时间：2023-03-23 15:10:35
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇国际法博士论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则
一、 国家刑事管辖权概述
（一）国家刑事管辖权
管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。
（二）国家行使刑事管辖权的原则
1. 属地原则
属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。
在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。
2. 属人原则
属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②
3. 保护原则
保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。
4. 普遍原则
普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。
二、 国家域外管辖权的行使
（一）概述
根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。
对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。
根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。
（二）相关案例
1. 尤尼斯案
本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④
（三）美国科尔-弗莱斯比原则
国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。
美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。
事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）
参考文献
[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。
[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。
[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。
[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。
注解
①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。
1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？
吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。
记：当时的法律系开过哪些课呢？
吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记：当时学习的外语是俄语吗？
吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。
记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？
吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？
吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记：当时您研究生毕业后就留校了吗？
吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。
研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？
吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？
吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。
记：您的博士论文是关于哪方面的？
吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”
记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？
吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。
记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？
吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是，在马克昌老师的支持和鼓励下，与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》，计划搞24本，每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”，理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现，共同犯罪的研究近500万字，应当会对刑法理论的发展有所贡献。
一、管辖权基本原则
虽说各国有各国的利益追求，但毕竟国与国之间也都存在着各种各样的联系与交流，其中必然有着某种共同的需求。同时，每个国家的发展也离不开一个相对稳定、和谐的国际大环境，这就促使国家逐渐希望能够建立某种具备共识的秩序与规则来达到一种利益上的平衡。这种平衡也即四项有关管辖权的基本原则。本文主要对属地原则和保护性原则进行分析。
属地原则
属地原则被称为属地优越权。国家在自己领土上行使主权可以说是国家层面上最基本的权力，其他关于对人与物、事件进行管辖的规定则属于这一规定的派生或者相对来说是出于次要地位的。联合国大会在1949年通过的《国家权利和义务宣言草案》中，做了这样的规定：各国对其领土以及境内之一切人与物，都享有行使管辖的权力，除国际法公认豁免者不包括在内。
那么在适用中，只要是在我国的领域范围内实施犯罪行为的，都适用于我國的法律，并且在我国航空器内、船舶内犯罪的，也同样适用。如果某一犯罪的行为或其结果中有一部分是发生在我国领域内的，那么就也视作在我国领域内犯罪。
从以往来看，国际法并没有阻止某一国家将管辖权扩大适用于在其国境之外的人、物或者事件等，在这一方面，国家一般享有较大的自由选择的权利，但也绝非是没有任何限制地，它会在某些场合受到一定的限制与制约。大多数国家在法律中都规定了这一项习惯性的限制条件，即当行使的管辖权是有关于“人”的时候，那么就需要该案件与要求行使管辖权的国家之间存在有某种密切的联系，这种密切的联系可以是被告在该国拥有与诉讼有关的财产，又或是参加与这一诉讼相关的商业活动等等……
（二）保护性原则。
保护性管辖原则常常也被人们称为安全原则。这条原则是以本国重大利益遭到损害为前提、基础的，主要针对的对象是外国人，因为如果是本国国民实施的危害到本国利益的犯罪行为，那么必然适用我国的法律规定。
从实践来看，适用保护性原则有三个条件，一是行为要具备危害性；二是根据犯罪地的法律，这种行为也要接受法律的处罚；三是按照法律规定要处以一定刑期的犯罪行为。在大多数情况下，受害国的管辖权还是需要通过引渡这种方式来实现，几乎全球范围的国家在对外国人在他国犯有危害其主权与安全的罪行都行使刑事管辖权。
而在随着社会的变化以及国际环境的发展，许多犯罪行为都不只是在一个国家的领域范围之内，有可能在一个犯罪行为中涉及到多个国家，这种涉外性质的犯罪活动成为了近年来全世界都在关注的主要目标。薛捍勤女士在国际法委员会上曾做过国际中国家行使管辖权的报告，其中提到：国家在主张其对域外的管辖权时，是在以本国的立法、司法或者是执行的一些管辖措施来管辖那些在境外使本国利益受到损害的人以及行为。从实践中我们可以发现，保护性原则虽然在许多国家的法律上都有了立法规范，但是仍然还是停留在其作为原则而存在的阶段，而将保护性原则如何进行具体实施的法律制度以及相关规定相对来说还是不够健全的，甚至可以说是有所缺失的，应当对其进行更为详尽的制度化与具体化设置。
管辖权冲突
仅从四个原则的字面意思来看，我们就可以得到国际管辖问题必然存在冲突的信息，管辖权冲突即是指在国际法主体之间由于对管辖权的看法不相一致而产生的国家间的矛盾与对立。
在以往的实践当中，主要由三种冲突形式，一是数个国家对同一案件依据管辖原则都拥有管辖权，由此产生管辖冲突；二是对一个案件任何国家对其都不拥有管辖权，或者是任何国际相关组织都不受理而产生的管辖冲突；三是某一国家或国际组织对这一案件进行了受理，但有的国家或其他国家对其审理结果并不认可、接受，由此产生管辖冲突。管辖问题究其根本可以说是国家主权的问题，而主权问题又是国际间交流往来中最为敏感的问题，每个国家都尽其所能保护其主权不受任何侵害，在主权问题上受到挑战时，往往会激起国家的奋起抵抗，由此从管辖问题转变为国家矛盾。
但国际法的宗旨与原则要求其保持国际社会整体大环境的和谐与稳定，如果由于这些国际法中的规定而使国际间产生不利于和谐稳定的因素，那么国际法存在的意义就的确需要我们进行反思了。现今国际社会中，和谐与稳定是其主旋律，但也必然会存在不和谐之音，那么对于这些矛盾我们应当倡导用国际法相关制度规定合理妥善的去解决，坚决反对以国际管辖原则为依据插手他国内政，破坏国家与世界和平。除此之外，任何事物都有其不断发展完善的过程，现在的国际法虽然存在一些空缺与漏洞，但我们应当以长远的、发展的眼光看待这些问题，相信这些问题终会得到解决。
参考文献：
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[4]余世峰.保护性管辖权的国际法问题研究[D].华东政法大学博士论文，2012.
