时间：2023-03-22 17:33:08
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[论文摘要]作为民法重要组成部分的物权击，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。本文就物权法物权变动中第三方地保护问题进行了探讨，供参考。|
物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭：
1以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。
2公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。
3物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。
一、关于善意取得制度的探讨
当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。
首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。
其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。
如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。
二、对公示公信原则的分析
(一)关于物权变动的公示
物权变动的公示原则，包括物权的产生、变更、消灭应当或者必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。不动产物权以登记为公示。动产物权以交付为公示。尽管从表面上看，公示是约束当事人之间的关系。其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全，保护善意第三方的利益。如果仅仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之问的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只是依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。
(二)公示的公信力问题
物权变动必需公示，坚持形式主义立法模式的国家无不认为公示是物权变动的必要条件。但当公示权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正权利人和依赖公示的第三方之间的利益同样是物权变动中的又一敏感话题。公示的公信力是指对于信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使权利的人为该物的占有者，就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三方，真正的权利人即使能够举出证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三方仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
三、物权无因性的理论分析
我们讨论物权行为的无因性问题有个研究角度界定的问题，仅有买方、卖方的单手交易不应考虑“无因性”问题。与善意取得制度一样，“无因性”问题是针对交易中有“第三方”情况的应从“第三方”的角度探讨“无因性”问题。所谓无因性原则，即第三方作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。物权行为无因性理论为物权与债权的最终区分奠定了理论基础，也最终解释了不动产物权公示的“公信力”。使得第三方得以放心地对公示物权进行交易。通过比较无因性为前提和有因性为前提下各方当事人的利益状态，证明“无因性”更为科学、更有利于物的流转、更符合交易各方的意思。物权行为无因性理论使买卖双方的利益均衡，体现了民事主体“平等”的原则；维护了物权的公示公信力。保护了第三方的利益，促进了物的流转和利用。物权行为无因性理论是科学的、合理的维护了公平和发展。
为推进林业市场机制建设和林业产业发展开创有利局面
2007年肥西县开始开展林业产权制度的改革，截至2008年底，肥西县因林权流转变更集体林权30起，流转集体林权面积490.4hm2，待流转的有近666.67hm2。随着林权流转步伐的加快，大量民间资本涌向林业产业，投入资金逾3000万元，改变了过去一直是政府办林业的传统局面，打破了传统的集体林权所有权结构，大幅提高了林地利用率，给林业产业的发展注入了无限的生机和活力，困扰肥西县林业发展多年的铭传乡荒山基本消灭。
为切实保护广大山区农民的基本利益奠定坚实基础
充分地对广大的山区农民所拥有的私有财产尤其是新增的财产进行保护，其可以对林农私有财产的保有状况进行改善，对林农进行林业生产的积极性和主动性产生了较大的提高。物权法设定了相关的法律，对公民的私有财产进行相应的保护，并设定了相关的法律责任，对严重违反公民私有财产的违法行为进行打击，以最大限度地对广大山区农民的基本利益进行保护[4-6]。对加快社会主义新农村建设的步伐、构建和谐社会意义重大。
1保护林地承包经营权
