时间：2023-03-22 17:34:51
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律管理，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
立足于服务和维权的定位，该局在合同审查、诉讼承办、法律普及、咨询解疑和风险防范等五项基础工作上下功夫。通过加强五大基础工作的专业度，打造法律诊所“贴心护权益、专业解法疑、服务零距离”的品牌。
1.在合同审查方面
全面推动标准合同范本固化工作的开展，积极引导业务部门优先使用标准合同范本。对没有标准合同范本的业务类别，联合业务部门梳理合同常用条款，滚动修编参考合同文本，并推动各职能部门将参考合同文本固化为标准合同范本。常态化开展合同承办人培训工作，重点提高合同承办人的民商事法律知识储备和合同业务承办能力，确保合同承办人考试通过率达100%，从源头上控制了合同法律风险的产生。
2.在诉讼承办方面
全过程跟进法律纠纷案件的办理，确保诉讼万无一失。对应诉案件，开展诉前案件准备会，对案件事实进行内部法律调查，引导责任部门收集证据材料；对主诉案件，深入分析诉讼的必要性，对非诉替代方案进行可行性研究，确保以最小成本依法维权。对办结案件开展系统的分析总结，形成“一案一分析”报告，促进管理提升。
3.在法律普及方面
结合不同业务领域的法律知识需求，制定“选修必修”法律培训课程体系，在法律诊所内开辟了“法律充电站”培训基地，引入“体验式”普法理念，融合法律与文化元素，以微电影、文艺汇演、互动游戏等活动方式，打造了新颖的“法意沙龙”法律文化传播品牌；法律诊所积极开展“法律六进”活动，牵手市普法办，在“空中普法”电台节目向东莞市民普及电力法律知识，现场解答听众法律问题；联合市普法办、东莞日报社开展“反窃电”、“保护电力设施”法治新闻报道，携手中央电视台“第一时间”栏目，开展“假节能、真窃电”专题法治新闻报道，掀起全市打击电力违法犯罪行为的。通过向社会公众宣传电力法律知识，传递电力法治理念，树立了法治企业的良好形象。通过丰富多样的活动，促进法律诊所品牌深入人心，促进员工法律意识普遍提高。
4.在咨询解疑方面
对于一般咨询，法律诊所直接答复解决，而对于疑难问题，诊所组织专家会诊，为咨询人提供客观、合理的法律意见。除了电话、线上咨询，法律诊所还积极开展“一线现场法律服务”，在纠纷案件发生的“第一时间”到达现场，与业务人员面对面，指导事实的调查和证据收集，为后续纠纷解决提供及时有效地法律支持。
5.在法律风险管理方面
法律诊所着力在企业“建章立制”的过程中把好风险关。一方面，对“两书”（作业指导书和管理业务指导书）进行合法性审查，确保其没有违反法律法规的相关规定，避免因执行“两书”而违法的情况发生。另一方面，将法律风险防控措施融入“两书”流程节点，通过执行“两书”实现风险防控落地。
二、横向贯通主营业务（Inter-function）
在企业经营活动中，法律风险往往产生于业务第一线，因此法律诊所充分融入企业主营业务，前移法律风险防线。通过定期走访、沟通座谈、业务调研等多种手段，在防范安全生产、电网建设、市场营销以及综合管理等各个主营业务中的法律风险收到很好的效果。
1.在安全生产方面
积极推进安全生产工作对安全法律法规的识别、获取、融入、依从和回顾工作，助力该局顺利通过安风四钻评审，确保全局生产活动符合法律法规关于安全生产的相关要求。主动参与安全生产事故事件调查，密切跟进相关整改措施的落实，确保企业依法开展安全生产工作。
2.在电网建设方面
结合地方经济发展需求，法律诊所协助推动针对电网工程建设的地方立法，促进电网建设与市政规划的有机统一。梳理工程建设法律审批事项清单，编写《电网建设工程法律法规指引》，明确建设用地许可、环评水保等重点行政程序的相关要求，杜绝违法强行施工行为的发生。强化对工程承包商、监理方资质证照的合法性审查，确保电网工程建设依法合规开展。
3.在市场营销方面
法律诊所积极推动营销部门开展供用电合同补签工作，强化合同法律意识，实现新报装用户供用电合同签署率达100%。开展“依法反窃电专项行动”，联合公安机关，打击盗窃电力违法犯罪行为，利用刑事法律手段震慑窃电犯罪分子，积极采取民事法律手段追讨被盗电费。深入分析法律案件背后的管理原因，促进市场营销业务的管理提升。
4.在物资采购方面
法律诊所重点开展对招标投标管理流程、主体资格等关键环节的合法性审查，规范企业招标投标行为。整理全局对外采购业务类型，重点细化产品质量、专业标准等条款约定。在物资采购合同中，固化财务支付条款，严控资金法律风险；引入廉洁保证条款，营造风清气正的商务氛围，防范审计法律风险。
三、整合搭建系统平台（System）
系统平台是法律诊所有效运行、发挥作用的基石。支撑我局法律诊所的系统平台主要有信息系统和人才储备库。
1.在信息系统方面
着力推动法律工作的信息化进程。通过OA系统，法律诊所可以对全局合同进行审查和对招投标文件开展合法性审查。这样做既固化了审核流程，又节省了文件传递时间，还确保了法律业务数据的真实性和准确性。基于法律诊所门户网站，该局搭建了法律诊所“网上接诊”工作平台，开辟了法律知识普及与分享、重点法律法规查询等专题栏目，建立了“选修必修”法律课程体系，让全局员工随时可以进行法律知识学习。
2.在人才储备库方面
坚持“实战锤炼育才”的人才培养原则，利用法律诊所的众多实践机会孵化培养专业的法律人才。法律诊所的咨询解疑、合同审查、争议谈判、诉讼承办等需要法律知识的工作，都要求诊所人员深度参与，提高专职人员的各方面业务能力。通过“送法下基层”、基层调研、为基层授课等方式，增强专职法律人员对一线业务的了解。举办合同法、电费回收法律风险、触电人事损害法律风险等的业务法律培训班，对兼职法律人员进行专项培训，提升其在本专业领域的法律知识和技能。借助局人才“摇篮计划”，吸纳懂法律、会管理的非法律岗位人员，通过借岗实习、轮岗培训等手段，培养后备法律人员。
四、建立完善诊断模式（Diagnosis）
该局法律诊所在CIS矩阵管理模型上进行“微创新”，加入“法律诊断”（Diagnosis），探索形成了CISD矩阵。目前法律诊断主要从管理流程、个案咨询和数据信息三方面入手。
1.流程诊断
借全局管理流程再造和固化的契机，全面开展管理流程的法律诊断。结合法律风险数据库，开展管理流程中的法律风险识别比对工作，突出关键节点和关键岗位的法律风险防范措施，组织业务管理部门讨论并修编管理流程，从源头上控制法律风险的产生。
2.个案诊断
通过1500咨询热线、网上接诊和当面咨询等渠道，收集法律咨询个案，深入分析每个法律咨询中存在的法律问题。通过事实分析、法律研究和管理融合等环节，形成切合企业实际的法律意见书，促业务部门形成合理稳妥的工作方案。
3.数据诊断
数据是管理的基础，因此法律诊所十分重视数据信息的收集、统计和分析。法律诊所在日常工作中注重收集基础数据，并对数据进行归类和分析，形成季度和年度法律诊所运营报告。法律运营报告不仅对数据展示，还对数据背后的管理原因进行研究，并给出管理改进建议。
五、结语
【关键词】政府采购;法律制度;构建
【正文】
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。
(二)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
（三）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。
其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。
【参考资料】
[1]谭刚.改革现行采购模式,建立政府采购制度[J].特区理论与实践,1999,(3).
