时间：2023-03-23 15:12:00
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法学论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。
这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
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（5）目录中的字体不能是斜体，自动生成的如果是斜体要改正。
5.正文部分：
（1）正文内容统一使用五号字体，标题可以适当扩大，不扩大的话也要加黑，要和正文有所区分；
（2）各标题和标题下内容间隔不要过大（在正文部分使用1.5倍行距时，标题和内容不要再隔一行）；
（3）一级标题居中，“一”后面加顿号，如“一、”；二级标题顶格写，后面什么符号也不要有；三级标题空两个格，后面是原点，如“1.”
（4）正文中有图表的，表头要居中（不要在表格里面），表下方要写资料来源，左起空两个格写；
现在我们学校的法学本科毕业论文的写作的要求是比较严格的，主要体现在：
1、严格确定一个指导教师所能够指导的毕业生的数量，是1比20，也就是说一个老师最多只能够指导20各学生的毕业论文。
2、加强了在选题、开题、中期检查、评阅、答辩以及成绩评定等环节的监督和管理。
具体来说，法学本科论文写作的程序一般要经过以下几个步骤：
(1)确定指导教师。选择指导教师和选择题目一样重要，有时仅仅从名气和一些外在的东西作为选择的标准不见得是明智之举，应当以是否严格作为标准，因为这样的教授，因为他们更有效率，而且更看重你的研究。
(2)确定题目，进行开题。主要的内容就是要向指导教师或者开题委员会报告你选择的题目的意义以及研究现状，你所要研究的主要内容、研究的方法和思路，你做了哪些准备，比如已经发表或撰写的文章，搜集到的文献资料，以及你对自己论文写作的总体安排和进度。指导教师或者开题委员会回你就所拟写的题目提出各种意见，支持的意见，反对的意见，改进的意见等等。
按照现在不少老师的要求，在正式写作之前，是先要搜集资料和撰写提纲的，因为对于指导老师来说，判定一个学生的论文到底能够写道什么水平，一个很重要的因素就是看你搜集到了什么样的文献资料，没有好的米是一定做不出味道好的米饭的，另一个就是要看你的论文的提纲如何安排布局，这个论文提纲包含了你的论文的结构和主题，一定程度上也决定了你的写作思路，所以至关重要。
(3)初稿写作阶段。在完成了以上准备工作之后就可以进入初稿写作阶段了;在初稿写作之中，可以就遇到的问题同指导教师交换意见，也可以向同学或者其他的先进们寻求帮助。
1.1教学培养目标混乱
从2008年起，国家司法考试允许在校大学生参加。在就业率低的大环境下，拿到含金量极高的司法资格证无疑成了毕业生增加就业机会的重要法宝。因此，也就引发了关于法学教育目标的思考。关于法学教育的目标，目前我国学术界有三种观点：法学教育是法学专业教育；法学教育是法律职业教育；法学教育是素质教育。秉承不同的教育目标，就会导致截然不同的教学方法，严重影响教学质量。另外，还有一些老师为了提高学生的就业率，课堂教学非常功利，只关注司法考试的考点及考试技巧，而对法学基础理论却一笔带过，导致学生的学习态度也非常功利，只学习和司考相关的课程，总体学习效果不好。
1.2教学方法单一、理论脱离实践
作为成文法国家，法学理论体系很完整。每一门课程的内容也很多，而课程的课时数有限，要想在有限的时间内尽可能地讲授清楚课程的重要知识点，单纯的理论灌输是最简单的方法。所以，课堂教学的主要方法就是讲授法，以教师讲授为主，学生被动地接受。每一个法学专业的教师都在尽职尽责地讲一整节课，中间几乎没有可以停歇的时间。即便是穿插有案例，也是为了让学生理解某一个知识点，抽象地设定的一个案例模型。学生在课堂上几乎没有完整地接触过一个真实的案例，缺乏独立分析、推理、解决问题的能力。学生在校学习时感觉案子都很简单，但是到实践中看到法律关系复杂的案件就完全傻了眼。更有甚者，我们的教师也都是从学校到学校，毕了业就站讲台的，他们没有实践经验，能把理论讲清楚已经很不易，课堂教学也就无从联系实践了。
1.3学生学习很功利，只为应付考试，积极性差
