时间：2023-03-22 17:33:11
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关于法官和律师的关系，许多学者认为，二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为，这些提法虽不无道理，但还未完全概括两者的双互关系，我认为，二者的相互关系应为：相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐
（一）关于相互独立
法官是代表国家行使审判权的人员，其在行使审判权过程中必须保持独立，不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定：法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”，其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉，也包括律师及其他个人的干涉。问题在于，律师作为“在野的法曹”，如果能够干预操有审判大权的法官呢？律师如何能够影响到法官的独立呢？对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词，不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预，而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我，是指司法人员在行使审判权时，要除去自我，不受名利、金钱等的诱惑，要去处贪欲、去处恶念、去处私心，不惧权势，心存正义，公正裁判。总之，要以无私无畏之心进行裁判。可见，独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言，应为一种正当的工作交往关系，而绝不应当形成亲密无间关系，甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系，否则，法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。
我认为，目前影响法官的独立审判和公正的因素之一，是某些律师和法官违反职业道德，形成金钱交往关系。一方面，一些律师职业道德低下，在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议，而是为打赢官司，想方设法打通法院门路，为了赚钱而不择手段，因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“律师”，有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5]，有的律师充当腐败源，利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员，干扰法官的依法办案，在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面，一些法官违反职业道德，甘愿自我贬低法官的崇高形象，而经常与律师吃吃喝喝，晚上在娱乐场所消磨，有的主动要求律师报销费用，或向律师介绍案件从而收取费用，或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容，利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法，律师的作用是攻法院之关，司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。
我认为，充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人，对这些害群之马的厌恶，不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪，对腐败份子一定要清理出司法队伍，同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设，对一些素质很差的，甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除，绝不能姑息。否则，中国律师的发展将会迷失方向，这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上，我们要正确理顺法官和律师的关系，法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德，确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面，法官在审判活动中，遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，法官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立与法官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条，律师在职业活动中不得违反规定会见法官，向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿，或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式，与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等，违反这些规定者，应当受到查处。律师在开拓业务的过程中，也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系，甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系，这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性，才能使司法保持纯洁性和公正性。
二、关于相互尊重
法官代表国家行使审判权，对有关纠纷进行裁判，各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重，尤其是应受到律师的尊重，如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严，则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律，不得损害审判机关的威信和名誉，甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官，因为对法官的尊重不是对某个人的尊重，而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定：“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中，诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定：“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律，尊重法官和仲裁员，应当遵守出庭时间，提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中，也必须向法官忠实作出陈述，不得隐瞒重要事实，提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看，律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见，除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人，可能对法官“摆老资格，对法院审判工作强行干涉[9]”，或极个别素质很差的律师对法官出言不逊，甚至污骂法官的情况以外，一般的律师对法官是十分尊重的，甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单：如果律师不尊重法官，不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果，而且会影响律师的生计，因此从中国现实情况来看，律师对法官的尊重不应成为问题。
在律师和法官的相互尊重方面，目前的主要问题是法官对律师不尊重。此种不尊重表现在三个方面：一是对律师意见的不尊重，甚至无视律师的作用。尤其是受原有的超职权的审判方式的影响，法官过多地行使职权，使律师很难发挥作用。许多法官对律师采取一种“你辩你的、我判我的”，辩归辩、判归判，对律师提供的证据和意见，根本不做认真地分析、评价和听取。二是某些法官对律师的人格不尊重，表现在接待律师时傲慢无礼，在法庭上对律师失言努责，或尖刻叽评，使律师无地自容，某些法官出庭迟到，更改开庭时间不通知律师和当事人。三是某些法官违反规定，拒绝律师要求阅卷等方面的正当权利，甚至出现在法庭上因律师直言而被轰出法庭的现象。这些行为虽发生在极少数的法官身上，也会造成不良影响。
从律师和法官在法律职业上的相同性及渊源上相同性方面来看，二者之间不应存在上述隔阂。一些学者分析，法官对律师不尊重的主要原因在于我国法官同律师之间在学识、经历、渊源上的不同导致了他们之间的情感的差异。法官和律师来自于不同的渠道，许多法官未受过专门的法律训练，这样“因两类人员没有相同的生活经历和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了两种职业阶层互不认同的心理状态上法官总是比律师更为优越[10]”。此种看法确有一定的道理，但是认为许多法官不能认同律师职业，也不十分确切。一方面，法官的专业素质虽然从总体上不如律师，但许多法官具有不少司法实践经验，且法院系统也十分重视业务培训，经过多年的实践培训，许多人已逐渐掌握了必备法律专业知识。律师和法官不存在专业知识上不能沟通的问题。另一方面，由于部分司法人员转任为律师，或因为许多政法院校和大学法律系的毕业生进入法院，职业上的沟通和所谓“制度化的交流渠道”是存在的，我认为，关键的问题在于，不少法官存在着一种不恰当的认识，即认为法官代表国家行使审判权，因此法官是“官”，而律师只是当事人的辩护人或人，是民间人士。官与民之间本不应当有对等。法官是诉讼中的指挥者和裁判者，律师毫无疑问应听从法官的支配和指挥。在中国这个具有悠久的封建人身依附和官本位的国家，产生上述观点是不奇怪的。但这种观点的支配导致了某些法官不能准确理解自身的角色，并在工作上常常对律师不够尊重。实际上，法官虽为审判人员，但只是中立的第三者，与当事人及其律师之间根本不存在支配和被支配的关系，裁判者是根本不能成为支配者的。至于法官和律师，同为司法工作者，谈不上所谓“官”与民的区分。如果存在这种看法，显然是不妥当的。
律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”，彼此之间应当互相尊重。徐显明指出：“一般来说，一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、检查官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的受尊重和律师的受尊重，都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性，充分尊重律师，认真听取律师的辩护和意见，认真分析律师所提供的各种证据和材料，仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇，这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然，律师要获得他人的尊重，首先应当遵守职业道德和纪律，自己尊重自己的人格。
三、关于相互合作
所谓相互合作，是指法官和律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、实现裁判的公正方面，应当密切切合作，积极协作。我们已经探讨了律师在保障裁判公正和司法正义中的作用，由此表明法官的审判活动绝对需要律师的配合。法官的思考方式应是“兼听则明”，其作出的大多数裁决应是在对薄公堂、两造辩论的基础上作出的，律师的意见毫无疑问对法官的正确裁判有着极大的帮助，但实现此种配合，首先需要在制度上要充分发挥律师的作用。在原有的超职权式的庭审方式中，律师的作用受到严重的压抑，而随着我国庭审方式的改革，尤其是新的刑事诉讼法引入了对抗制的庭审方式，而修改后的民事诉讼法也强调当事人的举证责任、处分自由和调解自愿，这些都为律师充分发挥其在法律知识方面的聪明才智提供了舞台。律师应当把主要精力放在案件的研究、提供证据、提出法律适用的建议以及自身的法律知识的培养方面，而绝不应当把主要精力用于所谓与法官拉关系，搞攻关上。从制度上发挥律师对司法裁判的配合作用，还应当在许多方面作出完善。例如，应当从制度上要求法官在判决书详写理由、回答律师提出的意见、对律师在法庭上的辩护意见应当在卷宗中详细记载等。只有从程序上不断完善，才可以充分发挥律师的作用。
律师在发挥配合作用的同时，应当随时以追求法律的实现和正义为目标，而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系，成为当事人不当要求的传声筒，律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证，混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义，则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然，我们强调律师与法官之间的相互配合，绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见，而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位，片面强调律师应与审判、公正机关的配合，要求律师的辩护意见必须保持在或判决的范围内，这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果，反而有害于司法的公正。
我国审判方式方兴未艾，随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施，律师在审判中的作用将更为突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。
四、关于相互监督
如前所述，律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡，尽管由于法官握有审判权，而律师作为当事人的辩护人或人，其制衡作用难以有效的发挥，但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见，另一方面，在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面，应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例，美国律师协会（ABA）为规范法官的司法行为，专门为法官制订了《司法行为守则》，该守则成为法官的职业道德规范，法官违反职业道德规范，律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等，都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况，而律师协会对此极为了解，因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国，目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用，更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看，发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。
关于法官对律师职业活动的监督，目前尚未引起高度的重视。不少人认为，目前律师的地位与法官相比相差很大，如果使法官享有监督律师的权力，则更会加剧两者的地位差距。我认为，按照权力相互制衡的原理，法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系，因此不存在单方面的权力制约问题，因此既然律师可以或通过律师协会制约法官，法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官对律师的监督，主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序，以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德，如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等，法官是最为了解的，因此，对违反职业道德行为的律师，法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举，一旦查证属实，应当给予纪律处分，情节严重的，应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见，但在这方面，不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13]，因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同，使法院享有惩戒律师的权力，将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡，影响律师的自主性和独立性。
值得注意的是，在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则，并规定了检查监督制度[14]，毫无疑问，这是互相监督的具体的重要步骤，但关键问题，如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守，律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。
[注释]
[1]法官法第2条。
[2]律师法第2条。
[3]丁燮富：“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97，8.