在中国，伴随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联企业这种企业之间的联合已成为现实经济生活中的一种日益重要的经济现象；但从法学角度讲，它却是一种尚未得到充分认识和了解的法律现象。事实上，西方一些发达国家，已经在尝试从法律的角度对这一现象做出规范。在英美国家，最早出现并最经常使用的是“控司”（holdingcompany）和“子属公司”（subsidiaries）。然而，这样的名称最多也不过表明公司之间的等级关系。而且，有关这方面的法律也仅存在于判例之中。目前在美国，像“公司体系”（companysystems）和“关联公司”（affiliatedcompanies）这样的术语已经开始使用了，但这些概念还缺乏具体的法律内容，它仅仅表明了存在于企业之间相对紧密的联系。在欧洲，法国的法律文件中所出现的“公司集团”（groupedesociete），同样缺乏对这种联合形式的界定。所以，这一概念的定义仍然是模糊的。只有在德国，这种商事企业的联合才得到了法律的承认并有了正式的法律定义。其最重要的表现形式就是康采恩（konzern），即关联企业（verbuwdenevnternehmn）-一个表示对若干法律上独立的企业进行集中管理的术语。其所谓关联企业，是指法律上独立之企业相互间有联合关系。
在日本法律中，虽然关联企业没有出现在基本法律中，但在其财务诸表规则中却做出了较为详细的阐述。该规则第8条第4款规定：一方公司实质上拥有另一公司20％以上50％以下的表决权，并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。该财务诸表规则第8条第5款规定，当按照证券交易所的规定向政府报送财务报表的母公司及其子公司、关联公司，以及财务报表报送公司是关联公司时，与其有关联的公司都叫做“关系公司”。换言之，关系公司是母公司和子公司以及其所谓关联公司的统称。
我国台湾地区接受并使用了“关系企业”这一表示统称的概念，并且在使用上与日本的使用意义也是一致的。学者使用“关系企业”一词作为具有母子关系、参股关系之企业联合的统称。立法也径直以“关系企业”作为其关系企业法的正式名称。（注：施天涛：《关联企业概念之法律透视》，《法律科学》1998年第2期。）
关联企业，在我国作为一个法律术语最早出现于1991年7月1日起施行的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》。该法的实施细则进一步规定，关联企业，是指与企业有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织：1.在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；2.直接或间接地同为第三者所拥有或者控制；3.其他在利益上相关联的关系。
如何界定上述“关联关系”成为认定关联企业的关键，也是解决关联企业避税问题的前提，是实际操作中必须解决的问题。具体来讲，企业与另一公司、企业和其他经济组织有下列之一关系的，即为关联企业：1.相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；2.直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25％或以上的；3.企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50％或以上，或企业借贷资金总额的20％是由另一企业担保的；4.企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；5.企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；6.企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；7.企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；8.对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家族、亲属关系等。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）
二、关联企业避税的主要手段和方法
当前，关联企业避税问题已成为客观现实，而且手段不断翻新，日益为世界各国所普遍关注。归根结底，企业相互间的关联关系、私法赋予企业在经营活动中的各种自由与权利、税法自身的空白和漏洞以及税法间的法律冲突三者共同为避税行为提供了可选择的法律空间，使其成为可能。那么，何为避税，其性质如何？关联企业避税的手段和方法有哪些？笔者作如下探讨：
（一）避税行为及其性质
避税，目前无统一定义。有的学者认为：“避税通常是指纳税者利用税法上的漏洞或税法允许的办法，作适当的财务安排和税收筹划，在不违反税法规定的前提下，达到减轻或解除税负的目的”。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）有的学者认为：“避税是指纳税义务人利用税法漏洞、缺陷和一定的手段，通过对经营及财务活动的安排，以期达到纳税义务最小的经济行为”。（注：陈松林：《避税与逃税》，四川人民出版社1994年版，第5页。）我国台湾地区学者认为，纳税义务人以明显不合常规的安排，规避或减少纳税义务的行为是避税。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）
关于避税行为性质有两种不同的观点。有的学者认为，避税行为实质上就是纳税人在履行应尽法律义务的前提下，运用税法给予的权利保护既得利益的手段。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）“当税收法律存在着一种可能，即应纳税义务人能够对其纳税地位作出选择时，应纳税义务人在他成为纳税人时就选择税负担的最小化”。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）由于其并不直接触犯国家的有关税收法规，故是合法的行为。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）
有的学者认为，避税行为实质是，“滥用税法以外法律所赋与之法律事实形成自由以规避税法”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）是不合法的。这里的税法以外的法律，主要指民商法。认为，“法律事实形成自由之滥用者，在相当程度上，对依相当法律事实而负担租税，本具有预见可能性与可计算性。”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）“纳税义务人主张，依其所选择之私法形式应无课税要件之适用；但依其实际经济效果，则应分担之法定税负、始属正当”。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）“税法不问私法上之表面形态，税法不问私法上表示为何，只关心私法上当事人表示后所生之经济效果（是否具备课税事由）。税法要求者，非偏离法律之经济观察法，而是符合法律诚信之税法观察法，税法之解释，应不拘泥于当事人之私法形态，依合乎法律诚信之负担事由课税。”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）强调对税法的理解不应拘泥于字面，应从整个法律体系、立法目的去阐释。笔者赞同后者的观点，其实质是滥用私权规避公法上的义务，以合法形式掩盖非法目的，危害很大。
（二）关联企业避税的主要手段和方法