随着经济全球化的发展，贸易和人权的关系越来越敏感，人权作为一个普遍的字眼，人权保护体制应该随着贸易全球化发展而有所扩张。世界贸易组织(WTO)规则是国际法一部分，在推动世界各国贸易的发展中起着积极作用，但是多边贸易体制于国际人权之间的冲突也由此产生。本文以此为出发点，将WTO规则和国际人权法之间的冲突和分歧看成是各个法律体系分支的矛盾，提出应该以固有的解决不同规则之间冲突的方式来协调，最终实现多边贸易体制下对国际人权的保护。
关键词
多边贸易体制；WTO；规则；国际人权保护
随着经济的发展，人们对于国际贸易于人权之间的关系越来越重视，但是该研究在我国还处在初级阶级，目前的很多理论和说法也可以寻到国外学者各种观点的影子。本文也是以国外先进观点为借鉴，在大的指导背景下，分析多边贸易体制下如何保护国际人权，各种规制之间的冲突和矛盾是一种必然存在和必须要解决的问题，但是提出解决措施，使其逐渐融洽共同发挥积极作用是我们现在要努力的方向和目标。
一、多边贸易体制和国际人权法律制度概述
（一）多边贸易体制的形成
多边贸易体制主要是指GATT和WTO所形成的贸易体制。“多边”是一个相对而言的词语，1944年的“布雷顿森林会议”提出了要在全世界范围内构建世界多边贸易经济体制，1947年4月10日至10月30日,在筹备委员会第二次会议期间,进行了关税减让的多边贸易谈判,达成一致的有关多边贸易关系的协议和“关税减让表”，签订了临时适用议定书，这就是当时临时的多边贸易规则，乌拉圭回合谈判之后，“世界贸易组织”（简称WTO）于1995年1月1日正式成立，这标志着世界多边贸易体制的进一步的发展和完善，而世界多边贸易体系的建立,极大促进了国际贸易量的快速增长。
（二）国际人权法的形成和完善
人权保护经过了漫长的发展历史，内容也是不断的充实和完善，总的来说经过了三展史：第一代以美国的“独立宣言”和法国的“人权与公民权宣言”为主要标志；第二代是随着社会主义思潮而来的，人权内容由此得到了扩张，包括工作权、教育权和健康权；第三代人权产生于第二次世界大战，这次有了维护和平、环境保护、共同发展的意识。通过上述三个阶段可以看出，人权保护从提出到人权法的建立经过了漫长的过程，是随着人们自我保护意识提升而逐渐建立起来的，维护世界和平、建立对大自然的保护是一个普遍性的观念，由此也可以看出，人权的国际保护逐渐走向了国际化,并己经成了世界各国必须遵守的责任和义务，国际人权保护不仅有了完善的条约体系,同时还规定了具体的国际人权保护的监督机制和实施制度。
二、经济全球化背景下贸易自由和人权保护关系
贸易自由和人权保护的关系是辩证统一的，贸易自由的时代需要多边贸易规制进行调节，但是人权保护也是其中很重要的环节，没有了人权，人们的利益就会受到威胁，这也意味着人权保护在多边贸易体制运行下必须考虑周到，制度化。
（一）多边贸易规则和国际人权法的共同价值
WTO多边贸易规则与国际人权法是相互作用，相互联系的，WTO宗旨中就在一定程度上体现了国际人权法的基本内容，比如，两者都支持权利和义务的对等实现。平等互惠以及非歧视原则的坚持等等，GATT体制对于人权的保护是一种被动状态，但是WTO体制对于人权的保护却以主动为主，WTO体制目前在全世界范围内普遍适用说明了该体制各项制度的先进性和可操作性，尤其是它对人权的保护更是值得延伸和推广的，这就表示了国际人权已经随着时展、体制的变革得到了国际关注。
（二）多边贸易规则和国际人权法的不同之处
多边贸易规则和国际人权法虽然存在一定的共同价值，但是由于法律体系的不同，存在很多差异也是在所难免，总的来说形成过程是不同的：国际人权规则由于是以人权为主要内容而建立的国际规则，因此对于人权的保护是单一的，而且针对性很强，其中很多规定都是为人权保护而设立的，规定也比较细致和全方位，但是多边贸易体制是随着社会的发展，国际贸易增多情况下需要而建立起来的，尤其是经过多轮谈判之后增加的，因此具备概括性和总原则性，在实际操作中适用性也有所限制，对于谈判中持否定意见的国家适用性就比较弱。并不像国际人权法一样具有普遍的适用性。
三、WTO规则和国际人权法冲突的几个方面
WTO规则和国际人权法是两个不同的制度和规则，在制定方式上、原则基础上以及具体的规则方面都存在很大冲突，这些冲突制约着国际贸易的未来发展，因此本文对此作出了探讨，由于篇幅有限，本文仅对两种规制在发展权方面和环境权方面的冲突作出解释：
（一）发展权方面的冲突
发展权包含政治、经济、社会和文化等多方面，不论是个人还是民族都享有这种权力，但是他们对于发展模式的要求却不一，国际人权法中，该权力被称之为第三代人权，很多国际文件中都可以看到，1997年联合国人权委员会正式宣布发展权的确立,给出了发展权的定义：经济、社会、文化、公民和政治权的总和。多边贸易体制下，对于发展中国家和发达国家应该实行差别待遇，对于所有成员的外部债务应该制定解决方案，最终促使各国发展权的实现。但是WTO作为一个国际组织,虽然具备一定的公平性，但是由于发达国家的干预比较强，很多问题的解决、政策的决定还有执行都受制于它们，这在一定程度上就阻碍了发展中国家发展权的实现。
（二）环境权方面的冲突
环境权是随着时展新提出的权力，环境污染的程度，全球环境指标的屡屡被曝出，都显示了全球环境保护迫在眉睫，我们不能否认，环境关系到人类的生存和切身利益。随着国际法的健全和完善，人们对于环境保护的呼声，大大冲击了WTO规则，因为它只是在宗旨和大原则上对此有所体现，具体规则或者附属协定中关于环境的保护措施却十分欠缺，因此多边贸易体制下，这种失衡应该得到调整，比如，美国对泰国虾的贸易禁运争端,美国对欧盟牛肉争端，这些都触及了环境保护、绿色壁垒相关政策。多边贸易体制下，环境保护是必然的，但是打着保护环境的幌子，限制国际贸易的发展，是WTO规制应该尽早解决的问题，这也是该规则和国际人权法冲突的关键。
四、多边贸易体制下的国际人权保护对策
世界贸易组织采取“多边贸易体制”。在WTO事务中，“多边”是相对于区域或其他数量较少的国家集团所进行的活动而言的。大多数国家，包括世界上几乎所有主要贸易国，都是该体制的成员，但仍有一些国家不是，因此使用“多边（multilateral）”一词，而不用“全球(global)”或“世界(world)”等词。多边贸易体制的最大目的是使贸易尽可能自由流动。但是国际人权又是如今呼声很高的权力保护之一，如何在这种贸易体制下形成对全世界人权的保护是我们现在值得思考的一个问题，人权保护是全世界的，但是多边贸易体制却有例外国家，本文提出了以下几个完善措施，希望对未来国际人权保护有所帮助。
（一）对GATT第20条进行修正
由于GATT第20条中规定了“一般例外”的几条原则，但是对于人权的内容提到的却不多，而且非常不具体。但是WTO框架内应该设立人权保护相关规定作为纲领性的要求，也是人权保护所应该依附的总原则。本文认为如果不能从根本上提出解决办法，在未来发展中必定会出现很多问题。比如，根据WTO规则,修改协议需要全体成员过半数同意才可以，但是在人权问题争论如此大的今天，是否会有过半数的人同意对于协议的修改是一个未知的问题，而且即使协议修订被通过，对于那些反对的成员是否能够接受也是未知数。这种情况下，人权问题即使被列入，也是没有现实层面上的操作意义的。再比如，在未来不可知的世界里，会发生的例外情况会有很多，即使在此处罗列的在详细，在未来都有可能在出现新的问题，因此建立增加一个但书条款作为未来发展可能性的一个兜底条款，这样可以在遇到棘手问题的时候，相关部门进行解释，以便很好的解决国际争端。
（二）利用WTO争端解决机制协调
从国际矛盾解决综合案例来看，利用WTO的争端解决机制是目前比较有效的方式，也是贸易和人权出现争议时备受青睐的做法，因为它们有着一定的优越性和高效性。解释WTO法必须严格遵循国际法，国际人权也是国际法下面的一个分支体系，因此将国际人权法真正的贯彻到WTO整个框架下面也是非常合理的，但是在现实操作中却出现很多阻力，比如两种制度的建立初衷不同、很多原则性的条款也不同，如何能将二者进行合理的融合，又具有普遍的适用性是一个值得思考的问题，再加上任何引入的解释都是通过专家组或者上诉机构进行，难免会存在一定的主观性和不严格性。没有统一性的标准和原则，对于引入问题的类型、内容以及执行问题都会在后期产生争议，一旦存在争议，该机构的威信和适用率都会大大降低。
（三）利用“多哈TRIPS宣言”的方式协调
“多哈TRIPS宣言”是知识产权和公共健康权共存的一个协定，该协定的出现为很多国家解决贸易与人权问题提供了借鉴，这种方式是逐渐、逐个解决问题的，因此备受发展中国家和发达国家的喜爱。但是由于这种方式的针对性比较强，不能从根本上解决问题，随着多哈TRIPS宣言的通过，人权问题、环境问题、劳动问题在这种局限性的协定下也出现了争议。但是不可否认，该种办法在短期内还是比较适用的。
（四）签订与贸易有关的人权协定
多边贸易体制下，人权的保护可以参考知识产权国际上的积极办法执行，具体做法通过谈判实现，比如在整个WTO规制下，将有关人权保护的规定，作为贸易相关协定，写入“WTO协定”的附件。换言之，WTO是一个管理全球贸易和行为的机构，是一个经济协调中心，将人权保护列入其中非常之合理，虽然这个过程会遭到一些国家的反对，但是只要国际社会承认人权的价值和重要性，达成协定是必然的趋势，因为人权问题是每个国家人民都需要而且迫切需要的，是人类的呼唤和发展需要。其次，签订与贸易有关的人权协定是一个比较系统、彻底性的解决方案，通过多边谈判达成的协定的标准性和实用性都很高，也是比较公平的，为人权与贸易的很多争端提供了解决办法，给每个国家的长期发展奠定基础。
五、总结
综上可以看出，随着经济全球化的发展和世界各国经济、文化的交错，国际社会之间各国联系越来越紧密，对于WTO多边贸易体制的考验也越来越多，尤其是该规制潜在的扩张性和侵略性日益明显，但是对于人权的保护已经引起全球的广泛关注，多边贸易体制下，WTO规则和国际人权法都有了迅速的发展，已经各自成为了一个体系，但是他们之间的冲突和矛盾也是越来越尖锐，虽然二者有着共同的价值取向，但是之间的冲突也是备受关注，本文就以此出发点，提出了多边贸易体制下，如何通过各种规制对国际人权进行保护，希望对人权保护政策的建立和完善有所帮助。
参考文献：
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【关键词】家庭暴力；妇女权益
