时间：2023-03-22 17:35:02
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇行政刑法论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。
2通报批评是否为行政处罚的种类
对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。
3罚金是否为行政处罚的种类
有的人将罚金和罚款混淆，在行政处罚决定书中写了“处以罚金××元”之类的文字，这是错误的。罚款，属于财产罚，是指行政机关强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺行政相对人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺，不管行为人是否侵犯了他人的财产权利，只要违反了法律、法规，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罚款。在行政处罚中只能是罚款，是行政机关对违法而没有犯罪的行政相对人实施金钱的处罚，而罚金是对触犯刑法构成犯罪的个人或者组织的一种刑事处罚，是刑罚中的一种附加刑，是由人民法院实施和执行。另外，行政处罚中的罚款与司法上排除妨碍诉讼行为的强制措施的罚款也不同，后者是针对在诉讼程序中实施了妨碍诉讼活动的违法行为人进行的，由人民法院决定与实施。
一、问题的提出--“违法”抑或“不法”?
作为法律学上的规范用语，“违法”与“不法”是两个涵义与功能存在差别、却又容易引起混淆与争议的概念。“违法”是最为人们所熟悉、最接近日常生活逻辑的法律概念，一般是指行为在客观上与法律的要求相悖，即“对法律义务或禁止命令的违反”。[i]在行政法上，“违法”概念的功能主要体现为行政诉讼中对行政行为效力的评价，行政行为“违法”意味着其内容或形式在客观上不符合法律的要求，进而导致对其效力的否认。[ii]而“不法”概念则是大陆法系刑法、侵权法与国家赔偿法上犯罪构成、侵权责任构成或国家赔偿责任构成的重要环节之一，“构成要件”、“不法性”与“有责性”乃是递进式的法律责任构成的三大要素。其中“不法”是指行为无正当理由侵害他人权益，即在满足“构成要件”的基础上，从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[iii]
然而，日常生活语境中的“不法”与“违法”概念不仅语义基本相同、甚至在许多情形中可以互换使用，[iv]这很容易使人们忽略、混淆它们在法律语境中的不同涵义与功能，或者引发相关争议。例如，在行政法学研究领域，有关“违法”与“不法”的争议或者将其相混同的现象就时有发生。兹详述如下：
问题一：“违法”与“不法”的混淆--违法行政行为需要以过错为要件吗？
关于违法行政行为的构成要件，我国行政法学界一种广为流传的观点认为：违法行政行为的构成要件不仅需满足客观上违反行政法律规范，行为人主观上还必须具有过错。[v]学者在论述该观点时，往往借鉴民事侵权法、刑法上的违法（不法）学说，认为行政行为违法“必须是造成社会危害”、“行为人有主观方面过错”的行为，[vi]反之，如果行政机关所作的行为“既非故意、也非过失，就不构成行政违法”。[vii]这种观点具有浓厚的民事侵权法上“行为违法（不法）”说的特征，即“违法性（不法性）”判断除了需满足违反法律义务、侵害权益这一条件外，尚需以行为人的过失为必要。[viii]起步较晚的中国大陆行政法学在违法行政行为的认识上显然受到了该学说的影响。
然而，侵权法学说所称的“违法（不法）”概念实际上是指作为侵权责任构成要件的“不法”概念，与行政法学者理解的“违法”行政行为概念完全是两码事。由于我国民法学者并不注意“违法”与“不法”用语上的区分，这引起了行政法学者在借鉴民法学说时对这两个概念的混淆[i]--以侵权法上的“行为不法”说来解释“违法”行政行为的构成要件，进而得出“违法行政行为需以过错为要件”之结论。这不仅完全混淆了“违法”与“不法”两种完全不同的行为评价机制，而且与行政诉讼司法实践的要求相悖。实际上，无论是在域外或是我国的行政诉讼实践中，对违法行政行为的判断均持一种客观标准--即无需考量行为人之故意或过失，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法（欠缺“客观上之正当性”）。[]
问题二：行政行为的客观违法可以作为推定过错的依据吗？
与上述将过错作为违法行政行为构成要件的观点不同，有学者认为，行政行为违法是一种客观违法，但这种违法是过错的表现，行政行为客观上表现出违法，“必然源于主观心理的过错”，违法的本质应认定为过错，违法行政行为可作为推定过错的依据，“这和传统的有过错就有责任的概念相一致”，因此，国家赔偿法上的“违法”归责原则其实就是过错责任原则。[i]
这种观点与民事侵权责任中的“过失客观化”机制颇有类似之处。在将过失作为不法性要件的“行为不法”说中，以行为的客观违法作为推定过失的条件，从而实现过失认定的客观化。但侵权法上“过失客观化”机制中的客观违法是指行为人对客观注意义务规范的违反。[ii]那么，行政行为的客观违法必然是对注意义务规范的违反吗？如果答案是肯定的，那么上述观点可以成立。但在司法实践中，我们可以发现许多行政行为违法但无法认定过错的案件。[iii]可见，并非所有的违法行政行为都可用于推定行为人之过错，行政行为的客观违法与过错并不存在必然联系，国家赔偿法上的“违法”归责原则亦不能等同于过错责任原则。
问题三：“违法”归责原则中的“违法”可以解释为“不法”吗？
众所周知，我国国家赔偿法的适用“违法”归责原则，[iv]即采用行政行为“违法”标准（如认定事实错误、超越职权、违反法定程序等）作为国家赔偿责任的归责依据。然而，该归责原则被认为无论是在学理上或是实践过程中都面临着无法克服的困境--“违法”归责原则的存在使得国家赔偿责任的成立无需以过错为要件，只要导致侵害的公权力行为“在客观上具有某种违法状态”,即可决定责任的归属。这导致了一种畸形的客观归责机制。[v]因为以“行为违法之客观状态”作为归责依据，实际上是混淆了法律责任构成中的“客观不法 性”与“主观有责性”要素，在学理上是难以自圆其说的。[vi]更为“致命”的是，在司法实务中，对于那些尽管违法、但无法认定过错的公权力行为，如果以“客观上的违法状态”作为归责依据，进而作出赔偿判决，将导致个案中的不公正。
为了化解“违法”归责原则的上述“危机”，我国有学者提出了关于“违法”的不同理解。[vii]他们认为，“违法”归责原则中的“违法”应当理解为侵权法上的“不法”，并以“行为不法”说解释其涵义，以“过失”作为“不法”的必要条件，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果。这种解决问题的方案与我国学界针对问题动辄要求修改法律的取向不同，体现了法解释学的智慧与技艺。但问题在于，“不法性”毕竟是法律责任机制中针对行为的客观评价要素，以“不法”取代“违法”作为归责原则，并未在理论上使国家赔偿责任摆脱“客观不法性”与“主观有责性”之二元构造含混不清的状态。况且，在当下我国学界、司法实务界并不明确区分“不法”与“违法”的情形中，该解释方案所产生的实际效果令人存疑。