现在的大学生中，真正刻苦钻研专业知识的人不多，学习主动性不足。在几年的教学实践中，我发现学生对课堂教学的需求是多样的。有一部分学生，学习就是为了应付各种考试：期末考试、考研、司考等等。为了考试而学习，势必会功利化，考试考的内容就多花时间，考试不考的或者是很容易就能及格的就少学或不学，导致知识体系不完整。还有一部分学生，学习没有兴趣，认为专业知识很枯燥，上课只想听老师讲一些有趣的内容，不管它跟课程是否相关。另外，也有一部分学生学习没有目标，不会独立思考，只是很被动地跟随教师的思路，看起来像是个好学生，其实不会思考，没有任何想法，学习只是流于形式，不能深刻理解法学知识并应用于实践。
1.4考试形式单调，考试成绩不能反映教学效果
高校法学课程的期末考试，除了实践课之外，主要是笔试。考卷题型不外乎单项选择、多项选择、名词解释、判断、简答、论述、案例分析。考查的内容多数是识记和理解性的，分析和运用性的内容少，学生只要在考前背一背，基本上都能取得好成绩。分数的高低几乎完全取决于考生的记忆力，并不能反映考生对该门课程的掌握程度。有些教师为了避免及格率太低，给自己带来麻烦，会刻意地降低试卷难度，放宽评分标准，过分为学生着想，期末考试只是为了让学生有一个体面的学科成绩，完全不能反映教学效果。真正的考试应该是能够考查出学生课堂上是否认真听，课下是否复习所学内容、查阅相关书籍拓展知识的。
2教育教学的正确价值目标和功能
法学教育的教学目标决定着教学方法。不同目标的法学教育，其知识、能力和素质要求都不相同，因而在教学方法上会有根本性的区别。法学教育应该树立什么目标？据教育部高等教育司编印的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》对法学专业的介绍，法学本科专业的培养目标是：“培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才。”由此可见，法学教育主张一种综合性的价值目标，既注重系统化的理论培养，又要注重职业技能训练，同时还要兼顾法律职业的价值培养。教育的根本是思想精髓的传承，而不仅仅是技能教育。“有学者认为应该将本科阶段的法学教育定位于职业技能训练或培训,将本科阶段以上的法学教育阶段定位于学术培养。”法学作为一门实践性学科，本身就兼具理论性和实践性。机械地把法学的本科教育和研究生教育割裂开来，做简单的分类，是不科学的。法学教育既要进行法学专业理论知识培养，也要进行法律职业技能训练；既要培养学术型人才，也要培养应用型人才，这两种培养目标本身并不矛盾，可以很好地统一起来。另外，根据教学和学习的规律，学生对知识的接受是一个循序渐进的过程，先对法学知识做系统的理论化梳理，再接触实践，完成从理论到实践，从接受到应用的培训过程。我们不可能只讲理论而不应用实践案例，同样，也不可能在没有任何理论背景的基础上进行案例教学。直接照搬英美法系国家的案例教学法在中国成文法的背景下有一定的冲突。法律移植应当考虑本土情况，案例教学应该是为了应用和反思理论知识教育，而不是单纯地采用学习案例的方式来推广经验。法律应用中的经验来自于对理论知识的熟练掌握和深刻理解。在课堂教学中，应当系统地讲解法学理论知识，同时注重理论知识在实践中的应用，让理论知识以实践经验作为支撑，而不是简单地依照教材讲授形而上的东西。另外，也可以依照案例教学法单独开设一些实践性课程，根据实践来反思理论，使学生知道，我们的法学理论、法律条文为什么做出这样的选择，是否存在更好的选择，从而使理论探讨和实践应用紧密地结合起来。
3法学教育教学模式改革的思考
高校教育应当回归教育的本质，摒弃功利主义，重塑平静淡然的校园氛围。做任何事情都没有捷径，必须依照法学人才的培养目标，寻求适合的教育方法，无需急于求成，功到自然成。综合我国高校法学教育的现状，可以从以下几个方面进行教学改革：
3.1明确教学目标，杜绝功利
法学教育是一种综合性教育，我们的目标也是要培养兼具理论和实践的优秀法学人才。课堂不能只对准司法考试，不能只对准研究生考试，当然更不能只对准期末考试。明确法学教育综合性的教育目标，法学人才应当既能做学术研究，又可以驾驭实务。比如，在美国，优秀的学者可以到检察机关任职，相反，实务工作者，比如，律师、检察人员、法官也可以到高校任教。法学教育和法律职业可以良性互动，这并不矛盾。学生只要达到培养目标的要求，在任何工作岗位是都能够适应，只是有一个熟练的过程。教师在课堂上还是应当以既定的培养目标为依据，通过理论阐释和案例探讨的方式，引导学生理解、应用法学知识。法学教育要坚持自己的原则，不能为了某种利益而随波逐流、摇摆不定。无欲则刚，不功利，才能够使高校培养的法学人才更优秀。
3.2开展灵活生动，多种教学方式相结合的教学模式
