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二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。
二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。
随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②
二、国际投资对国际法原则的深化
（一）国家原则
国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：
1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。
2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。
3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。
（二）公平互利原则
公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④
三、国际投资的国际法规制
国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。
1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。
2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤
3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。
4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。
世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。
四、有关国际投资争议的处理
正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。
（一）投资争议的政治解决
1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦
2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。
(二)投资争议的司法解决
司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。
(三)投资争议的仲裁解决
用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。
(四)WTO争端解决机制
乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。
WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧
五、跨国公司对国家的影响
跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。
为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。
虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。
六、结语
随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。
注释：
①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．
②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．
③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．
④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．
⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．
⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．
⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．
⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．
⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．
参考文献
[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．
[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．
[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．
[5]刘笋．论WTO协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．
[6]余劲松，吴志攀．国际经济法．北京大学出版社．2005年版．
[7]苗圃．略论跨国公司对国家的影响．法制与社会．2008(8)．
一、美国双边投资条约2004年范本的起草情况
从国际法角度看，美国双边投资条约范本并没有法律效力。其制定目的是设定一个指导美国谈判的框架，一旦美国决定与某个国家谈判双边投资条约，那么谈判将在该范本的基础上进行。由于美国在政治、经济等各领域的优势地位，其谈判对手往往很难拒绝采用美国条约范本的表述，最终达成的约文和范本常常大体相同，尤其是在一些重要条款上，甚至只字不差。
美国双边投资条约范本在2004年修订的主要原因在于，1994年之后的10年间，伴随着北美自由贸易区、拉美国家的投资仲裁实践，国际投资法领域出现了一些新的动向，涉及到投资者与东道国利益的协调。
在美国，范本的起草由美国国务院和美国贸易代表负责，此外还涉及到两个咨询委员会，一个设在国务院，一个设在贸易代表办公室，其组成成员来自有关利益方，包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。这些利益团体的参与使范本起草过程往往颇费周折，但也保证了范本在私人利益和公共利益之间的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37条，分A、B、C三节，A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。此外还有4个附件，分别涉及习惯国际法和征收的定义，缔约方法律文件服务中心，以及双边仲裁上诉机构。相比1994年范本，2004年范本在内容上要详细得多，篇幅增加到40页，并根据十年的条约解释和仲裁实践做了大量修改。它一方面将国际投资法领域的原有概念进行明确化，另一方面则将美国所提倡的国际投资法领域的新概念进行推广。在随后几年实践中，该范本的这些主张都被吸收进新的条约中，包括单独缔结的双边投资条约和综合性的自由贸易协定。