一、社会背景
家庭暴力属于家庭冲突的表现形式。在20世纪70年代之前，国际社会尚对这个问题的关注不多。而现在，家庭暴力已经成为一个不可忽视的社会问题，它是一个跨越种族和阶层的全球性问题，无论是发达国家还是发展中国家都不同程度地存在，其中妇女是主要的受害者。因此，预防和制止家庭暴力，已成为当前世界各国维护妇女权益的重要内容之一。i
美国社会学家的调查研究表明：在美国，近1/4的被谋杀者与自己的家庭成员的暴力有关，所有婚姻中有2/3至少会发生一次暴力。ii在巴布亚新-几内亚，67%的农村妇女和56%的城市低收入妇女遭受过虐待。在智利的圣地亚哥，80%的妇女承认自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4个妇女就有一个人可能会在其一生中的某个时刻遭到扰。在法国，95%的暴力受害者是妇女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主妇和77%的职业妇女遭到过丈夫的毒打。iii
在我国，有关统计数据表明，中国内地的家庭暴力呈上升趋势，20世纪90年代中国内地的家庭暴力较80年代上升了25.4%。全国妇联处1995年共收到要求保护妇女权益的案件12.89万件，其中涉及家庭暴力的约占30%左右。在中国2.7亿个家庭中，约有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成为男性。iv在2002年《妇女权益保障法》颁布十周年之际，全国妇联做了该法实施情况的抽样调查，调查表明，在被调查者中，有16%的女性承认被自己的配偶动手打过，有14.4%的男性承认打过自己的配偶，因家庭暴力全国每年至少有10万个家庭解体。v联合国健康与人权委员会总干事唐·沙拉拉指出：当今妇女所遭受的最大灾难就是“家庭暴力”。vi所以必须尽快在法律及社会救助方面采取措施，在社会上宣传并唤醒广大受暴妇女的自我保护意识，积极防治家庭暴力。
在国际上，开始关注并探讨家庭暴力问题，是从70年代开始的。联合国1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》是一个涉及妇女权益的最重要的国际文书。公约虽然没有直接论述暴力的条款，但它把对妇女的暴力当作一种歧视形式。第三次世界妇女大会通过的《内罗毕提高妇女地位前瞻性战略》，对关于妇女所遭受的暴力问题作了比较全面的论述。包含的内容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是强调应给予受害妇女以特别关注和综合性援助；三是突出了政府在预防暴力及帮助受害妇女方面的作用。这一文件为各国政府和非政府组织采取反暴力行动提供了一个初步的框架。1985年联合国通过了第一个关于对妇女施暴问题的决议；1993年世界人权大会又取得了两项重要成果，一是妇女人权写入了《维也纳宣言和行动纲领》，二是通过了《消除对妇女暴力宣言》。这是妇女运动中带有里程碑性质的文献，它标志着维护妇女人权有了突破性的进展。1995年第四次世界妇女大会继续高举反对对妇女施暴的旗帜，其《行动纲领》将这一主题列为12个关切领域中的第四项。这表明，反对对妇女施暴已经成为全世界的优先领域。vii
许多国家对于防治家庭暴力已经形成完善的法律体系和卓有成效的社会救助体系。虽然我国为贯彻落实《中国妇女发展纲要》（2001—2010），为了维护遭受家庭暴力妇女的权益，由妇联和民政部门倡导，在全国各地区的社会救助管理站内设立反家庭暴力的庇护所，为遭受家庭暴力的妇女提供生存、生活和安全的保障，但是我国在这方面的工作还处于探索的阶段。
二、学术背景
目前，我国的学术界对家庭暴力的介入研究主要有两种取向：一是从宏观的角度，要求在社会、政治及法律改变的前提下，探讨如何尽量从立法和司法上防止惩治家庭暴力；二是从微观的角度，主张对家庭暴力受害者提供庇护所等直接针对案主的服务。
1.关于反家庭暴力的研究
通过文献检索表明，我国正处于反对家庭暴力研究的初级阶段。关于反家庭暴力的研究以论文形式公开发表的以法律的角度主要是从家庭暴力存在的原因、类型、表现形式、消极后果和对策来探讨家庭暴力。关于对家庭暴力进行实证研究以书籍形式出版的主要是香港大学刘梦的博士论文《中国婚姻暴力》，其系统地运用质性研究方法，对婚姻暴力进行了深入系统的研究。为中国的婚姻暴力现象提出了一个解释性的框架。但是刘梦只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和妇女自身的主观因素，并没有涉及到社会力量怎样帮助婚姻暴力中受虐妇女脱离困境。厦门大学的蒋月教授主持的福建省社科规划项目《福建省家庭暴力现状与对策研究》的阶段性研究成果之一：《中国家庭暴力问题实证研究——以福建省为例》，以在福建五地实地调查所获数据为主要依据，分析了大众对家庭暴力的认知及对暴露在家庭暴力下未成年人的影响；但蒋月教授等人所做的研究并没有涉及到反家庭暴力之社会救助方面的内容。
2.关于反家庭暴力社会救助机构的研究
国外学术界和法学界，关于反家庭暴力的社会救助研究及立法较我国进行得早，并经历了多年的理论与实践研究已形成了比较成熟的一整套系统和较成熟的理论、制度及措施。比如，美国的限制令或保护令的实行、丹麦庇护所的普遍设立（33家）、英国的多机构间合作以应对家庭暴力等成功的经验，均值得我们借鉴。
西方国家反家庭暴力庇护所多由民间组织办在高度保密的隐蔽处，并有经过系统培训的专业人员进行医疗、心理治疗、技能培训等全程服务，令受害妇女更具安全感和可信度。viii从而对受害妇女起到切实的帮助作用。但是，受害妇女入住庇护所必须经过严格的程序，必要时，家庭暴力受害人可以向法官申请禁止令（保护令）。
目前，我国学术界关于反家庭暴力庇护所的研究尚处于探索阶段。以论文公开发表的相关文章，主要有：上海社会科学院陈琪的硕士毕业论文《受暴妇女庇护救助研究》，陈琪通过对南京、徐州、郑州、上海和河北等地的家庭暴力庇护所的实地调查研究，详细分析了我国家庭暴力庇护所的现状、运营机制、存在的问题并且与一些西方国家的家庭暴力庇护所进行了比较。陈琪将我国现在存在的受暴妇女庇护所形式分为四种：（1）无固定场所的庇护所。我国无固定场所的反家庭暴力庇护所模式在总的妇女庇护所中所占比例不高。在陈琪收集的资料中仅仅有两所流动庇护所—河北迁西县法律服务中心和陕西省妇女理论婚姻家庭研究会。无固定庇护所的运行机制为由妇联组织出资为无家可归的受害妇女提供一个短暂的住所。（2）依托企业模式的妇女庇护所。依托企业模式的妇女庇护所是具有中国特色的一种庇护所模式，大多由妇联组织依托民间企业而创建的。所依托企业的负责人大多为女性。（3）社区庇护所。社区模式的妇女庇护所主要是由妇联牵头，依托街道和社区成立。妇联主要负责妇女庇护所的工作思路、工作指导，而社区负责住宿、饮食、简单的心理疏导、调节和联系其它相关部门的工作。（4）妇女救助站。救助站模式的庇护所一般是由妇联组织和民政局联合创办的。民政局下属的救助站为受害妇女提供食宿、安全以及简单的医疗服务，而妇联组织主要负责夫妻调解，为受害妇女提供心理咨询、法律援助以及协调相关机构。ix曾雪凤《浅谈家庭暴力中受害妇女的医疗社会救助》，从医学社会学的角度论述了医疗救助的必要性和可行性，医疗救助现状的不足之处，并为医疗救助的发展提出了建议。刘冉冉《家庭暴力法律救济体系的研究》，针对我国现阶段反家庭暴力法律救助体系在实践操作上存在的问题，提出有针对性的措施，以形成一个配套、较为完善的预防和制止家庭暴力的保护制度，从而构建具有中国特色的反家庭暴力法律救助体系。x袁素玲《家庭暴力公共干预研究》，从社会性别的视角，在概述家庭暴力问题的基础上，分析我国家庭暴力问题及公共干预的现状，比较借鉴国际和我国香港、台湾地区反家庭暴力的做法与经验，从立法、司法、行政、社会救助等方面深入研究我国家庭暴力公共干预问题，提出进一步强化我国家庭暴力公共干预的对策。xi
三、文献简评
关于家庭暴力的研究大体可以分为三个方面。第一，从法律的角度研究家庭暴力仅仅是探讨了家庭暴力产生的原因和方式，以及如何预防和惩治家庭暴力中施暴者。至于立法层面上，2001年4月颁布的《婚姻法》（修正案）首次将“家庭暴力”规定于法律中。但是，我国至今没有反家庭暴力的全国性的专门立法，导致法律实践中对受暴妇女的保护和救济力度不够。由此可见，我国家庭暴力问题是一个尚未解决并且需要进一步研究的重要课题。
第二，从社会学的角度来研究家庭暴力，主要是在家庭社会工作和家庭社会学的领域内有所建树，但是关于家庭暴力的研究只是其中的小部分内容，并且没有与其他如法律、医疗机构、政府部门等联系起来，也没有涉及到家庭暴力庇护所方面的内容，而现存的反家庭暴力庇护所却缺乏经过专业训练的社会工作者。
第三，少数研究我国反家庭暴力庇护所的资料显示，并没有对设在社会救助站内的反家庭暴力庇护所有专门系统的研究。
我国众多学者从不同的学科角度对家庭暴力进行专门系统的研究，却没有学者对社会救助站内的反家庭暴力庇护所做过专门系统的研究。但是，前文文献为本研究提供了比较丰厚的背景知识与研究启示。家庭暴力的发生是由社会历史的、现实和个人的等多种因素共同作用的结果，且家庭暴力本身具有隐蔽性和施暴主体亲属身份性，仅仅依靠法律的制裁并不能对防治家庭暴力有显著的疗效，以社会救助作为法律手段的补充则是挽救婚姻、稳定社会必不可少的措施。
注释：
i高小贤.“扩大社会支持，预防和制止家庭暴力”；防止家庭暴力研究[M].群众出版社，2000.
iiJ.罗斯·埃什尔曼.家庭导论[M].中国社会科学出版社，1991.
iii白洁.家庭暴力若干问题探析[J].中央政法管理干部学院学报，2001（1）.
iv吉朝珑.家庭暴力受虐妇女庇护研究[J].河北法学，2009，27（9）.
v张红艳.医疗机构参与干预家庭暴力的法律思考[J]，湘潮·理论政法论坛，2007（1）.
vi倪婷.关于家庭暴力所涉人权问题的国际法研究[J].妇女权利，2006（2）.
vii巫昌祯.关于家庭暴力的研究概况[M]. 防止家庭暴力研究.中国法学会、英国文化委员会、中国法学会婚姻法学研究会等主编..北京：群众出版社，2000.
viii陈琪.受暴妇女庇护救助研究[D].上海社会科学院，2008.
ix陈琪.受暴妇女庇护救助研究[D].上海社会科学院，2008.