在课堂教学中，教师应当根据课程内容，选择灵活多样的教学方式，摒弃单一的讲授法。讲授法适合在法学课堂教学中为学生做基础理论的介绍。要想让学生掌握理解法学知识，还应当结合案例教学法、讨论法等教学方法。对于注重运用的知识点可以采用案例教学法。教师选择的案例应当具备一定的吸引力，能够起到吸引学生注意力、引导学生思考的效果。案例教学不仅可以加强学生对所学知识的理解，还可以培养学生运用基础理论知识进行法律推理的能力。容易引发讨论和思考的知识点，也可以引导学生展开讨论。这样，既可以帮助学生梳理自己的知识体系，还可以在讨论中学习到新知识、新观念，得出新结论。法学作为一门实践性较强的学科，课堂教学应当是生动有趣的，而不是单一讲授下的枯燥无味。
3.3定期写论文，引导学生做学术研究
法学理论的学习不仅仅是为了让学生记住理论本身，更重要的是引导学生应用。这种应用除了实践应用之外，还应当包括应用理论进行学术研究。每个学期，可以根据课程内容给学生推荐一些阅读书目，指定选题，指导学生写课程论文或学期论文。学生自己查阅资料，整理归纳观点，最后得出结论，表达成论文。在这个过程中，学生清晰地掌握该知识点的发展脉络独立思考得出观点，拓宽学习的深度和广度，同时也可以提高学生的表达能力。另外，论文写作是主动的，不能再被动地接受教师的灌输。这种方式也可以督促学生主动学习，提高学习积极性。
3.4设立高校实践基地，让实践课程走出校园
如果说法学理论知识的讲授是严谨而枯燥的，那么实践课程应当是生动有吸引力的。实践课程要真正走入实践，不能仅仅找一些案例让学生在课堂上模拟审判，要让学生真正地进入到案件中，案件的处理直接牵动着学生的神经。只有做到这样，才能完全调动学生的积极性，获得良好的效果。实践基地的建设可以是和当地的公检法部门合作，也可以是联系律师事务所。实践课程不在教室学习，而是在实务部门实习。有条件的学校，也可以自己设立法律诊所、法律援助中心或类似的机构，为学生和青年教师参与法律实践创造条件。学生到社会中去实践校园内学习的法学理论，不但能够将所学知识用于法律实务，也可以对法律职业本身有一个客观真实的认识，对于自己的职业生涯规划也能起到良好的指引。
3.5明确考试目的，考试形式多样化
考试的作用不仅仅是在考查学生的掌握程度，也是在检验教师的教学效果。教师要向学生明确考试的目的，考试不是为了跟学生较劲，也不是考查学生的记忆力，不能为了考试而考试，尽可能使学生淡化对高分的追求。学生对于考试应当是认真对待，又不过分追求成绩。这也对高校学生成绩评定的规则提出了挑战。在整个教学过程中，要弱化试卷性考试对学生成绩评定的作用，开展形式多样的考试。试卷性考试是考查学生知识水平的最简单形式，但是学生的记忆力高低会影响总成绩，掩盖学习效果。因此，在开展试卷性考试的同时，应当采用其他一些考试形式。对于应用性较强的课程，可以通过小组式的审判模拟来评定成绩。学生分组扮演角色，模拟案件在实务中的处理流程。这样既可以考查学生对知识的掌握程度，还能锻炼学生的推理能力、口头表达能力和心理素质。侧重于理论性的课程可以以论文写作为考试形式。教师指定一些重点和热点问题，让学生就此发表看法，也可以在论文写作的基础上开展学术讨论，学生互相提问，互相打分。另外，在班级人数不多的情况下，也可以进行口试。教师和学生一对一考试，面对面回答问题。从学生的现场回答直接看出学生对知识的掌握程度，真实反映教学效果。
4结语
依法治国、依法治教、依法治校的实践需要为教育法学学科发展提供了现实依据和实践动力，但是一个学科的发展还需要有其内在的生命力。这个生命力就是教育法学本身的独特视角，其固有的学科内涵和特点。教育法学的独特之处，在于它是教育学和法学的结合，而且这种结合不是简单的1+1=2，而是“1+1>2>N”，起的不是简单的拼接作用，而是化合的作用。教育法学的特点，体现在以下几方面。
1.教育法学关注法律的主体性
中国优秀的文化传统特别重视人的主体性。有的西方汉学家认为，中国思想的精髓就在于强调流动的主体性。对于流动的主体性，可以从纵向和横向两个方向来理解。纵向历史的角度来看，中华民族的精神一直是在生生不息的流动，在每个时代都焕发各自夺目的色彩。从法律发展看，历史上有不同的法律、法典，从秦律、汉律、唐律直到明清律，生生不息的发展流动。从横向空间的角度来看，中华文明空间主体也在不断的发展变化，空间功能在不断的转换。这说明中华民族具有一种空间上主体的流动性。中国的教育法律文化要注重这样的主体性。法律的主体性就是要强调法律的价值导向。社会主义核心价值观包含了国家、社会、公民个人三个层面，这三个层面始终贯穿的是法律的价值，都蕴藏着法制的精神。教育法律上的人更有特点。教育法律上讲的“人”，比简单的法律上的“人”含义更加深厚。比如说在教育法律上，把人分成未成年人和成年人，比刑法、民法上的未成年人和成年人含义更深，体现了对人的主体性更加深刻的关注。