时间：2023-03-21 17:07:32
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考虑到配偶关系的多重性，不同国家和地区刑事诉讼立法在赋予配偶拒绝作证权利的同时，没有规定强制禁止其自愿作证。如果配偶一方自愿放弃立法赋予的配偶拒绝作证特权，选择积极控诉另一方的涉嫌犯罪行为，那么刑事诉讼立法也尊重个人的这一选择。如德国《刑事诉讼法》第95条规定，配偶一方提供的有关另一方犯罪行为的实物证据一般可被采纳为证据，有关人员可以自愿将它们交给检察院或法庭；但是侦查人员不得使用搜查、扣押手段违背其意愿拿走这些物品。在特定的案件类型中，配偶主观放弃拒绝作证权利后，可能面临客观的作证不能问题。对此，立法设有应对机制。如配偶作为受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放弃这一特权，选择作证。但是，即使配偶放弃特权，主观愿意作证，也可能存在客观上的因素限制证言的真实性。有临床心理学家报告显示，在一些严重的、特别长期的心理创伤案件中，人们可能不能记起创造性事件。19%~55%之间的成年妇女报告待史，说有一段时期不能记起它了。针对这种情形，美国大多数州，在追诉时效问题上设置了例外规定，特别是对于虐待案件，追诉虐待犯罪时间的有效期从受害者记起虐待开始[5]。可见，对于配偶关系，立法有取舍地予以维系。刑事追诉机关不可以强迫情侣作证，是容易理解的，因为这可以显示对情侣感情的尊重，是刑事诉讼立法尊重和保障人权的体现。但是，刑事诉讼立法容许情侣自愿作证，这同样具有一定的合理性，除体现对证人主观意愿的尊重之外，还可以从刑事诉讼法的性质角度进行理解。作为公法，刑事诉讼法主要规范国家与个人的关系，而配偶关系主要存在于私人之间，仅仅在国家追诉机关调查配偶一方的刑事责任，而配偶另一方感知案情时，国家追诉机关与潜在的配偶证人之间会产生关联。对于这一关联，刑事诉讼法要求国家追诉机关不得强迫配偶作证，体现了公法对配偶关系的理解和尊重。而对于潜在的配偶证人如何在维系配偶间亲密关系和大义灭亲之间进行选择，有关私人对配偶关系的自由处分，不属于刑事诉讼法应当规范的内容，所以刑事诉讼立法不强制要求配偶不得作证是合理的。
二、反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
不同国家和地区通过设定配偶拒绝作证特权保护配偶关系，立法较为细腻全面。相比之下，我国刑诉法对配偶关系的保护体现了中国特色。在我国，配偶尚不享有拒绝作证特权，遑论同居者、订婚者，这是为了便于有效地追诉犯罪。但是，这不意味着我国刑事诉讼立法漠视对伴侣情感的尊重和保护。我国古代便有亲亲相隐制度，而现行的刑事诉讼立法则赋予了配偶拒绝出庭作证的特权：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑诉法第188条第1款）。可见，我国立法者要求配偶就感知的案情作证，但是不强迫其面对面地当庭控诉伴侣的涉嫌犯罪行为，体现了我国刑事诉讼立法对配偶关系的特有保护方式。应当指出，不同国家和地区虽然设有配偶拒绝作证特权，但是由上文可以得知，这些国家和地区立法对配偶关系采取有取舍地保护态度。此外，部分国家或地区基于追诉犯罪的需要设有相关制度，如辩诉交易，伴侣一方为了更有利于自己的利益，如刑罚上的奖赏，而放弃双方的情感，选择指控伴侣的罪行。而在配偶作为受害人时，放弃拒绝作证特权的可能性较大。此时，针对配偶一方愿意作证而出现的作证不能情形，设有追诉犯罪时效的特殊规定，作为配偶放弃拒绝作证特权的配套措施。所以，不能就此认为我国对私人情感关系的保护力度一定弱于其他国家。可以从如下几方面反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护：
1.非法证据排除规则不能全面地保护配偶关系我国刑事诉讼中，虽然配偶不享有拒绝作证权，但是侦查人员不得以违反配偶自身意愿的方式强迫其作证，否则可能导致非法证据排除规则的适用，使得强迫配偶做出的证言失去证据资格。这意味着在我国，配偶不可以以“我享有配偶拒绝作证特权”作为拒绝作证的理由；但是可以声称“你不可以强迫我作证，否则证言将失去证据资格”。非法证据排除规则同样可以作为拒绝作证的依据，从而在一定程度上保护了配偶关系。但是，全面地保护配偶关系，非法证据排除规则发挥的作用有限。首先，这一规则是普遍适用的，并非单纯保护特定关系而设，不能体现刑事诉讼立法对配偶关系的专门保护。其次，这一规则仅提供事后救济，不能在配偶接受询问的当时即发挥拒绝作证的效果。再者，非法证据排除规则保护配偶关系的效果难以得到保证。因为从实务操作的角度而言，非法证据排除实施难度大“，不敢排除“”不愿排除”的问题仍然比较突出；司法解释未能解决所有适用问题，而且对“二次自白”未作规范；此外，纪检“”程序中的取证合法性规制尚待解决[6]。可见，虽然我国设有非法证据排除规则，不得强迫配偶作证，但是这不意味着可以对配偶关系提供全方面的保护。