2011年12月31日，中国国际跨国公司促进会了《2011·跨国公司社会责任问题报告》。该《报告》对2011年度中国境内发生的影响较大、具有代表性的跨国公司社会责任问题进行了筛选整理，涉及的公司大部分为世界500强跨国公司，该《报告》汇总了家乐福（法国）、沃尔玛（美国）、葛兰素史克（英国）、宝洁（美国）等企业，这些跨国企业严重背离了承担社会责任义务的承诺。再纵观欧盟，2011年欧盟地区爆发了大规模的大肠杆菌疫情并蔓延至北美地区，毒黄瓜、毒豆芽事件让欧盟食品安全神话破灭，跨国公司企业社会责任感缺失引发的食品安全问题再次引起公众的关注。
一、 跨国企业社会责任承担之国际化延伸
企业社会责任是指企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时，还要承担对消费者、雇员、社会和环境的责任。企业社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调要在生产过程中树立以人为本的理念，强调对消费者、对环境、对社会的贡献。
（一）国际法对跨国企业社会责任的法律规制
许多国际法律文件都专门规定了如何实现私人的权利，因而跨国公司成为国际法主体的现实性重新被审视。如果跨国公司可以作为国际法的主体，那么其也应承担国际法上的责任。国际公约中的企业社会责任会通过间接调整的手段对跨国企业进行法律规制。近年来，不少跨国公司不仅在内部制定和推行社会责任标准，还要求其在全球各国的供应商和合约工厂遵守社会责任标准，作为今后继续采购合约的一个必要条件，从而迅速将企业社会责任运动扩散到了生产制造基地的发展中国家。印尼、泰国、越南、中国等发展中国家也先后成为该运动的焦点。近年来发达国家逐渐对企业社会责任标准加大关注力度，对发展中国家所存在的劳工问题、环境问题提出质疑，并尝试将社会责任标准引入WTO 的谈判框架中。
对跨国公司社会责任进行规制的国际法规则主要体现在国际公约或文件中，其分成两大类：一类为政府间国际组织制定的国际公约（缔约主体为主权国家），如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利公约》等，该类公约具有法律强制约束力；另一类为政府间或非政府间国际组织制定，直接调整跨国公司的行为，其不具有法律约束力，如《OECD多国企业指南》、《全球契约》等。
（二）跨国公司社会责任担当的全球化
2010年11月，国际标准化组织（ISO）正式社会责任国际标准，但该标准属于自愿性标准，世界各国及各组织可根据自身实际需要自主选择是否采用ISO 26000，其主要技术内容强调组织遵纪守法、尊重人权、关心员工、保护消费者、热心社会公益、关爱环境，为社会、经济和环境的可持续发展做贡献等。跨国公司是全球化的主导者和主要体现者，从跨国公司的原创地到投资东道国，从单一市场走向全球市场，跨国公司已成为推动经济全球化的主导力量。在全球经济一体化和资本跨国运作的情况下，任何一个国家都没有能力处理好跨国企业的社会责任问题。英国劳动法院法官、华威大学法学院Alan.C.Neal教授认为，企业社会责任是一种理念，在这种理念之下公司决定采取自愿的行动来为社会做贡献。它是高于法律的行为，是自愿的行为，也是企业应当如何经营的问题，而不是企业经营核心活动的附加选择。现行的国际法规范的软法性导致了跨国公司社会责任担当的全球化进程迟缓，对西方企业而言，公司治理和企业公民是其关注的首要对象；而对发展中国家而言，纳税和公司治理是其首要目标，因此，发展中国家与发达国家应加强合作，共同签署国际条约，共同规制跨国企业社会责任的法制化与一体化，促进社会责任担当的全球化进程。
二、食品安全体系之跨国企业社会责任法制现状
（一）西方国家食品企业社会责任法制现状
从法律建构层面看：在欧美，很多国家已经建立起非常完善的食品监管体系。美国于1906年制定的《食品与药品法》和《联邦肉类检验法》开创了美国联邦政府食品安全方面立法的先河，随后又颁布了食品质量保障法规以及多项管理机构所应遵循的程序性法规；英国政府除了直接干预和进行立法管制之外，还与企业联合开展多种形式的合作项目；而欧盟的食品质量安全法以“从农场到餐桌”一体化过程为根基，先后制定了一系列食品安全规范，尤其是2000年通过的《食品安全白皮书》提出了80多项保证食品安全的基本措施，其别强调关于食品安全的国际合作问题。
从食品安全监管层面看：从2008年法国婴幼儿乳品受沙门氏菌污染再到当年的爱尔兰猪肉事件，欧盟国家现有的食品安全监管措施仍存在漏洞。欧盟虽然实施了《食品及饲料安全管理法规》，但各成员国主要还是按照各国的食品安全法律进行处置。欧盟委员会由于职权限制和有效政策的缺失，实际上也无法采取任何实质性措施，导致欧盟内部各成员国标准不同，互相矛盾。但无可否认的是，美国和欧盟的食品安全监管体系依然存在很多优势：美国负责食品安全的管理机构包括食品和药品管理局（FDA）、美国农业部（USDA）和美国国家环境保护机构（EPA）。欧洲食品质量安全管理局为欧洲最高食品安全管理机构，其技术含量指数高，以公开性、透明性、科学性和严格性为特征的权威机构，对欧盟各政府与公民高度负责地进行食品质量安全检验和监管。
（二）中国食品企业社会责任法制现状
从法律建构层面看：我国制定并实施了《食品卫生法》、《产品质量法》和《农业法》，2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合公布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》（以下简称《通知》），要求严惩危害食品安全犯罪。《通知》对危害食品安全犯罪的量刑提出了具体要求。对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯，对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。在犯罪成本上加大惩罚力度，有助于跨国公司社会责任感的增强。但这些法律对食品质量仅涵盖了概括性的规定，缺乏食品安全基本法，即缺乏向西方国家那样的在生产、加工和流通各个环节都能有效规制的食品安全基本法，而该法的缺失又恰恰削 弱了跨国企业承担社会责任的原动力，导致了跨国公司食品安全事件频发。
从食品安全监管层面看：2008年实施的《食品安全法》被称为中国食品安全管理立法的一个“里程碑”。它不但建立了食品生产经营许可制度、食品标签制度、进货查验记录制度、不安全食品召回制度，还加大了违法行为的惩罚力度。2011年，国家质检总局下发通知，进一步明确了有关食品生产和企业产品生产许可认证过程和检查的规定。国家质检总局和农业部纷纷加大了禁止非法使用食品添加剂的力度。国家工商总局进一步加大了对食品流通的监管力度，尤其是对奶制品、食用油、非法使用食品添加剂和假冒产品的监管。2012年12月4日，第五届中国企业社会责任报告国际研讨会的召开使跨国企业社会责任报告的数量与日俱增，食品安全监管跨入了一个新的阶段。但由于中国目前的食品安全监管方面存在中央和地方政府的分级管理问题，使得二者间职能相互冲突。因此，要加大国内监管力度，做到执法必严，违法必究。
（三）跨国企业社会责任之“双重标准”引发食品安全危机
随着全球经济一体化和贸易自由化速度的日渐加快，传统贸易措施如关税配额等对国际贸易的影响日趋削弱，而以标准、技术法规和合格评定程序为主要内容的技术性贸易措施对国际贸易的影响与日俱增。国际消费者联合会主席玛丽莲娜·拉扎里尼认为，基于跨国食品企业所承担的社会责任，应考虑消费者的利益，在不同国家拒绝采用不同的食品标准，即双重和多重标准，这一点已经达成共识。发达国家的标准会高于发展中国家，但作为跨国企业不应实施双重标准，这也是其社会责任之所在。而如今频发的食品安全双重标准事件，如印度的“可口可乐”事件、某些品牌食品在欧洲市场承诺不使用转基因原料，但在中国市场却大肆销售转基因食品……等，跨国企业食品安全与社会责任的关系如何嫁接令人深思。
三、跨国食品企业社会责任法制化构建之路径
（一）在国际法层次上，WTO法律体系框架下应增设缔约国关于食品安全的义务
WTO的法律框架由《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》及其四个附件组成，WTO诸边协议项下两个专门协议——《国际奶制品协议》与《国际牛肉协议》规定了食品安全、动物和植物健康与安全以及总体的产品标准。除此之外，WTO诸边协议附件之一《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS协议）涉及食品安全。在WTO的法律框架下，全体WTO成员都应签署WTO框架下的所有协议，但在乌拉圭回合多边贸易谈判结束之后，有四个国家原来在东京回合中所达成的协议，签署的国家很少，这些协议被称为诸边协议。因此，这三个关于食品安全的诸边协议仅对签署方有效力，而且WTO各成员国可自愿选择参加。WTO诸边协议允许各国制订自己的标准，但其限于在保护人类、动物或植物的生命与健康所必需的限度内实施，并且不得在情况相同或近似的国家之间进行随意的、不公正的歧视。诸边协议还允许使用不同标准和方法检验产品。如果出口国能够证明其适用于出口的措施达到进口国保护健康的相同水平，则进口国就应接受出口国的标准和方法。但恰恰就是技术法规和标准对于食品安全非常重要，对于跨国食品企业承担社会责任的质量也具有关键性的控制作用，因而各国消费者的食品安全难以得到保证。
因此，基于对跨国食品企业社会责任承担的法律控制，增加食品安全性，保证人类的生命安全，应当在WTO的法律框架下，将诸边协议中三个关于食品安全的协议增加法律的强制约束力，也就是改变其软法的特征，强制要求WTO各成员国（截止2012年10月，共158个成员国）有签署的义务，促进各成员国督促本国的跨国企业履行WTO食品安全协议下的一系列义务，提高食品安全，这也符合国际法的原则和精神，即保护和促进人类的生命健康；在WTO的法律框架下，制订涉及食品安全与技术性贸易措施的多边规则，对发达国家的贸易保护主义行为进行约束和规制。
（二）在国际合作层面上，发达国家和发展中国家应建立双边合作机制
全球化的食品安全问题已不局限于一国境内，其与跨国企业社会责任的履行息息相关。
首先，从发展中国家来看，中国近些年来已与美国、日本、韩国、菲律宾、印度尼西亚签署了关于食品安全合作备忘录，这些备忘录包括以下几方面内容：一是履行关于食品贸易中发生的质量安全问题的通报义务；二是建立双方管理人员及技术专家间的交流平台；三是履行进口食品检验监管的法律制度变化通报义务；四是共同打击非法进出口食品行为。但从总体来看，发达国家与发展中国家这种食品安全合作备忘录的建立数量较少，缺乏广泛性，因此，国际食品安全协会要督促发达国家积极履行这一道德义务。
其次，发达国家应与发展中国家进行广泛而深入的国际食品安全技术、管理信息等方面的合作，特别是要加大对发展中国家的技术援助力度，以此提升全球食品安全管理水平。
再次，各国应积极加入GFSI（即全球食品安全倡议组织），其为全球性的利益相关团体平台，能填补公共与私营标准中的空白领域，并建立从科学到商业、从农场到餐桌、从私营企业到公共部门之间的联系并授权给所有食品安全和利益相关者。通过加入GFSI，发达国家的先进技术和理念可以传导给发展中国家，以促进国际食品安全标准的统一化，提高食品质量。
（三）加强国际间的知识产权合作，增强跨国食品企业社会责任观念
众所周知，跨国企业既是知识产权的主要创造者和使用者，也是侵权行为的受害者。因此，企业应担负起保护知识产权的社会责任，创造良好的市场经济秩序。知识产权保护需要社会责任的支撑，一个合理而健全的知识产权保护防御体系的存在，将为营造高质量的食品安全体系提供切实的保障。如今，各国食品安全执法效率的最大障碍依然是缺乏知识产权的有利保护以及假冒名牌食品泛滥现象的大量存在。从国际公约角度而言，2001年在多哈召开的WTO部长级会议通过了《关于知识产权协议与公共健康的宣言》， 该协议提出应修改TRIPS协议，以便于国际社会解决公共健康问题。2005年，在我国香港地区召开的WTO部长级会议修改了TRIPS协议，但该协议都是概括性的、指导性的规定，操作性不强，因此，当务之急是通过缔结知识产权条约的 形式，加强国家间的知识产权合作，特别是发达国家与发展中国家关于知识产权信息的互相通报义务，以及对缔约国跨国食品企业违反义务的惩罚机制，以法律的强制手段来增强跨国企业的社会责任观念，建立良好的食品安全体系。
（四）在国内法层次上，建立先进、科学的食品安全机制
首先，各国均应建立食品安全强制可追溯制度，包括规定具体的可追溯期以及履历信息，可追溯的深度从生产者组织到单个生产者；各国应参照欧盟的RASFF建立食品快速预警系统，该制度能迅速发现食品安全风险，并及时采取相应的措施以减少风险事件的恶性后果，最终给予消费者高水准的食品安全保障；各国应参照美国、欧盟的做法，在法律上规定跨国食品生产企业必须建立HACCP危害分析和关键控制体系，并且制定适合于各国具体情况的、按行业区分的HACCP实施指南，以及建立一套评价和认证婴幼儿跨国食品企业的HACCP制度准则，制订有特色的食品加工安全评估和危害控制法规。
其次，各国要加强跨国食品企业社会责任的法律规制，强调企业在追求利润的同时要兼顾人类的生命安全，并针对不同的利益相关者如股东、消费者建立一套完善可行的法律制度，使各个法律条款彼此有机联系构成法律制度的统一性和协调性。
再次，各国应引入风险评估制度，应建立食品安全风险评估机制，建立食品安全风险评估专家委员会，而且该风险评估必须建立在有效的监测制度基础之上；在安全性检测方面，则采用全球各个国家都认可的SGS认证；在品质检测方面，各国应从法律上规制跨国食品企业与全球顶尖的品质检测第三方独立机构——美国BV国际检验集团合作，以法律强制力要求其履行社会责任，从而提高食品安全度。
最后，各国应建立行之有效的食品安全监管机制。各国可以参考欧盟的做法，不仅对食品安全监管实行集中管理模式，而且决策部门、管理部门与风险部门应采取分权治理模式，以此作为食品安全体系的基础性支撑。为了促使跨国企业更好地履行社会责任，提供高质量的食品，各国应根据实际情况将食品生产者即跨国企业归入到食品安全的管理者范围，即跨国企业不仅作为食品安全的被管理者，也应成为管理者。双重身份不仅有助于跨国企业参与各项食品安全标准的制定和执行，积极、有效地实施各项指令，如HACCP标准等，而且有助于其社会责任的高质量履行，从而建立高层次的食品安全体系。
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条约的解释是为了确定缔约方间的权利义务，以与条约目的和宗旨相一致的方式解释具体规则将有助于加强规则的确定性和可预期性。DSU第3.2条要求争端解决机构“依照解释国际公法的惯例澄清协定的现有规定”，因此，WTO协定的解释应遵守《维也纳条约法公约》第31条、第32条的规定，有国外学者甚至认为这两条规定构成了条约解释的习惯国际法原则的一般表述。笔者认为，根据公约关于条约遵守、解释、失效之规定，TRIPS乃有效条约，对其各成员有法律拘束力，必须善意履行，且TRIPS目前并无公约第46条至第53条规定的条约失效情形，因此，TRIPS协议第7条具有法律约束力，并对其后条款的解释具有约束和指导效力。作为WTO协定附件1C的TRIPS，其法律效力正如该协定第2.2条规定：“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力。”尽管学界对条约序言的效力尚无定论，但TRIPS第7条是该条约的主体部分——正文的一部分，应当具有法律效力。
一、从文义解释和国际条约立法结构看TRIPS协议第7条的含义与效力
对TRIPS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多GATT的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在WTO体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题；安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Watts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也认为，第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。TRIPS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为TRIPS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具 有内在的冲突性。“面对发达国家要求在GATT/WTO中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入TIRPS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被TRIPS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。