从理论上讲，关联企业有涉外关联企业和国内关联企业之分，但它们都存在着避税的可能性，且手段和方法多种多样。其中，前者避税的手段和方法更为隐蔽和复杂，更具有典型性。外方通过关联企业避税的手段和方法主要有：1.高价进、低价出，转移企业利润；2.抬高进口设备价格，虚增固定资产投入，进行税前避税；3.外方利用投资者身份承包企业工程，故意提高工程报价，从中获利，少缴税款；4.从境外关联公司贷款，通过支付高额利息转移利润，从而有效避税；5.延长资本期限，却按名义值分享利润；6.虚增费用，转移利润；7.将专有技术转让费转移到设备价款中，逃避预提所得税；8.在工程承包中通过将劳务费用向材料款转移以扩大扣除额、包工包料工程假借第三者名义分别订立等隐蔽手段，逃避纳税；9.采用推迟获利年度法、划整为零法等重复享受税收减免待遇；10.推迟偿还债务，控制利润；11.弱化股份投资，增加贷款融资比例；12.利用国际税务协作的漏洞避税等等。
三、关联企业避税的危害及其法律对策
（一）关联企业税避的危害
关联企业避税危害巨大，其影响和作用是多方面的，具体来讲：
1.避税造成大量政府税收收入的减少，影响国家的财政能力。同时，由于其负面的示范效应，会使更多的企业从事避税行为，形成恶性循环，不利于国民经济健康发展。
2.避税造成企业之间实际税负水平的巨大差异，有悖于“公平税负、平等竞争”的原则，扰乱了国家正常的经济秩序，影响资源的有效合理配置。
3.外商投资企业避税损害中方权益，侵犯了我国的税收，造成我国投资环境不良、投资回报率低的假象，影响我国声誉和外商来华投资积极性。
（二）关联企业避税的法律对策
针对关联企业避税，一方面要完善反避税法律、法规，使其无隙可乘。另一方面要加强税收征管力度，从外部加以规制。
1.完善反避税法律、法规
（1）在国外立法方面，德国租税通则第42条规定：税法不得因滥用法律事实之形成自由而规避适用。滥用者依与该经济事件相当之法律事实，成立租税请求权。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）对避税行为进行了明确规范。目前，我国在立法方面对什么是避税，认定与规制避税行为的基本原则等，尚属空白，亟需填补。笔者建议：设立专门反避税条款，采用概括式与列举式相结合的方式立法。对避税行为定义、规制作出概括性规定，同时列举经常运用的避税手段和方法及其法律制裁，尽量缩小避税的机会与可能。从而为具体的执法活动提供依据，有效地遏制避税行为。
（2）对原有立法进行修改、完善。如，对外资投资企业和外国企业所得税法第八条，减免税“从开始获利年度起”可改为“从投产或营业年度起”，缩短亏损结转年限。现行税法规定，企业发生年度亏损允许用下一纳税年度的所得弥补，下一年度所得不足弥补的，可以逐年延续弥补五年。此规定显然太长，建议修改为三年；完善外商投资企业注册程序。对老企业假冒新办企业骗取二次减免税待遇等情形，加强监管，只办理变更登记手续而不办理开业登记等等，尽量堵塞法律漏洞。
2.加强税收征管
（1）扩大税务稽查队伍，从人员和组织上保障征管工作的顺利进行。一方面加强对现有人员在岗培训，另一方面为提高队伍素质，实行考核、竞争上岗制度。适当调整现行征管模式中税务机关的分工组合，强化税务检查。
（2）强化纳税人全面申报义务和举证责任。纳税人应依法申报应税事项，不得隐瞒和遗漏。对关联企业间业务往来转让定价的正常性、合理性负有举证责任。对于有形财产的购销，需提供关联企业间其交易的商品（产品）的品牌知名度和受欢迎程度、各关联企业的职能及其在市场中的地位、销售价格的季节性波动、无形资产对商品（产品）的影响程度、质量等级、性能，以及定价方式等情况材料；对无形财产的转让和使用，需提供涉及交易的无形财产及其转让条件（包括地区范围、授权范围等）、独占性及其可能维持的时间、转让者提供的技术支持和人员培训等劳务的价值、商标价值的维护成本（包括广告宣传和质量控制成本）、受让人因使用或转让该财产的预期利润或节省的成本、价格组成和支付方式等情况材料；对于提供劳务，需提供接受关联企业提供的劳务服务是否使企业真正受益、支付或收取的劳务费用标准是否合理、其中相关直接、间接成本和利润水平是否合理等情况材料；对于融通资金，需提供涉及融资业务的通常利率水平、融资业务涉及的各项费用内容的合理性材料等。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）
全国开展防治非典型肺炎的战斗刚刚取得阶段性胜利，我国淮河流域的安徽、江苏和河南发生了严重的洪涝灾害，四川、湖北省发生严重的地质灾害，云南省发生了地震灾害。通过这一件件灾害的发生和救助，给我们以深刻启示：要刻不容缓，切实提高对灾害的快速反应和紧急救助能力，依法实施灾害紧急救助工作。
我国是一个自然灾害发生频繁的国家，经常遭受洪涝、台风、冰雹、地震等灾害的袭击；火灾、重大交通事故、爆炸、污染、传染病流行等灾害也逐渐增多，给国民经济、工农业生产和人民群众的生命财产造成了巨大损失。虽然我国在防灾、抗灾和灾后救助等方面采取了一系列重大措施，较好地保障了灾民的基本生活，维护了社会稳定。但是，整个救灾工作，特别是灾害快速反应和紧急救助能力，还不适应现代社会的要求。中外历史表明，灾害是一种客观存在，也是造成社会动荡，甚至政权更迭的主要因素。灾害紧急救助能力是衡量救灾工作水平的重要方面，也是救灾工作树立良好社会形象的重要途径。美国“9·11事件”后，许多国家采取措施，制定《紧急状态法》，提高应对突发事件的能力。最近，韩国、瑞典、新加坡和美国等国家紧急修订有关法规，为抗击非典型肺炎和今后可能出现的类似传染病提供更加完备的法律依据。
目前，我国在灾害紧急救助方面存在的主要问题有：一是缺乏政府各部门之间在应急方面的组织协调机制；二是缺乏专业紧急救助人员和应急方面的训练，对紧急事件反应较迟钝，快速处理能力不强，缺乏针对处理紧急事件的研究；三是紧急救助所需的装备、技术和物资支持系统能力不足；四是社会的警觉性较差，公众缺乏自救、互救意识和能力。存在上述问题的根本原因，在于缺乏相关的法律，以规范国家、社会、组织和公民在紧急状态下的责任和行为。因此，要提高我国的灾害紧急救助能力，就必须尽快制定灾害紧急救助方面的法规。
灾害紧急救助法规在救灾工作中具有重要的作用，一是保障灾民能够及时地从国家和社会获得物质帮助。宪法赋予了公民从国家和社会获得物质帮助的广泛权利。如果没有相应的法律制度加以具体化，宪法中原则性的规定就容易流于形式。二是有利于救灾工作的顺利开展。通过法规，规定政府、组织和公民在紧急状态情况下可以做什么，应当做什么和禁止做什么，承担什么责任和义务，从而确保紧急救助工作的顺利进行。三是有利于维护社会稳定。紧急救助的主要任务，就是通过资金、物资救助和精神慰籍，使灾民的基本生活得到保障，心理上有安全感，以利于社会安定。四是有利于保护和发展社会生产力。通过救灾法规，比较规范地保障灾民的基本生活和简单再生产，通过保护生产力而达到发展生产力的目的。五是有利于巩固救灾工作改革成果。多年来，民政部门在各级党委、政府的领导下，进行了一系列的改革和探索，取得了不少成功的经验，这些改革的成果应当用法律的形式确定下来。
制定灾害紧急救助法规，可以从根本上解决目前在灾害紧急救助方面的问题。一是规范政府、社会团体和公民的相关责任。紧急救助工作涉及面广、时间要求急，需要全社会各方面的共同努力才能完成，因此，应以法律形式确定政府建立紧急救助协调机构，规定社会各方面的权利和义务，建立有效的社会支持体系，发动社会力量，开展社会帮扶活动，为灾民及时提供必要的服务。规范慈善团体等非营利组织参与紧急救助活动。二是规范灾害紧急救助人员、资金和物资保障。坚持专业队伍建设和群众相结合的原则，地震、卫生、林业、水利等有关部门要建立专门的灾害紧急救助队伍。加大宣传力度，提高社会公众的减灾意识和救护能力；坚持以政府投入为主的原则，各级政府要建立灾害紧急救助基金，强化财政预算，加大财政投入，增强紧急救助的资金保障能力，克服目前有些地方救灾预算出现的“列而不支”或“列而少支”的现象；对灾害紧急救助物资的储备、使用等作出规定，确保紧急救助所需物资的供应。三是规范查灾、计灾和报灾办法，颁布科学的灾害等级标准，按受灾程度准确划分特大灾、大灾、中小灾等。同时，严格报灾程序，对突发性的、特大的灾情，要随时报告当地政府和上级民政部门，克服有的地方为了多要资金而多报灾，有的地方为了出政绩而报喜不报忧等现象。四是规范灾害紧急救助工作手段，配备灾害紧急救助所必需的有关装备，提高快速反应能力。建立灾害管理系统和救灾辅助决策支持系统，制定灾害评估、统计、紧急救援办法，探索灾情科学预报、评估、合理分配救灾款物的新途径，提高灾害紧急救助的科学化管理水平。五是规范灾情信息程序。在当前信息传播速度极快的情况下，要建立救灾部门和新闻媒体在紧急救助时期的信息联系制度，在必要的情况下，召开新闻会，及时向新闻界提供灾情和救灾工作信息，纠正社会上有关灾害的谣言，稳定灾区人心，树立政府形象。六是规范灾害紧急救助的奖励、惩罚机制。对在灾害紧急救助工作中成绩突出的单位和个人进行奖励，并对违法乱纪行为进行处罚。
