，中国政法大学出版社20__年版，第361页。
[2] 参见胡建森，《行政诉讼法修改研究》【m】，浙江大学出版社，20__年版。
[3] 见王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》，20__年第5期。
[4] 见别涛，《环境公益诉讼的立法构想》,载《环境保护》，20__年第12期。
[5] 张晓玲，《行政公益诉讼原告资格探讨》，载《法学评论》，20__年第6期。
[6]张艳蕊，《公益诉讼的本质及其理论基础》,载《行政法学研究》，20__年第3期
据上考察，新《刑事诉讼法》实施以来，在J区和P市公安机关，到案措施的适用状况未如立法预期:一方面，传唤、拘传的适用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口头传唤的适用并未明显减少，在部分侦查部门甚至有所上升，同时，作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中，最突出的是口头传唤普遍适用问题，而按照法律规定，口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现，首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对于现场发现的犯罪嫌疑人，只要出示工作证件，即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多，因为它无需经过事先审批，可以根据现场情况灵活使用。一定程度上，立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可，实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。
二、口头传唤适用的扩张性与强制性
作为新法规定的到案措施，口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张，在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用，二是执行中较多采用强制手段，强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向，并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致，故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批，适用时更加方便，侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。
(一)扩张性适用
按照立法规定，口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”，此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论，刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人，理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”，〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外，对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局，口头传唤都存在扩张性适用的现象，但程度不一。在专门侦查部门一级，以受案最多的刑警大队为例，2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人，适用口头传唤9人，适用率为22%;而在P市公安局刑警大队，到案总数也是41人，但全是口头传唤到案，适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式，除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外，绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此，上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级，J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显，而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区，各派出所地处闹市繁华地带，刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所，案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形，对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人，大部分适用口头传唤，其余采用留置。在P市公安局，除了两个城区派出所，其他均为农村(镇)派出所，犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带，现行案件极少。立案之后，一旦明确了犯罪嫌疑人，侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口头传唤到案。该所所长称，“我们所离市区有40多公里，传唤、拘传办手续麻烦，我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件，我们先立案，这几名嫌疑人身份明确，家住山上、交通不便，我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家，有的在，一发现抓起就走，用的就是口头传唤。”按照法理，口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中，不少受访的侦查人员，甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少，在他们看来，口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪，也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持，其中一名警察甚至认为，“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中，完全可以现场盘问，回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》，对“现场发现的犯罪嫌疑人”，既可以适用治安性质的继续盘问(留置)，又可以适用刑事性质的口头传唤。如此，在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限，侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。
(二)强制性适用
口头传唤在性质上属于任意侦查措施，类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤，甚至拘传的适用，很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中，口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身，将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计，采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认，在所有口头传唤的案件中，警察都会携带手铐、约束带等工具，有时候不用，但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称，口头传唤的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所长和教导员估计，在他们所在的派出所，大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带，但很少使用手铐，还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所，但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中，这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中，根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上，可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称，在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”，该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能，即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全，即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称，“如果歹徒身上有刀，可能自残自伤，也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果伤到群众了，群众就有话说了，他们会问，你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要，S派出所长提出，应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断，如抢夺、扒窃、故意伤害等案，犯罪嫌疑人通常随身携带凶器，就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断，如遇暴力犯罪等重大恶性案件，口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此，J区H派出所长解释，在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时，其身上很可能还藏有偷、抢来的财物，以及作案工具，如未立即使用手铐、约束带等控制其人身，嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。公安部2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后，应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段，其实质就是认可在口头传唤适用时，可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾，〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见，在口头传唤的强制性适用方面，最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度，表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制，基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止，在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。
三、羁留期间的任意性
根据立法规定，留置的最长期限为48小时，传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用，应根据必要性原则加以决定，如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段，分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段，即12小时和24小时。同时，还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中，留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”，最初12小时的留置由派出所负责人审批决定，而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化，故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限，同时也是口头传唤期限。根据立法，这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大，后一情形则需要进行拘留、逮捕审批，两种情形都要耗费较多时间，故延长期限不无道理。据此规定，如果案情并非重大、复杂，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述，由于调研地区很少采用传唤、拘传，而留置期间变化不大，〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区，侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后，并不会立即展开讯问，而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本，然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时，侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤，以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后，侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致，原因是两地公安机关都采用了公安部制作的、全国统一的讯问笔录格式，而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间，口头传唤适用期间的差异较大。