针对我国行政法学研究中关于“违法”与“不法”概念的模糊认识与争议，本文尝试从法理上对这两个概念的涵义、评价机制予以厘清，阐释它们在行政法上各自发挥的作用与功能，并在此基础上试图澄清一些错误认识，以期发挥“正本清源”的作用。
二、“不法”与“违法”概念的规范涵义及其评价机制
汉语法学中的“不法”与“违法”源自于日本法学，而日本法学中的“不法”与“违法”乃是对德国法上rechtswidrig与gesetzwidrig的翻译，即表示“违法”的单词为gesetzwidrig,表示“不法”的单词为rechtswidrig.“不法”与“违法”在汉语日常语境中涵义的近似却容易导致对其法律涵义的混淆。对作为法律概念的“违法”与“不法”的理解，须从“法”的涵义着手，从中可以引申出其在法教义学上的不同涵义。
在大陆法系国家的语言中，“法”被精确地区分为两种表述方式。例如拉丁语中的jus和le,法语中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利语中的diritto和legge,西班牙语中的derecho和ley,等等。[viii]它们分别指向不同的涵义。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直观意义上的成文法规范，具体的规定、规则。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示较为抽象的观念性的法、整体的法、价值意义上的法，相当于英语中的justice或right,具有“公平”、“正义”、“正确”的涵义。[i]与之相对应，“违法”与“不法”的涵义亦呈现出较大的差异，进而形成了两种不同的评价机制。
第一，对应于“法”的第一层涵义（le、loit、gesetz、legge），“违法”是指对成文法规范、具体的规定或规则的违反。[]这是一个直观的、最接近日常生活逻辑的法律概念，通常人们所说的违法就是指行为对具体的法律规则的违反。从法律评价机制角度看，“违法性”实际上是依据法规范对特定行为所作“价值中立”的客观评价，只要行为与具体的法规则或禁止命令相抵触，就可作出违法性评价。
作为一种法律评价机制，“违法”体现了法定主义调整方式的要求--将法看作是客观的评价规范，凡是违反作为客观评价标准的法规范的行为均属“违法”，而不论行为人能否理解规范或是否存在过错。这种“违法性”评价因而被称为“客观违法”，[i]其意义在于：由于违法只是意味着客观上对法律规范的违反，因此“违法性”判断实际上是通过对行为的客观的、外在的表现与结果的规整，从而起到确定行为界限、确立社会生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，对应于“法”的第二层涵义（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指对“观念性的法、整体的法、价值意义上的法”的违反。凯尔森在其纯粹法理论中对“不法”概念作出了准确的阐释。凯尔森认为，对“不法行为”的界定须在“整体法律秩序”的基础上加以判断，“不法行为”是“根据法律秩序的意图必须加以避免”的行为，[ii]在他看来，“不法行为”是法律责任调整机制的前提条件--由于“不法行为”是从整体法秩序的角度被赋予否定性评价的行为，它实际上已经触及法秩序所能容忍的极限，那么，法律只能用制裁这种严厉的规制手段（法律责任）予以调整了。这一认识与各部门法中的法律责任理论相一致--行为的“不法性”（不被整体法秩序所容忍）是法律责任调整机制不可缺少的前提条件与正当性基础。尽管在各部门法中，不法性并非所有法律责任形式的要件，但不以“不法性”作为责任的要件，并不表示在判断责任成立的过程中无需考量“不法性”因素。[iii]
“不法”评价机制主要体现在德日刑法、侵权法与国家赔偿法上的法律责任构成中。按照其主流观点，“不法”作为法律责任构成的要素之一，是指行为“无正当事由产生了破坏法秩序的后果”。[iv]“不法性”判断是在行为满足构成要件的基础上，考察行为结果导致的权益损害是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（包括正当防卫、紧急避险、自助行为、行使职权等），不具备“不法阻却事由”即构成不法。特定的行为只有在客观上具备“不法性”，才能进入“有责性”层面的判断。“客观不法性”与“主观有责性”构成了法律责任评价机制的两大核心环节。[v]司法实务中的主流观点将“不法性”定位于考察行为在“结果上”导致的侵害是否被整体法秩序所容忍，这种学说因而被称为“结果不法”说（erfolgsunrecht）。[vi]
对“结果不法”说构成挑战的是“行为不法”说（handlungsunrecht）。[vii]该学说认为，判断不法性不仅须考察行为的结果，而且亦须关注行为本身。如果不是故意侵害他人权利，行为不法性的成立须以行为人的过失为必要，但对过失的判断则采用“违法性”评价机制，只要行为人在客观上违反了法秩序中的“注意义务规范”即可推定过失，即“过失的客观化”。反之，若行为人已尽到必要注意义务时，即使其行为具有侵害他人权益的客观后果，也不能被认为构成违法。“行为不法”说将缺少合理的注意增加为“不法”概念的组成部分，“不法”意味着过失的存在。
综上可知，作为法律概念的“违法”与“不法”在规范涵义、评价机制均存在着较大差别。我们不能从日常生活语境的角度对其作出想当然的理解。两者在不同的法领域具备各自的意义脉络，从而发挥不同的功能。这也为我们认识行政法的“违法”与“不法”概念的功能提供了认知框架。
三、“违法”与“不法”在行政法上的功能
（一）“违法性”判断：行政行为效力的客观评价机制
在行政法上，“违法”所发挥的行政行为效力评价功能源自于“依法行政”原则的要求。这一原则是法定主义调整方式在行政法上的体现，即将法律规范作为客观的评价标准，实现对行政行为效力的评价与规整，从而最终发挥以法律拘束行政、统合行政法律秩序的功能。这种调整方式可以在凯尔森的法规范体系理论中得以解释。
凯尔森认为，在法的规范体系中，除了基础规范（grundnorm）之外，任何规范都具有法的适用和法的创造之双重功能。行政行为除了具有适用法律的“执行”功能外，同时也能创造具体的权利义务关系，成为具体法秩序的渊源。因此，行政行为也属于法的规范体系中的一个环节，具有“个别规范”的属性。[viii]在“依法行政”原则之下，法律对行政行为的调整实际上就是以“高级规范”为依据对作为“低级规范”的行政行为的规整，其焦点在于判断行政行为是否在权限、形式与内容上违反了上位“渊源”的具体要求。一个行政行为及其所创设的具体法秩序之所以合法，因为它由构成法秩序一环的另一高级规范所创设，并在权限、形式与内容上符合其具体要求。[i]因此，对行政行为的“违法性”（合法性）判断乃是依据上位法规范所作的具体的、客观的评价，只要行政行为与具体的上位法规范相抵触，即非常直观地作出违法性评价。这是一种外在的、客观的效力评价机制--一旦行政行为构成“违法”，其后果在于效力上的瑕疵，即该行政行为所创设的具体法秩序不符合整体法秩序的要求，从而导致行政行为被撤销、变更或确认无效。