一、税收的公平原则
税收公平原则，就是政府征税，包括税制的建立和税收政策的运用，应确保公平，遵循公平原则。公平是税收的基本原则。在我国历史上，也多有强调税收公平的论述。在现代社会，税收公平原则更是各国政府完善税制所追求的目标之一。但税收怎样才算公平，在不同时期，往往标准不同，理解也不同。从历史发展过程看，税收公平经历了一个从绝对公平转变到相对公平，从社会公平拓展到经济公平的发展过程。
传统税法学理论认为，税收公平原则包括横向公平和纵向公平两方面内容。
横向公平是指经济能力相同的人应缴纳相同税收。税收横向公平的衡量标准有三种：一是按照纳税人拥有的财产来衡量；二是以纳税人的消费或支出为标准；三是以纳税人取得的收入所得为标准来测定。从各国税制实践来看，大多采取较为现实可行的第三种标准。一般认为，横向公平至少具有下述几方面的要求：
（1）排除特殊阶层的免税；
（2）自然人与法人均需课税；
（3）对本国人和外国人在课税上一视同仁，即法律要求课税内外一致。
纵向公平是指经济能力不同的人应缴纳数额不同的税收。税收纵向公平情况下，国家对纳税人实行差别征税的标准有两种：一是“受益原则”，主张纳税人应纳税额的数量，根据纳税人从政府征税中获得利益的多少来确定；二是“负担能力原则”，是根据纳税人纳税能力大小来判断税负是否公平。此原则又根据如何判断负担能力而分为客观说和主观说。客观说主张根据纳税人对财富的拥有程度；主观说主张根据纳税人因为国家纳税而感受到的牺牲程度即对纳税人使用财产的满足度的影响。事实上，所谓的税收纵向公平就是指税法对不同收入水平（支付能力）的纳税人的收入分配应如何干预才是公平的。
以累进税率和比例税率为例，二者的区别在于前者可使高收入者负担比低收入者更高比例的税额，从而在再分配中影响高、低收入者之间在初次分配时形成的分配格局；后者使高、低收入者负担相同比例的税额，对初次分配格局影响不大。由此看来，适用累进税率比适用比例税率更符合税收纵向公平的要求。但即使如此，美国当代经济分析法学家波斯纳对累进税制也提出了批评，认为累进税制“会产生一系列严重的管理问题”。他举例说，对一个第一年赚1万美元、第二年赚10万美元的人和一个两年中每年赚5.5万美元的人来说，依比例税制，两人缴纳的总税额是一样的；但依累进税制，第一个人就要比第二个人缴纳更多的税款。同时，他还论证了收入的边际效用递减原则和赞成累进税制的得益理论都无法证明累进税制的合理性。所以，波斯纳认为，如果我们“将比例税制（这可能会比累进税鼓励更多的生产活动，同时管理成本也较节约）和向低收入团体提供转移支付相结合，可能会使最贫困的人受益。”
需要说明的是，如果说横向公平要求同等地对待所有情况相类似的人，那么纵向公平则强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。上述两部分内容共同作为税收公平原则的组成部分，在理论上是一个整体。
二、税收的法治
如果说税收的公平原则是税收原则的内涵之一，那么税收的法治及其体现则是税收原则包括公平原则的保障，是其实质。在此我们可以就公平原则分为形式公平和实质公平。税收在实质公平中，在法治原则中得以确立，根据我国的税法得以实施。
从我国税法中可以看出，税法的立法原则和适用原则，从法理学的角度分析，税收立法原则可以概括为税收法律主义、税收公平主义、税收合作信赖主义和实质课税原则。其中公平原则是其角度之一。税法中规定，税收公平主义的基本含义是，税收负担必须依据纳税人的负担能力分配，负担能力相等者税负相同，负担能力不等者税负不同。当纳税人的负担能力（纳税能力）相等时，是以纳税人获得收入（取得所得）的能力，为确定负担能力的基本标准，但当所得指标不完备时，财产或消费水平可作为补充指标；当纳税人的负担能力不等时，应当根据其从政府活动中期望得到的利益大小缴税或使社会牺牲最小。
从另一个角度来看，税收的公平原则的体现也得力于税收的法治原则。税收的法治原则，就是政府征税，包括税制的建立、税收政策的运用和整个税收管理，应以法律为依据，以法治税。法治原则的内容包括两个方面：税收的程序规范原则和征收内容明确原则。前者要求税收程序——包括税收的立法程序、执法程序和司法程序——法定；后者要求征税内容法定。税收的法治原则，是与税收法学中的“税收法律主义”相一致的。
在以前的税收原则理论中，虽没有明确提出法治原则，但对征税内容要求规定明确，则早已成为大家公认的税收原则。如我国西晋典农校尉傅玄提出了“有常”原则，即赋役的课征须有明确固定的制度。亚当•；斯密则更将“确实”原则列为四项税收原则之一，认为征税日期、征税方法等征税内容应明确告诉纳税人，不得随意变更。确定原则作为税收重要原则一直为后人包括瓦格纳在内所接受。但要使征税内容“确实”，最有效的方式就是以法律形式加以规定。也就是说，税收法治原则，从根本上说，是由税收的性质决定的。因为，只有税收法定，以法律形式明确纳税义务，才能真正体现税收的“强制性”，实现税收的“无偿”征收，税收分配也才能做到规范、确定和具有可预测性。这对经济决策至关重要。因为，对经营者来说，税收是一种很重要的经营成本，税负的高低在很大程度上影响投资决策，因此，如果税收分配不规范、不确定，税收负担无法进行事前预测，那么，投资决策分析就难以正常进行。强调税收的“法治”原则非常重要。目前，我国法制建设还不够健全，在税收领域，无法可依、有法不依、违法不究的情况仍时有发生。而市场经济实质是法治经济，我国要发展市场经济，就需要以法治国，更需要以法治税。因此，在我国建立和完善符合市场经济发展要求的税制过程中，提倡和强调税收的法治原则就显得更为重要和迫切。
目前，我国的税收法律体系已初步建立。这一体系的最大特点是：税收规范性文件已成为我国税收规范的主要表现形式，并在数量上占绝对优势。它具体体现在我国已初步形成了以宪法中的税收规范为统帅，以大量的税收法律、行政法规、地方性法规、自制地方条例为主体，并辅以相当数量的税法解释、规章、税收协定等所组成的税法形式体系。但是在公平原则上，由于种种原因依然存在着许多矛盾。
1、个人所得税问题。个人所得税的征收很大程度上可以缓解贫富差距问题，而个人所得税征收的恰当与否能从表面上最直观的体现税收的公平与否。我国最近对《个人所得税法》进行了修改，修改后的《个人所得税法》仍然规定现行个人所得税的征收是递增征收标准，但实质上，根据工资收入却难以准确执行。《南方周末》有篇文章指出：“我国的个人所得税有了很大增长，但是还远远没有征够。反过来讲，其他各种税收则大大征过了头，或者说，政府在其他方面多征了许多税，导致个人收入的减少，因此个人所得税也相应地减少了。”
2、企业所得税要统一。对于企业所得税，一方面说要给国有企业解困，另一方面还是一直把国有企业当摇钱树，税率高于其他所有制企业，而且其他所有制企业还有很多机会免税甚至逃税。在此问题上，立法明显落后于现实发展，公平原则在立法中未能体现，对于国有企业的发展实在痛心。
摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德和法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律和道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果摘要：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例摘要：
案例三摘要：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖和翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。
