时间：2023-03-23 15:13:29
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【关键词】/管理二重性/自然属性/社会属性/共性/个性
【正文】
管理二重性理论，是建立社会主义市场经济体制下有中国特色企业管理学的理论基础。只有正确理解和运用这一原理，才能真正充分地从西方企业管理中分离出它所蕴含的同社会主义管理具有共同属性、应予吸取的一切有益的内容；才能真正地处理好批判与继承、学习与独创、引进与吸收之间的关系。然而，我国管理学界对马克思管理二重性理论存在一种误解，这种误解成为我们引进先进管理的理论障碍。
在我国经济学界和管理学界，一般把马克思的管理二重性理论概括为“一方面具有与生产力、社会化大生产相联系的自然属性；另一方面又具有与生产关系、社会制度相联系的社会属性。”［1］即“任何社会的企业管理都具有二重属性：管理的自然属性和管理的社会属性。管理二重性分别表现为合理组织生产力（指挥劳动）以及维护和生产关系（监督劳动）两种管理职能。‘指挥劳动’……表现了管理的自然属性。监督劳动’……表现了管理的社会属性。”［2］这种管理理论简单地把自然属性等同于共性、一般属性，是我们可以向资本主义企业管理学习和借鉴的部分；把社会属性等同于资本主义管理的特殊性或阶级性，是我们应批判和抛弃的。把管理的二重性理解为“自然属性”和“社会属性”，以及把管理的共性局限于管理的自然属性的观点，离开了马克思的本意，是对马克思管理二重性理论的误解。它阻碍了我们充分地学习和借鉴西方企业管理中一切有益的东西，尤其是社会属性中的先进经验，从而不利于建设有中国特色的企业管理理论体系。
其实，“管理的自然属性”这一概念在马克思和列宁关于管理二重性的论述中并没有出现过，它只是我们的经济学家和管理学家加进去的。在马克思看来，管理本质上是对共同劳动的指挥和协调，是对人的（不管是被他人所管还是劳动者自己管理自己）管理。马克思在资本主义生产关系时，对管理的二重性是这样论述的：“凡是直接生产过程具有社会结合过程的形态，而不是表现为独立生产者的孤立劳动的地方，都必然会产生监督劳动和指挥劳动。不过它具有二重性。”［3］马克思还指出：不能“把从共同劳动过程的性质产生的管理职能，同从这一过程的资本主义性质因而从对抗性质产生的管理职能混为一谈。”他认为，管理既具有一般性质，表现为社会生产力发展的产物；又具有特殊性，是受一定社会的经济关系制约的。资本主义经济管理的二重性表现为：一方面，它是一般劳动过程本身所必要的条件，是生产活动中不可缺少的条件；另一方面，它又受资本主义攫取剩余价值的生产目的的制约，受资本主义价值增殖过程的性质制约。因此，马克思所说的管理二重性是特指“管理的一般职能”同“资本的特殊职能”取得的“特殊性质”之间的关系［3］（23.367～368），也就是共性与个性之间的关系。结合社会主义经济建设的实践，列宁继承和发展了马克思的这一理论。列宁认为，无论从国民经济总体来看，还是从企业的局部来看，管理都具有二重性。它是一切较大规模的共同劳动特别是社会化大生产的客观要求；同时，它又是维护生产资料所有者利益所必需的条件，是一定生产关系的体现。不同社会制度下的企业管理，都包含了管理的一般性和特殊性两个方面。从这个意义上来说，资本主义企业管理与社会主义企业管理按其一般性而言，在某些方面有共同之处。因此，社会主义国家可以批判地吸收资本主义企业管理的“最新成就”。列宁认为：“资本主义在这方面的最新成就就是泰罗制，同资本主义其他一切进步的东西一样，既是资产阶级剥削的最巧妙的残酷手段，又包含了一系列的成果，它分析劳动中的机械动作，省去多余的笨拙的动作，制定最适当的工作，实行最完善的和监督方法等等。苏维埃共和国无论如何都要采用这方面一切有价值的科学技术成果。社会主义能否实现，就取决于我们把苏维埃管理组织同资本主义最新的进步的东西结合得好坏。”［4］
至于指挥劳动和监督劳动，马克思和列宁也有过论述。人所共知，列宁不止一次地论述过社会主义社会劳动监督的重要性。在现实的社会主义生产过程中，质量检验、操作程序的控制，都需要监督。这些方面同资本主义管理无疑存在着共性。对于“指挥劳动”在马克思的论述中不止一次地提到“资本指挥劳动”、经理和监工“以资本的名义进行指挥”［3］（23.367～369）。而且认为，指挥和监督劳动既可以是由“一切结合的社会劳动的性质引起的职能”，也可以是由“生产资料所有者和单纯的劳动力所有者之间的对立所引起的职能”［3］（25.433）。由此可见，指挥劳动的职能不是什么“管理的自然属性”，同样可以具有强烈的阶级性；而“监督劳动”即“管理的社会属性”中也有其共性。
因此，本文认为，对马克思的管理二重性应明确以下几点：
第一，所谓的“属性”或叫组织技术属性更为确切，是解决经营过程中的组织与分工协作关系，主要是生产力。不同制度下的企业管理在组织技术属性方面没有区别。与生产力相联系的决不限于其自然属性或其技术方面，合理组织生产力本身就是一种社会性的职能。
第二，管理的社会属性除了包括有与社会制度、生产资料所有制等相联系的阶级性之外，也包含着共同性。其共同性表现在：（1）资本主义和社会主义同属于市场，而且都是市场经济，以现代市场经济为基础的现代企业管理理论必然有其共性。（2）企业管理本质上是对人的管理，而人的本质则是社会性的，其社会性包括两部分：一是对抗的阶级在物质生产过程中体现出来的利益关系，具有鲜明的阶级性；二是反映着人的一般社会性，如社会交往、友谊、自我价值观、归属感等。这正是近年来西方企业管理的重点，我们应加以借鉴、吸收。如果把管理的共同性仅仅局限于管理的自然属性，认为这才是可以借鉴和吸取的东西，那就会阻碍我们从管理的社会属性中吸取有益的东西。
总之，如果我们把企业管理的共同性等同于管理的自然属性，把生产劳动过程看成是单纯的技术过程而忽略其社会性方面。这样一来，就不仅否认了生产力的组织与调整方面的共性，也同时否定了生产关系与企业文化、上层建筑的调整方面的共性。而正是在这三个方面，现代西方企业界都在不断地进行着重大的调整与改革，甚至从社会主义企业管理中吸取许多重要经验而在管理现代化方面走在我们前面。如果我们不能引进现代管理，我们就会犯极大的错误。我们在彻底抛弃那种认为只有管理的自然属性中才具有共性的观念的时候，更应该在管理的社会属性中去管理的共性。现在我们管理落后，主要还表现在管理的社会性方面，而且，只有在管理的社会性方面把握现代先进的管理思想和管理理论，才会在管理技术方面达到先进的水平。
【】
［1］社会大词典．北京：国际广播出版社，1989.633．百科要览上卷．北京：人民日报出版社，1992．700．
［2］中国企业管理大百科全书，北京：企业管理出版社，1990．156．
关键词:药性动静
中药药性理论有着丰富的内涵,以动静论药性,概括中药的作用特征,亦是中药药性理论的组成内容之一?探讨药性之动静有利于丰富中药性能理论,概括中药作用及特点?纵观前贤医着,虽然历代医家对动静药性的论述尚显凌乱,但对于临床选药?配伍组方的指导意义却不容忽视?本文旨在探析药性动静理论的学术内涵,以期丰富中医药基础理论?
1药性动静含义及阴阳属性
动静是古代医家综合中药的多种性能,针对动静辩证而产生的药性指归?实质上,所谓的动药?静药往往和药物的走守之性相联系?明代张景岳在《景岳全书》[1]中明确提出药性有走守动静之异,认为“药有阴阳……性动而走为阳,性静而守为阴”,“气味之动静:静者守而动者走?”动药属阳,静药属阴?动静药性与四气五味及升降浮沉之间有密切的关系[2]?(1)从药物的四气辨其动静属性:温热药(祛寒助阳)属动;寒凉药(清热泄火)属静?(2)从药味方面辨动静属性:辛(发散行气)属动;甘(调补缓和)属动中之静;淡(渗泄利窍)属动中之静;苦(燥湿泄降)?酸(收敛止涩)?咸(软坚润下)属静?(3)从升降浮沉辨其动静属性:升(升阳发散)?浮(温里散寒)属动;降(通降收涩)?沉(清热泻火)属静?
2动药及静药的作用特性
具有理气行滞?利水渗湿?芳香化湿?泻下通便?行气活血?化痰?消食导滞?舒经通络等功效的中药多属动药?具有补气?补血?补阴?补阳?收涩等功效的药物多属静药?部分药物还有动静双方面的药性?例如当归?鸡血藤,既能补血又能活血,动静药性兼有?白芍,《本草经读》曰:“芍药,气平下降,味苦下泄而走血,为攻下之品,非补养之物也?……气滞之病,其主之者,以苦平而泄其气也;血滞之病,其主之者,以苦平而行其血也”?成无己曰:“芍药之酸,敛津液而益营血,收阴气而泄邪热”?言白芍有“补”?“敛”功效者,是说其静;说白芍具“泻”?“泄”功效者,乃曰其动,故白芍亦有集动静于一体之特点?一般而言,善动之药的作用特点主要有三?其一,动药长于疏通流动,作用范围广泛?其二,药性迅猛,药效维持时间较为短暂?其三,多以祛邪为主要功效,能祛除六之邪气,散气血痰湿之凝滞?而静药的作用特点则相反?其一,药性纯静凝滞,故作用范围局限?其二,药性缓和,药效维持时间较为长久?其三,多以补益为主要功效,能补脏腑之不足?益精血之亏损?