这种评价机制并不涉及行为人的主观过错。在法理上，法律评价机制中对行为人过错的探究之主要功能在于确定法律责任的归属，过错意味着“行为人具有某种在道义上应受非难的心理状态”，或是“自由意志支配下的行为的不可原宥性”，[]以过错作为归责依据是现代法律责任理论最为重要的特征之一。但对行政行为的“违法性”判断并非在于确定法律责任的归属，而只涉及行为效力的评价。同样，违法行政行为（效力上的瑕疵）也并不必然意味着行为人主观过错的存在。
（二）“不法性”判断：行政行为损害后果的正当性评价机制
作为法律责任机制的前提条件与正当性基础，“不法性”在行政法上的功能主要体现在行政赔偿责任构成之中。对此有着较为清晰阐释的当属日本以及我国台湾地区的国家赔偿法。日本、台湾的国家赔偿法规定了以“故意或过失”与“不法侵害”为核心要素的行政赔偿责任构成，基于不同的学说或法解释学进路，行政赔偿责任构成中的“不法性”判断可通过多种方式体现出来。
其一，依据在司法实践中处于主导地位的“结果不法”说，行政赔偿责任构成按照三阶层、递进式的逻辑结构而展开，即“构成要件不法性判断有责性判断”。在个案中，如果某一行政行为侵害他人权利并符合构成要件，即进入“不法性”判断阶段--考量该行政行为造成的权利侵害结果是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（正当防卫、紧急避险、履行职务等）；如果不具备“不法阻却事由”，该损害权利之结果即构成“不法”，从而进入“有责性”判断阶段，考量行为人（行政机关及其工作人员）主观上是否存在故意或过失。如果行政行为同时满足“客观不法性”与“主观有责性”两个条件，则行政赔偿责任成立。
其二，依据“行为不法”说建构行政赔偿责任构成，由于过失被认为是“不法”的必要条件，[i]行政行为的损害结果是否构成“不法”取决于行为人是否有过失的存在。即进行“不法性”判断时已经将行为人的过失考虑在内（涉及归责要素的考量），这在一定程度上改变了法律责任中“客观不法性”与“主观有责性”之核心要素展开的顺序与构造，但无论采用哪种“不法”学说，对于大多数行政赔偿案件处理结果并无差别。
其三，上述两种以民事侵权责任为范式对行政赔偿责任构成的解释引起了广泛的争议。许多学者认为，国家赔偿法的法律性质属公法，在公法上，国家立于优越地位，其所作的侵害个人权利的行政行为亦有得到法律授权者（如公用征收）。因此不能照搬民法理论将行使公权力侵害权利的行为视为“不法”，作为行政赔偿责任构成的“不法”概念应当解释为行政诉讼意义上的“违法”，即考察的要点在于导致权益损害的行政行为是否违反了法规范。违法行政行为造成权利损害是适用国家赔偿责任的前提条件。[ii]按照这种思路，将以“违法性”取代“不法性”，进而建构出与传统理论有所不同的国家赔偿责任构成：如果某一行政行为导致了他人权益损害，则考察该行为是否在客观上违反了具体的法规范（违法性判断）；若构成“违法”，则进行有责性判断（考察行为人是否存在故意或过失）。在此思路之下，国家赔偿责任构成包含了“公权力行为”、“损害”、“因果关系”、“违法性”与“有责性（故意或过失）”几大要素。
然而，如果从法律责任构成的核心要素角度分析，尽管“违法”与“不法”的评价机制存在差别，但“违法性”判断在行政赔偿责任构成中仍然发挥着对行政行为导致的权利侵害“是否具有正当性、是否为整体法秩序所容忍”--即“不法性”评价之功能。因为在三阶层的行政赔偿责任构成中，作为“不法性”判断依据的“不法阻却事由”（正当防卫、紧急避险与履行职务等），其实就是行政执法人员在紧急情况下实施的“即时强制”措施。所谓“即时强制”，是指行政机关对于现时发生之紧迫危害，针对特定行政相对人的人身、行为或财产采取的约束或处置性的强制行为，其目的是为了在紧迫情势中保护公共利益或他人权益不受侵害、或为了阻止更大损害的发生。[iii]行政法上的“即时强制”措施在发动条件、规范目的方面与正当防卫、紧急避险完全一致，可以看作是正当防卫、紧急避险在行政法上的表现形式。而“即时强制”显然属于行政执法人员合法的履行职务的行为。因此，行政赔偿责任构成中对于“不法阻却事由”的考量基本上就可以转换为对行政行为是否属于合法履行职务行为的判断。在“依法行政”原则之下，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，必然是依据具体的上位法规范，考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的“违法性”（合法性）判断。如此，对于行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的考量，就被转换成了对该行政行为的“违法性”（合法性）判断了。
这一结论揭示出行政赔偿责任构成中“不法性”评价与“违法性”评价的同质性：既然对行政行为造成的权利损害后果是否具有“不法性”的判断，在法律技术上可以转换为对该行政行为是否合法的“违法性”判断，那么，我们也可以认为，“违法性”通过对造成权利损害的行政行为在客观上违反上位法规范作出判断，实际上发挥着“不法性”评价的功能。
由此可见，将国家赔偿法的性质定位于公法，并引入行政诉讼意义上的“违法”取代传统侵权法上的“不法”所建构的行政赔偿责任构成，与三阶层的行政赔偿责任构成之间并无本质不同，两者都显示出“客观不法性”与“主观有责性”的法律责任二元核心构造。
四、结论：澄清一些错误认识
本文的分析厘清了“违法”与“不法”两种不同的法律评价机制。在行政法上，它们在各自的意义脉络中发挥着不同的功能，同时又以一定的方式相互“渗透”、相互关联。对这两种评价机制的混淆或认识不足，乃是我国行政法学上某些错误认识的根本“症结”所在。