《农村土地承包法》颁布实施后，社会上对于农村土地承包经营权的权利性质一直存在较大的争议。物权法对此进行了明确的界定，将其界定为用一类益物权，以对其基本的法律地位进行确定，以促进土地承包经营人的物权更全面地得到保护。在农村经济体制改革积累了大量的基本经验的基础上进行集体林权制度的改革，即将林地的所有权与使用权进行分离，目前对此予以确认的方式为家庭联产承包制。此种农地使用关系主要以承包合同作为依据，受到法律的保护。
2完善农村集体成员的决策权
对于集体所有权的权利性质，物权法第1次进行了确定，其提出将“集体所有权”更新为“集体成员集体所有权”。对一些集体财产相关的事项处置进行规定，主要包括土地承包、调整及补偿等，规定其处置决定必须由集体成员进行。在制度上堵住了侵害农民“成员”权力的行为，对进行集体林权制度的改革作用较为明显，进而保护集体林权经营模式转变的成果。
3健全林地征收征用补偿制度
物权法健全和完善了集体土地征收征用补偿制度，详细规定了征收征用土地的补偿原则，强调对于土地的征收征用必须足额地进行补偿。尤其要注意的是，物权法还规定了若对农民使用的土地进行了征收，则必须补偿农民因此而产生的损害；国家对土地的征收应排除商业目的的征收形式。对于企业来说，为了取得商业用地，其必须与土地的使用权人进行谈判签约，且一定按照合同法的规定进行；对于侵犯农民合法权益的行为，如强行摊派、任意撕毁承包合同等，物权法也有明确的救济措施。这些都对农民的合法权益的保护发挥着重要的作用。
2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时和国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋向也不相符合。因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和功能。
一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序
笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是摘要：
（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提
物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种摘要：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征摘要：一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的新问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；假如我国物权法实行相反的原则，即假如实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥功能的前提条件。
（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多优势和正面效应
既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋向进行猜测和规划的过程。比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。理由具体是摘要：
其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构的职能正处在改革和转变之中。放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，强化其宏观调控能力。和这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速发生变化。公证法（草案）规定摘要：公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利性的事业法人组织；公证机构依法自主开展业务，独立承担民事责任。目前公证机关经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端，符合我国行政管理体制变革的方向和规律。另外，由作为行政机关的登记部门行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。
其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加合理和现实。由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真实性和合法性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，虽然登记机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也不会感到放心。相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。因为，公证机关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试，公证员要经过司法部长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同或相似的法律思维能力和判定能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。