[4]参见张思之：《律师，公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版，第54页。
[5]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。
[6]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。
[7]蔡定剑“走向法治，敢问路在何方”第402页。载刘海年主编：《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页，中国法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正确处理法官与律师的关系”
[9]参见杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第134、261页。
[10]杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第194页。
[11]徐显明：“试论法治构成要件”载刘海年第233页。
[12]参见：“厉行司法改革、维护司法公正”，栽《法学评论》1998年第4期。
作者：卢立程 单位：广东外语外贸大学
法律文本经常使用正式词汇、抽象名词、拉丁语、常用词汇不常用的含义、古语和术语行话;而且采用大量的复杂句，且遵循一套系统的标准结构。因此，在法律翻译中，译者往往采用直译的策略。但正如上文所说，由于语言和文化的差异，不同语言文化背景下的法律之间存在一定的不可通约性，这就要求译者必须进行创造性翻译。以往对法律翻译创造性叛逆的研究虽然指出了创造性叛逆的必要性，但其译文例子均选自不同法律法规的译文，零散拼凑，难以让读者获得对法律翻译创造性叛逆的整体认识。［6］在这样的研究背景下，本文选取了《中华人民共和国合同法》的英译本作为语料，从不同层面探讨了创造性叛逆在法律翻译中的客观存在和表现形式。1．词汇上的创造性叛逆在《中华人民共和国合同法》的英译本中，词汇上的创造性叛逆主要体现为词语增减、词性转换以及肯否定转换。例1因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。(《中华人民共和国合同法》第74条)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻译中增加词语能够把原文字里行间或上下文语境中隐含的意思清楚地表达出来，有助于实现译文文本的目的［7］。在法律翻译中，由于两种语言表达上的差异，译者在保证原文信息准确传达的前提下，还要考虑译入语的表达习惯。因此，为了让译入语读者更好地接受译文，准确传达信息，译者在翻译中有时也可以增加一些词语。在例1中，原文的上下文语境中隐含着“除债务人和债权人以外的第三人”的意思，所以在译文中，译者有意增加了”againstathirdparty”，使英语读者对该法律条文的理解更加准确。例2法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。(《中华人民共和国合同法》第10条)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有时候，原文的某些词语无须翻译出来。理由是，省略的内容在上下文语境中已有体现，或省略后译文更加精炼，更符合译入语的表达习惯。在例2中，译者用两个“so”代替了原文的两个“采用书面形式”，在准确传达原文信息的同时，避免了在同一个句子中多次出现“inwriting”。例3债权人分立、合并或者变更住所且没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。(《中华人民共和国合同法》第70条)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果说词语增减体现出来的创造性叛逆相对有限的话，那么法律翻译中词性转换所体现的创造性叛逆则明显得多。例如，汉英两种语言在词性分类上大体相同，但在词类上未必对应。汉语中的一个名词在英语中也许找不到同为名词的对应词。因此，在翻译成英语时可以转换成另一词性。［2］74动词和名词的转换是最常见的一种词性转换。由于汉语倾向于使用动词，而英语倾向于使用名词，所以在法律翻译中，汉语的动词结构，往往会翻译成英语的名词结构。在例3中，原文的“分立”“合并”和“变更”等三个动词被分别译成了名词combination，division和change，符合英语的表达习惯。例4法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(《中华人民共和国合同法》第36条)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6对于汉语法律条文中经常出现的“不……”或“未……”等表达(如上例)，很多人可能会直接译为英语的否定表达“donot”，但现实中英语法律条文多采用肯定形式的failtodo来表达否定功能。因此，翻译汉语法律条文中的“不……”或“未……”等表达时，译者常常会进行肯定和否定的转换，以符合英语法律文本的表达习惯。2．句法上的创造性叛逆翻译界的学者们一直在为直译与意译孰优孰劣争论不休，但在法律领域却基本一致，那就是法律翻译应提倡直译。直译，体现在句法上，就是必须忠实于原文的句子结构。Coode将法律条文分成四个构成部分:情形、条件、法律主体和法律行为，并且认为法律条件句中各个成分的顺序是不可颠倒的，译文只需完全复制原文的句子结构和顺序即可。［9］。
Coode总结出来的法律条文的句子结构和顺序可以表示如下:情形条件法律主体法律行为［10］例5当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。(《中华人民共和国合同法》第90条)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根据Coode的分析模式，例5的句子结构可以划分成以下几个部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，条件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主体:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行为:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于汉英语言上的差异，在一部法律法规的翻译中，始终遵循这个句子结构和顺序有时会出现困难。此外，不管汉语的定语有多长，其总是位于所修饰的中心名词前面。而在英语中，除了可以用单个的词语充当定语成分外，还可以用分词短语、后置定语或者定语从句来修饰中心名词。这些特征都要求译者在法律翻译中进行句法上的创造性叛逆。在《中华人民共和国合同法》的英译本中，句法上的创造性叛逆主要表现为句子结构的调整。例6标的物为数物，其中一物不符合约定的，受买人可以就该物解除。(《中华人民共和国合同法》第165条)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的译文应该表达为:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中华人民共和国合同法》的英译本中，译者有意使用了一个不同于Coode分析模式的句子结构，避免了重复使用同一结构而造成的单调和乏味。例7婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。(《中华人民共和国合同法》第2条)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有时候，为了更好地传达原意，获得更好的接受效果，法律翻译中的译文句子结构和原文句子结构并不一致。在例7中，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的”在原文中充当定语，修饰后面的名词“协议”，符合汉语的表达习惯;如果按照这个句子结构进行直译，那么译文中agreement前面就会出现一连串的修饰语，不仅不够精炼，还可能影响读者的理解，所以译者选用了后置短语来修饰agreement，使句子结构和意思均清晰明了。
总而言之，在法律翻译中，创造性叛逆与忠实的翻译策略并不冲突，两者相辅相成。当原文和译文在语言和文化方面的差异使得译者无法采取忠实的翻译策略，或者采用忠实的翻译策略效果不够理想时，创造性叛逆便为译者提供了另一条出路。虽然法律文本的权威性和精确性在一定程度上限制了译者创造性发挥的空间，但这并不意味着法律翻译中译者的创造性就不重要。翻译，无论是文学翻译还是应用翻译，都是译者创造性的劳动。既然是创造性的劳动，那么创造性叛逆就是必然的，不可避免的。当然，法律翻译的创造性叛逆并不是随意的，没有限制的。译者不能为了创造性叛逆而进行创造性叛逆。说到底，创造性叛逆必须是为了更准确更精炼地表达法律文本的原意，使译文更容易被译入语读者接受，从而更好地实现交流目的。
伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到：依“不可杀人”的诫命建立刑法，依“不可偷盗”的诫命建立财产法，依“不可奸”的诫命建立家庭法，依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见，“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中，而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族，“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治，这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国，它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会，最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变，进而归纳出西方法律文化的特点：
1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看，它体现着“人神契约”的理念，即上帝和信奉他的子民订立契约，谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚；同时人民也有“神不佑我，我即弃之”的权利。作为上帝，必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”（今巴勒斯坦地区）；反之，人类必须信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约，则会遭到神的惩罚；而神若毁约，则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立，标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约，这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此，发展出了教会契约法体系，它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动，这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外，“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序，虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式，但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序，即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要，坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚，这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看，“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规，指导着后世犹太法典的编纂，影响着西方的宗教传统；从世俗法律上来看，“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想，那就是“契约平等、遵守秩序”，从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人，还是精神上的神或上帝，都应该信守契约，尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上，但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神，为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。
2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念，通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚，从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此，“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序，让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如，第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承，以至于十二世纪，教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注，使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障，他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为，来收回他们对原有财产的占有权，这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。
总之，关于个人财产的神圣不可侵犯，最后成为西方《民商法》体系的基础，并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要，同时也感染着西方传统法律与社会，而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外，在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出：每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱，所以“上帝也赋予了人一些基本权利，诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利，连同一些其他的权利，属於绝对的权利。”[9]同理，我们不能做假证陷害他人，使其丧失平等拥有这些权利的机会，所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中，禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则，而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受，故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”
二、“十诫”对西方法律文化传统的影响
“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局，虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密，精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展，但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变，而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时，西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象，“十诫”潜移默化地影响着西方的法制，如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括：《十诫》、对《摩西律法》的重述，对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。
公共关系学的主要研究对象是社会公众，法律亦是如此，其服务的对象也是社会公众，所以在公众的主导作用下，两者管理、约束社会的沟通关系作用很强。法律的强制作用和约束作用能够增加政府在公共管理中的职能作用，由此可见，公共关系与法律关系的研究和项目开发是促进和谐社会主义发展的原动力。
二、网络时代背景下公共关系与法律的融合
对上文案例进行简要分析可知，网络时代背景下政府、企业以及社会公众对公共关系的维护重视程度都非常高。解决社会矛盾、保持法律公信度是政府开展司法公正的重要手段，所以在这种社会矛盾中，公共关系仅依靠道德关系已无法完成既定的法律规范目标。由此可见，要想提高公共关系与法律的融合程度仍需做以下几方面改革：
（一）统一约束机制
公共关系与法律的约束内容相当，在调节公众与社会相互作用的同时，具有社会性质特征的管理因素在法律关系上并不存在具体的冲突和矛盾，所以从合作整合上看，公共关系与法律都具有双重属性，人与人之间的调整关系需要具有很高的内力作用和价值。在约束作用下，行政手段在公共关系中必须采取合适的方法，因为只有这样才能有效解决公共关系与法律之间的矛盾。我国政治经济体制在法制建设方面具有很强的主导能力，公民对法律的认识和理解可以促进公共关系格局的变化和发展。利用新媒体技术参与到法律宣传工作中，可以为公众建立一个良好的法律沟通平台，满足社会的发展需求，为社会公共关系提供一个稳定的、具有实效功能的约束机制。
（二）调整公共关系的研究意义
强化公共管理作用与法律关系的合作能力不仅能够体现出国家发展的价值取向，还能有助于明确管理目标。从社会发展角度上看，传媒建设延伸的范围非常广泛，无论是在法律体系建设上，还是构建社会管理制度上，公共关系都可以体现社会体制的发展趋势。众所周知，公共关系与法律在构建体系上存在一定的共通性，所以相对于其他管理内容，司法部门与政府管理部门在司法管理上都能体现出对社会关系的控制能力。