案例四摘要：谢登科控戚徐有才往来其家，和女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰摘要：“尔女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰摘要：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我和，究竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个新问题摘要：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。
（三）中国古代礼和法关系嬗变的特征
纵观中国古代的“礼”和“法”的关系，道德法律化和法律道德化的嬗变过程表现出如下特征摘要：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”和“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律和道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决摘要：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”和“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰和法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。和此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”和“法”嬗变的核心。不管法律和道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德和法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”和“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德和法律关系的法理分析
（一）道德和法律的辩证关系
道德和法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为摘要：
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，和国家同时产生的而道德的产生则和人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但假如没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判定，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利和效率，而非道德。
4、功能机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德和法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立和维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在摘要：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类摘要：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共平安等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人和人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律和道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准和大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大功能。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障功能。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的功能。第三，道德对法有补充功能。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充功能。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律和道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律和道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德和法律的嬗变
法律和道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德和法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的老实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥功能的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法和道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法和民间法的关系，也能折射出法律和道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知和正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律和道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。假如将全部道德新问题变为法律新问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束功能和道德的自律教化功能只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注重道德和法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾难。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、历史和现实之间
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德和法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断摘要：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一新问题请先看下面一则案例摘要：
案例五摘要：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但假如这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然和情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所新问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］这是来自执法第一线很具体的案例，新问题随即而提出摘要：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？假如要，那么法律评价和道德评价该怎样取舍？
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例摘要：