其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制度保障。我国到目前尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的登记法了，要依靠物权法来建构和完善登记制度和程序，也是不现实的。公证制度通过独立的公证法加以确立，具有系统性、强制性、科学合理性以及可操作性等优点。从公证法（草案）看，其条文有近70条，内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证救济以及法律责任等方方面面，这些都是确保公证机关对物权变动进行恰当监控的有利条件。比如，公证文书具有非凡的证据效力，在有相反证据公证文书之前，法院必须采纳它为认定案件事实的根据，而登记是不具有这样的非凡证据效力的。就这一点而言，物权变动的双方当事人就会更加倾向于选择公证。
其四，从效率上说，由公证机关进行实质审查，有利于提高登记机关的登记效率。
由登记机关进行登记，假如同时要求登记机关负责对登记事项的真实性和合法性进行实质审查，势必导致登记效率低下，从而延缓不动产交易的速度和进程，引起交易主体的不满和抱怨。假如由公证机关负责实质审查，公证机关在完成这个过程中所需花费的时间必然相对要短，其有效性或准确性也会增强，登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，无疑能够极大地提高登记效率，也有利于改善政府机关的形象。
（三）由公证机关进行实质审查符合国际惯例
公证人对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，不动产登记官员对不动产登记实行形式审查，是多数大陆法国家的立法原则。在大陆法国家，公证是不动产物权变动之前必须经过的一个前置性程序，公证机关承担不动产登记前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。如在法国、意大利等国，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证，登记机构只接受经过公证的契约。
二、物权法（草案）中应当增加规定的“法定公证事项”
基于上述论证，笔者建议在物权法（草案）中作出以下修改摘要：
（1）规定在不动产登记前，由公证机关对登记事项首先进行实质性审查，并将其作为不动产登记的必要前置性程序。具体应将草案第九条改为摘要：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当以书面形式订立合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记。
以上条文中主要加了登记前的公证程序。这是物权变动中的主要形态，根据前述论证，应当在变动前进行公证。经过公证，登记机关仅需进行形式审查就可以办理登记，这样可以提高登记效率，有效地达到不动产登记的目的。《瑞士民法典》第657条规定摘要：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”；《瑞士债法典》第216条规定摘要：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效”。法国、德国等国的民法典均有类似的规定。这类规定值得我国物权法借鉴。
（2）规定在不动产抵押登记前，应当首先经过公证。具体应将草案第二百一十四条改为摘要：当事人以不动产抵押的，应当向不动产登记部门办理抵押物登记，抵押权自记载于登记簿之日起生效。当事人以动产抵押的，可以办理抵押物登记，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。
上述修改强调，当事人以动产或不动产设定抵押，应当首先经过公证，在公证后，有关登记部门才能予以登记。这个前置性程序是非常重要的。因为，在动产或不动产上设定负担，实际上是对所有权的限制，而这种限制涉及多种法律关系，也关系到交易平安，因此在登记前应当首先由公证机关进行实质性审查，只有在其真实性、合法性得到确认后，登记机关才予以登记。登记机关予以登记，实际上就是办一个手续而已。
除抵押这种担保形式外，其他诸如质押，包括权利质押，都应当照此办理，在登记前先行经过公证。相关的条文都应当予以适当修改和调整，这里不一一赘述了。
（3）规定土地承包经营权登记之前应当经过公证。具体应将草案第一百二十六条修改为摘要：土地承包经营权，自承包合同生效时取得。县级以上地方政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。在进行上述登记前，承包土地合同必须经过公证；未经公证的，不予登记。
（4）规定建设用地使用权出让合同订立后、登记前，应当经过公证。具体应将草案第一百四十二条改为摘要：建设用地使用权出让合同订立后，应当向县级以上登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自记载于登记簿之时起设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。在办理上述登记前，双方当事人必须就其所订立的建设用地使用权出让合同进行公证；未经公证的，登记机关不予登记。这样规定的理由很简单，建设用地使用权的转让、互换、入股、赠和或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身涉及社会重大利益，甚至关系到国计民生，其权属发生变化，在登记前首先经过公证有利于确保此类行为的合法性，同时也可以过滤违法因素，防止纠纷的滋生，维护正常的社会经济秩序。有鉴于此，这类合同在登记前也应当经过公证。