教育法律的主体性有其独特的属性。学生作为教育法律的主体，和一般的“人”是不一样的，和一般的公民也不一样。比如学生有发展性，发展性是学生的本质。发展可能不是一个成年人最核心的本质，但对学生来说，发展性是最核心的本质，德智体美诸方面都在发展，是在流动当中发展的人。学生具有开放性，他的心思是开放的，可以接受好的东西，也可以接受坏的东西，所以古人讲“染于苍则苍，染于黄则黄。近朱者赤，近墨者黑”。再比如教师，教师也有不同于一般的人的特点，教师具有神圣性，古来今往、各大文明的早期文化都强调教师的神圣性。孔子所谓的教师“万世师表”，强调的也是神圣性。神圣性就是具有献身的精神。现在有的教师没有这种神圣性，有的是世俗性，比的是工资待遇。此外，学校作为一种社会组织也有它的特点。
2.教育法学关注法律的教育性
有人会问，法律是刚性的东西，怎么还有教育性？法律不是天生就是刚性的、利益导向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、价值性和教育性。随着资本主义的发展，法律越来越追求解决利益问题、解决权利问题。在这样的法律引导下，社会大众的思想就变得越来越世俗，越来越利益化。有的人出来维权，维的不是尊严，而是金钱。这样一些观念在法律上得到了正当的确认，法律的精神性、教育性日益降低。1878年德国著名法学家耶律内克讲，法律是最低限度的道德。这一点是值得商榷的。为什么守法变成最低的道德，为什么守法、执法不能成为最高的道德，甚至起码达到道德的中间度？按照这个逻辑，在符合法律的前提下，僭越道德的行为越来越多。这个问题要在法律当中得以解决。教育法学要关注法学的教育性，在执法立法的同时想到要提高人的思想觉悟、思想价值，要促进人们的精神发展，只有这样法学才会有新的活力。
3.教育法学关注教育的规则性
过去讲教育的时候，更多的是说“教育就是爱”。是的，这个话没有错，强调教育的弹性，是很重要的，但也是不完全的。教育也要强调规则，甚至是某种程度上的强制。比如说，《义务教育法》就特别强调它的强制性。如果教育法学在教育的规律性和规则性方面取得进展的话，就会解决学校和教育活动当中的很多问题。现在在教育问题上，有一种观点是学校不敢作为，老师不敢作为，政府不敢作为，因为一旦作为，就可能会受到各种各样的批评和指责。所以，必须要加强教育的规则性。如果没有这样的规则性，教育事业就不能取得进一步的发展。
二、教育法学面临的问题与任务
教育法学作为一个学科，其独特魅力和价值已经日益显现。但是，仍然存在一些问题，需要进一步发展完善。教育法学学科体系建设有待于得到进一步重视。教育法学作为一门学科，已经在中国人民大学、北京师范大学等高校形成了以“教育法学”或“教育法律”与政策命名的博士、硕士学位点，但是教育法学的学科地位还有待提升。在很多高校，教育法学的博士、硕士培养还位于教育经济与管理或教育学原理等专业下面，作为一个培养方向进行招生。甚至在一些高校，师范专业的本科生、甚至是教育学专业的本科生都没有将教育法学列入必修课。在法学研究当中，教育法学往往被列为行政法学的一个方向，也缺乏独立的学科地位。教育法学学术著作的创新性有待于进一步突出。近些年，出版了一系列题为《教育法学》或近似的学术专著，但是一些教育法学专著照搬法理学、民法学、行政法学的理论体系，而缺乏教育法学的独特性视角，正如有的学者指出的“已经形成一种相似的固定结构，即首先比照法学的概念对教育法学的基本原理做些移植工作，在分别对现有的各部教育法逐一进行阐释”。这也是教育法学难以在法学研究领域取得应有地位的重要原因。因此，今后的教育法学研究，尤其是教育法学方向专著的出版，要在现有研究的基础上取得新的突破。要突破教育法学研究对其他法学研究的依赖性，就必须加强教育法学本身的原创性，形成教育法学自身的概念体系、话语体系，使得其研究在原有基础之上取得新的突破。交叉学科的复合型研究有待于进一步深入。教育法学属于典型的交叉学科，其研究需要教育学和法学两门学科基本理论的复合型应用。但是由于研究者知识结构的单一性，法学研究人员往往仅从法理的角度对教育法律问题进行法理性分析，而脱离人的发展规律的教育法学研究无疑是机械的教育法学研究，甚至有可能是局限人的潜能和个性发展的教育法学研究。另外，教育学研究人员习惯于教育学的研究思维与研究范式，缺乏对法学研究的深入学习、借鉴。教育法学的研究也是法学研究体系当中一个部门法的研究，脱离法律的语言、法律的思维、法律的体系、法律的理论，这种研究是难以取得可持续进展的。所以，以上这些情况使得属于交叉学科教育法学研究难以得到实质性的突破，这是应当引起我们重视的问题。教育法学的实践指导作用有待于进一步加强。