3走守性能指导临床用药
临床用药,贵在精专,结合辨证论治,利用药物的动静之性,以纠正人体病理变化中的动静异常?阴证纯属“静”之病证,当主要以动药治之;反之阳证若为“动”证,当主要以静药治之?对于病理变化复杂,尤当动静配合,相辅相成?通过药物功用的动静对立的特点,纠正病势之偏颇,从而恢复机体动静结合的动态平衡?故对于病证之动静,药性之动静皆须考虑?辨明,否则便如《景岳全书》言“诸动者,再动即散;诸静者再静即灭”?临床组方用药,动静结合相伍十分普遍?一般来讲,动静相伍,静药量宜大,动药量宜小?阴主静,阳主动?“阴在内阳之守也,阳在外阴之使也”,重用静药,乃是阴为阳之基,无阴则阳无以生;轻用动药?因为阳生则阴长,阴得阳则化?凡补养之静药必重用,方能濡之守之,而疏调之动药虽轻用已可煦之走之?如用阴柔腻滞或甘补药物治虚证时,配用一?二味具流动之性(多指辛香行气醒脾之品)的药物以流通气机,以使补而不滞,此法亦称以动制静?动静相伍中动药宜轻,还在于恐过重耗伤正气?方如仲景之胶艾汤,施以养血止血,调经安胎法,方以阿胶?芍药?干地黄阴柔腻滞之品补血的同时,配用辛香温燥?活血行气的刚燥药川芎,动静结合,使滋阴养血而不腻滞,辛香行气活血而不伤阴血?当然,也有以动药为主的,适当辅以静药?如治阴疽名方阳和汤,全方立旨以温阳为务,方中虽有麻黄?炭姜?肉桂?鹿角胶等众多阳药动药,确必待加入熟地一味柔润阴药,培补气血,其效方显?
综上可知,动静药性论是中药药性理论中不可忽视的内容之一,它通过对药物性能的综合概括,对临床辨证选药,配伍组方都有着积极的指导意义?对于发展?充实药性理论,指导临床实践,有着重要的影响?
参考文献
行为财务理论作为一个新兴的研究领域,虽然已经有近30年的发展历史,但至今还没有一个为学术界所公认的严格定义。在对此问题进行研究的过程中,学者们通常将人的心理活动行为结合到财务理论的研究中,并从财务行为发生、变化的内在心理机制以及心理活动的特点和规律入手,探索财务行为与其他经济现象之间存在的必然联系,揭示财务现象的本质。
(一)行为财务理论的内涵
行为财务理论是将行为科学、心理学和认知科学上的成果运用到金融市场中产生的理论体系,是传统经济学、传统财务学、心理学研究以及决策科学的综合体。其主要研究方法是基于心理学实验结果,提出投资者决策时的心理特征假设,研究投资者的实际投资决策行为,以及投资者在做出判断时是怎样出错的,或者说是研究投资者在决策或判断时的系统性偏差。它试图解释实证研究结果与传统财务理论不一致的异常之处。
概括起来,行为财务理论是在不断放宽甚至放弃传统财务理论的理性人假设和有效市场假说的基础上,以人们决策过程中的实际心理特征为变量,研究金融市场异象、资产定价和投资组合等系列问题的一种理论体系。其主要特征包括以下几方面:首先,行为财务理论是将心理学、行为经济学和财务学相结合的一种边缘性、交叉性理论体系。它不仅是在行为经济学理论基础上延伸发展起来的,是行为经济学的一个分支,而且在决策过程中,还考虑人们的认知、感情、态度等心理特征,兼顾了行为人的信念、偏好及与决策相关的认知心理学和社会心理学的研究成果。其次,行为财务理论突破了传统财务理论关于人是完全理性的经济人的假定的影响,只注重投资决策模型对投资者实际决策行为的影响,更多的强调投资者非理性或者有限理性。第三,行为财务理论以人们实际决策心理为出发点,研究金融市场与传统财务理论相违背的异常现象和资产定价等问题。
(二)行为财务理论的研究对象
行为财务理论的研究对象是财务领域的相关现象及其本质。由于行为财务理论研究的核心是财务主体的行为观念,而行为观念又必然会对财务信息的处理流程及其管理产生影响,包括对人们的动机形成、生产水平、决策动机、利益分配的影响。基于此,我们将行为财务理论的研究对象界定为“人们的行为和财务系统之间的相互关系”。也就是说,行为财务理论不仅要研究人们的理性决策,而且也要研究与人们行为相关的人的心理感受、他人的行为和社会规范等。
二、行为财务理论的理论基础
(一)心理学基础
行为财务理论的发展与财务理论中引入心理学研究成果是分不开的。心理学家通过实验证明,人们在不确定条件下的决策会明显地呈现出如下常见的心理特征:损失回避、心理账户、过度自信、后悔厌恶和确认偏差等。因而,传统财务理论与心理学研究的交叉为行为财务理论产生和发展奠定了基础。
心理学关于个体的判断与决策的突破性研究为行为财务理论的发展奠定了基础。行为财务理论利用了投资者的信念、偏好以及决策相关的认知心理和社会心理学的研究成果,突破了传统财务理论只注重投资决策模型对投资者实际决策行为进行简单测度的范式,以“非理性或者有限理性”的投资者实际决策心理为出发点,研究投资者的投资决策行为规律及其对市场价格的影响,从而更透彻、真实地刻画投资者行为,由此使行为财务理论以心理学对投资者实际决策过程的研究成果为基础,重新审视了整体市场的价格行为。
(二)行为经济学基础
实验经济学是在可控的条件下,针对某一现象,通过控制某些条件,观察决策者行为并分析实验结果,检验、比较和完善经济理论,目的是通过设计和模拟实验环境,探求经济行为的因果机制,验证经济理论或帮助政府制定经济政策。传统意义上的经济学被普遍看作是一种必须依赖于对现实世界的观察,而不能依靠在实验室里做受控制的实验来进行研究的非实验性科学,其研究依赖于各种合理的假设,这些假设在决策中具有重要意义。然而,现在越来越多的研究人员开始尝试用实验的方法来研究经济学,修改和验证各种基本的经济学假设,使经济学的研究越来越多地依赖于实验和各种数据的收集,从而所得出的结论越来越贴近于现实。
行为经济学是伴随着实验经济学、经济心理学而产生的,是运用心理学、社会学、决策科学等理论和方法研究个人或群体的经济行为规律的科学。行为经济学研究的成果以实际经验为根据,修正了传统经济学中有效市场和理性人的基本假设,认为现实中的人类的行为不只是自私的,他还会受到社会价值观的制约,从而影响利益最大化要求的实现。
行为财务理论利用实验经济学和行为经济学的理论成果,修正了传统财务理论的基本假设,指出由于人们认知过程中的偏差和情绪等心理方面的原因会使其无法以理性人方式做出无偏估计,由此确定市场并非是完全有效的。
(三)传统财务学基础
行为财务理论并没有否定传统财务学理论,而是在接受人类行为具有效用最大化倾向的前提下,以人类行为有限理性为基础,对其进行修正和补充,丰富其分析问题的视角。
尽管行为财务理论是在对传统财务理论的质疑中提出来的,但行为财务理论实际上是对传统财务理论的深化和拓展,我们不能将两者简单地对立起来。同时还应该看到,由于有限理性假设的复杂性和心理因素的不可度量性,行为财务理论尚不能完全对金融市场中的各种现象做出普遍的解释,两者实际上是紧密联系的,所以在研究和应用行为财务理论时,还应以科学的态度将两者结合起来进行研究。在分析、研究和实际应用中应当予以全面考虑,不能将两者割裂开来。
三、行为财务理论与传统财务理论的比较
尽管行为财务理论是在传统财务理论的基础上,对传统财务理论未能解释的金融市场出现的一系列问题的修缮,但从行为财务理论的内涵、研究对象及其理论基础等方面,都可以看出它和传统财务理论存在显著的差异。
(一)假设基础不同
传统财务理论是建立在理性人和有效市场假设基础之上的。然而,大量的实践观察和实证研究表明,心理因素会干扰这两个基础。基于此,行为财务理论对传统财务理论提出了质疑。首先,传统财务理论认为人都是理性人,有充分决策能力,能够做出有利于自身利益的决策,追求经济价值的最大化。
但行为财务理论通过大量的心理学和行为学研究,认为市场上投资者并非都是理性的而是有限理性的,在面临不确定的市场时,通常是以正常行为取,用现实中投资者真实的行为模式替假设。其次,传统财务理论把市场预设为一个完全有效的市场,这样,无论在何种情景下,投资者都可以运用有效市场,根据成本和收益进行比较,从而做出使自己效用最大化的决策。行为财务学恰恰就是在这最基础的假设上,对传统财务理论进行了反思。行为财务理论认为,市场并不是完全有效的,这样的假设更贴近实际,也打破了传统财务理论的认知。第三,传统预期效用理论是经济学的理论基础之一,它认为人们都是理性的,当人们面临不确定性时,决策主体可以对各种可能出现的结果加权估价,从而选择预期效用最大化的方案。期望理论在预期效用理论重建过程中成为行为财务理论的重要理论基础。期望理论成功地替代了传统预期效用理论,并且解释了不少预期效用理论无法解释的现象,从根本上打破了传统理论严格规定的理性。
(二)解决的问题不同
传统财务理论旨在解决两个问题:其一,通过最优决策模型解释什么是最优决策;其二,通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。传统财务理论已很好地解决了第一个问题,但是,由于该理论未充分考虑实际情况,投资者的实际决策并不一定是最优决策,因此,在解决第二个问题时遇到了困难。
在行为财务理论早期研究者Kaheman和Tver2sky的研究成果中把心理学与经济学融合到了一起,对不确定状态下人们如何做出判断和决策进行了研究,描述了不确定情况下人们进行决策判断的实际过程,解决了传统财务理论未能解决的第二个问题。
(三)对投资过程的认识不同
传统财务理论把投资过程看成是一个动态均衡过程,根据均衡原理,在理性人假设和有效市场假说前提下推导出金融市场的均衡模型。行为财务理论基于心理学原理,把投资过程看成是一个心理过程,包括对市场的认知过程、情绪过程和意志过程。投资者在这一过程中可能产生系统性的或非系统性的认知偏差或选择偏好。这些个体偏差加上金融市场上可能出现的群体偏差或羊群效应,可能导致投资中的决策偏差,使资产价格偏离其内在价值,从而导致资产定价的偏差。
(四)学科特征不同
传统财务理论是较为纯粹的、单一的财务理论学科,它是建立在经济学、管理学的基础上,并利用大量数学模型解决现实财务问题,具有数理财务学的特点。而行为财务理论则以心理学和其他相关学科的研究成果为依据,是传统经济学、传统财务理论、心理学研究以及决策科学的综合体,是一种交叉性、边缘性学科。行为财务理论突破了传统财务理论只注重最优决策模型,认为理性投资决策模型就是决定金融资产价格变化的实际投资决策模型的假设,开创了投资者实际上是如何进行决策的研究领域,从而把人的行为模式建立在更加现实的基础之上。
(五)研究方法不同
传统财务理论主要研究以财务预测、财务计划、财务控制和财务分析等财务方法,进行筹集资金、投资管理、成本管理、资本回收、资本分配等,其主要运用财务数学模型来分析财务问题和财务管理工作的质量和效率,依然坚持用理性人决策模型和预期效用理论来分析投资者行为和金融市场。它的研究方法较为单一,且排斥实验的方法。
行为财务理论的研究通常是围绕一系列社会科学理论展开的,它建立在经济学、社会学、行为科学、心理学等相关学科基础上,有独特的研究程序。该理论坚持经济学分析框架,突破了传统财务理论理性人假设,借鉴了实验经济学的研究方法,注重通过模拟实验来分析投资者的行为及其心理特征。
行为财务理论从20世纪80年展至今,越来越受到学者的注目。其创新之处不仅在于为财务领域提供了一个新的研究视角,更在于它能够很好地指导客观实践,解释财务活动中的异常现象。行为财务理论在国外的研究己经进行了相当长的时间,而国内的研究起步较晚,真正适合我国国情的研究还需要进一步进行。我们必须充分了解中国现阶段的实际情况,把心理学、行为学理论充分结合,并运用到财务理论与实践领域中去,构建有中国特色的行为财务理论。
参考文献:
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[2]林钟高,谢生滕.国外行为财务理论评述[J].铜陵学院学报,2005,(4):20.