和此类似，该法草案第一百六十条规定的宅基地使用权登记也应当先行经过公证。此外还有第一百七十条规定的邻地利用权登记、第一百九十条规定的居住权设定登记等等均应确立公证前置程序。
总的有一个原则，凡是在物权变动中需要由登记机关登记的，作为登记的前提条件，原则上均应当予以法定公证。需要登记而不需要公证的，仅能作为例外存在。这就是所谓“公证跟着登记走”原则。当然，这并不意味着，法定公证的情形仅仅限于需要登记的事项，除登记事项需要公证外，物权法还应当规定其他一些事项，虽然无需登记，但仍然需要公证，没有经过公证，其行为是无效的。举例言之，在物权法中可能会涉及相关提存新问题，如在抵押期间，抵押人转让抵押物的，所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人所在地的公证机构提存。这时抵押人去公证机关办理提存手续，虽然无需登记，但是也要先经过公证。这就是所谓提存公证。其他的还有摘要：假如当事人双方在有关的物权行为中约定，需要公证其行为方产生法律效力的，该公证直接决定相应法律行为是否生效，因而也属于“必证事项”。
三、需要探索的三个新问题
公证在我国虽然目前发展较快，势头看好，但人们对公证制度的功能还普遍缺乏足够的熟悉，在将公证制度引入物权变动过程中，需要在理论上和制度建构上明确和解决以下新问题摘要：
新问题之一摘要：对民事行为强制进行公证，是否属于对契约自由原则的限制或破坏？
应当认为，在现代市场经济中，契约自由是私权自治原则的首要含义，也是文明国家普遍认同的基本市场准则，这是毋庸置疑的，这个原则应当得到充分尊重。但是，对部分重要的民事法律行为进行强制性公证，并不会导致契约自由的丧失，更不意味着是对公民私权利的干预。因为不动产变动是一个重要社会活动，它会对个人和社会带来重要的影响，而且这个过程涉及的法律关系较为复杂，轻易引发纠纷，发生纠纷后，司法机关解决起来也有较大难度，因此应当对这个过程进行适当的干预和监督，以预防纠纷的发生。从这个意义上说，公民的民事权利也具有一定程度上的社会属性，正是这个社会属性，成为公证介入其中的理论根据。尤其是，实施强制性公证并不会限制契约自由，是否签订契约，是否进行不动产流动，完全是当事人自己决定的事项，公证机关不可能进行干预，也没有干预的权限和机会。只有在“契约自由”完成后，公证机关才适当介入，介入的目的仅仅是对“契约自由”进行规范和引导，防止交易主体的“契约自由”引发无谓的纠纷或造成重复性劳动。从这个意义上说，公证不仅没有损害契约自由，反而是确保了契约能够真正自由。事实上，不是因为公证介入其中才出现这个新问题，只要对物权变动实施实质性审查，都会产生这个新问题。由登记机关进行实质性审查，恐怕就有行政权肆意干涉私权的新问题了。对公证机关而言，假如其实质性审查存在错误，将会导致损害赔偿责任的出现。
新问题之二摘要：公证的介入是否增加物权变动的交易成本？
公证机关介入物权变动的过程，必然会引起交易成本机制的转换。一方面，公证机关虽然属于非盈利性机构，但为了生存，也是需要交纳适当的手续费的，这是交易主体需要投入的成本；另一方面，从国家这个角度看，国家设立公证机关，并且要求公证机关对物权变动的过程强行介入，并进行调查审核，确定其真实性和合法性，这也是需要投入成本的。但是，任何一项制度的实施都是需要投入成本的，关键要看这种成本的付出是否值得。通过公证，过滤了物权变动过程中可能会出现的各种无效甚或非法因素，有效地减少了纠纷的发生，这就节省了解决纠纷的司法资源。在此意义上，在物权变动过程中增加一个法律环节，增加一些交易成本是值得的。而且，对物权变动实施强制性公证，除其所具有的预防纠纷的功能外，还有其他功能，比如提供数据、强化国家的宏观调控能力等等。这些功能的获得，也是需要付出代价的。公证机关提前介入物权变动过程，也节省了登记机关的成本。对交易主体而言，并不存在因为交纳不起公证费用而无法进行不动产交易的情形。公证法（草案）规定摘要：符合法律援助条件的公民申请办理法律、行政法规规定应当公证的事项，减半缴纳或者免缴公证费。这便保障了有经济困难的当事人能够履行法定公证义务。事实上，和普通法国家相比，在大陆法国家，由于公证人的参和，不动产交易的平安可以得到最大限度的保障，实际发生的交易成本则低得多。
新问题之三摘要：我国登记职能是由目前的行政机关执行还是改由法院实施？
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。
但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。
笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释:
①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