当前的教育法学研究过于集中于学术性的探讨，这是必要的，但是教育法学研究的实践意义和价值没有得到充分的体现。在法学的分类当中，有以研究内容区分理论法学与应用法学的分法。而教育法学的研究，在注重理论研究的基础之上，更加偏重于应用研究。但是，在当前我国教育法学研究当中，应用研究无论在数量上还是质量上，同教育法学偏重应用法学的分类都是不相适应的。在推进建设社会主义法治国家、推进教育的依法行政、学校的依法治校过程中，教育行政部门、校长、班主任和教师对于教育行政管理以及教育教学当中基本的法律问题掌握还缺乏一定的引领，需要更多的学者深入学校教育教学一线去发现问题，解决问题，让教育法学的研究成为真问题的研究，并且通过教育法学的研究确实推进基层学校依法治校的进程，提高办学水平。教育法学的研究视角有待于进一步拓展。在当前的教育法学研究当中，对于新出台的教育法律法规关注较多，对于当下教育热点问题关注较多，这些都是必要的。但是教育法学的研究更要发挥引领实践发展的作用，在研究的视角上进一步拓展。例如对于即将立法的教育法律，教育法学的研究人员应当充分对其立法的体例、立法的原则和立法的内容进行充分的研究。对于尚未纳入立法机关视野的教育法律、甚至是今后的教育立法趋势，教育法学的研究人员都应当进一步的关注。这样才能更有效的为教育立法服务，发挥教育法学的应用法学作用。
三、加快推进教育法学二级学科建设
一、学位论文的一般格式
学位论文一般应依次包括下述几部分：
1.封面：封面和封底在大家交费的时候已经发给大家，按照上面所列项目打印或者填写。
2.论文评语：已经发给大家。
3.版权声明：根据教务的要求看是否应当附上，如果需要教务会给出统一格式和内容。
4.内容摘要：内容摘要要求在300字左右，应简要说明本论文的目的、内容、方法、成果和结论。要突出论文的创新之处。语言力求精炼、准确。在本页的最下方另起一行，注明本文的关键词（一般3—5个）。本页不应有题目。
5.目录：既是论文的提纲，也是论文组成部分的小标题。应当有页码，最少具体到二级目录。可以根据情况具体到三级或四级目录。目录页也不要出现题目。
6.正文：A、题目，放在第一页（前述2、3、4单独编页，正文重新编页）正中间。注意，这个题目是除了封面外整篇论文中惟一出现题目的地方，另外，这一页不要写作者名称，整篇论文中仅仅出现的作者姓名就是在封面上。
B、引言（或序言、导言）：内容应包括本课题对学术发展、经济建设、社会进步的理论意义和现实意义，国内外相关研究成果述评，本论文所要解决的问题，论文运用的主要理论和方法、基本思路和行文结构等。引言放在题目下。本科论文也可以没有引言，根据老师要求具体调整。
C、论文主体：注意，一般一级标题为“一、”“二、”“三、”……，二级标题为“（一）”“（二）”“（三）”……，三级标题为“1、”“2、”“3、”……，四级标题为“（1）”“（2）”“（3）”……。注意，有括号不要出现顿号，反之亦然。
7.结语：论文结论要明确、精炼、完整、准确，突出自己的创造性成果或新见解。应严格区分本人的研究成果与他人的科研成果的界限。建议大家一般不要写结论，因为有时候我们的论文常常没有很简洁的结论，所以用结语较好。另外结语部分也可没有。
8.注释：可采用脚注或尾注的方式，按照本学科国内外通行的范式，逐一注明本文引用或参考、借用的资料数据出处及他人的研究成果和观点，严禁掠人之美和抄袭剽窃。一般要求大家采用脚注而不要采用尾注。很多同学不会用word中自动插入的方式加脚注，会让自己走些弯路，要多问同学，多问老师。
9.参考文献列于文末（通篇正文之后）。外文用原文，不必译成中文。
文献是期刊时，一般书写格式为：作者、篇名、期刊名、年月、卷号、期数。
文献是图书时，一般书写格式为：作者、书名、出版单位、年月、版次。
参考文献不同于脚注和尾注。
10.作者的致谢、后记或说明等：一律列于论文末尾。后记可有可无，我问的几个老师都建议打击没有后记。
11.封底
二、学位论文的打印和装订要求
论文定稿一定不要自己用订书钉等方式自行装订，而要找专门的装订地方。比如北大校内几十家复印店，基本都可以。特别提醒一些不在北京写论文的同学，不妨让在北京同学帮帮忙或者亲自来北京。
1.学位论文要用规范的汉字打印。封面统一用北大统一印制的封面。
论文一律打印（封面部分请参考各老师要求），用A4纸张。
2.学位论文一律在左侧装订。要求装订、剪切整齐，便于使用。
3.文章题目一般为三号黑体字，可以分为1或2行居中打印。
注释一般为小五，正文等采用四号或小四号宋体字，具体参照各老师要求。
4.页面设置：
页边距：上：3.0cm，下：2.0cm，左：2.8cm，右：2.2cm.