总体上，地处都会中心区域的J区公安局，传唤期间较短，而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局，情况刚好相反。如表1所示，J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内，延长至12小时的情形很少。对此，这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件，对此，H所分管刑侦的一名副所长陈述，“这些案子我们都做熟练了，不需要花太多时间。一个值班组值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时，侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准，但毕竟不够方便。在这种情形下，他们宁愿用留置替代，后者最长可达48小时。在P市，两个派出所的侦查人员都反映，绝大多案件都会延长至24小时，而不考虑案情是否重大。对此，受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出，新《刑事诉讼法》实施后，法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高，涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外，还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面，由于需要调查的证据数量增加，传唤期间查证压力加大，取证时间延长;另一方面，法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间，因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同，P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时，向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可，无须向局领导提出申请，这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较，可以发现，实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件，而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的，口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的，多延长至24小时。
四、基于实践的理论思考
本文通过对两个地区的考察发现，新《刑事诉讼法》实施以来，口头传唤得到更加普遍的运用，这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关，而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制，虽能满足侦查需要，却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用，还是羁留期限的任意性控制，都存在程序违法或不当问题。进一步分析，则可追溯侦查到案立法的若干缺陷，下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后，传唤、拘传的适用不增反减，与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化，以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定，口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度，因为在立法上，它被限定为任意性到案措施，且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示，口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施，根本上，还是因为它突破了法律规定的界限，被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式，它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形，确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发，口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据，侦查机关本应当严格规范警察的行为，对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能，对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质，在此期间进行的审讯具有一定强迫性，程度严重的，可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围，排除由此获得的口供。但是，这种主张过于理想化，没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需，由此增加了口头传唤的规定，但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性，仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系，很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言，问题之一是，非现行案件侦查中时常出现紧急情况，有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中，经过排查确定犯罪嫌疑人身份时，如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行审批程序，获得令状之后再行传唤或拘传，采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时，当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形，如不立即采取强制性手段，很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现，唯有无证到案才能满足侦查需要，立法机关却未予考虑。这意味着，口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析，仅就到案措施的决定而言，采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小，而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说，到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节，即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节，侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所，在一定时间内限制其人身自由，在此期间进行讯问和调查。比较而言，到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行，对侦查的进程和结果影响极其重大，而这一环节持续时间短暂，通常不足一小时，即使采取强制性手段，对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节，在此期间，犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时，长则十几个小时，最长可达四十八小时(留置)，对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量，对强制性或任意性到案手段的适用，应赋予侦查人员较大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度，主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面，无证到案措施，特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如，在英国和美国，到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型，而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定，无证逮捕适用的情形极其宽泛，以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国，按照1984年《警察与刑事证据法》的授权，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以实施无证逮捕(第二十四条)，即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪，只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪，且拒绝身份调查或为公共安全之目的，即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示，20世纪80年代末，英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%，其他均是无证逮捕。〔18〕在美国，法定的到案措施只有逮捕。在公共场所，警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕，只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国，无论是在现行案件还是非现行案件中，司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人，并且听取他们的陈述，其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要，还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。
(一)证据失权的构成要件
(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人，且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示，从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为，第三人作为民事诉讼程序的参与人，其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关，因此，在相应的失权告知保障的前提下，将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。
(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。
(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。
(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。
(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。
二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题
1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。
2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。
3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回后重新来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。
4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉，似乎也略显残酷了。因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。
三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议
基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。
1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。
2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。
3．限制原告的不当撤诉原告的撤诉是规避证据失权制裁的手段，但这无形中将加大被告的诉讼负担。因此，原告撤回应以被告接受为条件，方能在该问题上达到双方的平衡。建议现行法撤诉制度的规定修改为“原告撤回，一般情况下要以被告同意为要件”。但是，如果法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可以强制被告接受撤诉，被告不接受，则是滥用权利。但是，在原告提出撤诉要求时，如果被告还没有采取任何实体上的防御行为，那么原告撤诉就不必以被告接受为要件。
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