限于篇幅，本文将只针对范本中引起较大争议的最低待遇标准、征收、透明度和仲裁上诉机制等4个问题予以探讨。
二、公平与公正待遇
2004年范本和1994年范本一样，都规定了公平与公正待遇原则(FairandEquitableTreatment)，同时还规定了充分保护和安全原则(FullProtectionandSecurity)，并将二者置于“待遇的最低标准”(MinimumStandardofTreatment)这一标题下。
公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用，可以说反映了投资条约的约文标准，但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中，从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则拒绝将此两者相联系。②因此对于公平与公正待遇的内容，国家之间在理解上存在分歧。
即使在发达国家学者中，对于公平与公正待遇所依据的国际法也有不同理解。例如有学者认为，公平与公正待遇以及充分的保护和安全只是国际投资法对于习惯国际法上最低标准待遇的另一称呼，因此其内容不应超过1920年代的Hopkin、Neer等案已经确定的定义。③另一部分学者则认为，公平与公正待遇的内涵不仅来自习惯国际法的最低标准待遇，还来自其他国际法渊源。④此外，还有学者认为，公平与公正待遇是一个独立和自治的待遇标准，专属于国际投资法，因此其内容有别于国际最低标准待遇。⑤
在2000年前后发生的数起NAFTA仲裁案中，仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解，而不将其局限于习惯国际法，从而使得这一待遇标准成为投资者索赔的重要依据。为限制仲裁庭的解释，NAFTA自由贸易委员会(FreeTradeCommission)在2001年了对NAFTA第11章的解释意见，将公平与公正待遇所依据的国际法限于习惯国际法。
在2004年范本中，“国际法”同样被限于“习惯”法。并且，范本第5条第1、2款明确指出，公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇：
“第5条待遇的最低标准
1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法，包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全；
2.为期明确，第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇，也不产生额外的实体权利。根据第1款，义务包括：
a.公平与公正待遇，指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则，在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务；
b.充分的保护和安全，要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”
2004年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例，特别是Neer案。通过第2款的表述，美国希望将公平与公正待遇的内容固定在1920年代的判例范围内，从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。⑥
为进一步限制仲裁庭解释的权利，第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定义我们可以了解，美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面，而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排，不仅使待遇标准之间形成协调关系，而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容，避免出现东道国被滥诉的情况。
2004年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎，主要是由于1990年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资，但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家，事实上，国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明，如果条约规定的保护标准太高，发达国家也难免诉讼缠身。⑦
由于对投资者滥诉的顾虑，2004年范本在待遇标准上有所后退，为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益，美国还是试图进行平衡，在防止仲裁庭扩大解释的同时，确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则，⑧这规定在附件A中：
“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的，它来自各国的普遍和一贯的实践，并被认为是法律义务。就第5条而言，习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”
第5条和附件A结合在一起可以比较全面地了解美国的立场。一方面，公平与公正待遇以及充分的保护和安全，其内容是清晰的，不能任意扩大解释。但另一方面，它也不能比1920年代确立的习惯国际法的最低标准更低，并且如果证据表明存在更高的标准，那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。
三、征收
在目前时代背景下，对外资直接征收的可能性很小。根据联合国跨国公司中心在1992年的报告，1975年全世界共发生国有化事件53起，1985年下降到1起，而从1985年至1991年，没有发生过一起国有化事件。⑨但由于东道国的管制行为导致的间接征收仍有可能发生，而对此并没有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了间接征收概念，并为征收补偿设定了例外情况。
此前，NAFTA第1110条规定了征收的两种形式，但没有明确定义。因此在NAFTA有关征收的仲裁实践中，各仲裁庭对征收的构成有不同的判断标准，总的来讲，仲裁庭的解释方法较宽泛，这使三个缔约国普遍感到担心。美国在2002年后开始对双边条约中征收的规定进行完善，反映在2003年与智利和新加坡的自由贸易协定中，2004年范本则吸收了这些规定。