2.刑事诉讼立法有取舍地保护配偶关系我国实体刑法没有将配偶排除出包庇、窝藏罪的犯罪主体范围，在特定情形下，配偶可能由潜在的证人身份转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人。作为关联犯罪的被追诉人，面临可能的刑事制裁，配偶需要积极、如实地陈述有关案情。此时，刑事诉讼立法并未通过赋予配偶拒绝陈述的权利以保护配偶关系。由上文可知，被追诉人的配偶在接受侦查人员询问时，基于非法证据排除规则和包庇、窝藏罪证明责任的立法规定，侦查人员不可以以直接的暴力方式逼迫该配偶作证，同时不可以将包庇、窝藏罪作为威胁手段对该名配偶进行精神胁迫，要求其陈述感知的案情。但是，非法证据排除规则对不当搜集的震慑力量不及不当询问。在配偶拒绝交出有关物证、书证时，侦查人员可以启用强制性的搜查手段获取。即使搜查不符合法定程序，也不必然导致搜查所得的物证、书证失去证据资格；只要侦查人员予以事后补正或者作出合理解释即可（刑诉法第54条第1款）。由此看来，与拒绝作证的情形相比，被追诉人的配偶虽然同样可以拒绝交出有关被追诉人犯罪的物证、书证，但是侦查人员可以以强制手段获取。而侦查人员一旦取得包庇、窝藏的实物证据，便可以将该配偶的身份从证人转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人，对其展开讯问程序。可见，虽然被追诉人的配偶可以拒绝作证，但是侦查人员可以通过强制性搜查手段取得包庇、窝藏的实物证据、进而将该配偶作为被追诉人，在包庇、窝藏罪的侦查过程中获得配偶另一方涉嫌的有关犯罪信息。此时，该配偶的身份已经从证人转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，侦查人员将适用讯问被追诉人的相关程序规定，就有关的涉嫌犯罪行为对该配偶展开讯问。作为被追诉人，该名配偶对相关案情有如实供述的义务（刑诉法第118条第1款），身份的转变使得配偶难以行使保护配偶关系的作证豁免权。此外，立法要求配偶在特定情形下作证，如国家安全机关调查某人的间谍行为时，任何感知案情的人不得拒绝作证，即使是配偶也不得除外，否则可能面临拒绝提供间谍犯罪证据罪（刑法第311条）的控诉。此时，刑事诉讼立法并未对配偶关系予以保护。
3.配偶的拒绝出庭作证特权有被架空的倾向由上文可知，我国配偶不可以拒绝作证，虽然非法证据排除规则的存在，使得配偶可以不违背自身意愿作出有关陈述，但是在搜查出有关物证、书证的情形下，可以将其身份转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，接受讯问的配偶需要如实陈述有关案情。此时，我国刑事诉讼立法对案件事实查明的重视程度高于对私人情感关系的保护。而对于体现我国刑事诉讼立法对私人情感关系保护的配偶拒绝出庭作证特权，也存在被架空的倾向。因为证人出庭作证的概率比较小“：证人作证长期存在‘三难’问题，即通知证人到案难，到案后说实话难，再通知其到法庭上接受质证更难”[7]“；证人出庭作证率在全国各级法院几乎没有超过10%的”[8]。我国证人出庭的情形少，有制度的原因“。在认罪案件的法庭审理过程中，证言笔录没有受到争议，那么证人无需出庭。对被告人不认罪的案件适用普通审理程序；此时，只有满足了法定的出庭条件，法院为了查明有争议的证人证言的真实性，才会通知证人出庭”[9]。可见，我国刑事诉讼中，询问证人多数发生在审前阶段，此时配偶纵然享有拒绝出庭作证特权，实际行使这一权利的概率也较小。
三、推进我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