TRIPS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施TRIPS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《WTO协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。
TRIPS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分)；发展和技术目标(序言部分)；社会和经济福利(第7条)；公共利益(第8条、第63.4条)；公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于TRIPS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，TRIPS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。
国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对TRIPS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了TRIPS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。
(一)TRIPS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力
有学者从TRIPS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。TRIPS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把TRIPS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在TRIPS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)
笔者认为，TRIPS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成TRIPS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药 品专利保护案中，专家组指出：“在解释TRIPS具体条款时必须考虑相关背景——TRIPS的谈判历史时，其范围可以超越TRIPS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，TRIPS的谈判历史在解释TRIPS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)
TRIPS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成TRIPS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。
此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和WTO中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是TRIPS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。WTO法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释；同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。
TRIPS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。TRIPS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeff Waincymer认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)
(二)条约用语与TRIPS协议第7条的法律效力
有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，TRIPS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的TRIPS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)TRIPS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。
对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为AD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。
其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共 利益的内涵与外延，而不应受TRIPS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。
此外，即使将TRIPS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上TRIPS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，TRIPS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为TRIPS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及WTO司法实践，将其置于TRIPS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础，是解释、实施、发展TRIPS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是TRIPS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与WTO司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑；二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释TRIPS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为，国际法委员会曾指出，规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)
值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。TRIPS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。
二、从WTO案例实践看TRIPS协议第7条的含义与效力
我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释TRIPS协议第30条时对TRIPS协议第7条的应用，来说明TRIPS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。
在争端解决程序中，TRIPS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持TRIPS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处；天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括TR IPS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。
与《巴黎公约》等不同的是，TRIPS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与TRIPS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保TRIPS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低TRIPS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂TRIPS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍TRIPS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)
在“加拿大—药品专利保护案”(WT/DS114)中，争端各方并没有否认TRIPS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对TRIPS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对TRIPS中其它条款提及的社会价值(societal values)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张TRIPS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将TRIPS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是TRIPS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。TRIPS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，TRIPS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像GATT第20条，TRIPS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同TRIPS没有考虑社会利益的观点，而是认为TRIPS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与TRIPS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现TRIPS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将TRIPS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，TRIPS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。TRIPS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解TRIPS协议第30条的用语，试图回避讨论TRIPS为何规定了第7条的问题。
对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对TRIPS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，TRIPS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与TRIPS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与TRIPS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“TRIPS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对TRIPS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与TRIPS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于TRIPS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于TRIPS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判TRIPS最后文本中就已存在对目标平衡的描述；第7条的目的不是要WTO成员对TRIPS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就TRIPS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与TRIPS义务相一致。TRIPS序言和第1.1条证明了TRIPS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更TRIPS条款的正当理由。
专家组认为，TRIPS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条 件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，TRIPS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。
该案的裁决受到一些学者的批评。Denis Borges Barbosa认为，WTO裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。Robert Howse批评WTO专家组无视TRIPS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。Ruth L. Okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，TRIPS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释TRIPS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。
应强调的是，TRIPS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过TRIPS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是TRIPS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是TRIPS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)TRIPS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。
有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了TRIPS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。TRIPS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，TRIPS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。
三、从国际技术转让与国内知识产权保护看TRIPS协议第7条的含义与效力
从当前国际技术转让和知识产权保护的国内现实法律规范来看，TRIPS协议第7条的五大目标应能够制约、指导其后的条款，否则会给公平、合理的国际技术贸易与正当的知识产权保护造成障碍，《国际技术转让行动守则》、TRIPS协议及我国相关国内法对此有明确规定。
尽管由联合国贸易和发展会议组织起草的1985年《国际技术转让行动守则》由于分歧巨大，迄今仍只是供各国政府审议的草案，但该守则对国际技术转让实务具有示范作用，其规定的一些基本原则和定义的解释已在国际技术转让中产生一定影响。其第2章规定了国际技术转让的目标和原则，在发展中国家提出TRIPS草案文本时，借鉴了该守则的相关条款。