行间距：22磅（操作：格式段落行距固定值设置值22磅）
字间距：加宽1磅（操作：格式字体间距加宽磅值1磅）
页眉根据各专业老师的要求设置，如果没有要求最好什么都没有。
论文摘要：限期治理制度是我国环境法律体系中规定的一项基本的“末端控制”制度，在很多环境污染控制单行法和地方性环境保护法规中都有明确规定。该制度在治理与控制环境污染中发挥过重要作用，但时至今日已经异化成为了超标排污的“护身符”，这是因为限期治理制度本身存在着多种缺陷。我们可以分析该制度在决定权规定上的混乱、制度适用程序上的漏洞以及保障该制度实现的法律责任上的软弱等缺陷，来检视限期治理制度在当下控制与治理污染中的绩效，进而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我国现行环境法体系规定的一项基本法律制度，这项中国独创的环境法律制度，存世的数年间在我国的环境管理中起到了重要作用，但时至今日，该制度在现实与预期之间存在着重大差距，甚至某种程度上说该制度在环境治理中起到了负面激励的作用，通过对于制度绩效的考察，我们应该反思该制度是否有继续存在的必要。
一、限期治理制度的立法预期与现实绩效
(一)限期治理制度的环境法律解释
限期治理制度是指对现已存在的危害环境的污染源和污染严重的区域环境，依法限定其在一定期限内治理并达到规定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理决定通知书的形式告知被限期治理的对象。限期治理的概念在1973年第一次全国环境保护会议上首次提出，1978年基本形成了限期治理的环境资源管理政策，作为法律制度，限期治理成形于1979年的《环境保护法(试行)》的17条和第18条的规定之中。
限期治理在法律上有明确规定，《中华人民共和国环境保护法》第18条规定：“在国务院、国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府规定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施，其污染物排放超过规定排放标准的，限期治理。”第29条规定：“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。……被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”《中华人民共和国水污染防治法》第24条规定：“对造成水体严重污染的排污单位，限期治理。……排污单位应当如期完成治理任务。”《中华人民共和国大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理……”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第2l条规定：“对造成固体废物严重污染环境的企业事业单位，限期治理。……”《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第17条规定：“对于在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重环境噪声污染的企业事业单位，限期治理。……”另外，我国很多省市的地方环境保护条例也规定了该制度，如《上海市环境保护条例》第34条规定：“对排放污染物超过排放标准或者总量控制指标且严重污染环境的，实行限期治理。”由此可见，限期治理制度是在我国环境法律实践中广泛适用的一项法律制度。
(二)限期治理制度的立法预期
我国的环境保护基本法规定了限期治理制度的两大种类适用对象：位于特别保护区域内的超标排污的污染源和造成严重环境污染的污染源。而随着大量单行环境法律对于该制度的规定，该制度的规制对象也逐渐多样化和具体化。但这些法律对于该制度的适用在立法预期上基本相同：
第一、在制度适用目标上，执法机构需要有明确目标，治理任务可以是达到某一排放标准，也可以是完成一定量的削减指标，还可能是恢复某一环境功能。
第二、在具体期限方面，《国务院关于环境保护若干问题的规定》第4条规定，限期治理视不同情况规定为1-3年。限期治理的期限由决定限期治理的机关根据污染源的具体情况、治理的难度以及治理能力等因素决定，但最长期限不得超过三年。
(三)限期治理制度实施的实际效果
限期治理制度有着很好的立法预期和貌似完美的制度设计，但在环境执法中却经常被异化成超标排污的“护身符”，导致这种现象的出现当然有企业环境意识不强、环境执法难等因素，但限期治理制度本身带有的顽疾也不能忽视。湖北省荆州市2007年3月启动“造纸行业专项治理”，要求限期内通过技术改造实现达标排放，否则将被强制关停。然而“限改令”发出后，一些企业利用“限改令”前时间抓紧生产公开排污。一名纸厂老板甚至直言，出台“限改令”其实还不错，起码这一两年生产排污没人干扰。“限改令”竟成公开排污“护身符”，上述的例子仅仅是个个案，绝对不是偶然现象，在福建、云南和贵州等省市的调研中，这种情况频繁发生，令一线的环境执法人员苦不堪言，以至于厦门市环保局工作人员建议取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在着制度绩效与立法预期的巨大差距，其原因是多方面的，但从法律专业角度分析，其自身存在着多重缺陷，这将从根本上影响到和决定了其存在的必要性。
(一)限期治理决定权规定上的混乱
我国现有的环境法律体系对于限期治理制度决定权的主体存在着多种规定。处于环境保护法律体系中的“基本法”地位的《环境保护法》将限期治理的决定权赋予给了各级人民政府。环境基本法对于限期治理决定权的规定非常明确，但在环境保护的单行法律中却有着不同的规定，如《环境噪声污染防治法》(1997)除了规定各级人民政府可以行使决定权之外，还在第17条第3款规定了，“……对小型企业事业单位的限期治理，可以由县级以上人民政府在国务院规定的权限内授权其环境保护行政主管部门决定。”《水污染防治法》(1996)则规定，“……中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理，由市、县人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。由环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定……”《固体废物污染环境防治法》(2004)在第81条规定，“……造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理……”根据行政法的法律原则，行政主体实施行政授权，必须有法律、法规的明文许可，从此角度而言，在上述的这些环境单行法中，只有《固体废物污染环境防治法》是通过法律明确规定有各级人民政府授权由环保部门行使限期治理决定权的。