（三）优化法制环境
执法部门与政府管理部门对社会公共环境的影响大体相同，所以将公共关系应用到法律体系中可以增加法律的执法力度，提高司法环境与社会环境的和谐关系。从理论科学上看，司法部门需要应用规范的执法队伍建设，使其在调整公共关系上承担一部分调和经验。在法制环境下，公共关系的自由创建能力非常强，无论是企业组织还是个人，公共执法能力都可改变并优化公民的生存环境。政治经济环境内容是公共关系主体，所以社会公民需要参与到民生热点话题、国家体制发展的讨论中，利用自身话语权，引导社会主义发展方向。
（四）采用新媒介技术
英特尔公司在新媒介技术上的应用价值非常高，在互联网无序环境的影响和作用下，信息的传播容量会大幅度增加，公民在享有一定编辑权力的同时，还形成了关系主导能力。在社会关系中，公民可以将自由创建的作品展现在个性化平台中，让自己成为公共关系的传播者和发起者。同时新媒介技术引入法律体系，也可以提高法律体系的结构稳定性。在公共关系与法律的融合发展中，民主、公正、法制社会主义构建意义也会明显增强。政府部门、组织以及和谐部门应利用新媒介技术丰富公共关系运行发展模式，在掌握其结构特征的情况下，提高网络时代环境中公共关系与法律体系的默契程度。
三、结论
根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。
以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。
二、法学理论的“无用”论
对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。
导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。
导致理论“无用”的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论“无用”的客观原因。
上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的作用至关重要。
三、法学理论与法律实践的互动与结合
在实际生活中，法学理论与法律实践是不可脱离的，就法律实务者而言，首先应了解和把握法学理论。第一，实务工作者应了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现人道主义，实现公平正义；第二，了解和把握面向实践的可操作性知识，使法律适用有可用的方法和手段。庞德认为：“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。法律实务者只有了解和掌握法学理论，才能将理论的实践功能运用于实践。比如，法律实务者如果熟练掌握法理学说，掌握法律解释学、法律论证等方法理论，便能用来解释和适用制定法，使具体个案论证更客观和准确。其次，法律实务者应在法学理论的指导下从事法律实践活动，使理论与实践形成互动。法学理论能够扩展法律实务者对世界的认识，增强调查和探究能力，对于实务者正确认定案件事实和适用法律具有重要意义。再次，法律实务者应正确认识法学理论的意义和作用，不能将面向法律实践的法学理论当作是具体的行动方案，更不能因法学理论不是具体的行动方案便轻视法学理论，认为法学理论“无用”。法学理论与法律实践之间的联系是不直接的，要正视法学理论与法律实践之间的关系。最后，理论与实践的互动，需要法学学者将法学理论研究扎根于法律实践，使所构建的法学理论要合乎实际，也能经得起法律实践的检验。同时，学者所构建的法学理论，应当让法律实务者能够看得明白。如果法学理论太高深，使大多数法律实务者都难以看懂，这样就更容易造成理论“无用”。实现法学理论与法律实践的互动，需要理论界与实务界的共同努力。
程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题，认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要特征，刑事实体法中的法律责任不全部是实体法律责任，程序法律责任应有接受不利裁判等多种责任承担方式，对不同类型的程序法律责任应设置不同的责任追究程序，在构建程序法律责任时可能面临程序悖论的困惑
由于程序正义理念的确立，人们开始从程序法的角度对一些传统的法律概念提出质疑，以求对有关概念作更准确的把握与界定。对传统法律责任体系的诘问就是其中一例。近年来诉讼法学界开始探讨诉讼法律责任的问题，但探讨大多局限于诉讼法的层面上（甚至仅限于民事诉讼法或刑事诉讼法的层面），没有上升到整个程序法的高度；而且，探讨大多仍停留于是否应该设置程序法律责任的问题上，对于程序法律责任的具体问题则研究甚少。本文试图在这方面作一点努力，以期对于程序法律责任制度的构建乃至整个法律责任体系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律责任的特征
（一）程序法律责任兼有公法性与私法性，但主要是一种公法责任
按传统的观点，与三大诉讼法相对应的三大实体法有的属于公法，有的属于私法范畴2。但对诉讼程序法的性质，历来有不同的看法。有人认为三大诉讼程序法都是公法，也有人认为刑事诉讼法与行政诉讼法是公法，而民事诉讼法则是私法。但法律责任的性质很少有人从公法、私法的角度去讨论.笔者所谓的公法法律责任即是指有关国家机关必须主动追究的一种法律责任，而私法责任则需由非权力主体申请才可追究。
1、公法性的理由
(1)诉讼是公力救济手段
从民事实体法的角度来看，当事人之间的关系可能是纯粹私法性的，但一旦选择了诉讼途径解决纠纷，就意味着把国家力量引入了私人领地，从而使原有的私法关系具有了一定的公法性。更不用说原本就属于公法关系的刑事实体法律关系了。
国家应当事人之邀介入纠纷，就应顺应当事人一方或双方的愿望公平合理地解决纠纷。除发动诉讼程序的原告之外，即便是被迫进入诉讼程序的被告，甚至无独立请求权的第三人，也应负有积极配合诉讼的义务，应接受法院的指令，遵循法定的程序，及时完成各种诉讼行为。如若不然，就必须承担相应的程序法律责任。因为，诉讼已不再仅仅是当事人之间的事，而是关乎国家为此所耗费资源的多寡，关乎其它已提交法院的纠纷能否得到及时处理之事。所以，这一责任固然可根据另一方当事人的申请而追究，但即使当事人不申请，法院也应主动追究。否则，诉讼程序中的违法行为就将泛滥。
⑵现代各国法官大多不再是消极裁判者，而是积极引导和管理诉讼
传统上，两大法系的法官在诉讼中能动性之发挥程度有较大差异。一般认为大陆法系的法官在诉讼中积极推动诉讼向前发展，而且负有真情阐明之义务3；而由于采用对抗制诉讼模式，英美法系之法官通常仅在不得已时才干预诉讼，所有事实之发现皆仰仗双方律师的争斗，他们是消极的裁判者。然而时至今日，两大法系在此问题上的传统差异已明显变小，尤其是近三十年来，英美积极推进诉讼制度的改革，这种改革更多地表现在民事诉讼方面。1972年美国国会基于提高民事诉讼效率的需要，通过了《民事审判改革法》(CivilJusticeReformAct)。该法律要求：联邦地区法院应发展和实施案件管理技巧，减少民事诉讼中的开支和效率，针对个案的需要，复杂性及周期实施个别化的管理，司法官员应尽早和持续地参加对诉讼进程的规划，司法官员和律师应在审前程序保持经常性的交流，并且运用替代诉讼解决纠纷程序解决相应的案件。4英国自1988年对民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事诉讼规则正式生效。该规则的第1.4条规定“法院需积极管理案件，推进本规则基本目标的实现……在案件初期识别系争点……如法院认为适当，可鼓励当事人采取可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用……为保障案件开庭审理迅速，有效率地进行而发出指令。”5由此可见，两大法系在民事诉讼程序上的接近，更多是英美法系在向大陆法系的靠拢，而这种靠拢又正是为其诉讼拖延的实际状况所迫，认识到当事人主义诉讼模式在诉讼效率上的缺陷后不得已而为的。
至于行政诉讼，由于英美法系不如大陆法系许多国家那样有一套专门的行政法院，也没有我国这样的法院内部的专门的行政审判庭，他们虽也承认行政法学这一学科的存在，也有较发达的行政法律制度6，但一直是用民事诉讼程序处理行政案件，只不过在处理行政案件时会适当考虑行政法的特点及具体行政法律制度的规定，例如，美国的《联邦行政程序法》中就有一些关于司法救济的内容，但相对较少，并无一套完整独立的行政诉讼程序，
在刑事诉讼程序方面二大法系的距离没有民事诉讼程序方面的差异那样大。虽然英美法系的检察官属于行政官员，没有大陆法系检察官那样的强制权力，甚至有所谓检察官当事人化之说7。但他们是代表政府（或国家）在提讼，他必须积极主动地推进程序，如果他如某些民事案件的当事人那样拖延诉讼，就是一种失职。尽管英美法系的刑事程序仍主要采当事人主义，法官较为消极，但这种消极由于检察官对其职责不敢懈怠、积极推动诉讼而实际得到了改变，也就是说英美法系的刑事诉讼程序也是在国家权力的积极干预之下进行的。
可见，二大法系在三大诉讼程序中，公权力均积极推动诉讼进程，除了刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默权无须积极配合法院解决争议之外，警察与检察官及其他所有的诉讼参与人均应依法承担法律所规定的各项程序义务8，否则就被追究程序法律责任。
2、私法性的理由