TRIPS协议第7条、第8条规定了协议的目标和原则，在强调对协议遵守的前提下，吸收了上述守则的相关规定。特别是第7条规定的五大目标在其后某些条款中得到落实与肯定，例如，第27.2条规定了授予专利的公共秩序例外；第40条规定了合同许可中反竞争行为的控制，以避免妨碍技术的转让与传播；第63.4条强调了提高透明度过程中的公共利益例外等等。由于两类成员间在知识产权国际保护、国际技术转让领域中的一些重大问题存在难以弥合的分歧，TRIPS协议已成为该领域国际协调的最新成果。同时，协议条款也不可避免地存在诸多模糊、矛盾、漏洞，引起成员间新的纷争，其实质主要在于知识产权持有人的私权与发达成员的公共政策目标间的冲突与协调问题。与守则不同的是，TRIPS协议对成员有法律约束力，而非任意选择性内容。WTO争端解决的实践已证明，TIRPS协议第7条对其后的条款具有相应的法律约束力和解释上的限制力。
关于国际技术转让与知识产权国际保护中保护公共利益的条款，在国内法层面上，我国在《技术进出口管理条例》(第4条、第29条)，《合同法》(第329条、第344条)，《专利法》(第1条、第5条、第48－50条等)，《商标法》(第16条)，《版权法》(第4条、第22条等)，《对外贸易法》(第30条)等法律中都有明确规定。
上述国际条约、国内法都试图在知识产权持有人私人利益与社会公共利益间达到相对平衡，以实现保护私权和维护公共政策的双重目标，通过对知识产权的保护来促进技术转让、增加社会福利、实现权利与义务的平衡。TRIPS条款的修改、解释应秉承第7条、第8条的价值、理念，否则，私益与公益 间的失衡将损害国际知识产权保护和国际技术贸易的顺利进行。
发达成员中的许多学者主张高水平的知识产权保护有利于国际技术转让。“技术转让是知识产权保护的另一个目标。原则上，如果给予知识产权高水平保护，权利持有人在其他国家确定合作关系过程中就会更有信心，就会减轻权利持有人对在这些国家直接利用其无形资产必要性的担忧，并避免面对他们并不了解、并不习惯的环境中的文化和政治限制。由于两个因素的存在，较高水平的知识产权保护，特别是在专利和商业秘密领域，可能会在促进技术转让中具有相关作用。在实施专利和商业秘密过程中所增加的信心可能会有利于使权利持有人在其他国家向合作者转让秘密信息以及进行涉及管理、转售和涉及新产品和服务销售的所有其他方面的技术和培训。此外，较高水平的知识产权保护所提供的被提升的法律确定性降低了权利持有人通常向被许可人要求的担保的履行成本。这些担保的常见形式有附条件合同、保险政策或在签订合同时支付款项，所有这些方式都是为了在被许可人不履行合同义务时减少权利持有人的损失。在给予知识产权较高水平保护之下，上述担保方式就没必要了，因此，降低了技术价格。尽管如此，应强调的是，与知识产权没有任何关系的其他因素对促进或阻碍技术转让具有类似的重要性，比如汇率、税收、其他的政策激励，最重要的是，合同惯例方面的政府控制的存在。对合同中的专利权使用费以及其他一般性条件的政府干预，对于向发展中国家转让的技术的数量和质量都会产生很强的负面影响。”(49)许多人认为，协议的实施有助于发展中国家提高知识产权的保护水平，从而产生四个方面的好处：(1)由于跨国公司觉得它们的知识产权在发展中国家是安全的，其结果将会是增加投资(1996年联合国贸易和发展大会也是这样认为的)；(2)在安全的法律背景下，技术转让与许可将增多，并最终促进商业秘密与专有知识的转让以及当地经济的发展：(3)知识产权保护将提高国内创新水平；(4)在WTO争端解决机制下，在双边贸易中的侵害行为将减少。(50)实际上，成员方政府对国际技术转让的干预并非没有任何制约。TRIPS协议成员应遵守TIRPS协议第7条、第8条、第40.2条、第66.2条的相关规定。
专利保护确实促进了技术的传播。作为TRIPS协议第29条和《巴黎公约》第12条规定的结果，这样的传播是专利法基本特征的一个自然结果。专利文件中对专利的描述之根本目的是通过对所主张的技术思想的边界的划定来产生法律确定性，从而告之第三方不可逾越这些边界。尽管如此，应把这些关于边界的信息与技术转让相区别。技术转让推定受让方不仅将获得对知识的通知，而且推定受让方将会以能够使知识得到再生产的方式吸收这些知识。所以，与仅收到知识相比较，对知识的吸收要更加复杂：它意味着供方和受方之间的真正合伙关系。因此，根据TRIPS协议第7条，尽管技术转让依赖许多因素，知识产权保护只是其中的一个因素，但通过使专利文件能为公众所知悉的方式自动实现技术传播，并通过世界各地的主要专利局网站以近乎零成本进行综合性搜索。专利产品的广泛获得也能产生传播技术的效果，因为消费者因此获得了技术教育。(51)
一些发展中国家则认为协议的规定构成了国际技术转让的障碍。以技术转让为例，“技术转让流于表面。协议达成10年以来，在技术转让方面没有任何实质性变化，发达国家给予发展中国家一定的技术支持的义务，由于没有任何具体的执行和惩罚机制，变成了一纸空文。”(52)“协议在发展中国家的实施将产生什么样的影响，究竟是利大于弊、还是弊大于利呢？应当辩证地看待这一问题，具体问题具体分析，而不是一刀切，对不同国家、不同领域将产生不同影响。”(53)当然，公共利益与私益间的冲突并非不可调和，我们也反对“私益”打着“公共利益”的旗号滥用TRIPS协议第7条规定。“知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益。应当特别警惕并防止某些私益冒社会公共利益之名以图限制甚至取消他人合法私权的危险。”(54)
四、结语
TRIPS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似TRIPS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。
一方面，协议是在发达国家高压下发展中国家妥协的结果，是十二个私营企业家将私权国际公法化的结果。协议的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡；(56)另一方面，知识产权政策制定者们存在打破TRIPS机制中仅存的相对平衡的倾向，例如，美、欧等国通过TRIPS—plus/minus条款，规避TRIPS协议第7条的规定。应在坚持TRIPS协议第7条、第8条的同时，依据TRIPS序言的宣示，将协议目标和原则与WTO协定的目标一同考虑，以实现包括知识产权在内的WTO贸易体制的更广泛平衡，因为知识产权保护也是国际经济法规的一部分，知识产权与WTO其他领域中的权利间相互作用也将会更加频繁，以最终寻求实现TRIPS规则体系中知识产权生产者和使用者间的权利义务平衡以及公共政策目标。《多哈部长宣言》第19段明确指出TRIPS协议第7条、第8条具有特殊重要性，进一步表明它们在协议解释中具有重要地位。《维也纳条约法公约》第31条规定条约的目的也是解释条约所应考虑的一个因素。DSU第3.5条也规定不得妨碍适用协定任何目标的实现。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言的多哈宣言》第5条规定：“根据上述第4款，在维护TRIPS规定的义务的同时，承认上述灵活措施包括：a)应用国际法的习惯解释规则，TRIPS的每一条均应根据协议所表达的目标和意图进行理解，特别是根据该协议规定的目标和原则来进行理解。”
可以说协议本身条款的规 定，说明了协议本身应体现公共利益原则，尽管它与其内容和实际效果有些自相矛盾，但这正好也给发展中国家提供了一个巨大的契机，可以根据这些条款据理力争，要求对TRIPS协议进行修订或作出更有利的解释。正如吴汉东教授所言，公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。(57)发展中国家应充分利用包括TRIPS协议第7条在内的国际知识产权保护规则中存在的弹性与空间，积极维护本国公共利益，推动协议的目标与原则得到真正落实与实现。即使发展中国家的某些公共利益措施可能与TRIPS具体规则中某些特定标准不符，也应考虑该措施与TRIPS的整体相符性。“与第8条一道，从法律上说，第7条在协议的实施和解释中起到了重要作用：在经济方面，第7条在促进社会和经济福利以及发展目标的同时，也促进了创新、技术转让和知识生产；在政治方面，第7条为发达国家和发展中国家把协议作为一个合法的讨价还价结果提供了一个亟须的平衡；在结构上，第7条缩小了协议和其他国际制度间的鸿沟；从全球来看，第7条已为协议制度内外新国际标准的发展播散了种子。尽管发展中国家建议中的大多数草案语言未能进入协议，但是，第7条的语言选择远非慰藉。事实上，它可能是一个假扮的祝福！尽管如此，第8条能否成为一个真正的祝福将依赖于WTO成员能否根据其自己的利益在最大程度上有效使用第7条。”(58)可见，进一步明晰与落实协议给予发达成员的特殊与优惠待遇，真正实现TRIPS协议第7条目标与第8条原则规定，应是TRIPS今后发展的方向。而学界对TRIPS协议第7条的深入研究，是其中不可忽略的一步。
注释：
①④⑦(22)安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第200页，第205页，第203页，第203页。
②［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第270页。
③⑥⑨(23)(27)(33)张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第147页，第146页，第23页，第158－159页，第81页，第26页、第145页。
⑤(34)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第315页，第297页。
⑧李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页。
⑩发展中国家草案文本第2条规定了四个原则：(1)成员方认识到，授予知识产权不仅是为了承认发明者和创造者的贡献，而且是为了有助于技术知识在以有利于社会和经济福利的方式从中获益的国家中扩散和传播，并且同意知识产权所有制度中的权利与义务的这种固有平衡应当得到遵守；(2)在制定或修改国内知识产权法律和规章时，为了保护公共道德、国家安全、公共健康和营养，或促进对其社会经济和技术发展具有极大重要性领域中的公共利益，成员有权采取适当措施；(3)成员同意，对知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新并加强技术的国际转让，以使得技术知识的生产者和使用者互利；(4)为防止滥用知识产权或防止借助国际技术转让中不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，每个成员将采取其认为适当的措施。成员方应就此进行协商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。
(11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.
(14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(15)陈海峰：《TRIPS公共秩序原则的适用分析》，《湖北社会科学》2010年第2期。在世界各国的法律实践中，对公共秩序的称谓更是千差万别，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良风俗”、“公共利益”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础原则”、“法律的基本原则”等等。在措辞用语上的不同，反映了各国对公共秩序内涵理解的差异，但是他们的立法目的都是为了维护本国的公共秩序安全。值得特别关注的是，TRIPS协议在知识产权领域对公共秩序原则的内涵及其适用作出了统一规定，并要求各成员与之保持一致。
(16)(52)(56)周超：《论TRIPS协定与公共利益》，中国政法大学2007年博士论文，第46－67页，第25页，第25页。
(17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.
(18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于这个原因，当《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”时，该《宣言》就具有误导性了。确实，第5段(d)似乎暗指第7条规定了TRIPS协议的目标(“in its objectives”)。借助第7条来解释《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》这个单一的宣言或许有意义，因为该宣言主要涉及专利(宣言还提及了实验数据以及宣言对商标可能具有某种偶然影响)。但是，将第7条中确定的目标作为TRIPS协议的目标则无论如何也是错误的并具有误导性，因为这意味着授予了第7条整合协议条款的重要地位，不像序言中所规定的目标，第7条并无这样的地位。
(19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(20)伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第690页。
(21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.
(24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.
(26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.
(28)Id, at 12.
(29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.
(30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页，第272页。
(31)郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第2页、第42页。
(32)朱榄叶编著：《WTO国际贸易纠纷案例评析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3页。
(35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.
(36)孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第471页。
(37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 转引自张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第168页。
(38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.
(39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.
(40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.
(41)WT/DS114/R, p. 71.
(42)WT/DS114/R, para. 7.25.
(43)WT/DS114/R, para. 7.26.
(44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.
(45)冯晓青：《利益平衡论：知识产权制度的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。
(46)罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，《湖南社会科学》2002年第4期。
(47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.
(48)［美］E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。
(49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.
(50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 转引自吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。
(51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.