考察我国地方的《环境保护条例》等环境保护方面的地方性法规的规定，也基本上分为这几种情况：第一类是严格按照《环境保护法》中关于限期治理决定权的规定进行立法，如《贵州省环境保条例》；第二类是对《环境保护法》中关于限期治理决定权规定了行政授权，即限期治理决定，按照治理权利由相应人民政府作出，但经过授权，也可以由环境保护行政主管部门作出，如《湖北省环境保护条例》、《江苏省环境保护条例》和《福州市环境保护条例》等；第三类是规定限期治理的决定权不是由人民政府行使，而是由环境保护部门行使，如《深圳经济特区环境保护条例》。
限期治理是一种带有一定条件的强制性行政处理制度，我国的限期治理制度在决定行使权规定上的混乱直接影响到了该制度的实际效果，表现在以下几个方面：
第一、规定的混乱和不统一直接影响到环境法制的统一。我国在实现环境法治中突出表现了很多问题，其中很重要的一个方面是政府和公民的环境意识和环境法制观念不强，需要通过法制的统一实现法律治理环境问题。但我国环境保护基本法、单行法和地方性法规在对于限期治理这一环境保护基本法律制度规定上存在着如此大的不同，使得努力促成的环境法制统一面临倒退的危局。正如上文列举，尤其是各地方环境保护法规在对于此制度规定上存在着重大的差异，更是造成了极为恶劣的负面影响和激励，可能同一个企业、同一种情况在不同地区会面临着截然不同的环境法律的负面评价——环境法律后果和法律责任的承担。
第二、不同污染源适用不同的限期治理决定权属造成了环境执法的困难、增加执法成本和社会成本。如前所述，《环境保护法》和其他的一些污染防治的单行法规对限期治理决定权的规定各有不同。针对不同的污染源，限期治理的决定权的归属不尽相同，这势必会使我国的污染防治工作的展开受阻。环境执法难已经是顽疾，而同一项限期治理制度在各单行污染防治法上规定不同，会进一步增加执法成本和难度，从根本上说也是浪费社会资源。
论文关键词：限期治理；绩效；存废
论文摘要：限期治理制度是我国环境法律体系中规定的一项基本的“末端控制”制度，在很多环境污染控制单行法和地方性环境保护法规中都有明确规定。该制度在治理与控制环境污染中发挥过重要作用，但时至今日已经异化成为了超标排污的“护身符”，这是因为限期治理制度本身存在着多种缺陷。我们可以分析该制度在决定权规定上的混乱、制度适用程序上的漏洞以及保障该制度实现的法律责任上的软弱等缺陷，来检视限期治理制度在当下控制与治理污染中的绩效，进而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我国现行环境法体系规定的一项基本法律制度，这项中国独创的环境法律制度，存世的数年间在我国的环境管理中起到了重要作用，但时至今日，该制度在现实与预期之间存在着重大差距，甚至某种程度上说该制度在环境治理中起到了负面激励的作用，通过对于制度绩效的考察，我们应该反思该制度是否有继续存在的必要。
一、限期治理制度的立法预期与现实绩效
(一)限期治理制度的环境法律解释
限期治理制度是指对现已存在的危害环境的污染源和污染严重的区域环境，依法限定其在一定期限内治理并达到规定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理决定通知书的形式告知被限期治理的对象。限期治理的概念在1973年第一次全国环境保护会议上首次提出，1978年基本形成了限期治理的环境资源管理政策，作为法律制度，限期治理成形于1979年的《环境保护法(试行)》的17条和第18条的规定之中。
限期治理在法律上有明确规定，《中华人民共和国环境保护法》第18条规定：“在国务院、国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府规定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；建设其他设施，其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施，其污染物排放超过规定排放标准的，限期治理。”第29条规定：“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。……被限期治理的企业事业单位必须如期完成治理任务。”《中华人民共和国水污染防治法》第24条规定：“对造成水体严重污染的排污单位，限期治理。……排污单位应当如期完成治理任务。”《中华人民共和国大气污染防治法》第48条规定：“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理……”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第2l条规定：“对造成固体废物严重污染环境的企业事业单位，限期治理。……”《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第17条规定：“对于在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重环境噪声污染的企业事业单位，限期治理。……”另外，我国很多省市的地方环境保护条例也规定了该制度，如《上海市环境保护条例》第34条规定：“对排放污染物超过排放标准或者总量控制指标且严重污染环境的，实行限期治理。”由此可见，限期治理制度是在我国环境法律实践中广泛适用的一项法律制度。
(二)限期治理制度的立法预期
我国的环境保护基本法规定了限期治理制度的两大种类适用对象：位于特别保护区域内的超标排污的污染源和造成严重环境污染的污染源。而随着大量单行环境法律对于该制度的规定，该制度的规制对象也逐渐多样化和具体化。但这些法律对于该制度的适用在立法预期上基本相同：
第一、在制度适用目标上，执法机构需要有明确目标，治理任务可以是达到某一排放标准，也可以是完成一定量的削减指标，还可能是恢复某一环境功能。