民事案件当事人之间的实体关系是私法上的法律关系，相关的实体法律责任也是私法性的，追究与否概由当事人自己决定。但其在诉讼中的关系则并非如此。当事人之间的诉讼法律关系是在诉讼系属中发生的9，与法院有密切的关系。当事人在诉讼的若干阶段都会发生一定的关系，在阶段存在与答辩的关系，英美法系的送达由于采当事人主义，其当事人之间更是发生直接的联系。在审前阶段，当事人之间会因证据交换程序（证据开示程序10）发生争议。在执行阶段判决债权人会向判决债务人要求履行判决，债务人也可能直接向债权人偿还债务。在诸如此类的直接交往中，当事人违反法定义务的情况必然或多或少地存在，因此法院可能基于对案件的管理职责会主动追究有关人员的程序法律责任，因为此类违法行为妨害了诉讼的顺利进行，危害了诉讼的公正与效率。但是，此类违法行为同时也给其他诉讼参与人造成了损害，例如，加大了对方的诉讼成本，由于这部分的损害纯属诉讼参与人之间的私人问题，所以，法院通常不必直接追究违法者的程序责任，而应留待相关诉讼参与人自己去决定是否申请追究。所以，这方面的责任是私法性的。这种私法责任在整个程序法律责任中仅占极小份额，而且仅存在于民事诉讼中。
（二）双重处理
双重处理是指如果有程序违法行为发生，那么既要追究违法者的法律责任，又要对相关的程序作必要的处理。首先，由于程序违法者的行为或者违背了国家及社会迅速公正解决争议的意志，或者给对方当事人或其他诉讼参与人造成了损害，就必须向法院（国家）或他人承担法律责任。如是公法责任则应由国家机关主动追究，如是私法责任则由法院应诉讼参与人的请求予以追究。有程序违法行为而不予追究，将有损程序法律及国家的尊严，并将导致程序违法行为的泛滥。其次，程序违法行为同时客观上对诉讼程序造成了损害，或是污染了程序或是延缓了诉讼进程，或是不必要地增加了诉讼成本，既妨害了程序正义的实现，也增加了产生不公正诉讼结果的几率，从而使得程序的固有价值与程序的工具价值都无法实现。所以必须对程序违法行为给程序造成的不良影响尽可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的轨道。诉讼程序法上的这种双重处理是由程序所担负的双重功能所决定的，程序表面上看是一个过程，但这一过程既要努力确保助成公正的实体结果的产生，又要保证过程本身在一般的社会公众看来是令人信服的且是富于效率的。过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的混合体。不能为了外在的目的而轻易牺牲内在目的。11所以在处理相关的违法行为时应从二个方面着手，而不能忽略其中任何一个方面。
（三）惩戒性与补偿性兼备
在追究有关主体的法律责任时，会遇到二种情况：一是违法行为只在一定程度上损害了程序的公正性（当然程序违法皆不可避免地会损及程序的效率，但有时这种损害较小可以忽略不计），或者仅给其他诉讼参与人的人身权利造成损害且不涉及精神损害；一是违法行为既危害了程序本身又给其他参与人造成了物质上的或精神上的损害，或者无正当理由地加大了司法成本。在第一种情形之下，只能给予其适当程度的惩戒，以儆效尤。在第二种情形之下，既要针对其对程序本身的损害施加一定的惩罚，又要让其为给他人造成的物质及精神损失作出赔偿，并补偿国家因其违法行为而多支出的司法成本。补偿是辅的，仅在造成实际物质损害或可作物质补偿以作精神抚慰时方予实施，惩戒则只要有违法行为发生就应实施。
（四）责任主体的广泛性
诉讼程序法律责任主体有如下几类：
1、国家
当国家机关工作人员在诉讼中有违反程序法的行为且此行为给私人或私人团体造成物质或精神损害时，国家就成为程序法律责任主体12，亦即国家向受损害的法律主体给予赔偿。
2、承办案件的国家机关工作人员
这种人员范围的大小因诉讼的类型而异，在刑事案件中可能涉及的人员最多，负责侦查检察审判的三种人员都可能成为责任主体。甚至包括公检法三机关中的辅助人员，如鉴定人勘验人员等。在民事及行政案件中一般只有法院的有关人员可能成为责任主体，但如果行政机关（在行政案件或民事案件中）甚至司法机关（在民事案件中）作为当事人，则问题稍显复杂，一方面机关工作人员可能成为责任主体，另一方面，其所在机关也可能成为责任主体，机关作为当事人既可能要向对方当事人承担责任，也可能向国家承担责任，例如，在行政诉讼中法院可以责令拒不履行生效裁判的行政机关按日交纳罚款（行政诉讼法第65条第3款）。
让办案人员承担程序责任尚有一个问题需解决，即办案人员的职务豁免问题。法官的责任豁免国内外向来有不同看法，有的认为刑事责任及行政责任（本文暂用此词）不可豁免，民事赔偿责任（本文姑用此词）则可以豁免。有的认为应区别对待违法时的主观过错，有的则认为应区分法官的行为的类型。13至于警察与检察官的责任豁免则似乎论者不多，美国的学者帕卡在分析刑事程序的两个模式时，叙述了犯罪控制模式的主张：“警察如果破坏了限制警察逮捕权限的规则，应对其进行制裁。不过最适当的限制方法是由警察部门的长官进行惩戒。因为警察部门的长官是警察是否遵守职业标准的最佳判断者，由其监督惩戒可以促使其部属成为更优秀的警察人员。在警察的行为确为不当时，可予以免职，或者在一般诉讼中给予被非法逮捕公民民事赔偿。”14笔者认为国家机关工作人员的职务行为如果违法而此违法又非经机关授意，则应分别情形予以处理：如果其行为没有给诉讼参与人造成物质损失或精神损害，则由其个人承担法律责任；相反则由其所在机关或国家承担赔偿责任。亦即，应实行（广义）司法人员在诉讼程序法律责任上的有限责任豁免制。15
3、当事人
无须赘言，三大诉讼程序中的当事人都可能成为程序法律责任的主体。当事人的程序违法行为的数量与种类总体上超过其他诉讼参与人，从故意拖延诉讼进程到拒绝满足对方当事人的合理请求到破坏法庭秩序到无视法官的合法指令等，不一而足。
4、其他诉讼参与人
证人及非以公检法机关工作人员身份参与诉讼的鉴定人，勘验人，翻译人员在诉讼中也会实施各种违反程序法的行为，他们也必须为其违法行为承担相应的程序法律责任。
5、案外人例如，违反法庭秩序的法庭旁听人员，违反法院协助执行通知的负有协助执行义务的银行等。
二、程序法律责任的分类
（一）初级分类
为简化起见，避免将问题人为复杂化，我们可以按照诉讼程序法的分类，将程序法律责任对应地分为三类，即民事诉讼程序法律责任，行政诉讼程序法律责任与刑事诉讼程序法律责任，此外，考虑到在我国增设宪法诉讼程序对维护宪法的尊严及切实保护公民的宪法权利是必要的而且也是可望将来能实现的16，所以有必要在程序法律责任体系中添上第四种程序法律责任，即宪法诉讼程序法律责任。
（二）初级分类之矫正
在以上四类法律责任中有一种共同的责任。因为在四种诉讼程序中均可能发生严重危害司法程序，严重危害当事人或其他诉讼参与人利益的程序违法行为，从而符合犯罪的本质特征并进而为立法者规定为犯罪，那么此时就存在一种责任类型的契合：程序违法行为的主体承担的法律责任既是程序法律责任又是刑事法律责任。但就立法的体例而言，这种发生契合的法律责任尽管在四类诉讼程序法中会有所规定（例如笼统地规定某一严重的程序违法行为构成犯罪，应承担刑事责任），但具体的责任的承担方式应主要由刑法加以规定。刑法中规定严重违反程序者的法律责任的实例很多，例如，我国刑法典第313条规定了拒不履行生效裁判罪，德国刑法典第154条规定了伪誓罪。17所以，以上四类程序法律责任的划分从立法的角度来看并不很完整，它们的一小部分实际是为刑事法律责任所包容了。
三、程序法律责任的构成要件
（一）公法性法律责任的构成要件
只有在以下要件都具备的情况下，有关主体才可能承担公法性的程序法律责任：
1、程序责任能力国家或国家机关作为者或者的代表当然具有程序责任能力。其他主体只要具备诉讼行为能力就能充当程序责任主体。至于与刑事法律责任契合的那部分法律责任的责任能力应依刑法的要求为据。
2、程序违法行为程序违法行为可以分为二类：（1）对于诉讼程序法明定义务的违反，例如超期羁押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）违反法官在诉讼过程中所作的指令。至少在大陆法系法官不是立法者，但是，法官在诉讼中的指令通常应是依法发出的，是为了确保诉讼的顺利并快速地进行而对案件所作的必要的管理活动，这种指令通常应被视为是法律的衍生产品，是一种特殊类型的法律，对他的违反也是一种违法。这有点类似于民事法律赋予当事人之间约定以法律效力的情况。
3、主观过错由于程序法较为直观，所以，对程序法的违反大多基于故意的主观形态而发生，对于法官来说尤为如此。但也并不排除个别情况下违法行为是基于过失而实施的，例如，法官在开庭时明知应当告知当事人享有回避申请权而又忘记了告知，案件的旁听人可能一时忘形而扰乱了法庭秩序。
（二）私法性法律责任的构成要件
除了以上二个要件外，尚需另外二个要件方能令有关主体承担私法性的程序法律责任：
1、损害结果这是指在诉讼中，某一非权力主体的违法行为实际给其他同为非权力主体造成了物质损害或精神损害。
2、因果关系这是指违法行为与损害结果之间要有因果关系。
四、程序责任的承担方式
1、程序无效这种责任方式主要适用于权力主体即法官，检察官警察违法的场合不包括行政案件中的行政机关，因为行政机关虽然拥有公共权力，但那是在行政法关系中加以运用的权力，在诉讼程序中它也是听候聆迅等待判决结果的一方当事人，并不享有诉讼程序上的国家权力。而在我国检察官当事人化目前仍是一种奢望。警察作为证人出庭也依然是困难重重。
对有程序违法行为的职权主体之所以要否定其已进行的相关程序，一是基于维护程序正义的要求，一是使其不能获得他在实施违法行为时所希望获得的预期结果，以示惩戒。
否定其职权主体进行的违法程序就一定要同时否定该程序的结果及进一步衍生的结果（所谓“毒树之果”原则），否则就可能会有更多的执法人员不惜以身试法去追求某种结果。而且，从实体公正的角度出发，违反程序所获得的结果我们很难去判定她是真是假，恰如刑讯逼供所获得的口供一样。