案例六摘要：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即摘要：任何人都不得从其错误行为中获得利益。新问题是摘要：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？
（二）让历史告诉未来
古人云摘要：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德和法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的新问题可得到如下几点启示摘要：
1、情法冲突——法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理新问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法和道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律和大众心理、社会风习之间的脱离和隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理断案，就违反了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情和法的协调、德和法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治和道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治和法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德和法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率和正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
4、礼法结合——德法并治的模式。
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识和全球意识相结合、民族性和时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继续于移植、法律的本土化和国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机和道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的功能，也和时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。
注释摘要：
［1］郝铁川，法治的源头是德治［N］，检察日报，2000-06-14（3）；
［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京摘要：北京大学出版社，1998，49；
［3］许慎，说文解字［M］；
［4］同［3］；
［5］左传。隐公十一年［M］；
［6］礼记。曲记［M］；
［7］左传。昭公二十五年［M］；
［8］荀子。修身［M］；
［9］汉书董仲舒传［M］，北京摘要：中华书局，1983；
［10］九朝律考。汉律考［M］；
［11］太平御览摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中华书局，1960；
［12］全唐文。黜魏王泰诏［Z］；
［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京摘要：中华书局，1983；
［14］蒯德模。吴中判牍［Z］；
［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；
［16］范进学，论道德法律化和法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；
［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学探究，1997（1）；
［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；
［19］吴汉东，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；
［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；
［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京摘要：中国政法大学出版社，1997；
［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京摘要：三联书店，1956，P11；
［23］转引自刘作翔，法律和道德摘要：中国法治进程中的难解之题［J］，法治和社会发展，1998（1）；
［24］参见［美］德沃金摘要：法律帝国［M］，李常青译，北京摘要：中国大百科全书出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东摘要：山东人民出版社，2001.内容摘要摘要：法律和道德如同车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史和现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼和法关系之历史考察，寻求道德和法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德和法律之间的矛盾略陈解决之管见。
摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德和法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化
第二条基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织，是基层法律服务所工作者的执业机构。
第三条基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求，面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，促进社会稳定、经济发展和法制建设。
基层法律服务所接受县级司法行政机关或者乡镇、街道司法所的委托，协助开展基层司法行政工作。
第四条基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作，独立承担民事责任。
基层法律服务所依法自主执业，其执业活动不受干涉，其财产权益不得侵犯。
第五条司法行政机关依照本办法对基层法律服务所进行管理和指导。
第二章设立、变更和注销
第六条基层法律服务所的设立、变更、注销，实行司法行政机关核准登记制度。
核准登高由地级司法行政机关负责。对直辖市范围内的基层法律服务所进行核准登记，由直辖市司法行政机关或其授权的司法行政机关负责。
基层法律服务所获准设立执业，须由核准登记机关颁发《基层法律服务所执业证书》。
未经司法行政机关核准登记，任何机构不得以忍气吞声名义开展业务。
第七条设立基层法律服务所，应当以农村的乡镇行政区划为单位设立；根据需要也可以以城市的街道行政区划为单位设立，但在一个街道行政区划内只能设立一个法律服务所。
辖区较大、人口较多、经济发达的乡镇，可以设立二个以上的法律服务所；不具备独立建所条件的乡镇，可以由二个以上的毗邻乡镇联合设立法律服务所。
新疆生产建设兵团以及农、林、牧、渔场的基层法律服务所的设置，按照上述原则办理。
第八条设立基层法律服务所，应当具备下列条例：
（一）有规范的名称和章程；