1.将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权由上文可知，在我国刑事诉讼中，对证人的询问多发生在审前阶段；虽然立法赋予配偶拒绝出庭作证特权，但是这一权利得到实际运用的可能性较低，从而使得立法对私人情感关系的保护力度有限。为了提升我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护力度，针对这一司法现状，不妨将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权。这一变革具有合理性。首先，配偶的拒绝出庭作证特权之所以能够保护私人情感关系，很大程度上是因为配偶没有当面指控伴侣的涉嫌犯罪行为。所以，将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权，不仅没有违背立法原意，而且更能切合司法实践，能够有效地扭转我国的配偶拒绝出庭作证特权被架空的趋势。其次，这一变革不会与我国证人出庭制度日趋完善的趋势相背离。因为配偶拒绝当面作证的权利同样适用于法庭审理阶段，即使证人出庭作证日益频繁，也不影响刑事诉讼立法对配偶关系的保护。再者，这一变革可以弥补我国有关配偶拒绝作证特权的立法缺失，使得不愿作证的配偶，不仅可以受到非法证据排除规则的事后保护，而且可以享受事中保护，在证言的获取阶段即可拒绝当面作证。
2.扩大基于特定感情拒绝当面作证的关系范围在上述改革的基础上，为了维护实质意义上的配偶关系，不妨参照不同国家和地区的立法，将有权拒绝当面作证的关系范围从以婚姻形式确立的配偶关系扩大至众所周知的和谐情侣关系。对配偶关系的保护不局限于婚姻形式，有助于提升刑事诉讼立法的温度，而且较为符合实际。相反地，如果将履行结婚手续作为保护情侣感情的必备条件，这一保护难免以偏概全、失之简单粗浅，同时可能适得其反。因为在现实生活中，有些情侣的情感较之部分配偶可能更加深厚，只是碍于各种客观因素未能成为夫妻；还有些配偶可能并非由于深厚的感情而结为连理，如不同利益集团之间的联姻，是为了扩大自身的影响力、竞争力；也有追名逐利者将婚姻作为自己名利路上的垫脚石，这些夫妻同床异梦，没有实质的情感，如果立法仅仅保护婚姻这一没有情感充盈的冰冷外壳，难免机械、教条。此外，不排除存在较为极端的情形，部分人心怀叵测，与感知自己犯罪的人结婚，利用婚姻的形式保护自己免受刑事追诉。另外，从执法角度而言，这一变革具有可操作性。刑事侦查人员为了查明案情，多数情况下需要对被追诉人的生活圈进行调查。为了落实刑事诉讼立法对配偶关系的保护，在认定某人是否因特定情感关系享有拒绝当面作证特权时，侦查人员只需在上述调查过程中作如下询问：被追诉人交往范围内的人是否知悉二人的情侣关系以及二人的情侣关系是否和谐。
【关键词】遗址；遗址区；周边环境；协调
【正文】
大遗址是人类文化遗产的重要组成部分，大遗址的保护越来越受到包括中国在内的世界各国的重视。目前世界范围内，对大遗址的保护已经由原来只对遗址本体的保护，扩展到了对遗址本体和遗址周边区域的综合保护；从对遗址的消极保护，改变为通过遗址展示、利用等方式实施的积极保护；立法保护的层次不断提高。但我国国内遗址保护却存在保护水平低下，立法不完备，观念落后等问题。
一、大遗址与大遗址区的界定
基于遗址保护理念的转变，各国趋向于将遗址与包含遗址在内的遗址区域区别看待，并试图整体保护发展。所谓遗址是指人类活动的遗迹，属于考古学概念。按照《国际古遗址理事会章程》的规定，“遗址”一词应包括一切地貌的风景和地区，人工制品或自然与人工的合制品，包括在考古、历史、美学、人类学或人种学方面具有价值的历史公园与园林。遗址实际上是从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方，该地方具有特殊价值，是人类与自然的共同产物，是人类文化传承的一种方式，具有不可再生性和不可移动性。所谓大遗址，是指那些占地面积较大，具有较高历史价值的文物遗址。大遗址的概念内涵应具备规模性、人类文明或地区文化现象的代表和重要历史时期或重大历史事件的标志等三个基本特点。大遗址的界定仅仅指遗址本体，而不包含遗址周边区域在内。