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[8]李心丹.行为、理论与金融:行为金融学革命[A].现代金融学前沿[C].上海:上海交通大学出版社,2004:64.
〔论文摘要〕法治包含着这样三层意蕴:法治意味着法律至上,法治意味着民治、自治,法治意味着理性的选择。法治被信仰取决于法律的普遍社会服从性,取决于参与法律实践活动要素的完备性和协调性,取决于普法教育的社会性效果,建立这种信仰是一个渐进式的社会演进过程。
一
法治作为一种社会制度,它是人际博弈的产物,从西方民主政治发端之初,现代法治的精神意蕴就开始生长、发育并渐至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蕴的支持,进而赢得了民众的认同与接受;另一方面是现代民主政治、市场经济的内在理念与现代法治理念相契合,因而才使法治不仅作为一种政治动作方式,更是作为一种公共选择的产物而确立为一种稳定的社会制度。
以“家—国”为本位的中国古代法律制度作为一种社会制度,亦作为一种政治统治手段,绵延两千余年,直至1860年,中国社会在外来的现代化浪潮的冲击下发生了变化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣扬与传播,西方法治文化才得以登陆。建国后,法治同样走过了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中国的真正意蕴才开始阐发,作为流行的话语方式,上至官方,下至民间;上至学者阐释,下至民众评议,法治已成为转型中国的理性选择与制度实践。
亚里士多德早在几千年前就对法治作了最为简洁而精辟的概括:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”它既涵盖了静态的文本的法律和动态的动作的法律,既对形式正义提出了要求,又捍卫了实质正义,是一个“既符合正宗政体之法,维护全体成员利益之法,符合自然法之法,正义之法。”现代法治精神意蕴的阐发与解读亦受亚氏思想之影响。
在我们倡导“依法治国”的今天,多少人在谈论法治,但每个人都以自己的方式解读法治,每个人又在不同的法律实践中不同地体会法治的韵味,依法治国的口号式的呼喊,依法治国的公式似的套用,使“法治”像一张绵密之网,使人呼吸困难,但是“依法治国”的内涵究竟是什么呢?
(一)法治意味着法律至上。现代法治是民主的伴生物,以维权为其意旨,将公民权利载入法律文本,为实现民主自由而存在。西方的悠远的自然法理念在法治中找到了最好的表达,作为社会契约当事人的民众将由其权利而形成的权力的制约与监督权交予法治,将自身权利的维护与实现寄予法治,因此在法治社会,人人在法律之下,没有超越法律的特权,法律的至上性源于民意的至上性。
(二)法治意味着民治、自治。民主社会应是公民自主的社会,国家只是作为每个公民人行使权力,因此,民主制下的政府应是有限政府,政府与民众均在法律之下,权利自由是现代法治的口号,法治应把更多的选择自己留给民众,让民众自己做主;法治更意味着自治,即法治不应是一种他治状态。“法治的意义在于给人们提供有效的指引。”在法社会化过程中,这种行为规则的指引会内化为一种行为习惯,因此法治应以人为本。
(三)法治意味着理性的选择。法治是一个实践的理想,它部分地以关于人和社会的本质的悲观主义为前提,因此法治要限权,要追求形式正义,要以牺牲部分价值来实现部分价值,要通过一套完整的不断调整的制度框架实现法律之完整,这样法治就是一个不断选择的过程,是社会的理性化的产物,而非少数人的天才设想。
上述三个方面不能也不可能穷尽法治的全部意蕴,但有一点是明确的,即法治不是万能的,“洋人最终选择法治的理由,恐怕不在于觉得法治的优点胜过人的智慧,而在于觉得法治比人治要可靠,因为,历史时常说明,人的自觉自律是不恒常的。”所以,对中国而言,在理解法治、倡导法治的同时,亦要对法治的代价有充分的心理准备,不要对法治抱过多的不切实际的幻想,因为“人类的一切制度必是有得有失的,企图实践一种无代价的制度,必将付出更大的代价。”选择了法治的优点同时,也就选择了法治的弊端
二
作为与民主政治与商品经济相伴而生的现代法治,制度设计者们可以在相对短的时间内建立起法治的硬件设施——完备的法律制度框架体系和配套机构的人员,而其软件的配套与形成支持系统却非一日之功,那么,只有硬件与软件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主义的现代法治得以呈现内在自觉,动态整合的非单一线性的总体性进程。”
按照马克斯·韦伯的观点,统治系统由自愿服从和信仰体系构成,而后者具有关键作用,只有确立对统治的合法性的信仰,才能使社会成员对现存制度予以认可而得以维系。因此,作为软件支持系统的法律信仰就成为现代法治建立起无上权威之治的最关键因素。
美国哈佛大学法学院伯尔曼教授的《法律与宗教》从学理上分析了法律与信仰的“内在的”“深层的”联系,尤其那句“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”为其最具代表性的论断。得出这种论断的原因在于伯尔曼的法律社会学视角,即他把法律看成是“社会中权利与义务的分配结构与程序”,而把宗教这一相关事物看成是“社会关于生活的终极意义和目的直觉认识,以及对此终极意义与目的的献身。”所以,伯尔曼认为法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律与宗教在仪式、权威、普遍性方面具有共性,通过人们对法律活动的参与,可激起如对宗教般信仰并为之献身的激情,但严格说来,这种发生于价值层面的法律信仰与的相似或等同程度只是抽象的或逻辑意义上的,法律的价值理想不仅是一个哲学的认识层面的追求,更是一个法律实践过程中的感受与认同,因而,法律信仰蕴含了法治的工具理性与价值追求,法律信仰的培育同时也是法律规则内化为社会成员的法习惯的过程,也意味着法治的价值理想的实现。
“法律必须被信仰”的理论命题被法学界以至全社会接受并不必然等于法律被信仰了,因为法律信仰并不仅是一种言辞上的表白,而必须是一种全身心的投入,也并非某个或某些个体的心灵活动,而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重与倚重,尤其对于转型中国的法治而言,要使法律信仰真正成为法治实践的主导性因素,是一个长期的任务。那么,法律如何才能被信仰?