范本第6条重申了征收的条件：“缔约方不得征收或国有化投资，不论是以直接方式还是通过与征收和国有化同等的间接措施，除非(1)为公共利益；(2)通过非歧视方式；(3)给予及时、充分、有效的补偿；(4)按照法律和第5条第1到3款所规定的程序进行。”这与美国的以往立场以及NAFTA的规定没有区别，但范本又通过附件B进一步对征收进行了定义：
“3.第6条包括两种情况，一种是直接征收，指对投资进行国有化或以其他直接形式通过形式上的权利转移或直接夺取进行征收。
4.第二种情况是间接征收，指缔约方采取一个或一系列行动，其效果等同于直接征收，尽管没有通过形式上的权利转移或直接夺取。”
根据这一定义，间接征收应当是在效果上使投资者无法行使权利的政府行为。但征收不能完全根据效果来判断，这会使之太宽泛，从而扩大索赔的可能性。附件B第4(a)条也列举了其他条件，包括(1)政府行为的经济影响，但仅仅投资价值的减少这一个条件并不足以确定存在间接征收；(2)政府行为对投资的干预范围和程度；(3)政府行为的性质。这些条件将为仲裁庭做判断提供参考，从而在一定程度上限制仲裁庭的解释，防止判定间接征收的门槛过低。但由于这种列举是未穷尽的，并且附件B特别强调要根据事实分析个案情况来确定是否构成征收。因此，在判断征收问题上，仲裁庭仍然拥有最终的决定权。
但仲裁庭的这种权力不能用来限制国家为公共利益立法和制定规则的权利，2004年范本附件B第4(b)条规定：“除非极少数情况，旨在保护合法公共利益，如保护公共健康、安全及环境的非歧视的管制措施不构成间接征收。”这一规定来自于美国与智利和新加坡的自由贸易协定，在文字表述上完全一样。而在此前的NAFTA中，虽然也有类似条文，但表述不够全面清晰。NAFTA第1114条只是一般性地表示，其第11章有关投资的规定不排除缔约国采取保护环境的措施，缔约国不得以放松保护公共健康、安全及环境措施的方式吸引投资。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭认为，征收不仅包括公开、蓄意的夺取财产，如直接剥夺或强迫转让权利，而且包括隐蔽地或附带地干涉财产的使用。这种干涉在效果上使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产的合理预期利益，即使并不必然直接有利于东道国。该案对征收所下定义较为宽泛，使人们担心NAFTA第11章的索赔会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的法律。一些非政府组织认为，这些保证投资安全规定已对环境立法等产生了不确定性和不可预见性，反对将政府为保护环境所采取的管制措施认定为间接征收。
鉴于NAFTA的仲裁实践和非政府组织的强烈意见，2004年范本对征收问题做了上述的完善。这种对以往片面强调保护投资者利益的条约实践的逆动，反映出在双边投资条约中出现了平衡公共利益和私人利益的趋势。
四、透明度
2004年范本的许多条款都涉及透明度问题，如第10条有关投资的法律和决定的公布，第11条透明度，第15条特殊形式与信息要求，第18条根本安全，第19条信息披露，第29条仲裁程序的透明。大体上，这种透明度的要求主要体现在非争端解决领域和争端解决领域两个方面。
1.非争端解决领域的透明度
透明度要求缔约方保证良好的信息，缔约方在信息的公布、通知和交换上承担一定义务，为此范本第11条规定，应建立国家信息联络点以便利投资领域的信息交流。实际上，透明度问题在国际经济条约中早已出现，典型代表是《服务贸易总协定》(GATS)，但2004年范本对透明度的要求已超过GATS。GATS在信息的公布时间上虽然也要求迅速，但缔约方可在法律文件生效的同时公布。而2004年范本则要求缔约方应尽可能提前公布拟颁布的法律文件，以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。尽管有“尽可能”一词限制，但缔约方如果有可能提前公布而没有公布，仍存在承担国际责任的可能性。此外，2004年范本还特别强调行政程序的透明，凡适用于投资者的行政措施应当给予其合理机会陈述事实和表达观点，缔约方应当设立司法的、准司法的或行政的法庭或程序对这种最终的行政措施进行审查。但透明度也有限制，根据范本第18条，如果信息涉及国家安全的根本利益，可以不予披露。
关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题，即透明度是否构成国际法原则或习惯？如果它构成国际法的一般原则，或者虽然未被抬高到原则地位，但却为国家实践所反复验证，形成了法律的确信，构成了国际习惯，那么它将独立于条约载体而存在，成为各国的一项普遍义务。如果情况相反，它还构不成一般原则或习惯，则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道，Metalclad案的仲裁庭认为，透明度本身尽管不是原则，但却构成公平公正待遇的要素，拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯，但该案判决被墨西哥政府请求撤销，因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证，法院部分支持了墨西哥政府的意见。
对于任何一个法治国家，透明度的要求同样也具有国内法上的意义，它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论，但由于国际交往的日益繁密，以及国民待遇原则地位的巩固，透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求，最终将体现在国际法的实践中。应当说，2004年范本中透明度要求还只是条约义务，但是随着美国等国家双边条约实践的开展，不排除会形成相应习惯国际法。
2.争端解决领域的透明度
2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题，这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明，主要有三个规则：
首先，被诉缔约方在收到以下文书时，应将其通知另一缔约方，并使之可为公众查阅：(1)方准备提起仲裁的通知，仲裁通知，诉状等书面材料；(2)口头程序和庭审报告等；(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。
其次，仲裁庭应使庭审公开，在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息，仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。