④关于地役权，有采用邻地利用权之提法的，参见人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)；梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》。但是邻地利用这个制度是完全借鉴大陆法系之地役权，采邻地利用权一说还会给人造成误解，认为土地必须要“相邻”，这不符合现代地役权的发展趋势，因此还是采纳传统地役权比较合适。笔者也曾经设想将地役权改为邻地使用权，现在看来这个概念必须纠正。
关键词：物权法所有权用益物权担保物权会计准则
我国物权法以财产权利与义务为内容，秉承物权法定的原则，规定了所有权、用益物权与担保物权。其中，权利人占有、使用、收益、处分自己的动产、不动产的权利，称为所有权。权利人占有、使用、收益他人不动产的权利，称为用益物权。企业向银行借款，用自己的不动产、动产或者有价证券担保，银行占有、处分属于该企业的不动产、动产或者有价证券的权利，称为担保物权。
会计学上的资产、负债来源于法律上的有关概念。现代会计虽然已经将“资产”与“负债”的内涵外延都进行了拓展，但是权利与义务仍然是其主要内容。这些法定物权种类的确立，以及动产和不动产物权取得和变动规则的发展，直接决定了企业资产与负债的内容与形式，进而必将影响会计核算。笔者分别从所有权、用益物权以及担保物权入手，进一步研究物权法对会计确认和计量的影响。
企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障
会计主体理论是会计核算工作的前提和出发点，是会计学的基本假设之一。会计主体是指会计所服务的特定单位或组织，即指企业会计确认、计量和报告的空间范围。企业本身发生的各项经济业务，应独立于其他经济组织或个人、企业所有者及经营者自身与企业本身无关的经济活动。
会计主体与法学上的法人概念虽然并不完全重合，但是会计主体问题的核心，是如何正确划定主体权利和义务的边界。传统会计主体理论奉行的是投资者本位理论，虽然也承认企业在会计上是一个独立的主体，但是却认定企业的全部财产归投资者所有。这样就使企业成为了投资者的傀儡，毫无财产的自主处分权，形成了企业自主经营的桎梏。事实上，国家对其出资设立的企业所享有的权益的性质一直以来也都是制约国企改革进程的关键问题之一。随着现代企业组织形态的发展与经济生活的变革，财务会计开始强调企业的主体观念，认为在财产权的分配上，投资者一旦将其财产投入公司，就应该丧失了对其财产的所有权，转而拥有的是股东权利。而企业在取得了投资者投入财产的所有权后，依法对该财产行使权利、承担义务。但是对于这一会计认识的进步一直未有充分的法律支持。对于企业法人所有权的会计研究，在我国物权法颁布之前，就有学者在积极讨论。为了正确界定投资者与企业之间的权利义务，我国于2005年10月修正的公司法第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第4条则规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
物权法则是在公司法的基础上进一步为这种新的企业会计主体观念提供了法理支持。其第39条明确规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。它明确揭示出了所有权的四项积极权能，即占有、使用、收益、处分。从本质上看，所有权是所有人对于物产全面支配并排除他人干涉的权利。也就是说，国家、集体和私人所有的动产与不动产，一旦经过投资投入企业，原所有人即丧失所有权，就不能够再继续对原属于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利，转而行使的是股东权或出资人权利。企业法人依法成为其所有权人，行使占有、使用、收益和处分的权利。物权法的这一规定更加具体和明确地确立了企业法人所有权，为贯彻会计主体理论提供了制度保障，为正确区分会计主体的边界提供了法理基础，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉公司经营管理和侵占公司财产。如果没有物权法的这一规定，企业将无法清楚地核算其资产、负债、所有者权益以及收入、费用和利润。用益物权的会计核算处理
用益物权是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物，其中的他人，原则上为对物享有所有权的人，也可以是对物享有用益物权的人；他人之物，主要为不动产和不动产权利，也包括自然资源，但不能是动产。用益物权的内容，为对物使用价值的支配，可以具体化为占有、使用、收益权能。物权法规定的用益物权主要有地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权等。
国际会计准则根据用益物权的种种特性，将用益物权排除在固定资产或无形资产以外予以单独规范，但我国会计准则却未能将大部分用益物权从无形资产或固定资产会计标准（包括企业会计制度及会计准则）中排除，这样就造成原来实务中只能生搬硬套会计标准中的无形资产或固定资产规定核算用益物权，带来了用益物权会计核算的失真。因此，也有学者提出为了规范用益物权会计，在会计标准的制订方式上与国际惯例接轨，应对用益物权进行单独规范。