首先,按照亚式的“良法”之治,即欲获得普遍服从的法律本身应该是制定的良好的,无庸讳言,这是法律得以普遍信仰的重要条件,因为法治社会的根本特征是法律权威的至上性,若非良法,不与人们的政治理想与伦理道德观念相一致,是不可能获得人们的普遍服从的,法律权威的至上性也无法树立。
其次,法律信仰的培育是由法律共同体成员即包括法官、检察官、学者等推动的法律实践活动,由于这是一个法治进程中最具激情与活力的主体性因素,系统的法学知识的获取及法律技术的掌握是这个群体得以为立法提供理论的前提思考和现实的社会关怀,为司法提供价值性引导、为公众解释抽象的法律语言,提供一个沟通抽象法律文本世界与现实的人文关怀的渠道,这是形成法律信仰的必要条件。
问题的提出源于一次小规模的调查，在一份列有30个与公共管理有关的概念的问卷中，要求被调查者根据这些概念进行性别联想，比如“政府”这一概念，性别联想是男性还是女性？参加本次调查的人员共77位，其中男性41位，女性39位，全部是机关干部，大部分是科级干部，文化程度多为大学，其中半数为在职研究生。表格设计非常简单，共四栏，第一栏是30个概念，二、三两栏分别是“男性（父亲）”和“女性（母亲）”，第四栏为“不清楚”。要求根据第一栏的概念，在二、三两栏里选择划勾，如不能确定，则在“不清楚”栏划勾。刚拿到问卷时，大多数人不知道怎么填，不是表格看不懂，而是从来没有考虑过公共管理与性别有什么关系。应当说大多数人的填写态度是认真的，尽管一再强调不要分析，凭直觉填写，但很多人还是慎重思考了以后才划勾。剔除了废卷，（废卷有两种：一是没有填完，二是在一个栏里填到底，如全部选择“男性”或“不清楚”。）共得到75份有效问卷，其中男性39，女性36。以下是根据问卷数据形成的曲线图：
根据曲线图，可以看出这样几个特点：
1、公共管理与男性性别高度相关。图表中的蓝线表示30个概念与男性的相关性，红线表示与女性的相关性，可以看出选择30个概念与男性相关的要远远超过女性，两者相对集中的区间之间存在较大距离。观察填答时的情况，还可以发现，同样的选择，至少有两种不同的理解，一种认为公共管理的权力“应该是男性的”，另一种认为公共管理“实际上是由男性主导的”。
2、与传统政治权力相关的概念也与男性性别高度相关。图表中的蓝线有两个峰值，一个是1－3，相对应的概念分别是：国家、政治制度、政府。第二个是13－14，相对应的概念分别是：领导、决策。这些概念中显示的权力含义，被认为当然地属于男性，一位女孩自言自语说“国家、政府是有权力的，当然应该是男性的”，有人说，“这又不用说的，肯定属于男性”。也有少数人选择了女性，理由是“祖国，母亲”、“人民政府爱人民”等，这些话语中的情感成分，使他们觉得更接近女性。
3、与现代政府职能相关的概念与女性性别相关程度加大。图表中蓝线有两个低谷，一是8－10，相对应的概念分别是：社会公平、教育医疗、社会保障。第二个低谷是28，相对应的概念是：服务承诺。与男性相关性的低谷相反，女性相关性在这几个概念上形成峰值。这些概念所对应的是现代民主政府和服务政府的基本职能，传统男性特征的权力和威严似乎与此不相宜，因而出现了以女性取代男性的倾向。当然这并不表明是一种实际已经发生的过程，可能更多只说明这些职能与传统政府的权力统治发生了认知上的不相容。
4、转型的公共管理逐渐减少男性相关性。观察蓝线的走势，有一个逐渐下降的趋势，所涉及的概念大多是与公共管理的专业化、法治化、现代化相关的概念，这说明随着政府的现代化转型，公共管理的男性性别倾向逐渐减弱，对女性在管理中的作用的认同缓慢上升，同时，选择性别不清楚的人也多了。公共管理的转型是一个从集权向分权、从统治向治理、从管制向服务的转变，其中不断发展的是公共管理的公共性，这种公共性既不是男权的，也不是女权的，“不清楚”是恰当的。
上述调查虽然规模不大，但能够说明问题，因为被调查者具有典型性和代表性。这些干部平时从事管理工作，具有相应的实际工作经验，同时正在进行管理理论的学习，具有一定的理论水平。但他们没有接受过社会性别知识方面的培训，也不清楚调查者的目的和用心，不知道如何配合调查者。在接到问卷时，很多人感到奇怪，无论是实际工作中，还是学习的理论中，几乎都没有过把公共管理事务与性别相联系的考虑，所以在选择时没有可以凭借的经验和理论。这正是调查者的目的所在，因为机关工作的经历可能使他们会选择比较“正确”的，而不是实际存在的。当没有“正确”标准的时候，只能根据自己的感觉来选择了，而这种感觉的背后，往往隐含着实际存在于公共管理中的性别结构与文化，以及一种较为普遍的认识。
二、公共管理的性别倾向对两性的不同影响
公共管理一般被认为是政府对公共事务进行的管理活动。如果说政府管理具有性别倾向，可能是一个不被承认的问题，因为中国政府历来提倡男女平等，所有政策对待两性都是一视同仁，至少在管理者的思想上没有明显的性别歧视。由于政府管理的普适性和工具性特征，很多管理者特别是男性管理者往往认为，“我们对女性已经很平等”。
但公共管理的性别倾向又是显而易见的，上述调查反映的决不是个别地区的局部现象。中国党政干部负责人中女性比例从上到下都不超过10%，反映的是公共管理“实际是由男性主导”的性别结构倾向，而支持这一结构的是公共权力“应该是男性的”这一文化倾向。公共管理的性别倾向对两性的社会平等会产生深刻影响。
第一、誰可以代表“公共的”？政府管理是为了满足公共需求。形成公共需求至少需要三个条件：实际问题、表达渠道、政府认可。男性的经验和愿望往往被当成全体社会成员的经验和愿望，更容易成为全体的、公共的，而女性的经验和需求则被“妇女化”。当社会生活中出现了问题，首先会表现为女性问题，尽管女性也会提出要求，但不会被认为是公共需求，只不过是“妇女问题”，不是“公共的”问题。只有当男性社会成员也遭遇权利损失时，需求表达才会变得强势起来，政府因此作出反映。比如下岗，首先是女性下岗，但被认为是“优胜劣汰”的结果，90年代男性大量下岗，政府看到了问题的严重，迅速启动再就业工程。当再就业形势相对缓解，尽管下岗女工再就业率远低于男性，且多为非正规就业，但政府的视线已经转移。也就是说，“妇女问题”不能成为“公共的”问题，只有男性的才是“公共的”。出生人口性别比引起重视的一个重要原因，是“二十年后将有几千万男孩无法婚配”。农村出嫁女的土地权益问题难解决，因为这个问题在男性中几乎不存在，政府不会把它当成公共需求来对待。
第二、誰可以成为“重要的”？当出现了显而易见的“妇女问题”，与其他问题放在一起时，政府如何安排优先次序？公共管理中的性别倾向不能保证女性获得强势表达，话语弱势造成了女性的表达不能有效传递给政府决策者。政府决策不管是有意还是无意，都会倾向于强势表达的意见。这些强势话语就会因为强势而成为“重要的”，被优先考虑和安排。特别是当公共政策的制定过程越来越是一个博弈过程，强势表达是达到利益目标的重要手段，女性因为缺少这样的手段而在政策制定过程中不能不边缘化。“妇女问题”的次要性还在于它经常被视为妇女自身的问题，“提高素质”经常成为政府应对妇女问题的主要措施：妇女参政不足，女干部被要求“提高素质，增强竞争能力”；下岗女工再就业困难，被要求“转变观念、提高素质”；扫黄打非形势严峻，要求教育女青年“树立正确的人生观，提高道德素质”。如果妇女问题是因为素质不高造成的，当然不需要政府作为“重要的”问题进行政策调整。其实社会问题的重要与否，有时并不是由问题本身决定的，很大程度上是一个建构过程，而建构是需要话语权的。男性拥有话语权，有能力建构“重要问题”。“妇女问题”如何建构，很大程度上不取决妇女的态度，而取决于男性如何看待女性以及女性问题。政府的性别倾向不能保证它能充分考虑女性的意见，而政府强大的社会问题建构能力，又使这种“偏听偏信”忽略或扭曲了妇女问题的社会意义。
第三、誰可以作出“决定的”？女性在公共管理中的结构性缺席，不能不由实际主导公共管理的男性来考虑性别平等问题。虽然不少男性是主张性别平等的，但文化规则造成的社会性别差异已经深刻地内化，在理论工具缺乏，理性认识不足的前提下，光有对性别平等的一般愿望是无法识别性别不平等的，所建立的平等规则，很难保证不是对女性的另一种不平等。所谓“男女都一样”为什么对女性是不平等的，就是这个道理。而从“照顾”女性出发的规则考虑，也很难避免不是对女性权利的歧视性对待，比如女性提前退休的规定。一旦权利实现的条件资源紧张，女性首先被考虑权利缩水，这种考虑有可能在是“关爱”的名义下展开的，比如阶段性就业的政策建议。也就说，决定平等规则和事务的，恰恰是在不平等中享有好处的人。当主要由男性来代替女性发言，安置女性权利，决定女性事务，尽管他们的平等愿望可能是真诚的，但很难保证所达到的平等是真正的，可能更多是一种男性想象。同时，当平等主要是一种由男性给定的权利时，女性成了自己权利的客体，只能接受被给定的相关利益，无法自主地决定自身权利，无法实现赋权。这样一种权利关系，仍然是父权的，只不过在形式上从家庭父权转变为公共父权了。
三、公共管理的公共性与性别公正