首先，“违法行政行为须以过错为要件”的观点之所以错误，根源在于对“违法”与“不法”的混淆，错误地以“行为不法说”来解释违法行政行为的构成要件，进而导致将法律责任机制中的归责要素（对过错的判断）不当地引入到作为行政行为效力评价机制的“违法性”判断之中。实际上，这种观点不仅与主流的行政行为理论相抵牾，而且在司法实践中亦经不起推敲。通说认为，行政行为法律效力的产生，主要取决于表示于外部的行为客观形态，即行政行为只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果。[iv]由于行政行为法律效果的产生并不依赖行为人的主观意思，那么对其法律效果的违法性判断，亦无需探究行为人的主观心理状态。正如我国台湾学者所言，即使是“精神失常之公务员于无意识或精神错乱状态所为之行政处分，如该处分客观上已具备合法之要件，其效力并不因而受影响”。[v]在行政诉讼司法实践层面上，“违法”所发挥的对行政行为效力的评价功能主要体现在“类型化的违法行政行为”为合法性审查提供判断基准的过程之中。尽管各国法制对违法行政行为具体类型的把握呈现出令人眼花缭乱的差别，但从法律适用逻辑要素的角度进行归纳与分类，仍然可以将其较为规整地表述为“主体违法”、“超越职权”、“滥用职权”、“不作为违法”、“内容违法”、“程序违法”、“法律依据违法”与“事实根据违法”等方面。[vi]作为合法性审查基准的违法行政行为具体类型，在适用过程中均遵循客观标准，即根据个案中行政行为的客观表现作出违法与否的判断，并未涉及行为人主观过错的评价。即使是以行为人主观动机违法为要素的“行政滥用职权”亦无需考察行为人主观上是否存在过错。实际上，判断某一行政行为是否构成“行政滥用职权”是根据行为客观的、外在的表现推定是否存在“违背法定目的”、“考虑不相关的因素”等违法情形，至于导致违法的原因是否出于行为人的故意或过失则在所不问。正如我国学者所言，行政行为构成“行政滥用职权”，“不仅包括行政行为人恶意行使裁量权的违法”，甚至包含着行为人出于善良动机而导致行为目的与法定目的不一致的情形，但行为人主观上是否具有过错，并非对行政行为进行合法性审查时必须考量的因素。[vii]
论文摘要对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。
《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。
1责令改正是否为行政处罚的种类
许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。2通报批评是否为行政处罚的种类
对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。
（一）执法人员力量与需要承担的职能不匹配
苏办发〔2014〕1号文件明确指出：试点镇综合执法机构作为镇政府的职能机构，代表镇政府统一行使由镇政府承担的除限制人身自由以外的行政处罚权，以及与行政处罚权相关的行政强制措施权、监督检查权，并具体负责相关行政管理事项的日常监管。根据文件要求，试点镇综合执法局不但要承担行政处罚职能，还要承担相应的日常监管职能。试点镇综合执法局等职能机构是在镇行政、事业编制总量不突破的前提下通过调节编制组建的，这就决定了综合执法局的编制难以大幅度增加。所调研的试点镇，执法人员最多的张浦镇也只有22人。现有的人员力量难以承担起下放的几百项行政处罚权。
（二）人员专业技能与需要承担的工作任务不适应
县级职能部门下放给试点镇的行政处罚权，权力多、领域广，而且农业、环保、食药等很多领域的行政执法工作专业性很强。目前试点镇虽然采取了跟班学习、加强培训等措施，但一些执法领域专业性偏强的特点，导致一些执法工作在试点镇难以得到有效开展。省、市业务主管部门和试点镇综合执法机构的工作指导机制尚未建立，上级业务主管部门组织的业务培训、案件评查等工作很难直接顾及到试点镇。
（三）衔接不畅和运行机制不健全
有的地方没有按照基本目录的要求下放、承接行政权限；有的地方下放给试点镇的行政权限多且时间紧，试点镇暂时无力承接；有的地方县级职能部门与试点镇没有建立有效衔接、平稳过渡的工作机制，有的县级职能部门对试点镇的行政指导、业务培训和监督检查工作不到位；试点镇获取上级的工作部署和要求、有关政策的信息渠道不畅；有的行政许可事项审核受理，省、市主管部门仅认可县级，试点镇难以具体操作；有的试点镇的综合执法机构和日常管理机构的职责没有完全厘清。衔接机制和运行机制的缺失，导致部分领域出现执法监管的空白地带和真空现象。
二、加强基层农业行政执法工作的对策
（一）稳步做好权力下放和承接
按照苏办发〔2014〕1号文件“凡试点镇确需且能够承接的行政权限，都应赋予试点镇行使；试点镇暂时无法承接的行政权限，要积极创造条件，成熟一批，赋予一批”的工作要求，积极稳妥做好权力下放和承接工作。一是有序下放。在县级政府编制、法制工作部门的指导下，县级主管部门和试点镇加强协调，充分考虑到试点镇的实际需求和承接能力，在“可放”和“能接”之间找到平衡，下放一批试点镇能“接得住、管得好”的常用行政处罚权，对专业性特别强、实践中不常用的权限暂缓下放，并明确放权部门的指导和监督职责，确保权力平稳下放。昆山市2012年下放给张浦镇行政处罚权655项，其中农业类134项。根据一年多来的实践，根据张浦镇的实际承担能力，为防止市场监管出现真空情况，昆山市政府下发了《市政府关于停止张浦镇人民政府行使相关市级部门下放的部分综合执法职权的通知》（昆政发〔2014〕49号），决定自2014年10月1日起停止张浦镇人民政府行使涉及燃气管理、农业投入品、药品医疗器械等方面的191项综合执法职权。停止的191项综合执法职权中农业类的有99项。二是有力承接。试点镇对县级职能部门下放的行政处罚权，细化落实承接实施方案，优化、充实人员配备，做好权力承接各项工作。三是有效行使。县级职能部门加强对下放权力运作的指导、培训，试点镇综合执法局对承接的行政权力要履职到位，避免出现下放权力悬空的现象。
（二）加强试点镇综合执法机构队伍建设特别是专业人才的培养
随着权限的大量下放，试点镇面临人手少、任务多，权力大、能力不够的情况，急需提高综合执法人员法律素质和执法水平，避免试点镇扩权带来的“隐性违规”，构建权力运行的有效机制。县级职能部门必要时可定期派人员充实试点镇的行政执法力量，适应新的管理体制需要。试点镇应通过引进专业人员、加强业务培训、派员到县级相关执法机构跟班学习等方式，加速培养各执法领域的专业执法人才，适应权限下放后执法工作需要。
（三）完善各项运行机制
1.1无证行医基本情况
表1为某市无证行医场所分布情况，从表1中可以看出，诊所、营利性医疗机构、药店是实施无证行医的主要场所，所占比例分别为40．29％、27．34％、17．27％。
1.2案件来源
139件案件中，主要来源是日常监督工作中发现，占84．17％。但从2009年至2012年，社会投诉举报比例逐年上升，差异有显著性（P＜0．05）。2．3违法案由分析139件案件中，机构无证与个人无证的构成比分别为17．99％和82．01％，个人无证是主要案由。不同性质的机构无证行医的比例存在差异，有统计学意义（P＜0．05），无论是机构无证还是个人无证，均是个体诊所、药店的比例最高。
1.3案件履行情况
139件案件中不完全履行案件较多，所占比例为25．18％。而强制执行案件所占比例仅为3．60％，见表4
2存在问题
2.1法律法规不完善，处罚力度不大