对于上述各种用益物权，随着物权法的实施以及新企业会计准则的具体规定，在会计上我们应该根据其权利的内容和特点，进行适当的确认和计量，不可简单地归类。如路桥收费权、公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。其作为无形资产还是固定资产一直以来在实务界与学术界都存在着争论，但是随着2006年《企业会计准则第6号-无形资产》中一些新规定出台，某种程度上解决了路桥收费权和公路经营权作为无形资产在初始计量、摊销与后续支出上的技术障碍，从理论上就可以把它作为无形资产进行核算。最值得注意的是，物权法继承和发展了我国现有的国有土地使用权制度，将《土地管理法》确立的“国有土地使用权”发展成了“建设用地使用权”。我国会计准则规定，企业取得的土地使用权，除作为投资性房地产核算外，符合无形资产定义，应作为无形资产核算。国际会计准则一直认为土地是一种标准的不动产。然而随着物权法的实施，我国物权法所规范的建设用地使用权，已经完全符合国际会计准则对于“不动产”定义。从会计角度分析研究，建设用地使用权作为具备自物权特性的高级用益物权，具备了权利人能够拥有或者控制、权利客体有形、使用期限超过一个会计期间等三大特点，在学理上，其实是可以作为固定资产入账的。这实际上消除了我国企业会计准则与国际会计准则的差异，有利于准则趋同。
担保物权对会计确认和计量的影响
我国物权法中的担保物权就是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下，依法享有就担保财产优先受偿的权利。物权法新创立了动产浮动抵押与应收账款质押制度。从这两个新制度分析，动产抵押担保即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从会计学上看，动产浮动抵押属于或有事项，应该按照或有事项的会计准则进行相关确认与计量。而物权法明确将应收账款列入可抵押资产的范围，这也是我国担保融资制度的突破性改革，将大大惠及中小企业、农民和银行，有力促进中国商业信用和银行信用的发展。应收账款虽然是会计学上的概念，但在这赋予了法律的内涵，由物权法加以规范，其概念中就包括了“公路、桥梁等收费权”，第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押。可以看到其内涵与外延范围更加宽泛。根据会计准则，应收账款质押，从拥有应收账款的企业角度来看，不符合金融资产终止确认的条件。
此外，担保物权的共同特点是对资产的权利进行限制，这一限制具有特定的会计含义。当资产的权利受到限制时，从会计角度出发，其确认和计量也将会受到影响。资产的权利限制，首先应当按照或有事项会计准则的规定，考虑担保物权人行使担保物权的可能性以及其金额能否可靠计量，分别进行确认和计量。如果担保物权人很可能行使权利，并且由于其行权企业的损失是可以合理估计的，则应确认为一项负债。如果担保物权人仅是有可能行使担保物权或虽然很可能行使权利，但其行权企业的损失无法合理估计，企业就不用确认负债，但是要进行相关披露，提高会计信息的可靠性和相关性。
参考文献：
(一)法律地位之平等
所谓法律地位之平等是指市场主体在经济社会中的法律地位，这一法律地位决定了权利主体的财产能够获得怎样的保护。平等的法律地位决定了物权法在保护财产时也充分地尊重平等性之一根本原则。同时，个人财产与集体财产和国家财产在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平对待，通过平等原则来促进社会经济的稳定发展。例如，物权法中规定，我国经济的总体制度是社会主义市场经济，我国保障市场主体的平等合法地位。也就是说，市场中的主体都是平等的，作为公权力的政府也不例外。国外主体进入市场同样需要按照我国相关法律的规定运行，受到我国法律的保护。
(二)适用规则之平等
所谓规则的平等性，是在制定物权有关法律规范时，要将平等原则贯彻到具体的法律条文中去，只有这样才能实现平等保护。市场经济主体在从事民事活动时，要按照以相同的法律条文为依据，即所有人适应一个法律条文体系。这体现了物权法在同一性。无论什么社会主体，都需要遵守这一法律，都不能损害他人的合法权益。从我国物权法的操作层面来看，我国物权法主要还是为了规范公权力在运行过程中的行为。我国公权力在运行过程中存在着一定的行为，在促进社会公共利益的同时对个人合法财产造成影响。因此，我们必须制定统一的法律体系，不能让政府既当运动员，又当裁判员。
二、平等保护原则的实施
(一)规范公权力运行公权力
处于社会整体利益的需要往往与个人权益产生冲突，因此我们必须明确的界定社会公共利益的范围，制约公权力的运行，限制公权力滥用。政府在征收集体和个人所有的土地时要进行充分的公共利益说明，符合社会公众利益才能实施该向政府行为。通过这种方式来保护公民的合法财产，避免公民合法财产受到侵害。但是，公共利益的概念比较模糊，界定难度比较大。公共利益范围宽泛，内容多样，层次复杂，因此很难一一列出社会公共利益的具体形态，只能通过描述特征的方式来进行规定。通过对社会公共利益的观察和总结，我们整理社会公共利益的基本特征:首先，社会公共利益本身一定是合理合法的利益诉求。如果付出社会代价较大，则是不合理的，不能通过征收征用的方式来实现社会公共利益。其次，社会公共利益具有社会广泛收益性，这里不是社会特定群体的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的补偿性。这种物权的转移是一方失去而另一方获得，因此必须是失去的一方获得公平的补偿。最后，公开的参与性。这是我们一切公权力运行的基本特点。与此同时，我们还必须制定合理的权限管理体系和权利运行程序。政府运用公权力剥夺公民合理物权的行为必须受到严格的限制和审批，一旦实施将给公民个人带来极大的影响，形成严重的后果。因此，这一行为必须符合相应的程序，通过合法的程序来进行审批，以确保政府的征收征用行为能够符合法律的规定，促进社会整体利益的提升。