但作为一种调和，需要在程序正义与实体正义之间寻求平衡，美国人在“毒树之果”原则之外发展的了一些例外，可供借鉴。即一方面有关程序，一方面又在特殊情形之下对其结果作有限的使用。例如，在1939年的纳多恩诉合众国案件中，法院宣称：有时“毒树”与在法庭上被提供的证据之间的联系可以变得就象风吹乌云散，从而足以避免最初的违法行为对证据的污染。18笔者认为这类例外应严格限制在重罪案件当中，例如可能判处15年以上刑期的案件。
2、失权这是指诉讼法律关系主体如果不依照法律的规定或法官的指定完成规定的诉讼行为则将面临以后也不能进行此诉讼行为的后果。例如，德国民事诉讼法第282条第3款规定：“关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言辞辩论前提出，如果在言辞辩论前，已经规定有命被告答辩的期间，被告应在此期间内提出责问。第295条第1款规定：“违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为方式的规定是，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而进行的最近一次言辞辩论中或在与这种程序有关的最近一次言辞辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。”19我国的涉外仲裁规则中也有类似的规定：“一方当事人知道或应当知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加制裁程序或继续进行仲裁程序而且对此不遵守情事就是地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”20
3、不利推定及不利裁判如果当事人一方在诉讼中不按照法律或法官的规定及时就对方的诉讼请求或进行答辩或对答辩进行再答辩，那么法院就可以依其怠惰行为对其作不利推定，或依对方当事人的请求作出对其不利的裁判。例如，美国联邦民事诉讼规则第8条第2至4款规定：“当事人应当以简短明确的措辞对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张……对必须回答的诉答文书中的主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。”21英国民事诉讼规则第12•1条规定：“在本规则中，缺席判决指被告符合如下情形时，法院未经审理迳行作出的判决（a）未提出送达认收书的；或者（b）未提出答辩的”22英国的此类缺席判决在美国也有对应的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦译不应诉判决），其联邦民事诉讼规则第4条第1款规定“传唤状中还应当写明被告的应诉和答辩期间，并应告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩，则根据原告状所请求的救济，对被告作出缺席判决”23
4、支付对方当事人多支出的诉讼费用这是法院在某一方当事人的不合法的诉讼行为加大了对方当事人诉讼成本的情况下对违法当事人所做的制裁。例如美国联邦法院的诉讼程序中规定：事实上的有错误或法律上无理由的诉答文书将会导致法院对律师及其客户均课以相应的制裁（例如，法院可以命令补偿被告人因回应所提出的不适当的状而花费的金钱，包括其律师费用在内）24。德国也有类似的规定，其民事诉讼法第96条规定：“当事人主张无益的攻击与防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”第409条第一款规定：“有为鉴定义务的人，不到场或拒绝为鉴定的，应负担由此而生的诉讼费用”25我国司法解释中有个别有点类似的规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据，致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”26
5、拘传这种责任承担方式在我国的民事诉讼法中已有规定，只不过是以对妨害民事诉讼的强制措施的名义出现。但我国的拘传仅适用于当事人，而许多国家允许对证人也进行拘传，例如，日本民事诉讼法第194条第一款规定：“对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令拘传。”27德国民事诉讼法典80条也有相类似的规定。我国应参照此类规定。
6、罚款我国的三大诉讼法中都有相关的规定，世界各国也均有规定。
7、拘留此责任承担方式我国三大诉讼法也均有规定（所谓司法拘留），在刑事诉讼中是针对违反法庭秩序的诉讼参与人或旁听人员所采取的，而在民事与行政诉讼中的拘留则可以适用于所有妨害民事诉讼的诉讼参与人和其他人员（包括在执行阶段），而且拘留的最长期限是15天。国外的拘留较之于我国的拘留有二个不同之处，一是其适用范围更广，除了适用于妨害诉讼的行为外，还适用于拒不到庭的证人，例如，德国民事诉讼法第380条第一款规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不纳罚款时对他科以违警拘留。”二是其拘留期限较长，例如，德国民事诉讼法典第913条规定拘留最长可达6个月。28
8、纪律处分这是对违反诉讼程序法的职权主体所适用的一种责任形式，但应仅限于该主体实施违法行为系基于过失，这种处分可以包括给予警告、记过等形式，但不宜扣减薪金，更不适宜降级。
9、免除职务如果职权主体在诉讼程序中故意违反程序法，则应当免去其职务，尤其是法官。法官作为社会正义最后一道防线的实际守卫者如果故意违法，就说明他不再具有占据这一神圣职位的资格。对于法官的要求必须要高于对其他公务人员的要求，否则实际上就已经把法官与一般公务员混同了，把法院混同于一般行政机关了，那么法院就没有资格再去裁判行政机关作为当事人的行政案件了。但我国目前的司法责任追究制度中对于法官的责任的追究与对一般公务员责任的追究实际上没有二样，例如，《人民法院审判纪律处分办法》第条规定……。对故意违反法律的审判人员居然仍允许他留在法官的位置上操刀断案，实际是将当事人置于非常危险的境地。诚如学者所言：“对法官的处罚不应以行政的方式进行，法官只有合格与不合格二种，如果事实证明某个法官不具有法官行为能力或其缺乏公正伦理，而在其受行政处分后续任法官，那简直就是对公正的嘲弄，这与让抢劫犯去把守银行何异？”29
10、刑事责任诉讼程序中的职权主体如果严重故意违反法律则除了应免除其职务外，尚应追究其刑事责任，而且，不应对其单独适用罚金等财产刑。其他诉讼参与人甚至案外人如果有严重的违法行为也应追究其刑事责任，
值得注意的是，在英美法系的诉讼程序法律责任体系之中有一独特的责任形式，即藐视法院罪（制裁）。“英国法上的藐视法院系指旨于损害或干扰司法诉讼程序的行为，英国法认为法官有处罚这种行为的内在管辖权（INHERENTJURISDICTION）。藐视法院分为两类，即（1）刑事性质的；（2）诉讼法性质的。属于诉讼法性质的一般称为民事藐视。刑事藐视法院构成普通法上的轻罪，用罚金与监禁处罚。。。。。。常见的刑事藐视为干扰证人、陪审员，证人经传唤不出庭，违反法院禁止公布证人姓名的指示，在诉讼系属中公布旨于损害公正审理的材料，对诉讼当事人施加不适当的压力，使当事人按照他们不愿意接受的条件达致和解协议等……如果持续不执行法院的裁决，监禁可以是不定期的。”30相应的立法较多，例如，英国的新民事诉讼规则第32•14条规定：“如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中做虚假陈述，或者引致虚假陈述的，可以向有关证人提起藐视法庭诉讼。”该国的诉讼指引第4•11条规定：“宣誓证人如果拒不遵守依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证的命令，可对其提起藐视法庭的诉讼。”31藐视法庭这一独特的责任形式的贡献正如丹宁勋爵所转引的那样：“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更重要了，据此，当事人才可能保持自身和名誉不受无端的损害……蔑视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟大贡献。”32
五、相关程序
（一）责任追究程序
1、刑事责任之追究程序如果在诉讼中发现有程序违法行为构成犯罪时，应当及时转入刑事公诉程序。（1）程序之启动非职权主体在诉讼中的行为构成犯罪的，若违法行为发生在民事或行政案件中则由主审法官将案件移送公安机关侦查；若发生在刑事诉讼中，侦查阶段的违法行为由该案的侦查机关（公安或检察院）一并侦查（以便合并审理，提高效率），审判阶段的违法行为由主审法官所在的法院申请上级法院指定另一法院审理，但仍由原程序中的检察院负责。法官、检察官、警察等职权主体的违法行为构成犯罪的，如果该案中有另一职权主体指控其犯罪，则应由该案的管辖法院将案件移送给上一级检察院指定另一检察院侦查并决定是否提起公诉。如果非职权主体（包括行政诉讼中的行政机关）指控公安司法人员犯罪，则指控应向负责原案件的检察机关的上一级检察院提出，并由该院指定另一检察院处理。
在英美法系藐视法庭罪一般是由受到干扰或藐视的法庭的法官直接处理而非交由另一法庭处理33，并不避讳被指责违反回避原则（有时违法行为直接侵害的是法官本人）。但我国不能采用相同的程序，因为我国法官目前的素质不能保证其在其个人尊严遭受冒犯的情况下能够公正地作出处理。
2．追究诉讼参与人非刑事的程序责任之程序