《医疗机构管理条例》有些条款规定有义务条款，但对应的罚则可操作性不强。如该条例第四十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，对其处罚的金额仅为3000元以下，且不能没收违法药品、器械和非法所得。细读《执业医师法》第三十七条规定，依法给予警告的条件都很苛刻。如某市三甲医院医师“走穴”，在市区一生活美容院做整形手术，虽此案被查处，但对该医师却连警告的处罚都不能给予。究其原因就是该法第三十七条规定，必须违反卫生行政规章制度等造成严重后果后方可予以警告，而造成严重后果却很难调取相关证据。另外，《执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医者方可适用该法条，而非法行医者为了逃避打击，以租房为主，根本难于构成“擅自开办医疗机构行医”的条件［1］，对本人不行医，请他人行医的非法行医者就不能适用该法，只能适用《医疗机构管理条例》，而该条例的处罚力度较弱，达不到严惩无证行医的效果［2］。
2.2查处案件事由单一
对于无证行医行政处罚的查处，往往仅限于诊所、营利性医疗机构、药店等一般违法场所。对于开展以免费理疗推销器械、按摩治疗小儿屈光不正、激光脱毛和E光嫩肤等场所，至今尚未进行过行政处罚，导致违法不究、执法不严，被行政问责的风险加大。
2.3监督、执行难度大
根据《中国2000年预防保健战略目标制定研究》的规定，要求每万人需要配备卫生监督员1．5名，但是各级卫生监督机构的人员配备数量根本达不到。人员数量不够，导致打击无证行医不能渗透到到新开发区、城乡结合部。医疗执业涉及的法律、法规、规章非常多，对卫生监督员素质的要求高，而基层医疗执业卫生监督员素质良莠不齐，从而使部分无证行医等违法行为没有被依法及时查处［3］。请求法院强制执行未形成长效机制，导致不完全履行案件较多［4］。
2.4相关部门协作力度不大
根据最高院相关解释，卫生行政部门对无证行医造成患者轻度残疾导致一般功能障碍的；无证行医者给予两次行政处罚以后再次行医的可以移送司法机关［5］。而实际上，因卫生行政部门和司法机关之间的衔接体制不顺、对案件移送的标准的认知不同等原因，影响了案件的移送［6］。另外，对于向无证行医者提供药品、医疗器械是食品药品监督管理部门的责任，向其提供房屋出租是房管部门的责任的意识，街头游医是城管部门的责任，而实际上部门协作意识不强，也为无证行医的打击带来了难度。
3对策
3.1尽快修订、完善法律法规
呼吁相关立法部门组织对打击无证行医进行调研，对现行的医疗卫生法律法规进行修定。如对于1994年颁布实施的《医疗机构管理条例》，处罚力度小，已经不能适应当前的医疗执业监督工作，应尽快组织修订。因卫生部的大量批复、通知的位阶过低，应尽快上升到法律法规规章的地位，为整顿和规范无证行医违法行为提供有力的法律保证［7］。呼吁出台对将房屋出租给无证行医者从事非法活动可以进行查处的法律法规，此举措将从源头制止部分无证行医行为。
3.2拓宽思路，加大打击力度
各级卫生行政部门要加大对重点环节的处罚力度，同时拓宽办案思路，以敏锐的眼光发现新型无证行医行为，做到发现一起、处罚一起、取缔一起。对严重无证行医行为，请媒体在互联网、电视、报纸上曝光，向广大群众介绍非法行医的严重危害性，提高广大群众的科学、安全的就医意识和自我保护意识，同时达到威慑无证行医的目的。
3.3加大投入，提高队伍素质
卫生行政部门应加大对医疗执业卫生监督员的培训，要求其能全面掌握现行的医疗执业相关法律法规，并能适应新形势下医疗执业监督工作的需要，切实提高医疗执业监督队伍的执法水平和办案能力。对于难以执行的案件请求法院强制执行，使之形成长效机制，加大打击力度。同时深入开展卫生监督协管服工作务，充分利用基层医疗卫生机构卫生监督协管员的前哨作用，及时发现无证行医等违法行为。
3.4加强协作，加大监管合力
经济法与行政法的区分,主要从以下几方面进行:
(一)调整对象方面
行政法调整的对象是行政关系和监督行政关系。以行政法调整对象的范围为标准,行政法一般分为一般行政法和特殊行政法。一般行政法是对一般行政关系加以调整的法律规范总称,如行政基本原则、行政组织法、行政程序法。现在的行政法教科书主要论述的是一般行政法的内容,把它作为行政法学总论的部分;特别行政法是对特别的行政关系加以调整,如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作为行政法学分论部分。由此而看,行政管理涉及社会生活的各方面,包括政治、经济、文化、军事、卫生、外交等。所以说行政法不调整经济关系是不正确的。并且,随着我国经济体制改革的不断深入,发生在经济领域的行政管理关系会日益增多,这是一个不容否定的事实。当前,我国正在进行经济体制改革,我们需要解决的是使用什么样的行政手段进行经济管理,经济行政管理的“度”应是怎样,我们不能由一种“对经济全抓全管的政府”的这一极端走向“对经济完全不管的政府”的另一极端,从而把调整行政管理关系作为主要调整对象,把确认和规范行政权作为主要调整功能的行政法排除在经济管理之外是不可想象的。
对于有的学者认为行政法调整的是与经济关系没有直接联系的组织经济关系,也就是行政法所调整的对象不直接具有经济内容,并以此把经济法和行政法分开的说法,是值得商榷的。我们需要问的是:什么是“直接的经济内容”,什么又是“间接的经济内容”?直接和间接本身就是对一事物或一种社会关系而言的,如果说经济法调整具有直接的经济内容的社会关系,而行政法调整具有间接的经济内容的社会关系,至少说明一点,这些学者看到了行政法也调整具有经济内容的社会关系。
直接和间接的区别是什么呢?这里所讲的“直接”或“间接”主要是从法律调整的手段而言的。随着现代国家行政法功能的扩展,“秩序国家”向“给付国家”转型,传统秩序国家观念下的命令行政已不适合现代行政法功能的变革趋势,行政法一贯奉行的单方意志性在现代行政法理论和实践上都已发生动摇。
(二)调整手段方面
用传统的观点看待行政法的调整手段,基本上都将行政手段看作是命令与服从式的,强制性的和单方意志性的。而现实中,民主思想的激荡,福利国家的出现,使得现代行政法的功能大大突破了传统的保护国家安全和独立,维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极行政作用,而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面,以及社会保障、公共义务的供给,资金补助行政等给付行政的方面扩展。行政调整手段由以前的行政主体与相对人之间不平等的地位已向平等协商的方向延伸。在行政法理论与实践中出现了行政指导、行政合同、行政事实行为等现象。这些非直接权力性的行政手段的出现是现代行政法中合作、协商、民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场经济调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法,它是传统意义上行政职权行为无法替代的。这些行政行为引起的法律关系将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。同时,这些调整手段也是国家调整各种经济管理关系时无法回避的手段。如果没有认识到这一现象,而简单的认为行政法制调整手段是命令与服从,是直接的行政命令方式,从而把行政法与经济法简单的区分开来,这是很幼稚的。