最后，这种信息是否属于机密信息，不能由仲裁当事方决定，应交由仲裁庭按照特定程序加以认定，并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条，有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。
第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上，仲裁强调程序的保密性，这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约)，仲裁过程是秘密的，仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议，是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投资仲裁往往涉及东道国的公共利益，特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议，作为纳税人的东道国国民，在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。
在2004年范本之前，美国已经在其与智利和新加坡的自由贸易协定(2003年)和与乌拉圭的双边投资条约(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明将使仲裁面临公众监督，仲裁庭在裁决上会更加谨慎。另一方面，程序透明也对投资者有利。在传统仲裁程序中，投资者本国由于不是仲裁当事方，本来无从介入仲裁，而根据美式范本，投资者本国也能了解仲裁进展情况，东道国在仲裁中的活动处于投资者本国的监督之下，对之产生压力。
五、仲裁裁决的上诉机制
双边投资条约涉及的仲裁可分为国家间的仲裁和投资者与东道国间的仲裁。国家间争议主要涉及条约的解释和适用，在此问题上2004年范本没有变化。主要变化出现在投资者与东道国间仲裁问题上。
按照仲裁规则以及仲裁实践，各仲裁庭彼此独立，只针对具体个案存在，裁决时在法律上不受先例的约束。投资仲裁的这些特点导致的最大问题是，仲裁庭判例的发展缺乏一致性。虽然仲裁庭在解释和适用有关保护投资的规则时，也意图寻求统一，但由于仲裁庭并不受先前判例的约束，并且没有上诉机构来改正这些不同的解释，因此其统一性缺乏保证，造成了法律规则的不稳定和不确定。
美国认为应该有一个机制来解决这些裁决的不一致性，但这种机制不应是现有的国内法院监督的模式，因为法院可以宣告裁决无效的情况非常有限，一般限于仲裁程序问题，不可能监督事实认定或法律解释、适用。并且，国内法院对于无效之诉，在判决结果上彼此也存在差异，并不能保证法律解释和适用的一致性。(11)因此美国认为应该建立仲裁上诉机制，用第二审来改正第一审的错误，这种主张在1990年代即有学者提出。(12)2004年范本第28条第10款对此规定：
“如果一个对缔约双方有效的独立的多边协定建立了一个旨在根据国际贸易和投资安排审查投资争议仲裁裁决的上诉机构，本条约双方应尽力达成协议授权该上诉机构审查根据本条约第34条在该多边协定对缔约方生效后做出的裁决。”
因此，美国希望产生一个监督仲裁裁决的上诉机构，这个机构能确认或仲裁裁决，当因事实或法律错误一个裁决时，该上诉机构可以直接给出裁决。显然，这种上诉机构只能通过国际条约方式建立，并且最好是多边条约，但这是非常困难的。美国也非常清楚这些困难，对此它试图通过双边条约或区域性方式各个击破，最终达到建立多边体制的目的。2004年范本附件D反映了这种意图：
“附件D双边上诉机构的可能性
在本条约生效3年内，缔约双方考虑是否建立一个双边上诉机构，或类似机构，以审查根据第34条在该上诉机构或类似机构建立后做出的仲裁裁决。”
附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下，暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此，仲裁裁决的统一还是不能得到保证，因为每一双边条约都有自己的上诉机构，彼此独立，其裁决必然会不协调。因此一个多边体制是唯一的解决途径，也是美式范本的终极目标。
实际上，在2004年范本公布之前，美国缔结的与智利、新加坡的自由贸易协定(2003年)已经出现仲裁上诉机制条款，此后，美国所缔结的有关投资条约均加入了该条款。(13)并且，在2006年签署的《美国-中美洲国家-多米尼加共和国自由贸易协定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明确规定，在该条约生效后3个月内应建立谈判组谈判仲裁上诉机制问题。因此，目前美国在此问题上已经进入了着手实施的阶段，而不再仅是一种意愿的宣示。
在投资仲裁领域，1965年华盛顿公约和ICSID体系仍处于中心地位，如果任由美式范本所推行的双边上诉机制发展，将严重削弱ICSID在此方面的作用，导致ICSID仲裁的边缘化，华盛顿公约体系将面临严峻的挑战。在此情况下，也许ICSID不得不考虑在其体系内产生一个上诉机制，这需要根据华盛顿公约第6条，经董事会同意赋予该上诉机构相关的能力和资格。如果ICSID产生这种想法，可以预见，如此重大的改变在ICSID成员方间将形成尖锐的分歧，达成协议之路决非平坦。美式范本在此问题上所要达到的目的隐约向我们显示，在WTO争端解决机制形成了国际贸易领域的司法化后，国际投资领域将是美国等发达国家的下一个目标。
历史地看国际投资法，其最初的宗旨，无非是对国际投资的保护问题，所以形成了若干多边条约，如《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等。但随着经济全球化趋势日益明显，国际投资行为越来越普遍和势在必行，这就使得解除各国政府对投资资本的限制的呼声日益高涨。其中，当时的欧共体的脚步似乎迈得最快，1988年6月24日的共同体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国家间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫条约》，更是将形成欧共体的《罗马条约》第73条予以修改，从第73B一73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制。”这意味着，投资资本的自由化，正式成为国际法中的一部分。从而使国际投资法的核心转到了投资自由化的问题上来。
1994年的《北美自由贸易公约》，随之也将外国资本自由进入国内市场作为正式原则确立下来。
但是，条约的建立，并不意味着国际投资自由化的枷锁已经打碎，因为如果按自由化条约的表述，事关两个相互冲突的基本原则：一是作为国家，出于自身安全的考虑，需要阻止某些外来资本，尤其是那些来路可疑的外国资本涌入本国（人们对引发1997年亚洲金融风暴的恶意外来资本一定记忆犹新）：二是作为条约成员国，又必须守约允许外来资本在不受任何审查准入的条件下进入本国投资领域，换言之，国家面对外部资本实际上失去了任何控制，则事实上传统意义上的国家受到了挑战。