(二)制定补偿机制
合理的补偿是物权法实施过程中的必要因素。这种补偿包含对集体土地征收过程中的土地补偿费用、公民安置费用、地上附着物的补偿费用以及相关公民的社会保障费用等等，这些补偿都体现了公民的合法权益。另外，对个人和企业的房产征用也需要制定合理的补偿制度。我们必须设计合理的工作流程来促进这一工作，避免补偿政策不落实、补偿资金被挪用等问题的出现。科学合理的补偿机制是保护平等物权的基本要素，离开补偿机制，物权法中的平等保护原则就无从谈起。
(三)构建平等保护模式
关键词:占有分类；占有保护；独立价值
一、占有制度分类
这种分类实际上是对无权占有的细化，是依无权占有人主观心理状态的不同所做出的分类。
(1)善意占有
所谓善意占有是占有人不知其无占有的权利而占有。
①善意占有人的使用与收益
善意占有人为无偿占有时，权利人可以要求占有人返还原物与孳息。这是因为，既为善意占有人则推定其在占有物上所行使的权利为其合法享有，其对取得的占有物有使用收益的权利，其所取得的收益也没有对物的权利人返还的义务，即善意占有人取得收益有法律上的原因，故不构成不当得利。在这里的孳息应当理解为使用收益。如果占有人所行使的权利，不包含使用收益的权能，则占有人不得对占有物使用收益。
②善意占有人的责任
既然善意占有人于占有物上的权利被推定为合法权利，那么依此理论，占有人对占有物因正常使用而造成的消灭与损坏不负赔偿责任。但是，占有人毕竟不是物的所有人。因此，占有人如果造成物的损毁灭失则应对物的权利人予以赔偿，以保护物之所有人的权利。但法律应当适当减轻善意占有人的责任。其责任承担方式应限制在其因损毁灭失所受利益范围之内。至于损毁灭失之原因则在所不问。无论是否可归责于占有人，只须其因占有物的损毁灭失受有利益，即应在所受利益范围内对权利人承担责任。
③善意占有人的费用求偿权
善意占有人在占有期间，对于占有物可能支出的费用有两项。其一为必要费用，二即为有益费用，它是指能使占有物增加价值的费用，即占有物价值的增加额。这是占有人支出有益费用前后占有物价值的差额。但占有人请求物的权利人偿还的数额限于返还时占有物所增加的价值当时仍然存在的范围内。增加的价值于占有物返还时已不复存在的，物的权利人即不再负有偿还义务，改良占有物所支出之有益费用，于其占有物现存之增加价值。
(2)恶意占有
所谓恶意占有人是指占有人知道其无占有权利的占有。
我国《物权法》第242条规定了恶意占有人应当承担的赔偿责任，即恶意占有人所承担的责任明显重于善意占有人的责任。如此规定的理由在于:恶意占有人明知自己无权占有仍占有他人之物，其占有不仅缺乏法律上的依据，而且缺乏道德上的正当性，在法律上并无给与保护的必要。因此，各国法律对于恶意占有人均加以较重的责任。
恶意占有人通常系通过侵权行为取得占有。因此，在决定恶意占有人的责任时，应适用侵权的损害赔偿原则，损失多少赔多少，即除占有物的价值外，还应包括物的权利人因此造成的所失利益。占有物价值的计算，以物的实际价值为准，恶意占有人取得占有时物的价值与物的权利人请求返还时的价值不同时，以较高的价值为准。不如此，不足以保护物的权利人的利益。②恶意占有人的求偿权
恶意占有人支出必要费用，是为保持物的效用和价值所必需。就其本身而言，其对于恶意占有人并无利益。在物的权利人请求恶意占有人返还占有物时，恶意占有人对于占有物所支出的必要费用的性质应当认定为无因管理较为适宜。因此，依无因管理之原理，管理人为管理他人事物所支出的必要费用，在不违反本人明知或可以推知的意思时，可以请求本人予以偿还；但若其违反本人的意思，则只能请求本人在所得利益的限度内予以偿还。我国的《物权法》之所以未立法保护恶意占有人的这项权利，其实是为了惩罚恶意占有人恶意占有之行为。但是另一方面，也反映了我国《物权法》的粗糙和不成熟。对此，罗马法有一原则—公法优于私法，该原则合乎法理，对于我国立法上有很好的借鉴作用。因此，如果恶意占有人为物上请求权人尽公益上的义务(如缴纳税款)，此等费用，自应偿还之。否则，会使“私法优于公法”，造成法理基础上的失衡。
二、占有的保护
我国《物权法》对于占有制度的保护分为自力救济权和占有保护请求权两类。
1.占有人的自力救济权
占有制度以保护占有人现有的占有状态为宗旨。在占有被他人妨害或者有妨害危险时，占有人虽然可以寻求公权力的救济，但毕竟这种救济方式需要通过一定的程序，费时费事，有时并不一定能够达到救济目的。因此，赋予占有人自力救济权是十分必要的。
占有人的自力救济权包括占有防御权和占有取回权。
2.占有保护请求权
我国《物权法》第245条规定了我国的占有保护。即占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，却没有考虑妨害危险对于占有的影响。在这里，消除危险和妨害危险是有所区别的。笔者认为我国《物权法》的这种关于占有保护请求权的规定是有缺陷的，它没有科学的联系占有保护请求权的整体，因而并不能充分保护之。法律的价值在于引导和预防，而不仅仅在于事后的制裁与惩罚。现实生活中的危害，往往还包括即将发生危害结果的“危险”。在“危险”发生时，占有人若不具有妨害危险发生请求权，则只能等到危险现实发生后才能保护自己的权利。
三、占有制度的价值