此外,我们还需要考虑一个问题:具备独特的调整方法是否应是划分独立法律部门的一个标准?从法律层面上来讲,调整方法只有民事、行政、刑事三种,当代的法律实践还未催生出其他的调整方法。因此用调整方法来划分法律部门是不科学的,即便是以此为标准,也不能把经济法和行政法完全区分开来。
(三)主体方面
对于经济法主体是否包括立法机关和司法机关的问题,目前学界尚未达成共识。有的学者认为:人为地赋予国家不同于行政管理者的经济管理者的身份缺乏法律依据,毫无实际意义,且更易造成权力膨胀和权力运作的矛盾。法理学认为:我国法律关系的主体主要包括自然人、集体主体、国家和其他的社会构成。其中,国家机关,包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和监察机关等,它们在其职权范围内活动,能构成为宪法关系、行政法关系、诉讼法关系等多种法律关系的主体……由此可见,认为经济法的主体包括权力机关、司法机关和行政机关,而行政法的主体只有行政机关是缺少法理学支撑的判断。同时,我们还需要搞清楚一个问题:行政主体和行政法律关系主体是不同的。行政法律关系主体由行政主体和相对方构成,因此行政主体是行政法律关系主体的一部分。在区分行政法和经济法主体时,必须在同一层面上进行讨论,即对经济法主体和行政法主体进行区分,而不是经济法主体与行政主体的区分。如果只进行经济法主体和行政主体的区分,势必将缩小行政法主体的范围。
(四)本质属性方面
从现代意义行政法的起源来看,它产生于资产阶级国家权能划分之后行政职权独立的基础之上。资产阶级革命胜利后掌握国家政权的资产阶级迫切要求摆脱封建专制势力的束缚,他们提出“民主”与“法治”的口号,以建立资产阶级的民主政治,用法律来控制政府的权力。资本主义行政法便是在这样的历史背景下产生的。因为它在当时的目的就是为了控制政府权力的滥用,以充分保护公民权利。资本主义行政法的基础理论被归结为“控权论”。
与“控权论”对应的另一种理论是“管理论”。“管理论”产生于社会主义国家,它是在无产阶级政权彻底粉碎资本主义国家政治、经济体制的背景下形成的。因为社会主义国家建立后,国家迫切要解决的问题是巩固革命成果,恢复国民经济,建立和维持社会秩序的问题,强调和加强政府的集中管理是理所当然的。在这个时期,人们显然不会和不可能过多地考虑控制和制约行政权的问题,相反,人们主要关注的是如何运用行政权去进行管理,去高效地实现巩固政权和建设国家的目标。由此来看,单纯的认为行政法即控权之法是不科学的。我们必须用辨证的方法历史地来看行政法的作用。
随着各国经济的发展,“控权论”和“管理论”都不能适应社会政治、经济、文化等各方面的发展需要。在资本主义国家,当自由资本主义进入垄断阶段,资本主义自身的缺陷暴露无遗,其盲目性、滞后性的经济问题的出现又引致一系列的社会危害,如高失业率、环境污染等,管得最少的政府已不能符合时代的需要,政府这只“看得见的手”不得不积极干预社会经济生活以解决日益尖锐的各种社会矛盾,于是是政府的行政权得以扩张。与此同时,由政府主持的经济立法现象也日益增多,这种立法更加注重社会的整体效益和整体利益。社会主义国家政权巩固后,各方面发展步入正轨,特别是经济的复苏要求政府改变以往全方位管制的作风,要在行政法范围内加强对行政权力的限制。比如我国改革开放后,经济由计划向市场转型,政治上也加强完善社会主义民义制度。在行政法上体现为一系列控制政府行政权力的法律规范的增加,例如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的制定与实施。由此可见“控权论”和“管理论”相互渗透,借鉴对方的合理成分,以使自己的理论得以完善和发展。于是,一种新的行政法理论基础应运而生并得以实践,这就是“平衡论”。“平衡论”认为:行政权与公民权既要受到控制,又要受到保障;公民权既要受到保护,又要受到约束;行政权与公民权之间也应相互制约,又要相互平衡。“平衡论”弥补了“控权论”与“管理论”的缺陷,又吸收了两者的长处。该理论贯彻于行政法的全过程,是行政立法、执法、审判的指针,也是评价行政法的根本标准。目前,“平衡论”为大多行政法学者所赞成,并且在客观上被各国法律实践所证实。
二、经济法和行政法区分的误区及其关系
(一)经济法与行政法区分的误区
为什么经济法与行政法不能清楚的区分开?这里面的症结在哪里,作者认为主要有以下几点:
1.传统与现实的交叉论证。传统法理认为法律部门的划分标准应有独立的调整对象,并以此为标准建构一个国家的法律体系。随着社会的发展,市场经济的建设,经济立法日益增多,经济立法理念逐渐得到发展,私法中的平等、自治观念受到人们的青睐并被公法所吸收(当然也出现了私法公法化的现象)。学者们为论证这些现象的重要性、划时代性,千方百计要给它们在传统的法律体系中谋求一席之地。为此,学者们千方百计地论证经济法的独立地位,殊不知这已是不同语境下的法律现象。首先是经济法与民法进行论战,但随着《民法通则》的出台,经济法学者们不战而退,缩小自己调整对象的范围,把它定位于经济管理关系,这样又引发了经济法和行政法的论争。为了给自己的论证增加法理支持,人们开始对法律调整的对象进行改造,如有学者提出“按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”。那么我们要问:如果提出一种新的标准论证经济法的独立性,我们可以说经济法是独立的法律部门,但这种独立的法律部门与行政法的独立是两种性质的独立,在此基础上论证经济法与行政法的区分是没有意义的。
2.对现代行政法了解的缺乏。很多经济法学者在论证经济法与行政法的区分时,明显地表现是对行政法了解的缺乏,当然这也有行政法学者的原因。经济法学者对行政法理论的了解还是停留在传统的理论上,随着经济的发展,行政法自身也在不断地进行调整和变化,其中最为明显的一点就是行政法理论的发展。随着行政法理论的发展,行政法的调整手段也在发生着变化,已从传统的以命令、强制为主转变为间接调整方法的运用。由于我国现代行政法研究较晚,因此行政法学者大多只注重对总论部分的研究和论证,表现在我国现有的行政法教科书中几乎只涉及到总论部分的阐述,对分论部分的研究极为薄弱,部门行政法学与一般行政法学相比极不发达。的确,部门行政法的研究比较弱,但这与狭义的经济法的本质属性无关。
(二)经济法与行政法的关系