如果程序违法行为是在民事及政诉讼中实施的，或是在刑事诉讼的法庭审理阶段实施的，则自然由该案的法官作出裁判。如果是在刑事诉讼中的侦查或审查阶段实施的，按现行刑事诉讼法及有关司法解释是由公安或检察机关予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候审期间违反了法定义务，则由执行机关追究责任。但考虑到我国强制措施的运用中存在问题较多，应参照许多法治国家的强制措施均是由法官决定的（个别由检察官决定），因为这样做有利于遏止侦检人员的违法行为。
3．追究诉讼中之职权主体非刑事的程序责任的程序
如果在刑事诉讼中警察或检察官的违法行为不构成犯罪，则其法律责任由法官依诉讼参与人或案外人之申请，或依职权主动追究。如果法官有程序违法行为但不构成犯罪，则其法律责任应由专门的司法惩戒委员会作出决定，因为法官在职务保障方面应享有较之于其他公务人员更高之保障。至于司法惩戒委员会不能设于各级法院内部，如果如法官法规定的那样由本院人员决定是否追究法官的法律责任，那么在许多情况下可能只是一种奢望，而且这种机制会进由一步降低法官的独立性，因为法官在这种机制之下更得看他本院长官的脸色行事了34。目前可考虑在最高院及各个高级法院内部通过选举（而非指定）的方式各产生一个司法惩戒委员会（成员必须均为法官）35，再由各个司法惩戒委员会各选出一人组成一个特别司法惩戒委员会。各高院的司法惩戒委员会负责其下级法院法官受弹劾案的裁判，最高法院的司法惩戒委员会负责高级法院法官受弹劾案的裁判，特别司法惩戒委员会负责最高法院法官弹劾案的裁判。
对法官的弹劾程序可以由诉讼参与人或案外人提起，也可以由检察机关提起。司法惩戒委员会应当采用对论程序，做最终评议时必须实行秘密投票表决的方式。此外，应注意的是弹劾的事由应仅限于法官有程序违法行为，因为法官的实体违法行为常常是与其程序违法行为伴生或以其为诱因，通过审查其程序违法行为一般即可同时查清其实体违法行为。
（二）救济程序
1、追究刑事责任时的救济程序如果某一人员因诉讼程序中的违法行为而被追究刑事责任，那么就应以完整的两审终审制度确保追究的公正性。即便程序违法行为是在二审程序中发生的而且又是由同一审判组织予以审判的，那么也应允许其在原案二审程序之后就该二审法院所作的对其不利的裁判提起上诉，即向原二审法院的上级（第三审级）法院上诉。
2、追究诉讼参与人或案外人非刑事的程序责任时的救济程序。对此类被追究者应予区别对待，如果所给予的制裁较重，如拘留，罚款，支付对方高额诉讼费用等，则应允许其对法院的裁判提出上诉或抗告36，
3、追究侦检审人员非刑事的程序责任时的救济程序法官对侦查、检察人员是否应承担非刑事的程序责任作出了裁判后，如果侦查、检察人员或控告人不服，则可以提起上诉。但对于司法惩戒委员就法官弹劾案作出的裁判则不允许再寻求上诉，因为司法惩戒委员会的组成方式及其审判方式已能够保证其裁判具有很高的公正性。
（三）一个似是而非的悖论
对于程序中违法行为的实施者追究程序法律责任是可以理解的，而在此追究程序若又再次发生程序违法行为，则又需再启动另一程序责任追究程序……这样就似乎陷入了一个可怕的循环、悖论之中37。然而，这不是一种无休止的循环。这种循环不是一种简单重复的循环，一般每个程序都有其不同的解决对象，而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行的程度，因为，如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任则程序法的威信必将真正树立起来，程序违法行为必将越来越少，追究程序违法责任的程序最终将几可束之高阁。
【注释】
1本文虽然仍主要是从诉讼法的角度来研究程序法律责任问题（这显然是因为诉讼法是程序法中最重要的组成部分），但以程序法律责任为题首先表明了笔者的一种观点，即应当针对传统的法律责任实际就是实体法律责任的事实，提出一个全新的、处于同一层面的、与之对立的概念，即程序法律责任，这样才能真正地完善法律责任的体系，才能有助于尽快构建起和谐的程序法律责任制度。
2但已有较多学者认为，现代民商法由于有了较多国家干预的内容，出现了所谓私法公法化的现象。相反，行政法却有所谓公法私法化的倾向，例如行政合同。
3即法官有义务使当事人就法官自己所认为重要的一切事实作充分的说明。而且如遇疑问可以进行职权调查。
4汤维建、徐卉、胡浩成译《美国联邦地区法院民事诉讼流程》，法律出版社2001年版，第159页
5徐昕译《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版，第4页
6当然，从历史的角度来看，英美的行政法的发展相对滞后，英国人在相当长的时间内不承认行政法，认为行政法是专制的产物，而且直到现在仍有人认为英国的行政法全然没有一个新法律部门的门面。参见姜明安主编《外国行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144页
7美国的律师在法庭上无权监督审判活动，他们只是与辩护律师平起平坐的公诉律师。参见杨诚、单明主编《中外刑事公诉制度》法律出版社，2000年版，第91页。但是美国检察官在辩诉交易等方面所拥有的广泛权力则又是许多国家的检察官所不敢企求的。
8在德国与日本等国的民事诉讼法中有条文规定了当事人有作真实陈述的义务（日本民事诉讼法第207至209条），这也间接地否定了民事案件当事人享有沉默权。而我国的民事诉讼法由于允许当事人在大多数案件中可以不出庭，因此我国的民事案件的当事人实际一般是享有沉默权的。笔者在对此问题有所感悟的同时，从一些译注中得知有学者正就相关问题进行课题研究。参见〖美〗理查德.A.波斯纳著《证据法的经济分析》，徐昕徐昀译，中国法制出版社，2001年版，第46页（注释）
9传统上，民事诉讼法学界认为民事诉讼法律关系仅是法院与诉讼参与人之间的诉讼关系，但赵钢教授对此提出了质疑，认为还应包括当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼法律关系。参见江伟主编《民事诉讼法》》（第三章），高等教育出版社/北京大学出版社，2000年版，第44页
10英美的证据开示程序与我国的证据交换有很大的差异，前者有丰富的多的具体内容，但同时又是耗时过多和成本高昂的程序，常常被用于给对方当事人造成拖延和不必要花费的非法目的。参见〖美〗杰弗里.C.哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著〈美国民事诉讼法导论〉，张茂译，中国政法大学出版社，1999年版。第121页
11〖美〗富勒：《社会秩序的原则》，1981年，第47至64页
12我国的国家赔偿法没有用法律责任主体这一概念，而是使用了“赔偿义务机关”一词。一些教材也区分使用这两个概念，认为国家赔偿责任的主体是国家，而国家赔偿义务机关是致害的国家机关。例如，姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（第27章），北京大学出版社/高等教育出版社，1999年版，第402页。
13过去，英国法官的豁免权范围取决于法官的地位，旧判例区分高级法院法官与低级法院法官，前者的行为即使有意损害他人利益，亦享受司法豁免权，而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为，1975年上诉法院的Sirrrosv•Moo案判决废止了这项原则。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19页。
14李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第27页。
15其实，关于程序责任的豁免权之争在其他领域也存在，例如仲裁员的责任问题。美国完全免除仲裁员的责任，奥地利澳大利亚南非等国则要求仲裁员承担责任，但在是否应承担刑事责任上则有不同规定。而日本捷克等国立法上无规定，实际上无案例，理论上无讨论。参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第72至73页。
16宪法诉讼应是一个相对完整独立的诉讼制度，它应有独特的受案范围，专门的诉讼程序，专门的审判机关。最高法院2001年6月28日通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当民事责任的批复》，虽涉及宪法问题，但离建立真正的宪法诉讼制度仍相距甚远。
17徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社，1991年版，第109页。
18〖美〗乔恩.R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年版，第252页。
19谢怀拭译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版，第69页，第71页。滥用诉讼权利也是一种程序违法行为，德国法此处的规定就是对这类违法行为的制裁。
20《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行文本）第45条。
21白绿铉卞建林译《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第23、24页。
22同注5，第54页。
23同注21，第12页。应注意的是英美两国的缺席判决与我国的缺席判决有很大差异，前者实际是对不应诉当事人的制裁，而后者按我国的一般观点不是制裁，且应当在认真审查既有诉讼文书与证据的基础上尽可能正确地作出。。
24同注4，第14页。
25同注19，第22、101页。