(53)吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。
【主持人介绍】黄锡生，江西人，西南政法大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，英国牛津大学（2007年8月-2008年8月）和美国波士顿大学（2000年7月-2001年4月）访问学者。重庆大学法学院副院长、教授、博士研究生导师，西部环境资源法制建设研究中心主任，重庆市“十一五”重点学科――环境与资源保护法学学科负责人，重庆市精品课程――环境与资源保护法学负责人；北京航空航天大学特聘教授，武汉大学、江西理工大学、常州大学兼职教授；中国环境科学学会环境法学分会副会长，中国环境资源法学研究会常务理事，西部开发法律研究委员会副主任委员，重庆市法学会学术委员会副主任，重庆市法学会环境资源法学研究会副会长，北京市法学会环境与资源保护法学研究会学术委员会副主任，重庆市领导干部学法讲师团成员，重庆仲裁委员会仲裁员，全国优秀博士论文通讯评审专家，长江学者通讯评审专家，国家社科基金、教育部、司法部项目通讯评审专家。重庆大学首席法律顾问，重庆博凯律师事务所资深顾问律师。主要从事环境与资源保护法学、经济法学和民商法学的教学、研究与法律实务。出版专著8部，主编教材20余部；发表学术论文130余篇；获省部级科研奖3项；先后承担国家社科基金、教育部、司法部、中国法学会等课题16项。重庆大学先进工作者和优秀教师，2003年10月获重庆市高等学校优秀中青年骨干教师资助，2006年获“教育部新世纪优秀人才支持计划”入选者，2006年荣获“宝钢教育基金优秀教师奖”，2007年被评为“第四批重庆市高校中青年骨干教师”，2008年8月被评为“重庆市第二届学术技术带头人后备人选”，2009年1月获“重庆市首批高等学校优秀人才资助计划”入选者。
摘要：基于保护受害人和促进核工业发展的考虑，豁免供应商对第三方的核损害赔偿责任成为国际惯例。但在实践中，责任豁免的范围被扩大到因供应商过错造成的核事故对营运人的损害。笔者认为，供应商核损害赔偿责任的绝对豁免不仅造成供应商与营运人权利义务的绝对失衡，有违公平公正，而且不利于敦促供应商加强质量管理与监督，从源头上防范核事故的发生。文章进而对供应商核损害赔偿责任进行了从绝对豁免到相对豁免的重构，建议明确规定供应商对因其原因造成核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担赔偿责任，细化责任的实现途径。同时，借鉴各国在食品、药品等特殊领域废除适用发展风险抗辩的做法，要求核材料、核产品供应商承担产品发展风险责任。
关键词：核损害赔偿责任；供应商；绝对豁免；相对豁免
一、核损害及核损害赔偿责任
广义上的核损害,是指在人类和平或非和平开发利用核能的活动中，由于辐射源或核材料的放射性，或由放射性与毒性、爆炸性或其他危险性相结合所造成的人身伤害、财产损失以及环境污染和破坏。笔者所指的核损害主要是核设施在运行中发生核事故，从而对人体、财产和环境等所造成的损害。核损害既包括对传统民法所保护的人的生命权、健康权、财产权等所造成的侵害，还包括对现代民法和环境法所共同保护的环境所造成的侵害，其性质属于核能和平利用这类合法行为所引起的损害［1］。相关国际公约如1960年《关于核能领域第三方责任的巴黎公约》和1963 年《核损害民事责任维也纳公约》对“核损害”均有明确的定义。核损害相比于一般的人身和财产损害，由于放射性的存在，其损害的范围和后果往往更为严重。在国家密集的地区，核事故还会造成大面积的严重跨界损害，进而引起国际环境争端。
核损害赔偿责任即责任人对核事故所造成的人身、财产损失应承担的赔偿责任。责任人包括核设施营运人和供应商由于核工业的特殊性，涉核交易受到国家的严格监督管理，因此核材料、核设备的交易链条短，供应商多为核材料、核设备的直接生产商。。供应商向核设施营运人提供核材料、核设备及相关技术等特殊商品，获得相应对价，双方构成买卖合同关系。核事故一旦发生，通常会造成两种损害：一种是对核设施营运者以外的第三方（通常是核电站周边受核事故影响的企业和居民）造成的损害；另一种是对核设施营运者造成的损害（通常是对核设施本身和核电站厂址内营运者的其他财产造成的损害）。因此，笔者讨论的供应商核损害赔偿责任，既包括对第三方的损害赔偿责任，又包括对核设施营运者的损害赔偿责任。供应商核损害赔偿责任的前提，是核事故的发生与供应商提供的核燃料、核设备及相关技术的缺陷有因果关系，即供应商对核事故的发生有过错。
二、供应商核损害赔偿责任的绝对豁免
20世纪50年代，人们一方面对利用核能的美好前景持乐观态度，另一方面却也担心其潜在危险。核设施运营中引起损害的民事责任问题，向自 20 世纪 50 年代开始将原子能用于和平目的的各国提出了作出特别法律规定的要求。
（一）供应商对第三方核损害赔偿责任的豁免
首先得到关注的是核事故对核设施营运者以外的第三方，即核电站周边受核事故影响的企业和居民造成损害的民事责任的承担。在当时，大多数国家已经对一般危险活动造成的损害规定了第三方责任，对通常要求造成损害的行为人必须有过错的一般民事责任制度作了有利于第三方的改变。例如，举证责任的转移，即除有因果关系外，要求赔偿的人不必像民事责任规则通常规定的那样证明被告有过错；相反，被告必须证明，在从事有关危险活动时，已经克尽勤勉。从理论上讲，这些规则本来也可以适用于核责任。但是，根据一般民事责任法，对于一次核事件造成的损害，不仅核设施的营运者要承担责任，而且犯有过错的供应商和建筑商也有可能被追究责任，而受害者则可能难以确定实际上应由其中哪一个人负责。而另一方面，在无法取得全额保险的情况下，应负责任的人就要承担无限责任，许多投资者、供应商和建筑商因此都不愿意涉足核能领域。鉴于核活动一般被视为比常规危险活动更具危险性，立法者普遍认为，核损害的责任应适用特别的法律制度，以确保对核损害作出迅速和充分的赔偿，同时又不让新生的核工业承受过重的负担。在制订国内立法的同时，由于核危险的特殊性以及存在一次核事件可能造成极为巨大的损害并涉及不止一国国民的可能，各国还努力通过国际协定来实现一定程度的统一［2］。
首先感受到有必要实行国际管理的是那些在核能领域作出地区性共同努力的国家，如后来改组为经济合作与发展组织（OECD）的欧洲经济合作组织（欧洲经合组织）以及欧洲原子能联营的成员国。除了地域邻近与合作等因素外，这些国家还曾面临核燃料和核设备供应商不愿意供应材料的困难。供应商的理由是对材料的使用可能导致受害者和运营者本身承担界定不明确、易变甚至可能是无限的责任。此外，出口国政府还担心，根据国家间合作协定出口的用于进口国核设施运营的核材料和设备，可能因为核事故造成损害的连带赔偿责任给其国民和出口国政府本身带来不利的后果［2］。有一种普遍的看法认为，核装置的运营者应对核事件造成的损害承担专属责任，与该装置的建造或运营有关的所有其他人（如建造者或供应商）均应免责。1960 年巴黎《核能领域第三方责任公约》和1963年《补充巴黎公约的布鲁塞尔公约》均规定“除本公约另有规定外,营运者以外的任何人都不应对核损害承担责任”。上述公约构成了关于核损害赔偿责任的OECD体系。
在世界范围内，由国际原子能机构（IAEA）主持推动的，以1963 年《核损害民事责任维也纳公约》和1997年《核损害补充赔偿公约》为框架，旨在在全球范围内建立起统一的核损害赔偿立法体系的核损害赔偿责任IAEA体系，也确立了由核设施运营者对核事件造成的损害承担专属责任，包括供应者在内的其他相关人无论是否有过错都不承担赔偿责任。
中国并未加入OECD体系和IAEA体系，为了解决大亚湾核电站建造涉及的核损害赔偿责任问题，1986年3月，国务院给核工业部、国家核安全局、国务院核电领导小组作出《关于处理第三方核责任问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》参照《1960年核能领域第三方责任公约》和《1963年核损害民事责任维也纳公约》来确定中国核损害赔偿责任的原则，规定“在核电站现场内发生核事故所造成的核损害，或者核设施的核材料于其他人接管之前，以及在接管其他人的核材料之后在中华人民共和国境内发生核事故所造成的核损害，该营运人对核损害承担绝对责任；其他人不承担任何责任”。随着核能事业的发展，2007年6月，国务院出台了《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》，第2条规定“营运者应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运者以外的其他人不承担赔偿责任”。 2009年颁布的《侵权责任法》第70条规定，“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任”。可见，中国也规定核电站或核设施营运人对核事故承担唯一责任，对供应商和第三人的核损害赔偿责任给予绝对豁免。
（二）供应商对运营人核损害赔偿责任的豁免
对于供应商对核设施营运人的损害赔偿责任，国际国内立法均没有明确的规定。但在实践中，由于技术门槛很高，核材料、核设备及相关技术仍处于卖方市场，供应商往往依仗技术垄断优势，要求参照供应商对第三人的核损害赔偿责任绝对豁免的相关规定，对于由其原因造成的核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害免除赔偿责任。在日本福岛核事故发生后，供应商提出要求核设施营运人就由于卖方的产品或服务引发的核事故造成的核损害，放弃向卖方进行任何索赔或追索的权利的主张更加强烈［3］。而核设施营运人一方面因为迫切需要得到某项材料、设备和技术，另一方面认为核事故发生几率微小，往往同意供货商的要求，这就在事实上造成了供应商对核设施营运者的损害赔偿责任的豁免。
三、供应商核损害赔偿责任绝对豁免质疑
核设施营运人和供应商之间是一种特殊的买卖合同关系。其特殊性有以下两点：一是合同的标的特殊。供货商与营运人通过合同所买卖的商品是核材料、核设备甚至核设施，这些商品或者本身具有放射性，或者对核设施安全、正常运营起决定性作用。二是国家对其管理特殊。一般的买卖合同是由市场引导当事人的行为，国家只是管理市场，不实行直接干预。而基于核工业的战略性和核事故可能造成危害的严重性，国家的行政干预是必要的。核设施营运人和供应商买卖合同的订立必须有一个行政审批及许可的前置程序。但是根据合同法理论，卖方即供应商对其供应的燃料、设备、技术的品质、质量和安全性承担品质担保义务，对产品缺陷承担产品质量责任不因合同的特殊性有所动摇。然而，依据供应商核损害赔偿责任绝对豁免的立法和实践，供应商对由于其供应的核材料、核设备及相关技术存在的质量缺陷引发的核事故及其造成的人身伤亡、财产损失和环境受到的损害实际上不承担任何赔偿责任。
笔者认为，国际公约和大多数国家的国内立法关于核设施运营中和核材料运输途中发生核事故造成核损害时，由核设施营运人承担第三方人身伤亡和财产损害的全部赔偿责任，供应商不承担任何责任的规定，是基于核能作为清洁能源给人类带来的经济、社会、环境多重效益，旨在鼓励核工业发展，打消核燃料、核设备供应商顾虑，同时有效地解决受害人的求偿对象问题，将赔偿责任集中于支付能力较强的营运人，以确保受害人获得充分、及时而有效的赔偿，避免过多的诉讼程序形成诉累，有利于营运人更加审慎地防范风险，因此具有一定的合理性。鉴于供应商第三方核损害赔偿责任绝对豁免已经成为一种国际惯例，中国也应立法承认核电站或核设施营运人对核事故对第三方的赔偿承担唯一责任，对供应商对第三人的核损害赔偿责任给予豁免。在国际涉核贸易中，这不仅有利于中国从发达国家获得先进的核设备及相关技术，也有利于中国在核材料、核设备出口中更好地合法规避风险、维护自身权益。但是在现有的相关规定中，国务院《批复》属于法规性文件，但仅具有准行政法规的性质，在法律形式和效力上都属于较低层次。《侵权责任法》只规定了民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，对于供应商的损害赔偿责任没有明确的规定。