（二）有三名以上符合司法部规定条件、能够专职从业的基层法律服务工作者；
（三）有固定的执业场所和必要的开办资金。
第九条基层法律服务所只准使用一个名称。名称应当由以下三部分内容依次排列组成：县级行政区划名称，乡镇、街道行政区划名称，法律服务所。
第十条基层法律服务所章程应当载明下列事项：
（一）名称、执业场所和组建单位；
（二）本所法定代表人（主任）的职责；
（三）执业工作制度；
（四）所务管理制度；
（五）从业人员的聘用、管理办法；
（六）财务管理制度、分配制度；
（七）停办清算办法；
（八）章程修改的程序；
（九）其他需载明的事项。
章程自基层法律服务所被核准设立登记之日起生效。
第十一条设立乡镇法律服务所，由住所地的县级司法行政机关组建，或者在县级司法行政机关指导下，由本辖区内的乡镇人民政府组建。
设立城市街道基层法律服务所，由街道办事处在市、区司法行政机关指导下组建。
县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建由地方政府核拨事业编制和事业经费的基层法律服务所。
行业主管部门、社团组织、企业事业单位不得发起组建基层法律服务所；不允许个人以自愿组合方式发起组建基层法律服务所。
第十二条设立基层法律服务所，组建单位应当提交下列文件：
（一）基层法律服务所设立申请报告；
（二）章程；
（三）从业人员的名单、简历和执业资格证明；
（四）执业场所使用证明和开办资金证明；
（五）核准登记机关要求提交的其他文件。
由乡镇人民政府或者街道办事处组建的，须由县级司法行政机关出具审核意见。
第十三条地级司法行政机关应当自收到设立申请文件之日起三十日内完成审核，以书面形式作出准予设立或者不准予设立的决定。准予设立的，由核准机关办理设立登记。
第十四条经核准登记的基层法律服务所，由核准登记机关颁发《基层法律服务所执业证书》。
《基层法律服务所执业证书》分正本和副本。正本应当悬挂于执业场所，副本用于接受查验。执业证书不伪造、涂改、抵押、出租、出借。
第十五条经核准登记的基层法律服务所，凭据准予设立的批件和《基层法律服务所执业证书》，刻制公章、开立银行帐户、申领收费许可证。
第十六条基层法律服务所根据业务需要，可以在本乡镇行政区域内的大中型集贸市场、经济开发区、旅游区或者经济发达的行政村设立业务接待站（点）。业务接待站（点）应当有固定的场所，接待业务由本所的基层法律服务工作者承办
基层法律服务所设立业务接待站（点），应当报经住所地的县级司法行政审查同意。
第十七条基层法律服务所变更名称、法定代表人、执业场所，基层法律服务所分立、合并，应当由住所地的县级司法行政机关审查同意后报请原核准登记机关办理变更登记。
基层法律服务所修改章程的，应当由县级司法行政机关审查同意后报请原核准登记机关核准。
第十八条基层法律服务所停办，应当在完成善后清算工作后，由住所地的县级司法行政机关收缴该所的执业证书、印章、票据、案卷及有关文件，报请原核准登记机关办理注销登记。
基层法律服务所经核准登记后六个月内未能开业的，或者开业后停止业务活动满一年的，视为自行停办，由住所地的县级司法行政机关报请原核准登记机关办理注销登记。
第十九条地级司法行政机关应当按年度将本地区基层法律服务所设立、变更、注销登记的情况报省级司法行政机关备案。
第三章工作制度
第二十条基层法律服务所应当依照本办法建立健全各项管理制度，完善工作运行机制。
第二十一条基层法律服务所主任一名，根据需要可以设副主任。基层法律服务所主任，除应具备基层法律服务工作者执业资格外，还应当有二年以上从事基层法律服务工作或者基层司法行政工作的经历。
第二十二条基层法律服务所主任，应当经基层法律服务所民主推荐或者乡镇人民政府、街道办事处提名，由县级司法行政机关根据实际情况实行委任或者聘任。
第二十三条基层法律服务所主任为该所的法定代表人，负责管理本所行政事务和组织开展业务工作，负责向住所地的司法行政机关和乡镇人民政府、街道办事年报告工作。
所务会议由本所全体基层法律服务工作者组成，行使下列职权：
（一）制定本所的发展规划和年度工作计划；
（二）制定本所的管理规章制度；
（三）审议本所的年度工作总结报告；
（四）审议本所的年度预决算报告和重大财务开支项目；
（五）审议对本所基层法律服务工作者和辅助工作人员的奖励和处分；
（六）其他需要提交审议的重要事项。
第二十五条基层法律服务所对在本所从业的基层法律服务工作者应当实行聘用制。
基层法律服务所聘用基层法律服务工作者，应当符合司法部规定的执业条件和聘用程序，办理执业登记，领取《法律服务工作者执业证》。
基层法律服务工作者调离、辞职或被辞退、开除的，由县级司法行政机关收回其《法律服务工作者执业证》，报请原执业登记机关予以注销。
第二十六条基层法律服务所应当对基层法律工作者加强职业道德和执业纪律教育，加强业务知识和技能的培训，加强对其执业活动的检查、监督，建立健全岗位责任、定期考核、奖励处分、辞职辞退等管理制度。
第二十七条基层法律服务所对有违反职业道德和执业纪律、司法行政机关管理规定和本所章程、制度的行为或者其他违法行为的基层法律服务工作者，应当根据其情节轻重，依照有关规定，给予处分。
第二十八条基层法律服务所根据工作需要可以聘用文秘、财会、行政等辅助工作人员，参照基层法律服务工作者聘用办法进行管理。
辅助工作人员的聘用、变更情况，应当报县级司法行政机关备案。
第二十九条基层法律服务所组织基层法律服务工作者开展业务活动，应当遵守下列要求：
（一）严格执行司法部关于基层法律服务业务范围、工作原则和服务程序的规定，建立统一收案、统一委派、疑难法律事务集体讨论、重要案件报告等项制度；
（二）建立对基层法律服务工作者遵守职业道德、执业纪律和服务质量、效率的检查、监督、考评和处分制度；
（三）自觉接受委托人和社会的监督；
（四）统一收费，公开收费项目和收费标准，严格遵守基层法律服务收费管理制度；
（五）对符合规定条件的当事人应当履行法律援助义务；
（六）建立健全基层法律服务业务档案管理制度。
第三十条基层法律服务所的财务管理，原则上实行自收自支、独立核算。
实行自收自支的基层法律服务所，应当单独设立帐户，由专人负责财务工作，建立健全会计帐目，严格开支范围和审批程序，完善财务管理制度，接受财政、审计和司法行政机关的检查监督。
尚不具备自收自支条件的基层法律服务所，可以根据当地情况分别实行全额管理或者定额、定项补助的财务管理形式。
第三十一条基层法律服务所工作人员的报酬，应当在综合考评的基础上，与其业务水平、工作实绩和遵守职业道德、执业纪律情况挂钩，实行按劳分配原则。
第三十二条基层法律服务所应当根据本所收支情况和实际需要，设立事业发展、社会保障和奖励等项基金。
第三十三条基层法律服务所应当依照国家和地方有关社会保障的政策和规定，为聘用的基层法律服务工作者办理医疗保险和养老保险。
第三十四条基层法律服务所应当积极创造条件，加强办公用房、办公设施、办以装备的建设，不断改善执业条件，提高工作效率。
第四章检查监督
第三十五条地级司法行政机关应当每年对基层法律服务所进行年度检查。
对基层法律服务所的年度检查，于每年3月31日前组织进行。具体时间安排由省级司法行政机关确定。
新设立不满六个月的基层法律服务所，可以自下一年度起接受年度检查。
第三十六条基层法律服务所接受年度检查，应当提交下列文件：
（一）上年度本所工作总结报告和本年度工作计划；
（二）上年度本所财务报表；
（三）《基层法律服务所执业证书》副本；
（四）年度检查机关要求提交的其他文件。
第三十七条基层法律服务所的年度检查，由住所地的县级司法行政机关对其提交的文件进行初审，并在出具审查意见后报送地级司法行政机关。
地级司法行政机关审核后，对具备继续执业条件的基层法律服务所，确定为通过年度检查，在春〈基层法律服务所执业证书〉副本上加盖本年度检查合格印章。
第三十八条地级司法行政机关在年度检查中，对有本办法第四十二条所列行为、尚未处理的基层法律服务所，确定为暂缓通过年度检查，并按照本办法第四十二条至第四十五条的规定进行处理。处理完结，补办年度检查。
在年度检查中，对不符合本办法第八条规定条件的基层法律服务所，应当在县级司法行政机关监督下，限期整改。期满仍不能改正的，组建单位应当予以停办，并办理注销手续。