26《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条。二审提出新证据可能是由客观原因造成的，不一定是出于拖延诉讼的目的，所以，此条文的实质与前所引的美、德等国的规定或条文的精神是不一样的。
27白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。
28同注26，第94、251页。
29徐显明：《司法改革20题》，载于《法学》1999年第9期，第6页。
30沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19至20页。
31同注5，第163，568页。
32丹宁：〈法律的正当程序〉，法律出版社1999年版，第1，2页。
33参见注32所引书的第一章中所列举的几个案例（第1至60页）
34《法官法》第48、49条规定：“人民法院设法官考评委员会……考评委员会主任由本院院长担任”。
35此前，其他学者也有类似的观点，例如，常怡：《审判监督与审判独立》，载于《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年版，第623页。
【关键词】法律 文化 民族性 反馈作用
【中图分类号】G633 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）32-0014-01
将法律研究置于法律和文化的双重背景下，为研究法律文化提供了多重视角，法律和文化在相互对话中提升了层次，呈现出多元化的态势，我们可以称之为文化法学。在看待法律和文化这个问题上，我们既不可以把法律看作外在于文化的理想化的制度框架和人为秩序而非文化本身的产物，也要避免高估法律规范的强制作用，低估文化本身的力量，认为仅仅依靠先进法律可以改变落后文化。弄清法律规范与文化的关系对于破除法律理想主义，把思维的基点放在现实的基础之上是有十分积极意义的。
一、文化的基础性角色
文化是人类文明的重要产物，它包含了从物质层次、制度层次到观念层次的各个方面，法律作为具有明确性、普遍性和权威性的人类自我调节的一种有意识的行为准则本身就是一种制度层次上的文化。我们在谈论法律时不可忽视法律也是作为一种人类文化现象而存在的，因此不同文化基础上的法律也是会表现出不同特点的。
在中国传统社会中，儒家文化根深蒂固，“国君好仁，天下无敌焉”，儒学所表达的“为政以德”、“克己复礼”的思想也深深影响了传统中国的法律体系和制度。儒家不把法治作为治理国家、约束社会群体的主要手段，而是更加倾向于道德层面，希望用教化的方式使人们为善，也就是“齐之以礼”，倘若不能实现，则“用之以刑”，就是用国家强制力的法律进行惩治，这种思想一直贯穿着封建社会的主流法制建设中。隋代的《开皇律》中，列出了十大重罪为“十恶”，包括“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”，其中的“不道、不孝、不睦、不义”都是作为维护封建礼制和道德的目的，重视人伦孝悌，明长幼尊卑，甚至在立法上加以保障，这是一种对德的诉求。
儒学文化以“礼”为核心，以“孝”为最高美德，法律是统治阶级维护森严的等级制度的工具，因此，古代中国的法律是不具备最高权威性的，皇权和家长权都凌驾于法律之上，其内容也多是与伦理有关。
中国传统法律礼、德、刑相互交融，形成了中国古代独特的文化传统，即以德为主的德礼刑三位一体的治国理念。但是中国古代的法律不存在形式合理性，而是一种实质合理性法。
中国传统文化有一种内敛性，它把道德放在一个制高点上，是支撑整个社会运作的基石，社会的混乱一般伴随着道德的缺失，动荡的时代总是礼崩乐坏的。而法律则是作为一种最基本的被大家认可的道德而得到国家强制的保障实施，成为社会稳定的秩序。
和中国强调感性，注重人伦的文化不同，西方式的文化基础更加偏向于理性化。西方文明的渊源是古希腊罗马时代，希腊经院哲学注重人的理性和思辨，罗马繁荣的商品经济决定了罗马法律的大量内容是用于处理人际利益关系的而不是中国古代法的伦理道德问题。中国古代法律典型的缺陷就是私法不足，而罗马法则形成了相对发达的体系。西方的这种理性因素也与宗教文化密切相关，新教伦理注重利益关系而非家庭关系，基督教的契约精神决定了法律的崇高性。法律实际上成为了解决利益纠纷的规则而被大家所认可，因此具有绝对权威性，契约成员被要求遵循规则。
西方的契约文化和理性精神决定了其法律是具有客观性、系统性和逻辑性的形式合理性法，它强调形式正义，通过形式上的正义和程序上的公正来实现实质的正义，因此在司法上必须依据法律条文来进行判决。而中国古代法则更看重合理性，判决往往依据伦理来考量，法律并非是牢不可破的存在，只有公认的伦理才是应该被持久遵守的。
不同的文化底蕴会孕育出不同的法律体系，东西方的文化差异也包含了法律传统的差异，并且这种差异也来源于文化上的区分，文化在法律的形成和发展中扮演着基础性的角色。
二、法律的反馈作用
在人类文明独立发展的时代，不同地区所采取的法律往往是由其文化基础所决定的，但是当人类的世界开始日益连为一个整体，不同文明之间的交留日益复杂的时候，各个地区的法律便不再是单纯当地文化的产物，文化和法律都可能会掺杂外来影响，那么法律便不再是和文化发展所同步的。文化的发展或许会先于法律，此时法律便不再能够满足社会的执法和司法需要，并且会阻碍社会的正常发展。倘若文化滞后于法律，造成法律领先于社会发展，则有可能先进的法律会带动社会的进步。
在朝鲜王朝前期，由于农业经济的发展和新兴士族的崛起，原有的《高丽律》已经不能解决当时社会存在的纠纷和问题。在高丽后期，法制十分混乱，造成了诸多社会问题。因此，在旧有的法律体系已经阻碍了朝鲜整体的前行的时候，朝鲜废弃了旧法，全盘吸收了先进的明朝的法律体系。而《大明律》对于朝鲜社会，也有着积极的推进作用。王朝初期，农民由于生产技术的提高，社会地位有所提高，城市的商业活动日趋繁荣，因此交易纠纷和借贷关系等都比过去更为复杂，大明律在朝鲜初立国还没有能力单独建立自己的法律体制的时候担任了维护社会稳定，保障小农经济和制约商贸活动的作用。而在经历了“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”之后，朝鲜发生了巨大的变化，政治上的朋党之争愈演愈烈，经济上因为收取制度的崩溃以及农村的分化和都市商业的成长，开始实行大同法。由于“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”两次大的战乱，造成了朝鲜社会土地大量荒废，田制极度紊乱。进人18世纪，连收取制度也发生了紊乱，加上各级不法官吏进行的高利贷行为，不仅造成了货币的恶性循环，还加速了农村社会的没落。大量的农民或者沦为流民，或者涌人了城市。这使得原本用于新兴王朝的《大明律》已经无法解决朝鲜后期没落社会的种种问题。清的崛起、明的灭亡使得《大明律》成为一种“先王之制”，在社会上的影响力已经大不如前，在新的历史条件下，《续大典》应运而生。在应对社会没落造成的诸多问题上，《续大典》采取了严刑峻法，对待盗窃等罪责都动辄斩首，并且进一步加强了对外封闭，锁国政策进一步加强，封建社会的末世现状在朝鲜首先表露出来了。借助《续大典》，朝鲜遏制了由于《大明律》的衰退而造成的社会动荡，使得国家得以延续。
通过调整法律关系，使之适应发展的趋势，并切实为文化发展所服务是可行的，但是试图借助法律消灭旧有文化从而发展先进文化则是难以实现的。的时候中国的“破四旧”即是如此，用行政法的手段对所谓旧文化实行破除，历史已经证明这样只会造成巨大的破坏和动乱，并没有真正实现文化的进步和发展。因此，我们要恰当的利用法律对文化、对社会的反馈，使之真正的指引并维护我们的发展进步。
参考文献：
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这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断
日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。
以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断
法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。
1．正当的法律程序主体
程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为
主体行为的正当性主要体现在如下几个方面
第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序
行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则
合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果
一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。
参考文献：
[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．
[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．
[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002
[4](美)罗尔斯．正义论[M]．济南.山东人民出版社．2002．
[5]樊崇义．正当法律程序文献资料选编[M]．北京.中国人民公安大学出版社，2004．
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