1.狭义的经济法应属于经济行政法。我们看到,现在所说的狭义的经济法在法律性质上即是经济行政法。经济行政法所调整的社会关系是国家行政机关在经济管理活动中所发生的各种社会关系(即经济行政管理关系),这种管理关系大多是无偿、不等价的经济关系,并且通过特殊的意识活动如行政命令、指示、调控、计划、指挥及监督等方式形成,经济行政管理关系日益注重对被管理者权利的考虑和把握,这反映了行政关系是由两方面构成的:一是经济行政机关对相对人经济活动的管理;二是相对人对经济行政机关行政权行使的监督,经济行政法从法律属性上应是部门行政法,即为行政法的亚部门。但我们不得不承认经济行政法的研究相对落后,以至有的学者称:我们可以把经济法划归于行政法范畴,但是行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的、限于手段层面的,因为从客观上说,行政法学者与经济法学者相比,在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺,故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识,自然也影响经济立法、执法等活动的效能。笔者并不想否认经济法学者的贡献,也不想否认经济法的作用,我们想说的是经济法学者不必要把经济法的研究领域限制在狭义的范围内,它应有更为广阔的研究领域。
2.广义的经济法应是对整个经济关系进行综合调整的法律。我们认为:经济法规范不可以由任何一个部门法所囊括,而是散见在各个法律部门的规范中,形成了经济法规范的法域,这才是经济法的本来面目。经济法原本没有必要与民法、行政法进行区别,经济法应该是一个广义的概念,它应该从国民经济整体、系统的高度研究我国的经济现象,以期待为市场经济体制的完善进行理论的指导。而这种广义的经济法就是我们所说的经济法学的研究范畴,它包括经济宪法、经济民法、经济刑法、经济行政法等,认识到这一点对研究经济法学具有重要的意义。
三、结束语
明确经济法地位的确立不一定非要求证它是一个独立的法律部门对于经济法的研究具有极其重要的意义。法律部门的划分是对现行法律规范的概括,是属于理论范畴的主观意识,法律的创制和实用从来都是对现实中利益的冲突而为之。因此,法律部门的划分不应成为各家的“圈地运动”,况且随着社会的发展,经济现象日益复杂。我们需要对经济现象进行总体、综合的考虑,由此可见,经济法学的任务是极为重要的。
在当今的学术界,对于经济法学科的独立性问题,已经形成了共识,但是这种学科独立性的确立工作还远未完成,这寄希望于经济法的基本理论方面取得突破性的进展。在这种学科的建设时,我们一定不要囿于传统的部门法的理论构架,而应按照经济法自身的特点来进行理论的建设,否则对经济法的理论研究就如同走沼泽地,越陷越深。此外,对经济法学的研究应综合运用法学、经济学、社会学以及哲学等各学科的研究方法,关注时代的要求,回答时代的课题,为市场经济建设立章建制,促进经济法立法的修改、完善,从而推动经济法的实施,以完成经济法学的学科使命。
参考文献:
[1]余凌云·行政契约论[A]·行政法论丛,1998,(1)
[2]罗豪才·行政法[M]·北京:中国政法大学出版社,1999
[3]宋华林,邵蓉·部门行政法研究[J],浙江政法管理干部学院学报,2000,(2)
[4]张加文·经济法定位刍议[A]·行政论坛,2001,(7)
[5]顾功耘,刘哲昕·论经济法的调整方法[A]·中国经济法精粹,2002
1、以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别于立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。这种意义称为形式意义或者机关意义的行政行为。形式意义的行政行为能够区别行政行为和立法行为及司法行为的法律制度，但是不能区别行政机关内部不同性质行为的法律制度。
2、以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。这种意义称为实质意义的行政行为。实质意义的行政行为能够说明普遍和具体行政行为法律制度的不同，不能说明行政机关的全部行为。因为行政机关必须同时采取普遍和具体行为。这种实质意义的行政行为，在法国的行政诉讼上意义不大。
3、以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或者行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。这种行为称为功能意义的行政行为。功能意义的行政行为主要根据行政法院的判例而产生的理论。行政法院在确定行政法的适用范围时，根据不同情况，分别适用行政机关、公共权力和公务几个标准，以说明行政活动的性质和作用。学术界据此以确定行政行为的意义。这是法国一般理解的行政行为的意义。王名扬先生认同这种定义，认为现代法国行政法对行政行为的定义是：行政行为是行政活动的法律手段，用以达到一定的法律效果。
德国，由于行政诉讼的范围限于行政机关的具体行政处理，其行政法学往往采取实质意义的行政行为的观念。德国学者认为，行政行为是19世纪行政法理论的创造。行政行为是涉及一种范围很广的行政措施的总称，虽然这些措施在细节上不同，但他们确实具有共性，即都是行政机关针对公民或者法人，就特定具体事件作出的决定。德国《联邦行政程序法》第35条第1款以法律的形式规定了行政行为的定义：行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。
法德两国对行政行为的理解对我国研究行政法、科学定义行政行为具有积极的借鉴意义。值得注意的是，对行政行为的研究应当立足我国的本土资源，考虑我国的国体和政体。在对行政机关的行为模式进行科学分析评价的基础上，界定行政行为。
笔者认为，对行政机关活动的研究应当以行为的核心要素——行政职权为关注的重点。任何淡化这一要素的研究都是不可取的。根据我国行政法学的研究成果，将行政行为定义为：行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为。
该定义包含了以下内容：
1、行政行为的主体是享有行政职权的行政主体，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。不享有行政职权的组织所为的行为不是行政行为。
2、行政行为是行政主体行使权力的行为，行政主体没有行使权力的行为不是行政行为。例如，具有行政主体资格的行政机关从事的民事活动等非权力行为就不是行政行为。
（一）存在的问题