一直以来政府被认为是具有公平精神的公共机构，代表着公共利益。这种假设使我们想当然地认为政府会平等地对待所有人。但是公共选择理论却给出了不同的答案。该理论从人的经济理性出发，认为在公共领域也和私人领域一样，人们受利益驱动而选择自利，这种行为选择会导致政府偏离公共立场，“政府失效”就是这种偏离的表现。公共选择理论在研究方法上有三个突破的地方：一是把对政府的研究从整体的研究还原到具体的研究，即个人主义的方法，强调个人动机与选择对整体行为的影响；二是从人的自利本性而不是从利他主义原则出发研究政治行为，指出利他行为的出现，只是因为体制和政策是好的，而不是因为领导者道德高尚；三是用交易原则研究政治领域的行为，主张用改变交易规则的方法进行政策的公共选择。公共选择理论最大的启发在于，让我们明白了政府并不具有天然的公共性，政府行为也是受利益关系支配的。
进一步我们可以思考，社会关系中不仅存在着利益关系，也存在着性别关系，组成政府的个人不仅是经济人，也是有性别的人，在现有的性别关系中，性别身份是如何影响政府行为的？公共管理中的男性性别倾向，让我们有理由相信性别身份对政府决策的影响是存在的，至少有两种情形表现了这种影响：一是政府管理对现有的性别关系不干涉。现有的性别关系不是平等的关系，不干涉也就意味着维持甚至放任性别不平等。就业市场中存在排挤女性的现象，而政策干预始终不到位，就是属于这种情形。二是如果一定要改变性别关系，也要按照男性的意愿改变。比如女性可以作为“伟大的人力资源”大规模参加社会劳动，但不能作为优秀的管理者，大规模进入管理领域，所以在录用公务员时，要规定女性的比例。性别身份既与文化规定有关，又与现实利益相连，不管是否意识到，它都真实存在，并且发生作用，男性的性别利益和性别特权总是与他们的性别身份有关。当一些男性管理者在私下里漫不经心地表示“女人应该回家”时，我们怎么指望他们会在制定政策时立场公正？
亚里士多德之后，伦理学被定义为“对人而言的善”。根据伦理这个词在希腊语中的最初意义，准确地说涉及到人的品性，即以义务为中心的道德的强制性概念。按照英国新闻伦理学者卡伦•桑德斯的归类，伦理学的方法分为强调责任观念的义务伦理学，以康德为代表；强调行为结果的结果主义伦理学，以边沁和穆勒为代表；和强调善行的美德伦理学，以亚里士多德为代表。[1]具体到对新闻伦理的理解，根据大众传播的实践，往往涉及到三个层面的分析。第一个层面是现象性的，即对具体时代具体社会背景下的道德规则的共性和差异进行历史社会学、政治社会学或文化社会学的分析。第二个层面是讨论规范，从道德哲学出发，思考是什么因素决定好与坏，公正和不公正，强调义务和权利，这往往不能离开社会的发育程度和制度建设的背景。第三个层面是一种哲学性质的伦理学思考，试图超越对道德话语的形式批评，讨论新闻实践和话语规范的合法性。
一
在人类的实践性活动中，伦理问题始终是一个意志自由和主体责任的问题。在沟通主体关系的新闻传播活动中，伦理的尺度从来是定义职业规范的核心内容。我们知道，新闻不是一门类似于数学那样的纯科学，它揭示了一种实用意义上的社会关系和利益冲突，关系或力量关系的评估指引着新闻的内容。如果要着眼于媒体自身，那就是媒体如何影响社会的问题，如果放眼于大的社会环境，就要说明社会如何影响了媒体。显然，“如果我们将新闻媒体从其运作的社会、经济和政治背景下分离出来，我们就有可能夸大媒体的权力和影响力。”[2]实际上，新闻媒体作为一种社会制度的配置，本身携带着制度的规则及其内在的活力。
在大众传播过程中，层层把关人都是带着一定的意识倾向、审美口味或刻板成见来处理消息的。除此之外，还有许多客观因素影响把关人的“消息决策”。这些因素的影响包括：事件发生的物理状况；故事的内容和事件的背景；从现场采访到版面编辑的新闻价值标准；偶然因素如事件发生时记者是否在场；照片、声音、画面的清晰程度和素材的容量。不可能都知道，也不可能只是一个人在说。一是谁在讲的问题，是来自权威通讯社的快讯，还是编辑部本身的决策；是来自记者的独家报道，还是综合各种信息源的素材。不同的信息源承担不同的职业风险，并成为信息的合法性参数。二是如何讲的问题，新闻采访中的专业技巧是否诚实可靠，新闻编辑中的版面位置如何？在信息编排等级的序列中，究竟是惊鸿一瞥还是滚动报道？有没有被报道的可能，公开化的程度如何，报道的底线在哪里？这里的关键是舆论厚度和社会心态的距离究竟是否在接近和缩短。
事实上，记者的陈述行为是一个集体性的、多义性的复杂过程。要得到一条消息或者选择处理、披露一条消息都需要有关方面的批准核实，或者是与有关部门和当事人的讨价还价。媒介化的话语是一种传播关系的构造物，和与之相关的各种社会关系缠在一起。没有一个陈述者是自治的和单独的，其陈述行为都与具体的战术、策略条件相关。“真理”即不是一件事情，也不是一个内容，真理的表述总是要有贴切性。康德式的记者职业伦理是不现实的，因为他认为个体作出的选择能够成为普遍的法则，被陈述的东西应该在某种程度上是普遍传播的对象。人的任何社会性实践都不可能不具备自己的观点立场，无论记者编辑怎样大公无私，都不能保证做到客观中立，特别是在涉及到自身观点和职业利益的时候，比如说话筒和摄像机的强行介入在什么情况下才会是可以接受的，这不仅仅涉及到对当事人的尊重和保护，有时候是来源于媒体的自我期许和受众压力。
新闻不是科学，而是一门艺术。在表现的符号和被表现的对象之间有一道符号学的鸿沟。如果结构主义破除的是有关主体的神话，那么，后结构主义破除的是有关符号再现性的神话。任何符号，并不仅仅是自然或外部社会事实本身的符号，就是说，符号具有外在的、有约束力的普遍的特征，而更重要的是任何符号是以前曾经有过的符号的符号。换句话说，符号的真正功能不是人们认为的“再现”，即使是有所再现，它再现的也不是原来人们认为的自然或原物，而是对于已经存在的符号的再次符号化，因此，也就无所谓再现不再现。与之相对应，所谓“真理”，就不是原来人们认为的那种完美地再现了现实、自然或原始的东西的东西，而是一种符号的符号，或者被称为“文本间性”。原来意义上的再现永远不可能存在。记者只是在解释当中自然流露相应的价值判断。我们问自己，告知事实和保护隐私哪一个更重要？是不是能有一种我们都能认同的、普遍的目标呢？比如说真话、或者是在报道中去掉一些事实以保护某些人；我们对环境做出判断，追问是哪种价值观使自己做出决定？这样我们就能很快关注到道德推理过程中关键时段上的冲突。
当今记者的职业伦理观应该是笛卡尔式的，搁置所有的知识，着手特殊而确定的事例，然后系统地进行演绎，就是在不同的意图和倾向中的妥协。换句话说，是要把握一种“类”的本质，在追求真理的昭示下追求公认的判断，向知识、理性、必然性看齐。采编环节中任何一个决定的做出都可能涉及到对相关价值观的判断，这些价值观反映了我们对社会生活和人类本性的设想。认为一个事物有价值就意味着觉得它是令人想得到的或者希望得到的，比如那种现代性的价值体系和传统价值观的表述是指审美价值（和谐的，令人愉快的），还有专业价值（创新的，及时的），逻辑价值（一致的，正当的），社会文化价值（简约的，努力工作的）和道德价值（诚实，非暴力）等等。
二
新闻伦理属于媒介规范理论的组成部分。在媒介规范理论的领域中，著名传播学者麦奎尔将其比喻为一个庞大的“丛林”，各种“理论生态”可谓共识与争议并存。人们对许多理论存在困惑，而且对一些原则甚至术语也很少有一致的看法。不过，虽然辩论依然充满活力，但一致的共识还是始终存在。例如，对于媒介应该如何促进民主社会的运作，一般认为媒介应当达到四个目标：（1）维护对事件、观念及公共生活中人们活动的监督；以促进信息的公共流动，并揭示那些侵犯道德与社会秩序的情况；（2）对社会与社会机构提出独立且激烈的批判；（3）为尽可能多的不同人，不同声音提供使用媒介、表达自由和参与的平台；（3）促进共识、认同以及社区整体（也包括其内部团体）的凝聚力。[3]
这里的一个前提是新闻信息的开放性程度如何？如何看待这种开放性？著名美国法学家德沃金认为：“新闻记者和其他作者得到保护而免受审查，其目的在于新闻界可以广泛获得用于选择的信息，对各种事务发表意见，并且理智地引导事态。”[4]信息的公开性和广泛性似乎为社会主体的自我抉择提供了选择的可能性。德沃金的论据更遵循西方古典自由主义的传统：“在名著《论自由》中，约翰•斯图尔特•穆勒给言论自由权提出一个相似但更基本的正当性证明。他认为，假如人人都能自由地提出私人的或公众的道德理论，无论其多么荒唐或不受人欢迎，那么作为观念市场的结果，真理更有可能脱颖而出，整个社会也将会比不受欢迎的观点要受到审查的社会要好得多。按照这种见解，允许特殊得个人发表言论，仍然是为了他们演说使得社会能够长期受益。”[5]从这个立论出发，打破社会对言论进行遮掩和隐瞒的框架将在很大程度上消除欺骗。
假定一切观念都可以在“思想市场”上自由表达，那么被表达的观念是不是真理并不重要，重要的是能够自由表达，从而通过维护个体的价值判断力和自由判断权，使个体自由成为群体自由的基础。正如罗尔斯所说：“当事人可能这样来设想正义原则，即如果他们有机会，就利用这种正义原则来促进他们所代表的那些人已知的和确定的利益，尽管对于当事人赞成这种正义原则而言，这是非常合理的，但是由于存在着对正当的约束以及对信息的限制（由无知之幕所模仿的），就使这种做法成为不可能的。”[6]正义分配的实施需要解除对正当性的约束和对信息的限制。