事实上，早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行为指导原则》中，就已经提出了“国民待遇”的概念：“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予那些在他们的领土上经营的（外国）企业、那些隶属于其它成员国公民的企业以及或直接或间接受其它成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇。”1992年世界银行的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的陈述。但是，只是当世界贸易组织协定将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的自由化才得到更加广泛的认可和保障。
以世界贸易组织巨大的经济贸易影响和权威而言，世贸协定将“国民待遇”原则拓展覆盖到投资资本，可以说是对国际投资法律的完善。一方面，投资的国民待遇问题既明确规定了投资自由化的一面，又合理地保障了传统国家的实施-国民待遇原则只要求做到非歧视即可。应该说，它是对若干国际投资法或具有类似性质的条约的一次概括。透过世贸协议对投资的国民待遇的规定，我们可以看到国际投资法中的对所谓投资自由化的保障，大致体现在如下方面得到与本国投资者相同或不低于的待遇的实现：
（1）由外国投资者控制的设立在本国的企业所进行的投资活动；（2）政府补贴：（3）税费的征收；（4）政府采购：（5）市场准入。
关键词：国际法；国本主义；人本化；国际投资法
国际法的国本主义传统以为标志，对国际社会进行条块分割，并为国际法体制设定基点及尺度，在全球融合的经济背景下，已无法满足国际法治秩序实现的合法性和正当性要求。这不仅推动应然国际法在基本价值取向上突显可持续发展和人类利益，向一切以保护人的尊严及权利为宗旨和依归，以自由、平等、人权、正义等价值为目的演进；同时也在实然国际法规范上得到广泛实现，个人的存在与发展得到大量国际法人本规范的确认和保护，非政府间国际组织在参与国际法形成与运作过程的作用日渐加强，国际法在建立和完善国家间共处与合作的和平发展秩序的基础上更加致力于自身人本秩序的建构，展现出一幅“人本主义”的图景。国际法价值理念的升华和制度结构的重置无疑会向投资领域全面渗透，对新国际投资秩序的构建和完善产生重大影响。
一、国际投资条约人本价值取向的突显
（一）双边投资条约削弱东道国投资管辖权
国际投资的法制化发展在多边立法平台欠缺的情况下首先在双边层面取得了重大突破。自20世纪90年代以来，国际投资协议的全球性体系迅速扩大，双边投资条约出现了“加速度”发展的态势，一个庞大的双边投资条约网络正在展开。这在全球性、综合性多边投资规则体系几度“流产”的条件下，以国际契约的方式实现促进和保护外资的功能，为投资领域国际法律新秩序的形成提供基础动力。但晚近双边投资条约呈现出高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护以及国际化的争端解决程序的发展特点，东道国建立在国际法赋予一国属地管辖权基础上的外资管辖权凸显弱化趋势，表现在以下几个方面：
1．东道国投资准入决定权受到侵蚀。随着晚近各国以自由化为取向的外资法改革的推广以及具有自由化性质的投资条约实践的普及，投资准入自由化渐趋成为世界性投资立法趋势，无论是世界银行《外国直接投资待遇指南》倡导将开放投资准入作为外资立法目标，还是美式双边条约关于国民待遇适用于投资准入阶段的规定；从《能源条约》关于成员国应当在国民待遇或最惠国待遇基础上给予外资自由准入的软规则，到北美自由贸易协定关于外资设立的国民待遇和最惠国待遇的规定，直至MAI的准入自由化规则，都昭示着各国自主施行投资措施时代的终结，东道国制定限制性投资准入措施的权利不再是本国政府自由决定的事项，而会更多的纳入跨国投资国际法制的约束范围。
2．国家在投资领域中的违约行为上升为国际不法行为的可能性增强。在投资运营的待遇上，依据联合国贸发会议的解释，投资自由化的主要特征和要求所在就是外国投资者待遇标准的提高。“国际法最低待遇标准”的引入使投资领域契约责任的承担具备上升为国际责任的便利渠道，外国投资者可据此寻求对抗东道国的特权地位。
3．国家对外资经济的管理职权被架空。在晚近BIT的发展进程中出现了一个重要倾向，就是无论在东道国外资准入的审批程序还是外资的运作过程中，都禁止对投资者施加诸如出口配额、当地成分、技术转让等履行要求作为准入和运营的附加条件，以开放性的准入和运营方式激发投资者的积极性，并防止规避法律现象和腐败行为的滋生和蔓延，这无疑使东道国借助履行要求引导外资符合本国经济发展目标的权力受到封杀。
4．国家根据原则所享有的国有化权利遭到剥夺。20世纪90年代，当完全排斥国际规则、固守国家原则的卡沃尔主义在越来越多自由化性质的BIT巨大冲击下行将就木的同时，代表海外投资者利益、以“充分、及时、有效补偿”为核心特征的赫尔补偿原则，却借此获得无限发展的空间，成为对“合法性”征收与国有化措施设置的适用前提，在事实上剥夺了东道国在征收和国有化上的固有权利。这使得经济实力薄弱的国家当全球经济出现全面衰退，需要借此摆脱经济危机并实现对本国经济命脉控制的时候，面临受制于人的危险境地。
（二）社会公益在国际投资条约中受到关注
国际投资立法不仅关系到缔约方之间权利义务的分配和利益的平衡，同时如果缺乏对社会公共利益的关注而失去社会公众的信任和支持，必将导致全球经济一体化或自由贸易区建设进程在日益高涨的质疑、指责中走向没落。公众对代表自己行使公共权利的政府机构在处理与外国投资者关系中，是否充分考虑环境、健康、公共安全等因素上具有强烈的知情权要求，这促使国际投资条约在投资争端解决程序这一保障条约实施的重要环节上开始涉及透明度问题。
1．在参与投资仲裁程序主体范围上的突破。许多国际投资条约正是因其投资争端的解决在涉及国家公共利益的敏感领域欠缺非国家主体的有效参与而不断遭到社会公众的强烈诟病，透明度成为引发机制无法“取信于民”，产生信任危机的重要根源。众多非政府组织、代表不同领域公共利益的民间团体纷纷以“法庭之友”的身份介入争端解决程序，并以向争端解决机构提供事实信息、法律解释及相关意见的方式对投资争端的解决产生影响。这样，大量投资争端解决实践中对“法庭之友”权利和地位一定程度的确认，迫使国际投资条约为非国家实体介入争端解决程序做出制度安排。
2．国际投资协定的民主化进程加速。对于国际投资条约的缔结者，也是投资争端潜在当事人的非争端缔约方，争端解决机构如何在实践中解释和适用条约内容，关系到确立条约义务是否得以遵守的衡量标准，也成为他们监督和防范外国投资者利用争端解决机制对东道国国家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越来越多的国际投资条约注重对缔约方作为非争端当事方时享有的权利做出精心设计，并在仲裁实践中对上述权利的具体实施方式作进一步说明和完善，以提高国际投资协定实施的民主程度。
二、国际投资立法重心由南北矛盾向公私冲突转化