第二、在具体期限方面，《国务院关于环境保护若干问题的规定》第4条规定，限期治理视不同情况规定为1-3年。限期治理的期限由决定限期治理的机关根据污染源的具体情况、治理的难度以及治理能力等因素决定，但最长期限不得超过三年。
(三)限期治理制度实施的实际效果
限期治理制度有着很好的立法预期和貌似完美的制度设计，但在环境执法中却经常被异化成超标排污的“护身符”，导致这种现象的出现当然有企业环境意识不强、环境执法难等因素，但限期治理制度本身带有的顽疾也不能忽视。湖北省荆州市2007年3月启动“造纸行业专项治理”，要求限期内通过技术改造实现达标排放，否则将被强制关停。然而“限改令”发出后，一些企业利用“限改令”前时间抓紧生产公开排污。一名纸厂老板甚至直言，出台“限改令”其实还不错，起码这一两年生产排污没人干扰。“限改令”竟成公开排污“护身符”，上述的例子仅仅是个个案，绝对不是偶然现象，在福建、云南和贵州等省市的调研中，这种情况频繁发生，令一线的环境执法人员苦不堪言，以至于厦门市环保局工作人员建议取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在着制度绩效与立法预期的巨大差距，其原因是多方面的，但从法律专业角度分析，其自身存在着多重缺陷，这将从根本上影响到和决定了其存在的必要性。
(一)限期治理决定权规定上的混乱
我国现有的环境法律体系对于限期治理制度决定权的主体存在着多种规定。处于环境保护法律体系中的“基本法”地位的《环境保护法》将限期治理的决定权赋予给了各级人民政府。环境基本法对于限期治理决定权的规定非常明确，但在环境保护的单行法律中却有着不同的规定，如《环境噪声污染防治法》(1997)除了规定各级人民政府可以行使决定权之外，还在第17条第3款规定了，“……对小型企业事业单位的限期治理，可以由县级以上人民政府在国务院规定的权限内授权其环境保护行政主管部门决定。”《水污染防治法》(1996)则规定，“……中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理，由市、县人民政府的环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定。由环境保护部门提出意见，报同级人民政府决定……”《固体废物污染环境防治法》(2004)在第81条规定，“……造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理……”根据行政法的法律原则，行政主体实施行政授权，必须有法律、法规的明文许可，从此角度而言，在上述的这些环境单行法中，只有《固体废物污染环境防治法》是通过法律明确规定有各级人民政府授权由环保部门行使限期治理决定权的。
考察我国地方的《环境保护条例》等环境保护方面的地方性法规的规定，也基本上分为这几种情况：第一类是严格按照《环境保护法》中关于限期治理决定权的规定进行立法，如《贵州省环境保条例》；第二类是对《环境保护法》中关于限期治理决定权规定了行政授权，即限期治理决定，按照治理权利由相应人民政府作出，但经过授权，也可以由环境保护行政主管部门作出，如《湖北省环境保护条例》、《江苏省环境保护条例》和《福州市环境保护条例》等；第三类是规定限期治理的决定权不是由人民政府行使，而是由环境保护部门行使，如《深圳经济特区环境保护条例》。
限期治理是一种带有一定条件的强制性行政处理制度，我国的限期治理制度在决定行使权规定上的混乱直接影响到了该制度的实际效果，表现在以下几个方面：
保障休息权实现的一个最主要的制度就是休假制度，为此各国根据各自的情况，安排休假，保障劳动者休息、休养的权利。德国主要实行带薪休假制度。根据德国法律规定，雇员每年享有24天的带薪休假。然而法律规定的与现实中的实际情况还存在不一致，实际生活中，大部分劳动协议都规定雇员不分资历高低，每年可有30个工作日的假期，算上其他的节假日，在一年中，德国人的休假占了一半时间。按照日本劳动基本法规定，出勤率在80%以上或连续工作6个月以上的劳动者，每年可以享受10天的带薪休假。6年6个月工龄以上的劳动者，每年可以有20天的带薪假期。此外，还有企业自行规定的婚丧嫁娶假、病假、产假、临时停产假、志愿者休假等有薪假日。日本国家公务员带薪休假时间一般在30天以内。［4］日本的节假日之多，可以在一定程度上缓解出行的交通压力。
就我国而言，国家在节假日实行强制休息制度以及对劳动者实行带薪休假制度。《劳动法》第40条规定:“用人单位在下列期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”2008年1月1日《职工带薪年休假条例》和9月18日《企业职工带薪年休假实施办法》的和实施，是我国休假制度的一次重大进步，是对休息权的现实维护，也是国家在劳动保障和劳动福利方面所做的一个重大举措。《职工带薪休假制度条例》规定:“职工累计工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”
二、我国劳动者休息权保障的不足及其对策
(一)我国劳动者休息权保障的不足之处随着法治进程的不断完善，我国不断出台关于劳动者休假的法律法规，逐步完善我国劳动者的休假制度。但在实践中仍然存在一些不足。第一，劳动者的休假权缺乏有力保障。我国《劳动法》中对劳动者工作的时间做出了上限规定以及对休假的最短时日做了下限的确定。但是实际中相当一部分劳动者的休假日都被加班等占据。有些企业为了追求利益，一线工作者根本不存在着休假，一年中的周末，法定节假日就是他们在岗位上加班加点的日子，对于休假日是可望而不可即。第二，政府在执行和监管的环节存在不足。政府这只“看得见的手”要发挥好作用，加强市场监管，维护市场秩序，弥补市场失灵。使带薪休假是一种弹性休假制度，需要政府刚性的支撑，如果没有政府的强制执行和监管，其则毫无意义。虽然《企业职工带薪年休假实施办法》规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门可拒不执行带薪休假制度的企业给予相应的惩罚措施，但事实证明，政府是监察力度不足，执行环节较弱，社会的监督机制也不健全，我国企业职工实际享受带薪休假的情况依然存在诸多问题，没有发挥其作用。
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