但是，对于供应商对核设施营运人的损害赔偿责任，笔者认为，不论是从法理还是实践需求上讲都不应予以豁免。免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人利益关系的手段。根据合同法的一般原理，合同双方约定的免责条款必须符合社会公共利益要求，必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。《国际商事合同通则》第310条“重大失衡（gross disparity）”条款规定：“如果订立合同时，合同或其个别条款不合理的对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或者该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑到下列各项：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或者缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和目的。”［4］中国合同法第53条也明确规定合同中因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。供应商与营运人之间关于供应商对核设施营运者的损害赔偿的免责约定使得供应商在核材料、设施及相关技术合同中的品质担保义务缺乏法律责任的约束。责任的豁免必将导致义务的虚置，而被排除的恰恰是合同的基本义务。如果允许当事人不履行合同的基本义务，不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，造成供应商和营运人之间权利义务及风险的严重不对等，与合同法的公平原则相违背。更重要的是，赚取利润是供应商的目的，其最关心的是产品的价值是否得以实现、投资是否如期收回，在约定供应商对因其过错造成核事故引发的核设施营运者的损害赔偿不承担责任的情况下，供应商很难主动加强对产品质量的管理和自我监督，客观上增加了由于核材料、核设施的缺陷引发核事故的可能性中国是世界上核电在建规模最大的国家，然而由于技术门槛很高，中国核电工程所采用的核心技术几乎都来自国外，主要技术装备如大型铸锻件、主循环泵、核级泵、核安全级阀门等也多依靠从国外进口。但是2010年大亚湾核泄露事故的直接原因，就是有关部门从法国一家公司采购了连他们本国都还没有通过技术认证的产品。前些年秦山核电站也发生过更为严重的事故，同样也是由于进口的安全壳存在技术缺陷。，与日本福岛核电站事故引发全球对核安全的反思背景下，国际社会加强核安全管理、严格杜绝核事故再次发生的趋势相违背，进而对社会公共利益构成了一定威胁。因此，供货商和营运人此项免责条款的约定当属无效。
四、供应商赔偿责任相对豁免及其立法实现
作为拥有在建核电机组最多的国家，中国至今仍未建立起完整的原子能法律体系。对于核损害责任问题，仅有国务院《关于处理第三方核责任问题的批复》《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》和《侵权责任法》有所涉及。为了更好地解决核损害赔偿问题，应当尽快制定《核损害赔偿法》，明确核损害赔偿制度的调整范围、责任主体、赔偿限额等。鉴于《原子能法》已经列入2011年的立法计划早在1984年，中国首次启动原子能法的起草工作，后因各部门意见分歧较大而被搁置，但此次日本核泄漏事件加快了中国原子能法的立法脚步。2011年4月7日在深圳举行的中国核能行业协会年会上，协会理事长张华祝表示，中国核能行业协会已经完成“《原子能法》立法研究”课题，召开过多次研讨会和论证会，受到国务院领导高度重视，并已列入今年的立法计划。，应先期在其中用专章或专节的形式来构建核损害赔偿制度，并且规定供应商赔偿责任相对豁免的相关内容。
（一）明确规定供应商赔偿责任范围及实现途径
供应商核损害赔偿责任的相对豁免，是指供应商仅能就第三方核责任享有责任免除的权利，对于因其过错造成的核事故所引起的核设施本身及营运者其他现场财产的损害，并不具有法定或约定的免责权利。营运人关于就核损害放弃对供应方的索赔和追索权，应严格限定在“第三方核责任”，而不能笼统表述为“核事故造成的损害”。供应商核损害赔偿责任的相对豁免，一方面遵循国际惯例坚持了营运人对核损害第三方的绝对赔偿责任，既保证了受害人得到及时充分的补偿，又督促营运人加强监管杜绝事故发生，同时通过对供应商风险一定程度的控制，打消其顾虑，促进核工业发展；另一方面改变了绝对豁免下供应商和营运人权利义务严重不对等的局面，通过供应商与营运人之间的风险分配，敦促供应商恪守品质担保义务，减少因产品质量问题导致核事故发生的几率，从源头上控制了核事故风险，实现了由向受害人、供应商的绝对倾斜向受害人、供应商、营运人之间利益平衡的转变，更加符合公平正义的原则。
对于供应商责任的核损害赔偿责任，应当明确规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，营运人应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运人以外的其他人不承担赔偿责任。核材料、核设备的供应商对于因其过错造成的核事故引起的核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担赔偿责任。”
对于核材料、核设备供应商过错的认定，应当规定，核设施营运人和核材料、核设备供应商对于核材料、核设备的质量问题引发核事故存在争议的，双方当事人均可向辖区所属的核与辐射安全监督站国家核安全局是核安全和辐射安全的国家监管机构，核与辐射安全监督站为总局派出的执法监督机构，受总局委托，在所辖区域内承担核安全监督职责。目前的监督站及监管区域为上海监督站（上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东）、广东监督站（湖北、湖南、广东、广西、海南）、四川监督站（重庆、四川、贵州、云南、）、北方监督站（北京、天津、河北、山西、内蒙、河南）、东北监督站（辽宁、吉林、黑龙江）、西北监督站（陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆）提出书面的质量鉴定申请，明确争议对象、产品质量要求、申请鉴定原因及争议焦点并提供相关证明材料。核与辐射安全监督站根据事故性质、质量鉴定的难度决定由自身或者提请国家核安全局进行产品质量鉴定作为核安全和辐射安全的国家监管机构，国家核安全局牵头对秦山二期扩建工程反应堆压力容器安全端焊缝缺陷、宁德核电站反应堆压力容器法兰接管段开孔错误、AP1000主设备锻件和福清核电站蒸发器管板锻件等重大质量问题进行了调查处理。，对核事故的发生是因为核材料、核设备本身存在质量问题，是由于核材料、核设备经一段时间使用后的正常磨损，还是因为核材料、核设备安装或使用不当或是受到外部环境的影响等造成进行检查判断，出具鉴定报告。双方当事人对鉴定报告有异议的，可以向鉴定机构提出，鉴定机构应当认真处理，并予以答复。对于答复仍有异议的，可以向国家核安全局申请复检。国家核安全局出具的鉴定报告为最终结论。而核材料、核设备供应商对于核事故的发生是否存在过错，存在多大程度的过错，据此应当对核设施本身及营运人其他现场财产的损害承担多大比例的赔偿责任则由法院进行最终判定。
（二）建立供应商发展风险责任制度
核工业是高科技产业，对科学技术的依赖程度高，随着科学技术的发展，可能会发现过去生产并投入流通的产品存在一些不合理的危险，而这种危险在当时的科技水平下不可能发现。这种危险即为发展风险。虽然大多数国家都在立法中免除了生产商的发展风险责任，但是发展风险在产品责任领域尚存有广泛争议。越来越多的国家对发展风险的责任抗辩进行了限制。如德国在人体组织器官、血液衍生品及药品领域禁止适用发展风险抗辩。法国在农产品、药品及化学品领域都设置了一定的例外，即当产品上市10年时间内，其缺陷被发现并且生产者没有采取一切必要措施来避免损失，那么将不适用发展风险抗辩［5］。在美国1982年著名的DES案 原告辛德尔是一个腺癌患者，其母亲在怀孕期间服用过一种在20世纪50至60年代被广泛运用预防流产的药物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人们才发现des与腺癌发病之间的因果联系。在该案中，加利福尼亚州最高法院驳回了11家制药商主张的工艺水平抗辩，对他们苛以巨额赔偿金。中，法官在判决中明确表示，“产品的缺陷状况是唯一需查明的，制造商的知识、疏忽或过错在所不问”，从而确立了药品生产商的发展风险责任［6］。
中国《产品质量法》第41条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者能够证明将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，不承担赔偿责任，即生产商不承担产品发展风险责任。但是鉴于核材料、核设备本身具有高度的危险性，核事故严重损害不特定多数人的人身、财产安全且损失难以弥补，笔者建议，借鉴各国在食品、药品等特殊领域实行的发展风险责任的做法，在核产品生产领域废除适用发展风险抗辩，要求核材料、核产品供应商承担产品发展风险责任。理由如下：第一，供应商承担产品发展风险责任有利于核安全。日本福岛核事故给全球核电大发展敲响了核安全的警钟。供应商控制着核设备设计、生产工序，由其控制和预防因产品质量问题引发的核事故风险成本最低，效果最直接。发展风险责任强化了供应商的责任，能够刺激供应商在最大程度追求利润的同时，尽最大可能改进产品设计，提高核设备的安全性，将核事故危险消除在源头。第二，供应商承担产品发展风险责任有利于实现供应商与营运人的利益平衡。在核损害赔偿中，即使在核事故是因供应商过错引起的情况下，营运人也是第三方核责任的唯一承担者，较供应商分担了更多的风险。核材料、核装备的供应商承担发展风险责任，一定程度上分担了产品损害造成的风险，从另一个方面实现了供应商和营运人之间的利益衡平。而且，作为行业专家和商品生产者，供应商拥有产品信息和风险化解等资源优势，可以通过责任保险或者价格机制分摊风险。
因此，建议在立法中明确规定，核材料、核装备的供应商对于由其原因造成的核事故引起的核设施本身及营运者其他现场财产的损害，不得以“将产品投入流通时引起损害的缺陷上不存在或缺陷是在投入流通后产生的”主张免责。但是，供应商发现缺陷并及时通知营运人并采取相应补救措施的除外。
参考文献：
［1］蔡先凤.核损害民事责任的国际法基础［J］.郑州大学学报(哲学社会科学版),2008(3):50-53.
［2］国际原子能机构国际核责任问题专家组.1997年《核损害民事责任维也纳公约》和 1997年《核损害补充赔偿公约》解释性文本［EB/OL］.（2004-07）.省略/About/Policy/GC/GC48/Documents/Chinese/ gc48 inf-5expltext_ch. pdf.
［3］戴安微.浅议核电站核损害赔偿责任［EB/OL］. ［2011-07-19］.省略/?a=view&p=36&r=360.
［4］张玉卿.国际统一私法协会UNIDROIT国际商事合同通则2004（英汉对照）［M］.北京:中国商务出版社,2005:56.
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