（一）早期国际投资立法中旗帜鲜明的南北矛盾
在20世纪80年代以前，东道国基于平等原则对外资拥有绝对的权力，而投资者无法得到任何国际法的保护。作为资本输出国代表投资者利益的发达国家与作为资本输入国代表东道国利益的发展中国家之间，存在着严重的分歧与对立，双方纷争的主要议题集中在对跨国投资的法律保护上，分别代表南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔准则”因此产生。从20世纪80年代起，国际投资关系出现重大变化，发达国家不满足于确保本国海外投资免受东道国侵害，而是进一步谋求发展中国家清除对外国投资的法律限制，力图通过将投资问题国际化，使本国投资者尽量摆脱东道国国内法律管辖，以推进投资自由化；而发展中国家则试图对此进行抵制，并竭力维护其依据国家原则对外国投资进行限制和管理的权利，以排除投资母国借国际法干涉东道国内部经济事务。
（二）晚近国际投资立法中复杂多变的公私冲突
20世纪90年代以后，发达国家与发展中国家在国际投资中的角色改变交相辉映，进一步促进双方在国际投资立法中的相互理解和利益趋同，再加上发展中国家为吸引外资而展开异常激烈的国际竞争，使得保护和促进外国直接投资的国内法律基础设施获得显著改善和提高，南北分歧趋于缩小。而日渐密切的国际交流必然导致日趋完备的国际规则，外国投资者享受到BIT及其他法律文件所赋予的“类宪法”的保障与特权，使得东道国与外国投资者之间权利义务极度不平衡，引发外国投资者的私人利益与东道国公共利益之间日显突出的矛盾。同时，国际投资中的人本价值不仅体现在对私主体抗衡国家能力的全面保障及外资的准入和运营各环节歧视性管制的拆除，更意味着挖掘投资活动对社会公众整体利益的激励作用。投资自由化不能以诸如人权、环境以及劳工标准等重要的公共利益为代价，新自由主义的投资制度也必须加以变革，有必要为维护公共利益而规制外国投资，以避免重蹈阿根廷与其他拉美国家近年来所遭遇的“进退两难”的困境。一个理想的国际投资制度，应当超脱国家间利益的妥协，而在公私主体间寻求利益的平衡点。
国际投资立法争议焦点从“强国”与“弱国”的对立，即“南北矛盾”，转向“国家”对“公司”的对立，即“公私冲突”。这不仅主导着承载各方利益均衡的国际投资规则的形成过程，更重要的是在国际投资法这个国家经济严防死守的领域人本价值取向的彰显。
三、国际投资仲裁多元化挑战国家
在《华盛顿公约》基础上建构起的有节制的国际投资仲裁机制，为国家与外国私人投资者之间不断涌现的“公私冲突”提供更加可信和中立的投资争端解决方法。然而，晚近双边投资条约摆脱ICSID仲裁机制的约束，竭力弱化卡沃尔主义所倡导的投资争议当地救济原则，以及东道国法律优先适用处理投资争议的规则，不断推进投资争议国际仲裁的直接性和强制性，形成多元化发展趋势。这触发20世纪90年代以来国际投资仲裁案件的泛滥成灾，大量临时组建的国际仲裁庭对国家公权力行使的正当性进行一裁终局的判定成为普遍现象。
首先，在投资实体法上，以美式BIT为代表的投资条约通过“投资”及“投资者”范围的广泛界定、投资待遇的模糊规范、间接征收条款内容的不确定性等含义不明的实体法条款，使得范围广泛的“合格投资者”能够动辄主张东道国“措施”违反条约义务，并由此提起国际仲裁请求。晚近国际投资仲裁庭在缺乏适当法律授权的情况下，演变成为有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和判断东道国司法判决是否体现公平公正的上诉法庭。如自1998年起，美国在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投资者提起仲裁，对美国国内立法和政府管理行为的合法性提出挑战，甚至对美国司法体系的公平性产生质疑，在美国掀起轩然大波，政府在巨大压力下不得不采取一系列的应对措施。
其次，在投资程序法上，作为提交国际仲裁前提条件的国家同意带有更多的强制意味。大量仲裁实践中国家须在签订投资条约时事前概括做出，无需个案逐一、具体同意；仲裁庭自由裁量的空间过大，缺乏适当监督和纠错机制；在认定“合格投资者”上国籍选择标准的宽泛，为投资者通过改变公司结构的方式选择救济场所，滥用诉讼权利提供可能。这些程序设计所存在的诸多缺陷，加之具有可强制执行性的国际仲裁所涉及的巨额赔偿，无疑给国家的正当行使带来巨大风险。
多元化的国际投资仲裁正从行政、司法、立法三个渠道形成对国家的围攻态势，以体现自由化的国际投资条约为后盾的投资者，获得参与国际经济交往的各类私方主体在国际贸易体制、国际人权体制及其他国际法律体制内无法获得的挑战国家公权力的权利。
晚近投资自由化措施在国际法上体现出对投资者利益的过度保护，导致投资领域新的不平衡，国家面临进退两难的困境。而国家经济的存在是国际法上人本秩序建构的理论前提，离开以信守国家独立自主，不受他国意志支配为基础的国家间合作，国际法的人本价值无论多么崇高也不能变成现实。因此，为使投资这一拉动国家经济增长的关键领域中的行使和维护摆脱现有危机，有效平衡个人投资者利益与国家公共利益间的矛盾，不能简单强化国家的管理职权，而应在以人为本的基础上寻求国家经济的理性回归，并对内涵进行合理重构，从而有效抑制人本价值的异化。
注释：
到2007年底，全球有176个国家签订了超过5500项双边投资协定，这个数量正以每年100多项的速度递增。
依据1992年美式BIT范本第2条5款，一缔约国不得对对方缔约国的投资施加履行要求。受美式BIT的影响，NAFTA第1106条第1款禁止一成员国对另一成员国或非成员国的投资施加履行要求，包括在投资的设业、取得、扩展、管理和经营运作方面施加履行要求。ECT和MAI也紧跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的规定。TRIMs协议当中也对产生限制和扭曲货物贸易作用的投资措施及履行要求予以禁止。
DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.
徐泉．国际贸易投资自由化法律规制研究．北京：中国检察出版社．2004年版．第295页．
如NAFTA第1127、第1128和第1129条为缔约方设置了就条约解释向仲裁庭提交书面意见和获取仲裁中相关文件的权利。
陈安．国际经济法学专论(下编分论)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616页．
虑及大型跨国公司对世界经济的影响力以及它们有资格根据BIT运用国际司法程序对抗东道国政府的事实，可以认为它们在实质上已经具备诉讼、索赔等方面的“权利”，具有一定“”特征。
即使一国加入《华盛顿公约》，它也有权拒绝将某项具体争议提交ICSID仲裁，有权将某类争议排除在可仲裁的范围之外，既为东道国国家的运用保留了一定回旋余地，又在一定范围内为投资者提供强制性国际仲裁的依据。
据统计，截至2006年底，起因于国际投资条约的仲裁已超过250个，涉及40多个发展中国家和10多个发达国家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.