1“.警告”的处罚效果难以体现。主要包括两种情形：一是部分法律法规对某种情形（如《商业银行、信用社国库业务管理办法》第43条规定的情形）仅仅规定单独处以警告时，执法单位认为无必要或效果不好，而干脆不予处罚。二是作出了处罚，但根据相关法律规定，只使用了罚款处罚，而漏用了警告处罚。从被处罚人角度看，警告处罚不痛不痒，对被处罚人触动不大，导致违规金融机构对警告处罚往往是“虚心”接受后束之高阁，置之不理，其成效甚微。从处罚实施机关看，在法律仅规定单独处以警告处罚的情况下，由于一般均同时规定要求被检查单位限期整改，执法部门往往认为在被检查单位限期整改措施已经到位的情况下，再作出警告处罚没有必要。对于法律规定警告并处罚款的情况，执法部门常认为在当前的金融管理条件下，警告处罚作为一种声誉罚，往往对行政相对人（尤其是相对人是机构而非个人时）的权利义务无法产生实质影响。同时警告处罚不具有强制执行力，在没有合适主体和合适方式对警告处罚决定对外宣示、披露和记载的情况下，警告处罚的实际效果根本无法体现，因此会产生将警告处罚免除，单独处以罚款情况。2“.罚款”的处罚效果经常被金融机构通过各种方式予以对冲。罚款处罚主要起惩戒、震慑、教育作用。实践中，被处罚金融机构经常使用很多手段对冲罚款处罚的功效。一是将对单位的罚款直接分摊给责任人，由“单位罚”变成“个人罚”。如：在缴纳罚款前，要求责任部门或责任人将罚款自行交足，集中后的款项不经本单位大帐，直接以现金形式缴入基层央行指定的罚没账户；或者先将罚款由本单位大帐缴入基层央行指定的罚没账户，然后将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员。二是尽量缩小被处罚信息的知悉面。如果是专项检查，由于金融机构负责配合检查的是业务部门，文书签收也由业务部门负责，存在部门消化罚款，不向单位报告的可能；对综合执法检查或其他大型检查，则尽量不让其他金融监管机构和上级单位知晓处罚情况。三是不将行政处罚文书进行归档，试图抹去被处罚的痕迹。3.部分违规问题屡查屡犯，凸显行政处罚实施效果不尽理想。实践中，金融机构被处罚主要是基本账户未经核准、一般账户不备案，虚报、瞒报、错报统计数据，延迟缴纳财政存款或资金，收缴假币、残损币兑换违规，违规查询信用报告、无效贷款卡发放贷款，存款准备金不足，反洗钱违规等问题。这些违规问题在不同机构、不同时段反复发生，甚至同一机构屡查屡犯，说明行政处罚的教育功能没有很好地实现。
（二）造成的不利影响
1.行政处罚的实际效用没有发挥到位。行政处罚的根本目的在于督促金融机构依法合规经营。行政处罚的正常实施，一方面体现了基层央行对违规金融机构的警示和教育，希望通过处罚措施对其产生触动作用；另一方面，则是希望能够引起上级金融机构的重视，进而通过其内部严格的考核机制，真正发挥出应有的震慑和教育作用。但罚款处罚措施被行政相对人异化现象的存在，直接导致行政处罚由“有形罚”变成了“无形罚”，被处罚人通过罚款不入大账、处罚文书不归档、处罚情况不报告上级、处罚信息不扩散等手段，使基层央行罚款处罚的效果消弭于无形，无法实现行政处罚的目的。2.诱发金融机构及其员工对金融监管的抵触情绪。一方面，金融机构将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员的做法，会直接影响到个别员工的切身利益，极易诱发金融机构员工对基层央行行政管理活动的反感与抵触情绪，将原本是金融机构内部管理矛盾转化为金融机构员工与基层央行之间的外部矛盾。另一方面，如果不将处罚与教育相结合，只一味强调“罚款”，也容易引起金融机构对立情绪，进而带来处罚决定作出后违规金融机构不交罚款的僵局。3.干扰基层央行正常的金融监督管理工作。违规金融机构将罚款分解到相关部门和人员的做法，对一线的普通员工造成了一定的工作压力。为了避免受到责罚，有的员工在执法检查过程中，会想尽办法让自己所负责领域内存在的问题不被检查人员发现，不配合检查活动，弄虚作假隐瞒问题，造成执法活动难以正常开展；有的员工则在检查发现问题后，以罚款会由自己承担为由，对检查人员开展“情感攻势”，或者通过各种关系和途径向检查组说情，要求减少或不进行处罚，这在一定程度上干扰了基层央行正常的金融监督管理工作。
二、制约行政处罚效能的原因分析
（一）警告处罚措施存在天生不足警告虽是法定的行政处罚措施，但与不是法定处罚措施的约见谈话、通报批评相比较，其在申诫效果上存在天然劣势。从形式上看，警告处罚是书面的，而约见谈话是面对面的；从送达路径看，警告处罚一般是执法机关工作人员送达，被处罚单位业务部门工作人员受领，很容易被截留，而约见谈话是执法机关负责人对被处罚单位负责人；从扩散面看，警告出发点仅限于被处罚单位知晓，自己不说谁都不知道，而通报批评则可能全行业、全系统都知道，事关面子和荣誉问题；从效果看，约见谈话和通报批评所涉问题一般更容易引起重视，布置和推进相应的整改措施更加快捷。实践中，基层央行在金融机构现行考核制度下，违规机构一旦受到监管部门的行政处罚，无论是对被处罚的机构还是对该机构的高管人员而言，在其内部考核中都将受到较大影响。具体而言，对直接责任人员意味着追责和承担罚款，对该机构的普通员工将意味着收入减少，而对高管人员来说甚至可能影响其职位和升迁。在这样的内部考核压力下，金融机构在受到处罚之后必然产生消化行政处罚的冲动，其内部决策层会想尽办法隐瞒和掩饰，因此出现罚款由个人分摊不入大帐，处罚文书不入档案，不让上级单位知晓等现象。
（二）市场规则促使金融机构化解处罚效果金融机构若因违规受到监管部门的行政处罚，其经营活动将受到诸多影响：一是可能无法享受某些优惠政策，丧失一些特殊业务资格。比如对村镇银行和农村信用社而言，一旦因为欠缴准备金被实施行政处罚，将直接丧失获得支农再贷款的资质。二是可能影响其后续发展。比如对部分农村信用社而言，如果受到监管部门的行政处罚，意味着内部治理结构不完善，内控制度不健全，对于其向农村商业银行转变的改革进程将直接产生影响。三是可能影响其经营形象。对于已经上市的金融机构来说，因受到证券法等法律法规的约束，按规定应当将受处罚的信息对外披露，这无疑对金融机构会造成较大影响。
（三）行政处罚法律制度还不完善一方面，从目前行政处罚罚款缴纳制度看，金融机构接受罚款处罚后，只要罚款进了专门的罚没账户，整个处罚程序就算完成。因此处罚实施机关不会也无权深入掌握违规机构所缴罚款的来源以及是否计入大帐等背景情况。另一方面，从行政处罚信息披露法律制度看，目前各监管部门之间的监管信息披露和共享方面基本处于空白状况，实践中监管部门一般也不会主动将相关行政处罚信息向金融机构的上级单位反馈或向社会公开披露，这就为金融机构隐瞒和掩饰相关情况提供了可能和便利。
三、进一步提高行政处罚效能的政策建议
（一）丰富警告作为申诫罚类行政处罚措施的内涵
除书面警告外，明确增加口头警告的形式，在相应金融规章中增加“约见谈话”制度规定，以“约见”作为口头警告的途径，以“谈话”作为口头警告的形式和载体。明确增加通报批评作为行政处罚措施，提升申诫罚的实际运用效果。
（二）在行政处罚法等相关法律制度中完善罚款缴纳程序等规定
明确对单位的罚款应当由被处罚单位缴纳，必须入被处罚单位大账，严禁以现金形式或通过其他账户转入，严禁被处罚单位将罚款直接分摊到单位员工个人。
（三）增设对行政处罚文书管理和信息披露的制度规定
被处罚单位应当将行政处罚文书纳入档案管理，向上级报告，根据有关法律法规应当公开行政处罚情形的，被处罚单位还应当依法及时公开行政处罚相关信息。必要时，实施行政处罚的行政机关应向被处罚单位上级或其他监管部门抄送处罚情况或者依法向社会公开披露相关信息。
（四）在行政执法中坚持处罚和教育相结合的原则
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