由此看来，新闻信息的传播从本来意义上说就是通过一个陈述状态来对一个已知事物进行传递。如果要考虑到如何在信息发送者和信息接受者之间的平衡，就不能回避知情权的维护。信息总是和知情权的展示连在一起，而且知情权必须是具体的、细节的知情权利，没有细节就没有情绪感染和道德立场。知情权作为人权的组成内容，是指公民有权了解社会诸活动的权利，其中包括，对于国家重要决策、政府重要事务以及社会上当前发生的与普通公民权利和利益密切相关的重大事件，公民有了解和知悉的权利。用权利来制约权力，也就意味着用社会来制约国家，从而推动实现政治文明的公共性和公开性。“更具体地说，由于新闻媒体促使公众能够参与到每天的事件中来，人们认为它们帮助建立了一个符合双方意愿的（尽管不是正式的）监督过程，通过这一过程，政府和集团能够更好地对舆论风向做出反应。新闻媒体作为仲裁场所，人们对决策问题截然不同的观点得以表达得到裁决，并且在任何一个利益团体的影响力都不会扩大或持续下去的前提下保证这些观点能够得到最终的和解。”[7]大众传播在当今的社会功能就是进行社会调解。
在传播越来越发达的当今社会，新闻信息是把孤立的、日益非制度化的个人经验领域与外部世界结合起来。信息所针对的社会开放性问题是指，人和人之间的联系应该是象征性的、交流性的、有矛盾的，而不是一种对物质或者对事物表面的观察。一种文化总是有范围，一个信息总是有它的关系限定。所以，作为传播者的记者本身，也有不同的角色追求：或者是实用主义者，满足于传媒机构所要求达到的影响力指数；或者是看重职业感觉的人，满足于同行的看法；或者是忠于传媒组织的既定目标，如执行文化使命、开展政治宣传、促进产品推广；或者是希望在社会中发挥影响，依靠他们在相关社会环境中有影响的熟人；或者是希望成为受众的朋友和偶像。在一个社会分化和利益集团相互制衡的前提下，“我们都熟知这条规律：任何一个新闻机构甚或一种表达方式，越是希望触及广大的受众，就越要磨去棱角，摒弃一切具有分化力，排斥性的内容”。[8]撇开传播机制的各类操作成本不谈，仅仅按照传播效率的法则，我们知道，最具有传播力的信息，不是最复杂的信息，而是被简化的信息。这种舆论市场的效率竞争往往在激发公众参与意识的同时，存在着信息本身被挟持的风险。
三
对经验来说，事实顺序是第一位的；对意义来说，逻辑顺序是第一位的。大众传媒在加工信息素材时强制性地造成了历史场面与社会新闻、事件与仪式、消息与广告在传播符号意义上的等同，而作为公民或消费者的受众，有了解情况和听到不同意见的权利。当今的媒介处于双重依赖状态，一方面要依赖受众，因为他们可以拒绝或抵制媒介；另一方面依赖受众所可能处在的社会环境和经济状态。传媒“有益于”什么以及传媒最好能够提供什么类型的内容和以什么形式提供，是有其“界定”和相关期望的。在实际操作中，信息的最高价值通过传播关系的结构被反射出来。
首先，新闻信息要服从于建构社会关系或公共关系的需求，这类关系当中，既有来自公共机构或公共机构的个人的“关照”和“打招呼”，也有通过广告及广告客户而对媒介的财政状况施加压力的经济权力和媒介本身的反权力之争，还有媒介影响力指数所代表的受众信息需求。在传播中，权力与其说是一种本质，不如说是一种关系，在每一个具有生产性关系的环节都可能隐藏着权力关系。如果按照哈贝马斯的说法，新闻属于公共领域。那就要看新闻的话语空间本身如何受到政治和经济的双重影响。“新闻受众被认为是参与到公共对话之中来的公民，从而强调了新闻在公众态度形成过程中所起到的决定性的影响力。”[9]因为在哈贝马斯看来：“话语论理学试图阐明，道德原则的意义是从一种论证实践必须具有的预定内容中解释出来的，而这种论证实践只有与他者共同进行才能得到完成。我们要想对实践问题进行公正评判，就必须从道德视角出发，当然，这种道德视角可以有不同的解释。然而，这一道德视角不是供我们任意使用的，因为它源于理性话语自身的交往形式。任何一个人，只要参与到这一以相互理解为取向的反思形式当中，都会凭直觉认识到道德视角的存在。”[10]首先要形成一个保证公共参与性的信息传播平台，才能展开互为主体的话语实践的道德可能性。
人与大众传媒的关系是指主体对客体的操纵关系，而通过大众传媒的扩张所形成的主体与主体之间的传播关系要复杂得多。尽管人们容易把大众传媒的信息发送与接受限定在一个封闭的线性关系中，而实际上，主体之间的传播关系从来不是线性的。比如说信息源的权威性差异形成新闻传播中的“信用等级”。从政治学角度来研究传播学的哈林认为，记者所报道的客观世界实际上可以被划分为三个区域，每一个区域有不同的报道标准。这好比一个同心圆的结构，其中最核心的部分是意见一致的领域，在中心和边缘之间是合法争议的领域，而在边缘部分则是偏差领域。[11]三个领域之间的互动及其比例关系的变动，无疑是表现一个具体的社会内部活力程度的指数。
问题在于，由于互联网等新媒的出现所带来的数字化社会的扩张，人与人之间的关系越来越依托于信息传播的技术载体的中介，人与人之间面对面的道德压力不再可能，个体的道德自律成了正常的伦理关系得以维系的主要保障。在传播空间中，认识论意义上的主体的一个特点就是认知的意志。一个传播发达的社会，就是所有的主体在一个媒介化体制的普遍状态中，都成为媒介，成为社会性意义上的相互决定的参与者。在这种背景下，公众参与的伦理水平成为一个需要经常被讨论被关注的话题。
在这种传播现代性的过程中，新闻传播如何表达事物的价值成为一种社会意志和非社会性权力的搏弈。正如西班牙学者格里马迪所说：“价值是绝对的，而价格是相对的；价值是必要的，而价格是可以协商的。当任何事物都有价格的时候，价值便失去了它本身的意义。”[12]毕竟，我们依然相信大众媒体是社会的舆论工具，职业使命就是对社会上已经发生的或者正在发生的事实进行报道。就此而言，媒体是社会的喉舌，并在社会生产力解放的多元利益主体的参与中成为多元象征主体的载体。“自由多元理论对于记者在现代社会中扮演什么样的角色有一条核心的信念，这就是公民的言论自由权要得到最好的保护，必须有一个以市场为基础的大众媒体系统。……从有利于构建舆论的层面来说，正是新闻媒体使得通过民主的手段对各种关系进行控制有了可能性。”[13]因为出色的新闻报道往往是在向人们揭示可以辨别的真实，从而使得新闻工作的道德实践具有价格之外的价值。
[注释]
[1][英]卡伦•桑德斯：《道德与新闻》，复旦大学出版社2007年，第21页。
[2][英]斯图亚特•艾伦：《新闻文化》，北京大学出版社2008年，第3页。
[3]丹尼斯•麦奎尔：《麦奎尔大众传播理论》，清华大学出版社，2006年，第135页。
[4][美]罗纳德•德沃金：《原则问题》，江苏人民出版社2005年，第507页。
[5]同上。
[6][美]约翰•罗尔斯：《作为公平的正义》，上海三联书店，2002年，第140页。
[7][英]斯图亚特•艾伦：《新闻文化》，北京大学出版社2008年，第53页。
[8][法]皮埃尔•布尔迪厄：《关于电视》，辽宁教育出版社2000年，第51页。
[9][英]斯图亚特•艾伦：《新闻文化》，北京大学出版社2008年，第3页。
[10][德]尤尔根•哈贝马斯：《对话论理学与真理的问题》，中国人民大学出版社，2005，第61页。
[11][英]斯图亚特•艾伦：《新闻文化》，北京大学出版社2008年，第73－74页
1.1化学成分每100g鱼腥草可食部分(干品)含蛋白质5.26g，脂肪2.41g，碳水化合物67.5g，钙7530.9mg，磷43mg，铁12.6mg，以及维生素A，B，C，E等以及天冬氨酸、谷氨酸等多种氨基酸［2］。
鱼腥草鲜草含挥发油约0.0049%，主要成分为癸酰乙醛、甲基正壬酮、癸醛、月桂醛等［3］；黄酮类成分有槲皮素、槲皮苷、异槲皮苷、芦丁等［4］；有机酸类成分棕榈酸、亚油酸、天门冬氨酸、马兜铃酸等［5］。其中的鱼腥草素（癸酰乙醛）为其主要的活性成分。其特殊气味与其挥发油有关［6］。
有研究表明，10月中旬和7月中旬为鱼腥草的最佳采收期，同时野生鱼腥草挥发油中的甲基正壬酮含量略高于栽培鱼腥草［7］。不同产地对鱼腥草中的挥发油［8］及甲基正任酮［9］的含量也有一定的影响。
1.2分离提取戴伟锋等［10］据实验结果分析得出，鱼腥草总黄酮水提法的最佳提取工艺为：加热温度90～100℃，以1∶40的固液比，提取3次，提取45min/次。在曾虹燕［11］所选的实验条件范围内，当原料粒度40目、萃取压力20mPa，温度35℃，CO2流量40kg/h和萃取时间为80min时，鱼腥草挥发油的总萃取率较高(1.76%)，其多数组分都有较好的萃取效果，可用于工业化生产。陈根洪等［12］先采用微波预处理，其技术参数为料水比1∶25、微波小火处理2.0min；然后进行热水浸提。其技术参数为温度70℃、时间2h、次数2次。在此条件下，鱼腥草黄酮和多糖复合提取的得率分别为1.606%和5.274%，总量达到6.880%。
1.3质量控制于健东等［13］率先采用气相色谱法对鱼腥草中甲基正壬酮的含量进行了测定。高静等［14］则采用填充色谱，程序升温；FID检测器，外标标准曲线法的色谱条件，建立了鱼腥草挥发油中有效成分甲基正壬酮分析测定方法。张辉等［15］以2溴3，3二甲基4羟基5，5二羧基羟基品红酮为Cu2+的显色剂，分光光度法间接地测定了鱼腥草中有效成分之一癸酰乙醛的含量,方法简单准确快捷。苏流坤等［16］采用ODS柱，甲醇水(45∶55)，磷酸调节pH值至2.5作流动相，用外标法测定了鱼腥草及其制剂中槲皮苷的含量。郑一敏等［17］用高效液相色谱法同时测定鱼腥草中金丝桃苷与槲皮苷的含量。赖闻玲等［18］采用萃取鱼腥草注射液中的挥发油，用气相色谱-质谱联用(GCMS)的方法鉴定其化学成分。以上均为鱼腥草的质量控制提供了依据。