【关键词】国际投资法 国民待遇 外资准入 外资经营
一、国际投资法中国民待遇概念及适用范围
国际投资法中国民待遇，是指在一定范围的事项上，东道国给予外国投资者及其投资的权利义务，在相同情况下应等同于已经或将要给予本国投资者或投资的权利义务。国民待遇制度主要涉及两个领域，即外资准入和外资经营方面。
在外资准入方面，特别是在设立范围上，各国基本上尚未完全实行国民待遇。几乎每个国家都会基于国家安全和公共利益及宏观调控的需要将一些有关国计民生的关键行业控制在本国国民手中，而排除外资的进入。国际法上对于这种行为也给与了充分的肯定。
在外资的经营方面，一般而言，各国基本上都能给与外资以国民待遇，按照市场经济规律来管理外资企业的活动。当然，发展中国家出于经济发展水平和保护民族产业的考虑，在经营上除了某些方面给外资以优待外，还会施加一些额外的履行要求。比如当地成分要求、出口实绩要求、外汇平衡要求、利润汇出与再投资的要求等。发达国家为维护本国海外投资者的利益，往往要求发展中国家逐步减少乃至取消类似的履行要求。
从理论上讲，这种履行要求并不符合国民待遇。其实施目的是出于本国经济利益的需要，试图使外资在经营过程中东道国以有益的帮助，而排除其不利的影响。但是，东道国对外资赋予了比国内资本更高的期望值，这实质上加重了外资的经营难度和成本，是对外资的歧视。
二、国民待遇的适用对象
各国的外资立法及相关的国际条约均将能够享有东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其在东道国所从事的经东道国允许的投资经营活动。
外国投资者如果是自然人，主要依据东道国国籍法确认，如果是法人或其他经济组织，主要由投资国和东道国在投资保护协定中予以明确。
同时，许多国际投资条约明确规定国民待遇的适用对象为“投资”及“与投资有关的活动”。也就是说，东道国除了授予外国人本身国民待遇之外，还授予外国人的活动及其相关资产以国民待遇。
需要明确的是，国家对外国投资者及其在本国境内的投资活动和财产是否给予国民待遇是其范围内的事，如果不是有相关条约明确，国家对此不承担任何义务。但实践表明，只要没有根本危机，各国为了吸引外国资本参与本国经济发展，都愿意给予外国人及其在本国的活动以国民待遇，有时甚至给予更高的优惠待遇。
三、“超国民待遇”问题
现在有的人认为，国民待遇本身是排斥给予外资优惠待遇的，也就是说，要改变对外资企业的“超国民待遇”。纵观各国的外资立法和国际投资条约，对国民待遇的定义主要有两种：即国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇“不低于”和“等同于”其给予本国投资的待遇。按照前者的提法，给予外资某些优惠待遇并不排斥国民待遇，也就不存在“超国民待遇”的问题。而根据后者，给予外资优惠待遇和国民待遇之间似有矛盾之处。其实不然，在国际投资条约中，国民待遇并不是一项孤立的标准，与之相配套的，还有诸如“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”。如果东道国对国内投资待遇很低的情况下，对一些国家的投资实行国民待遇，而不能给予更高的待遇，则该待遇水平就有可能达不到“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”，从而导致各项待遇之间的冲突。在大多数投资保护协定中，“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则往往一并加以规定，并以两种待遇中对投资者更为优惠者为准。我们能说，一个国家实施了最惠国待遇，就是对国民待遇的违反吗？
另一方面，一个国家给予外资一些优惠待遇，其目的也是为了实现其国家利益，或引进更多的外资，或将外资吸引到东道国更想引资的领域，加强其政策导向性。东道国实行国民待遇的目的是为了创造更好的投资环境意图引进更多、更好的外资，而实行所谓的“超国民待遇”也是此目的。
在如今各发展中国家都在加紧吸引外资的大环境下，我国宜对“超国民待遇”问题采取柔性处理的办法，不应该过多地强调。总而言之，实现国家利益，促进我国经济发展才是我们的最高目的。只要我国实质性的取消对外资的特殊限制，就是实现了国民待遇。
四、我国对外资实施国民待遇的现状及策略
我国对外资实行国民待遇包括程序法和实体法两个方面。在程序法上，我国早已给外资以国民待遇。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有对于外商及其投资企业与我国公民同等诉讼权利义务的规定。在实体法方面，又可以划分为私法上的国民待遇和公法上的国民待遇。在私法上，也就是民商法领域，外资企业无论从事国内经济活动，还是涉外经济活动，都具有与内资企业同等的法律地位，这表明我国在这一领域对外资已实行了国民待遇。
而在公法领域，也就是对外资的管理立法领域，我国至今尚未对外资实行国民待遇，这主要受以下两个方面因素的制约：
第一、经济体制改革尚未彻底完成。我们都知道，实行计划经济体制的国家或受计划经济体制影响的国家，很难实行真正意义上的国民待遇，即使有，也只是很狭窄且特定范围内的国民待遇。对于内资企业来说，尤其是对于国有企业，一方面在价格、物资供应、政府补贴等获得国家的某些特殊支持和保护，另一方面在诸如生产、流通、分配等各个领域对国家则负有特殊的义务。而这些义务是不可能施加给外资企业的。而对于外资企业，它在受限制的同时也会得到一些譬如税收政策的优惠等。由此可见，在市场经济体制尚未完全确立之时，内资企业和外资企业都被扭曲了，这样就形成了法律上的差别待遇。只有一方面不断地深入经济体制改革，使内资企业真正做到政企分开，建立现代企业制度，同时逐步取消对外资的种种限制，双管齐下，才能完全确立起对外资的国民待遇。
还有一个需要注意的问题就是，一些发达国家在要求发展中国家对外资实行国民待遇时，片面要求东道国将给与内资企业的特殊待遇也扩大至外资企业，而对于东道国内资企业所担负的特殊义务，发达国家又依“公正与公平”原则，即违反了所谓的“最低待遇标准”而反对施加于外资企业。倘若如此，外资企业将在各个方面享受了“超国民待遇”，从而使内资企业在市场竞争中处于非常不利的境地。我国应当对这种“趋利避害”的行为保持足够的警惕。
第二，我国经济的发展水平尚且不高。我国仍然属于发展中国家，水平还比较落后，对于内资企业来说，外资企业在财力、技术、管理、信息等方面还具有较大优势。只有对内资企业给予某些特殊的法律保护，同时对外资加以限制，也就是采取一定的差别待遇，才能最终实现内外资企业真正意义上的公平竞争。
这两个方面的因素的长期存在决定了我国在公法领域实行国民待遇只能循序渐进，而非一蹴而就。
另外，国际投资领域实行国民待遇尚未成为一项为各国普遍接受的国际习惯法规则，不存在绝对的，无限制的国民待遇。各国在投资领域国民待遇的实施条件、方法和步骤等问题上尚存在分歧。所以，国民待遇的推行，应遵循“有条件和逐步推进”的原则。“有条件”是指各国有权自主决定是否接受国民待遇条款，以及接受国民待遇条款的方式、方法和合理例外。“逐步推进”是指在国民待遇还不能保障各国投资者真正公平竞争的情况下，各国应当兼顾经济全球化和东道国经济承受能力，采用循序渐进的方法推行国民待遇。
从上面的分析可以看出，在今后的投资条约谈判过程中，我国应注意以下策略：1、谨慎对待外资准入阶段适用国民待遇问题，同时在国内市场经济体制较为成熟的前提下，在某些已经具备一定竞争力的领域，逐步推行国民待遇。在具体谈判中，尽量采用肯定清单法，将准入自由化的程度控制在自己手中。2、争取国民待遇的合理例外，避免国内产业受到外来资本的过度冲击。3、在投资条约中订入“发展条款”。也就是说只有在国内企业和跨国公司属于同一类型企业且处于类似的环境下，才给予跨国公司国民待遇。这种“发展条款”可以遏制发达国家对国民待遇进行扩大解释，也使发展中国家在制定外资政策时有了一定的灵活度。4、把握条约用语的准确，确保国民待遇的适用对自己有利。比如：保证适用国民待遇的前提条件是外国投资者和本国投资者处于“相同”或“一样”的情况，而非“相似”和“类似”的情况。
参考文献:
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吕岩峰等著：《国际投资法》，高等教育出版社2005年版。
根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。
证券投资基金利益冲突的成因分析