第三十九条基层法律服务所的年度检查结果，由地级司法行政机关自年度检查工作结束后一个月内报省级司法行政机关备案。
第四十条基层法律服务所的日常执业活动和内部管理工作，由住所地的县级司法行政机关和所在乡镇、街道司法所负责指导和监督。
县级司法行政机关和乡镇、街道司法所可以对基层法律服务所定期进行检查或者发现问题随时进行检查，可以要求基层法律服务所报告工作、说明情况、提交有关材料。基层法律服务所及其从业人员不得拒绝。
第四十一条各级司法行政机关对工作成绩显著、队伍建设良好、管理制度完善的基层法律服务所，应当定期或者适时给予表彰奖励。对事迹特别突出的，应当依照规定程序，报请省级司法行政机关或者司法部给予记功嘉奖。
第四十二条基层法律服务所有下列行为之一的，由住怕地县级司法行政机关予以警告；有违法所得的，按照法律、法规的规定没收违法所得，并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，但罚款数额最高不得超过三万元：
（一）超越业务范围的；
（二）违反业务收费管理规定，擅自提高收费标准，自立名目乱收费的；
（三）以贬损他人、抬高自己、虚假承诺或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；
（四）伪造、涂改、抵押、出租、出借本所执业证书的；
（五）未经核准登记变更本所名称、法定代表人、执业场所和章程，擅自分立、合并或者设立业务接待站（点）的；
（六）不按规定接受年度检查，采用弄虚作假手段骗取通过年度检查的；
（七）违反财务管理规定，私分、挪用或者以其他方式非法处置本所资产的；
（八）聘用不具备执业资格的人员以基层法律服务工作者名义承办业务的；
（九）放纵、包庇本所基层法律服务工作者的违法违纪行为的；
（十）内部管理混乱，导致无法正常开展业务的；
（十一）法律、法规、规章规定应予处罚的其他行为；
第四十三条司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚，应当依照司法部〈司法行政机关行政处罚程序规定〉进行。
第四十四条基层法律服务所对行政处罚不服的，可以按照〈行政复议法〉和司法部有关规定申请行政复议。
第四十五条司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的，应当同追究负有管理失误责任的该所主任的责任，严重者予以撤职或者解聘。
第四十六条司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时，应当责令限期整改。期满仍不能改正，不宜继续执业的，由组建单位予以停办，报请地级司法行政机关予以注销。
第四十七条司法行政机关应当建立对基层法律服务所的投诉监督制度，设立投诉电话、投诉信箱，受理当事人和其他公民对基层法律服务所及其从业人员的投诉。
为了更好地贯彻落实国务院《法律援助条例》和《浙江省法律援助条例》，充分体现“公民在法律面前人人平等”的宪法原则，现就全省开展法律援助进监所工作提出如下实施意见：
一、法律援助进监所的意义
监狱、劳教所是对服刑和劳教人员实施教育改造的场所，要在严格执法的同时，切实维护和保障服刑和劳教人员的合法权益，做到执法和维权并举。法律援助进监所，是法律援助机构和监狱、劳教所组织法律援助工作人员、社会律师和监所管教人员，共同为监所服刑和劳教人员这一特殊群体，尤其是其中困难者提供有针对性的无偿法律服务。法律援助进监所不仅是法律援助工作面向更广泛的困难群体的拓展，同时也是依靠社会力量，协助监所进一步提高监所教育改造效果，加强监所教育改造法制化、科学化、社会化工作，促进监所安全、稳定的重要措施。
二、监所法律援助的原则
依法维护服刑、劳教人员合法权益和提高教育改造质量相结合的原则。监所法律援助工作必须根据监所的实际，以促进监所稳定为核心，以有利于服刑和劳教人员的教育改造为原则，结合实际，因地制宜地开展。
开展法律咨询与办理援助案件相结合的原则。一方面要为服刑和劳教人员提供及时、准确的法律咨询，以利于他们安心教育改造；另一方面为符合条件的服刑和劳教人员提供优质的法律援助，维护他们的合法权益。
就近属地服务和原籍地配合的原则。在杭州的省属监所的援助工作由省法律援助中心负责；不在杭州的省属监所的该项工作由所在地的市法律援助中心负责；市属监所的援助工作由所在地的市法律援助中心负责，必要时可以与服刑和劳教人员权益保障有联系的原籍地法律援助中心配合。
定期和不定期服务相结合的原则。法律援助进监所根据需要，每年安排一至二次的集中服务，也可多安排几次，由监所根据需要向所在地法律援助中心提出。法律援助中心应积极主动配合，组织力量开展法律援助。也可以安排监所与律师事务所挂钩，定期上门提供法律服务。
援助律师与监所干警相互配合的原则。对于日常一般性的法律问题，由具有一定法律专门知识的监所干警或法律援助联络员提供服务；对少数服刑和劳教人员反映的问题比较尖锐，需要律师参与解决的，由监所法律援助工作站与法律援助中心联系，法律援助中心应当指派律师办理。对一些重大疑难问题，可以组织专门小组进行讨论研究，集中力量解决。
无偿服务与适当补贴相结合的原则。监所法律援助工作以无偿服务为原则。办理法律援助案件按照省财政厅文件给予相应的补贴，律师到监所提供法律咨询服务应当给予交通补贴。
三、监所法律援助的对象、范围和形式
援助对象：解答法律咨询适用一般的服刑和劳教人员，给予法律援助适用经济困难的服刑和劳教人员。
援助范围：主要包括离婚、子女监护权的确定、遗产继承、财产分割、家庭宅基地与土地征用争议、房屋拆迁纠纷、服刑期间又犯罪、服刑之前未决罪等事项。各地也可以根据实际情况确定援助的范围。
主要形式：法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务。
四、监所法律援助工作站的设立
监所本着自愿、积极、稳妥的原则，根据实际需要设立法律援助工作站。工作站的设立，省属监所分别经省监狱管理局、省劳教局同意后，按照就近属地原则，向省厅和所在地司法局报告，经审核同意后给予批准建立。市属监所向所在市司法局提出，由市司法局负责审核并发文。机构名称统一为浙江省××监狱（劳教所、少管所）法律援助工作站或××市法律援助中心××监狱（劳教所）法律援助工作站。法律援助工作站一般设在监所教育科或法制科。监所法律援助工作站人员由负责教育改造和具有法律专业知识的干警组成；各分监区可以设立联络员，负责分监区的法律援助联络工作。
五、组织实施监所法律援助工作的职责
（一）省、市、县法律援助中心的职责
1．定期组织律师和法律专业人员上门为服刑人员和劳教人员提供法律咨询等服务；
2．审查监所申请法律援助的对象、范围是否符合条件，对符合条件作出同意提供法律援助的书面决定；决定法律援助的形式和程序。
3．负责与外省、市、县法律援助机构的联系，加强与相关部门的协作和配合，争取社会各界对法律援助进监所工作的支持。
负责对监所法律援助人员的集中培训；指导、监督、管理法律援助进监所的有关业务工作。
加强与监狱、劳教两局的联系与合作，配合两局对监所开展法律援助工作进行调查研究，及时总结和推广监所开展法律援助工作的经验。
（二）监狱、劳教两局的工作职责
1．为各监所开展法律援助工作提供组织保证，负责指导和监督监所法律援助工作站设立的有关事项。
2．组织、协调监所开展法律援助工作有关事项，并进行监督检查和总结交流。
3．加强与省、市法律援助机构的联系与合作，努力为监所开展法律援助工作创造外部环境。
（三）监所法律援助工作站的职责
1．制定年度监所法律援助工作计划，总结上报年度开展法律援助工作的有关情况。
2．负责收集整理服刑、劳教人员的有关法律问题，集中报送所在地法律援助中心，定期组织和协调开展法律咨询活动。
3．接受服刑、劳教人员的法律援助申请，初步审查申请人是否符合法律援助条件，将申请材料送法律援助机构，并将援助机构是否予以法律援助的书面决定告知申请人。
4．加强与所在地法律援助中心的联系沟通，并负责处理法律援助常规性的工作。
六、监所法律援助的经费保障
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