李晓蒙等［19］采用梯度洗脱法，对鱼腥草药材进行HPLC测定。李秀珍等［20］及陈硕等［21］分别采用气相色谱法测定鱼腥草注射液挥发性成分。应军等［22］应用RP-HPLC方法对鱼腥草药材进行了测定。提示了进行鱼腥草及其制剂的指纹图谱研究的方法。吴卫等［23］用RAPD对鱼腥草进行了标记，可作为构建鱼腥草DNA指纹图谱的有效工具。
2药理作用
2.1传统药理作用鱼腥草具有清热解毒、消痈排脓、利尿通淋的功效。主治肺痈吐脓、痰热喘咳、热痢、热淋、痈肿疮毒。主要与其抗病原微生物、抗炎、调节免疫功能等药理作用相关［6］。
2.1.1抗病原微生物鱼腥草具有广谱抗菌作用。熊大胜等［24］研究证实，鱼腥草提取物对多种微生物的繁殖生长有明显的抑制作用，对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、枯草杆菌、青霉菌、黑曲霉菌及酵母菌的最低抑菌浓度分别为0.25%，1%，2%，8%，8%，8%且耐高温短时的热处理。刘小英等［25］证明鱼腥草具有抑制和杀灭幽门螺旋杆菌的作用并推测鱼腥草对胃十二指肠溃疡的治疗作用。
2.1.2抗炎李爽等［26］研究表明，合成鱼腥草素灌胃给药对巴豆油致小鼠耳肿胀、角叉菜胶致大鼠足肿胀、醋酸致小鼠腹腔毛细血管通透性增高均有显著抑制作用。李莹等［27］研究发现，复方鱼腥草胶囊可显著拮抗二甲苯所致的小鼠耳肿胀，降低腹膜通透性，抑制肉芽肿增生，其机理可能与复方鱼腥草胶囊可拮抗各种致炎因子有关。
2.1.3对免疫功能的影响邵兰等［28］研究表明，灌胃给予合成鱼腥草素60，120mg/kg，能明显增加环磷酰胺所致免疫功能低下模型小鼠的脾脏指数、外周血淋巴细胞ANAE阳性百分率，增强单核巨噬细胞吞噬功能、迟发型超敏反应强度及ConA诱导的脾脏T淋巴细胞增殖能力，对胸腺指数则无明显影响。另有研究表明，鱼腥草素提高细胞免疫能力可能是由于它靠疏水吸附作用与免疫细胞结合而发生作用；鱼腥草素同系物在巨噬细胞上吸附后，通过某种途径对巨噬细胞的酶系发生激活作用，从而提高了动物的免疫功能。且有实验表明，延长鱼腥草素碳链的长度有助于寻找到有高免疫促进作用的新型鱼腥草素衍生物［29］。
2.1.4抗过敏研究表明，鱼腥草油能明显拮抗SRS-A对豚鼠离体回肠和肺条的怍用，静脉注射100mg/kg能拮抗SRS-A增加豚鼠肺溢流作用；并能明显抑制致敏豚鼠离体回肠的过敏性收缩，及拮抗HA、Ach对豚鼠回肠的收缩，对豚鼠过敏性哮喘具有明显的保护作用［30］。
2.2新药理作用研究随着对鱼腥草的研究的深入，鱼腥草又有许多新药理作用被发现，并被临床应用。研究表明，鱼腥草煎剂灌胃给药可抑制大鼠肝脏的脂质过氧化代谢，即发生在不饱和脂肪酸共价键上的一系列自由基反应，与体内肿瘤、化学中毒、感染、炎症反应、自身免疫、衰老、吞噬杀菌等多种生理过程有关［31］。鱼腥草注射液能降低造模大鼠24h尿蛋白含量，对CBSA所致肾损伤模型大鼠有减轻其病理损伤的作用［32］。同时，鱼腥草对立链脲佐茵素诱导的糖尿病模型大鼠的肾脏组织也有明显的保护作用，其机制可能与其降低肾脏中TGFβl表达，增加HGF的表达有关［33］。鱼腥草能提高ALI时机体PaO2、减轻肺水肿、降低平均肺动脉压，ALI时TNF-n表达增加，鱼腥草可降低ALI时TNFn的表达。对急性肺损伤有治疗作用，这种作用可能是通过降低ALI时肺组织TNFn表达实现的［34］。鱼腥草注射液可以提高小鼠Y迷宫测试的正确次数，提高脑组织中SOD和NOS的活性，降低脑组织中MDA的含量，对小鼠学习记忆能力具有加强作用［35］。鱼腥草中还含有抑制毛发生长的黄酮类化合物，这些物质可以调控毛发生长［36］。
3临床应用
鱼腥草以其显著的药理作用而被广泛地应用于临床。
3.1呼吸系统疾病
3.1.1肺炎李冰昱等［37］报道，对35例老年人肺炎患者采用西医常规治疗基础上加用鱼腥草注射液静脉滴注治疗后总有效率为94.3％，显著高于对照组仅采用西医常规治疗的83.3％。王霞［38］报道，对156名患儿随机分组，治疗组给予新鱼腥草素钠注射液配伍抗生素治疗。对照组采用病毒唑配伍抗生素治疗。两组疗效经统计学处理差异有显著性，治疗组疗效优于对照组。
3.1.2急性上呼吸道感染李朝友［39］报道，将93例上呼吸道感染病例随机分为治疗组和对照组，治疗组在其他相同治疗的基础上加用新鱼腥草素钠注射液，治疗组总有效率96％，对照组总有效率87％，治疗组疗效明显优于对照组。李京鹤等［40］报道，对196例急性上呼吸道感染病例随机分成治疗组和对照组，分别以鱼腥草与病毒唑治疗，结果治疗组疗效优于对照组。
3.1.3其他胡静等［41］报道，128例毛细支气管炎患儿采取在西医常规对症治疗的基础上，加用新鱼腥草素钠注射液静脉滴注，效果满意。孔微［42］报道，用中成药蒲丁合剂口服，联合鱼腥草注射液雾化吸入治疗急性咽炎198例，并与口服抗生素104例作对照，治疗组痊愈182例(91.9％)，好转13例(6.5％)；对照组痊愈4例(3.8%)，好转82例(78.8％)。两组治愈率和总有效率比较差异均有非常显著性意义。裴志强等［43］报道,对60例流行性腮腺炎无合并症患者随机分为两组，均给予青霉素、病毒唑静脉滴注，金黄散外敷，治疗组在此基础上加用新鱼腥草素钠注射液。治疗组显效23例，有效5例，无效2例，总有效率92.33％，明显优于对照组。
3.2消化系统疾病牛庆婷等［44］报道，对于儿科发生在秋冬流行的小儿急性腹泻，口服思密达的同时配合静脉滴注鱼腥草注射液，疗效明显优于单纯思密达口服治疗的对照组。
3.3泌尿系统疾病姜明全等［45］报道，将60位肾盂肾炎患者随机分为两组，均用左氧氟沙星针0.2g稀释于5％葡萄糖或0.9％氯化钠液250ml中，静脉滴注，2次/d。治疗组在此基础上加用鱼腥草注射液，有效地提高了治愈率，减少了疾病的复发。
3.4妇科张凤秀等［46］报道，对206例女性不孕症采用彩色多普勒超声实时监测下用鱼腥草注射液行子宫输卵管通液检查，发现超声能清晰地观察子宫输卵管通液程度，使不孕症的诊断显示更直观，且不适症状少，其诊断率、确诊率明显提高。
3.5五官科病罗荣帮等［47］报道，对113例(118只眼)单纯疱疹性角膜炎患者采用随机分组方法分为治疗组及对照组。治疗组57例(60只眼)用鱼腥草注射液静脉滴注、点眼及贝复舒点眼；对照组56例(58只眼)用无环鸟苷注射液静脉滴注联合局部点眼。治疗组痊愈率为86.67％，有效率为93.33％，与对照组痊愈率(51.72％)和有效率(68.97％)比较，差异有显著性(P＜0.05)。随访病例治疗组52只眼，复发2只眼，复发率为3.85％；对照组30只眼，复发10只眼，复发率为33.33％。两组比较，差异有显著性(P<0．05)。
3.6肿瘤性疾病赵小青等［48］报道，随机择取原发肺癌Ⅲb以后者48例，分为对照1组、对照2组和观察组。对照1组予西药小牛胸腺肽，对照2组予小牛胸腺肽加服十全大补汤。观察组给予鱼腥草注射同时口服十全大补汤加减。对照1组(16例)2年总生存率12％；对照2组(16例)2年总有效率25％；观察组(16例)2年总有效率37.5％。
3.7其他查丽［49］报道，采用新鱼腥草素钠注射液联合参麦注射液治疗1例急性病毒性心肌炎并心源性休克患者，收效较佳。于红芳［50］报道，将患者76例肺性脑病患者随机分为两组，两组均予西医常规治疗，治疗组另予醒脑静及鱼腥草注射液静脉滴注。结果治疗组疗效优于对照组。
4不良反应
鱼腥草毒性很低。《别录》中记载：“多食令人气喘。”现代研究表明，鱼腥草煎剂小鼠腹腔注射的LD50为51.04g/kg。合成鱼腥草素的毒性较粗制剂大，给小鼠灌胃LD50的是1.6g/kg。静脉注射低剂量合成鱼腥草素75～90g/kg，连续给药7d，虽未引起小鼠死亡，但给药初期，小鼠出现运动失调、痉挛，继续给药症状消失。犬每日口服80g/kg或160g/kg，连续30d，对食欲、血象及肝肾功能均无明显影响，但是可引起流涎和呕吐［6］。
但近年来，鱼腥草注射液的不良反应却屡见报道［51～54］，而且反应严重，主要表现为：皮肤红肿、瘙痒、皮疹、恶寒、发热、寒颤、胸闷、心悸、呼吸困难、肺水肿、过敏性休克等。发病急，甚至有死亡病例。有鉴于此，国家食品药品监督管理局于20060531印发了《关于暂停使用和审批鱼腥草注射液等7个注射剂的通知》（国食药监安【2006】217号）。已经停止了对这些药物的生产和使用。
但是，叫停鱼腥草注射液并不等同于封杀鱼腥草，注射液和口服制剂是完全不同的代谢途径，鱼腥草的疗效并不应受到质疑。鱼腥草还是以其广泛的药理作用而受到人们的重视。更重要的是，鱼腥草注射液所含化学成分复杂，质量控制标准又仅限于某个成分的含量测定，而导致其致敏反应的主要物质可能是那些未定量的某些成分。同时，与其他药的配伍使用对其致敏反应也有影响［55］。
因此，制定更加完善的质量控制标准，研发新剂型，探索对鱼腥草有效成分或有效部位直接合成的生产工艺，才是鱼腥草目前研究的新思路。鱼腥草仍然有着较高的开发价值与广阔的市场前景。
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(一)法律结构模糊