利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。
根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。
从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。
而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。
利益冲突法律防范的信托理论基础
证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：
一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）
在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。
1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。
2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。
对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。
我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。
二、对利益冲突的限制
受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：
1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。
2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。
利益冲突的具体类型及其法律防范
从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：
一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易
基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。
一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：
1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。
对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。
以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。
而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。
（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。
对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。
（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。
2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。
一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。
在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。
对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。
从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。
可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。
二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突
此类交易较常见的表现形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。
对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。
我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。
2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。
这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。
对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。
我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。
三、基金管理人与受益人之间的交易（交易标的非基金财产）
摘要：主要研究证券投资基金犯罪的概念、内涵、构成要件、及证券投资基金犯罪中的相关个罪，包括背信运用受托财产罪、违法运用资金罪。
关键词：证券投资基金犯罪违法行为
1证券投资基金犯罪的概念
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献
>> 论MFN条款在投资争端解决程序事项上的适用 论中国BIT条款的完善 浅析BIT最惠国待遇条款的争议解决程序性适用 美国BIT中不符措施条款的实践经验与借鉴 论假释适用的扩大与限制 论非法经营罪中的“堵漏条款”的适用 关于免责条款在合同中的理解及适用 论诚实信用条款在民事诉讼法中的具体化适用 论破产法适用范围的扩大 论提单中的锈蚀条款 论中美BIT谈判中的公共利益保护问 论适用于海盗赎金保险理赔的海上保险条款的制定 论经济法视野下一般条款的适用 论快递服务合同中保价条款的效力和适用 关于不可抗辩条款适用的思考 补充条款的理解与适用 自杀条款在人寿保险复效保单中的适用性分析 浅析全国首例私募对赌条款无效案中的法律适用 论我国保险法中不可抗辩条款的适用 对《保险法》中不可抗辩条款适用范围的探究 常见问题解答 当前所在位置：l
转引自：魏艳茹，ICSID投资仲裁中的最惠国条款[A]；陈安 主编，国际投资法的新发展与中国双边条约的新实践[M]，上海：复旦大学出版社，2007年，第185-186页。
⑽卢铄栋：最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究，厦门大学硕士学位论文，2008年。
⑾同上。
⑿汪宇婧：国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2011年。
⒀卢铄栋：最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究，厦门大学硕士学位论文，2008年。
⒁同上。
⒂汪宇婧：国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2011年。
⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 转引自：方荀：ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究，华东政法大学硕士学位论文，2011年。
⒄方荀：ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究，华东政法大学硕士学位论文，2011年。
参考文献：
[1] 史晓丽、祁欢 主编. 国际投资法[M]. 中国政法大学出版社. 2009年.
[2] 王传丽 主编. 国际经济法[M]. 高等教育出版社. 2005年.
[3] 魏艳茹. ICSID投资仲裁中的最惠国条款[A]. 载于：陈安 主编. 国际投资法的新发展与中国双边条约的新实践[M]. 上海：复旦大学出版社，2007年.
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