占有制度无论作为一种事实或是一种权利，各国均立法加以保护，其根本原因在于占有制度自有其深刻的社会作用，即独立存在的价值。占有制度既不能离开民法物权制度自行其是，也不能限制其范围，使之屈居于自物权与他物权之下，而应正确将其定位，承认其作为法律对物的事实支配的保护制度。其一，占有制度。是时效取得制度的基础，因为取得时效的实质是——事实胜于权利。取得时效是占有效力的使然。其二，善意取得制度是以占有制度为前提的。立法上正是基于占有的公信力原则，从而建立了善意取得制度。目前，善意取得制度在我国现行的物权立法上虽有所体现，却有所欠缺，其原因也与我国不完备的占有制度有关。综上所述，占有制度不仅有独立存在的意义，更应当从立法上予以完善。
参考文献
[1]梁慧星著:《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2000年版
一、共有人优先购买权的法律特征
所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。
（一）权利法定性
《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，假如出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。
（二）权利物权性
共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性③。笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力。符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，是权利难以实现，按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益。变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。
（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权
共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。
（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权
所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利。④当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。⑤笔者赞成第一种观点共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。
二、共有关系中优先购买权的行使
由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：
（一）共有关系存在。共有优先购买权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行。根据《中华人民共和国房地产治理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定。优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。
（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件”限制。“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如是即时支付还是分期支付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定。但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要预备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。
三、共有关系中优先购买权的实现方式
（一）共有人内部优先购买权的实现。
在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时，其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定⑥。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后不再一般情形下都不再参与共有财产事务的治理，避免其主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。假如共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式。既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。
（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。
共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。
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