个人理财产品名目繁多，但从法律性质的定位来看，主要有以下几种类型：以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务；以委托合同为基础的委托型理财产品；以委托合同为基础的附带银行保本的理财产品；以委托合同为基础的附带银行保证收益的理财产品；以存款合同为基础的理财产品等。而实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述，但双方建立的却不是买卖关系。这种模糊性地表述可能带来两个问题：一是当银行破产时，理财产品认购人的权利如何实现，是否应该纳入破产债权的范畴；二是银行接受客户的资金后，这些资金的所有权是归属银行还是客户也将涉及资金的运用是否合法合规的问题。
(二)信息不对称
1、理财产品宣传和销售中的信息不对称
一方面，银行在宣传和销售个人理财产品时，容易发生夸大预期收益，掩饰投资风险，或突破认购协议或产品说明书等有关法律文件中的约定而擅自对客户进行口头宣传或承诺。另一方面，客户群体自身特定的缺陷或局限，委员会未按照监管机构的要求了解和收集客户识别风险、认知风险的能力等有关信息。一般投资者在购买某个产品时都是先了解产品情况和收益情况，以便作出投资判断，但很少有银行理财销售人员会事先对投资者做出风险测评。
2、合约内容的概括性
银行在推出理财产品的时候，为了更大程度地吸引客户，增强产品的竞争优势，往往通过认购协议或产品说明书等文件内容模糊性来淡化风险，规避责任。这主要表现为以下几个方面：一是有关风险分配的约定不够明确，尤其是潜在风险的提示不够充分或不全面，或提示的方式不够醒目；二是有关投资方式、方向的约定不够清楚，该问题与产品的性质有关，一些所谓的“挂钩”产品更是如此。三是收益的分配约定不明，银行对投资收益在手续费、管理费之外的银行收益、客户最终收益等的分配机制上缺乏明确的规定。
3、交易标的的虚拟化
国内银行最近开发的一些投资标的越来越复杂多样，而且其虚拟化色彩越来越明显，尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰的把握具体投资标的物，客户在签署认购协议后，也很难准确地知悉自己资金的最终去向。另外，对于与股票指数、期货指数以及实物价格与指数挂钩的理财产品，由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在，因此银行必须借助于其他金融机构的合作并通过衍生工具将所谓的投资去向虚拟化。
4、风险揭示不充分
银行在销售其理财产品时不能充分揭示风险，主要表现为(1)在产品名称中显示有诱惑性、误导性或承诺性收益安排的字样；(2)在认购协议和产品说明书中有关风险提示的表述处于不明显的位置，或将风险因素分散在不同的条款，有意淡化风险；(3)用过于专业化的语言来描述产品风险，丙有意将风险因素抽象化、模糊化。这些诱导性、模糊性的说明很可能给投资者带来不正确地判断。
(三)银行个人理财产品合约中的免责条款
自2007年12月以来陆续曝出银行理财零收益、负收益事件。如李小姐去年花了10万元买了一款理财产品，到期后银行给了39.6元的收益。问及银行，才知这39.6元还是央行调息所得的收益，产品收益实际为零。对此，银行的解释是，许多人认为银行把钱拿去买股票中的任意一只都会获利丰厚，这是一种误解，银行不能直接去买股票进行投资，银行只能拿出投资者的本金去买固定收益票据、债券等获得保本的作用，同时用这部分的利息从大的国际投行购买股票的期权，获得较高收益的投资机会。
二、银行理财业务迷局的破揭
(一)对认购协议法律结构的确认
本文已阐述个人理财实际上为委托业务，投资者与银行之间应为委托与被委托关系。在协议中应明确写明委托字样，以确认双方的法律关系，以便解决法院在直面因这种协议而引发的法律纠纷时的两难境地，另外还可以认定当银行破产时，理财产品认购人的权利及银行接受客户的资金后这些资金的归属权问题。
(二)信息不对称的法律约束
面对不但高涨的各类存款和投资意识的复苏，各商业银行日益重视个人理财业务的发展。监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予高度关注。中国银监会在的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中强调：“商业银行应在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，像客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告。”“商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达，对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益的测算数据、测算方式和测算的主要依据。”《商业银行个人理财业务风险管理指引》中也规定：“商业银行在向客户说明有关投资风险时，应使用通俗易懂的语言，配以必要的示例，说明最不利的投资情形和投资结果。”为了进一步规范商业银行个人理财业务，银监会日前了《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》(以下简称《通知》)《通知》要求银行在设计理财产品时，要首先考虑客户的利益和风险承受能力，遵循保证收益类产品的设计规定审慎、合规地开发设计理财产品。在理财产品销售环节，《通知》规定，商业银行为理财产品命名时，不得使用带有诱惑性、误导性和承诺性的称谓和蕴含潜在风险或易引发争议的模糊性语言。不得销售无市场分析预测和无定价依据的理财产品。同时，商业银行应根据理财产品的风险状况和潜在客户群的风险偏好和风险承受能力，设置适当的销售起点金额，理财产品的销售起点金额不得低于5万元人民币。目前，商业银行销售的部分理财产品是从国际投资机构购买而来。对此，《通知》要求，商业银行应自主设计开发理财产品，不得以发售理财产品名义变相代销境外基金或违反法律法规规定的其他境外投资理财产品。《通知》规定，商业银行应按照“了解你的客户”原则，充分了解客户的财务状况、投资目的、投资经验等情况，对客户的产品适合度进行评估，并由客户对评估结果进行签字确认。《通知》还特别指出，对于与股票相关或结构较为复杂的理财产品，商业银行尤其应注意选择科学、合理的评估方法，防止错误销售。商业银行对理财客户进行的产品适合度评估应在营业网点当面进行，不得通过网络或电话等手段进行客户产品适合度评估。为了向客户提示风险，《通知》规定，商业银行理财产品的宣传和介绍材料应在首页最醒目位置揭示风险，说明最不利的投资情形和投资结果，对于无法在宣传和介绍材料中提供科学、准确的测算依据和测算方式的理财产品，不得在宣传和介绍材料中出现“预期收益率”或“最高收益率”字样。为了确保客户能及时获取信息，《通知》要求商业银行及时做好信息披露，应定期向客户提供其所持有的所有相关资产的账单，账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况。账单提供应不少于两次，并且至少每月提供一次。在与客户签订合同时，商业银行应明确约定与客户联络和信息传递的方式。在未与客户约定的情况下，在网站公布产品相关信息而未确认客户已经获取该信息，不能视为其向客户进行了信息披露。《通知》要求商业银行建立全面、透明、方便和快捷的客户投诉处理机制，提供合理的投诉途径，配备足够的资源接受并及时处理客户投诉。客户投诉处理机制应至少包括处理投诉的流程、回复的安排、调查的程序及补偿或赔偿机制。以上这些法律法规的出台，将会有效遏制理财业务中的收益迷局，弥补其中的法律盲点。
(三)对银行免责的抗辩
首先从认购协议的条款来看，应认定为格式条款。它是银行为了重复使用而预先拟定好的。格式条款简化了订立合同的过程，但由于双方当事人没有共同参与条款的拟定，容易造成权利的不公平。《合同法》规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”银行在认购协议中的免责应基于已采取合理的方式提请投资者注意免除或限制银行责任的条款。而上述银行个人理财业务中的迷局已充分显示银行只强调收益，根本不提及风险，更没有对免责条款予以说明。比照《保险法》：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”应认定认购协议中银行免责条款也无效。
其次，按民法理论，只有自由缔结的契约，法律才承认其效力。故而对“信息的弱者”的保护就与合意的瑕疵理论联系在一起。合意的瑕疵理论强调信息优势的说明义务。若在缔结法律行为时，一方当事人就影响对方当事人的缔结意思的重要事项负有说明义务却保持沉默，此种沉默构成欺诈。银行在宣传销售时，对产品风险、预期收益率的测算数据、测算方式及其主要依据未作说明，投资人可以银行构成“欺诈”抗辩银行的免责主张。
再次，从另一层法律关系看，在委托理财的合同中存在着一些随附义务。这些随附义务是基于诚实信用原则所产生的法定义务，即合同没有约定，银行作为受托人应该给予诚实信用原则履行勤勉义务，及时定期向投资者报告资金运作情况，否则投资者可以侵害其知情权为南追究银行的责任。
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