遗址区是一个新名词，目前尚未有明确概念或界定。遗址区名称首次正式出现是在2007年11月西安市关于唐大明宫国家遗址公园的规划方案中。该规划方案将大明宫遗址区分为三个层次：以即将建设的大明宫国家遗址公园为核心区，属于遗址本体部分；以周边改造区域为第二层次，包括建设控制地带在内；以北二环以外集中安置区为最外层，属于建设开发区域。也就是说西安市关于大明宫遗址区的规划实际上不仅包含了传统意义上的遗址本体，还包括了遗址建设控制地带和一定范围的周边发展环境，这突破了我国以往对遗址保护的基本思路，将其扩展到周边区域和城市环境构建中，也给我国立法提出了新的挑战。从我国现有的立法文件中，很难找到直接将遗址周边区域纳入到遗址保护规划的的范例，目前也只有极少数地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委会《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，将良渚遗址保护总体规划应当纳入杭州市城市总体规划；对良渚遗址环境风貌应当进行整体保护等。
比较而言，国外立法中关于保护区划定、保护机构设置、建设控制地带的范围及遗址区保护和发展问题、周边环境与遗址本体风貌相适应等方面都有国内立法可借鉴之处。
二、关于大遗址区保护发展的国内外立法比较
通过划定大遗址区实施遗址保护，很多国家都逐步走上了遗址保护与周边区域保护发展同步的道路。
（一）通过划定遗址区域的方式保护遗址本体
《保护考古遗产的欧洲公约》第二条规定：“为保证对埋藏有考古物的堆积层和遗址的保护，每一缔约国承允采取可能的措施：1.划定并保护具有考古意义的遗址和地域”。《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定：保护不应只限于自然景观与遗址，而应扩展到那些全部或部分由人工形成的景观与遗址。因此，应制定特别规定确保对那些通常受威胁最大、特别是因建筑施工和土地买卖而受到威胁的某些城市中的景观和遗址进行保护。《考古遗产保护与管理》第二条规定：……土地利用必须加以控制并合理开发，以便把对考古遗产的破坏减小到最低限度。考古遗产的保护政策应该构成有关土地利用、开发和计划以及文化环境和教育政策的整体组成部分。……考古保护区的划定亦构成此种政策的一部分。
马耳他《开发规划法》规定了各种类型的保护区，其中可以包括被登录的历史建筑和遗迹。设立保护区的原则是保护和改善城市空间及单体遗迹、建筑、遗址或景观风貌特色。埃及《文物保护法（83版）》明确规定，凡属国家所有及本法实施前作出的决定、命令，或根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准视为文物古迹区域的土地，根据本法均属文物古迹区。该地区内的任何一块土地，如经文物局核实，其内没有文物古迹或被划在经批准的文物古迹整修线区外，根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准，可划为非文物古迹区或非文物公益区。
可见，上述立法均认为，可以通过划定遗址保护区域的方式来对遗址本体进行保护，同时在该区域内围绕遗址本体保护开展一系列开发或发展措施，将其作为遗址保护发展的组成部分。2005年10月《关于历史建筑、古遗址和历史地区周边环境的保护西安宣言》，更是肯定性的提到，“周边环境”被认为是体现真实性的一部分并需要通过建立缓冲区加以保护，这为国际古迹遗址理事会、联合国教科文组织以及其他合作伙伴进行国际和跨学科合作提供了机会，同时也为确定遗址保护区域提供了理论基础和法律条件。
（二）保护发展机构的设置
在保护机构的设置方面，目前国外立法主要有三类形式，即国家机关、国家成立的专门委员会及NGO（非政府组织）。其中，国家机关作为遗址等文化遗产保护机构的情况比较常见；其次就是成立专门的委员会，这种机构可能隶属于一个或多个国家部门，具有相应的管理权限；单独由非政府组织成立的保护机构在国外实践中尚不存在，目前只有国际古迹遗址理事会通过的《考古遗址保护与管理》中提及，政府可在某些情况下，将遗址保护和管理工作委托给当地人民或非政府组织。
首先，以国家机关作为文化遗产保护部门的立法例包括但不限于：
日本《文化财产保护法》明确，文部大臣有权决定文化遗产的保护和使用，遗址等考古遗产直接归属于文化厅长官直接管理。埃及《文物保护法（83版）》明确，埃及文物局系负责管理各博物馆、文物仓库、古遗址和历史文物地区（包括偶然发现的文物考古区）的一切与文物考古有关的事务的专门机构。1975年颁布的《建筑文化遗产保护法》规定，希腊的文化部负责文化遗产的保护，公共工程部负责大型工程、城市规划与建设。
其次，成立专门的委员会对文化遗产进行保护的立法例有（包括但不限于）：
智利1970年1月27日第17288号法律规定，国家纪念物是指地产、废墟、建筑物及其他具有历史、艺术特征的物品……。国家应妥善保管这些物品。这些纪念物的保护和保养应根据本法的规定通过国家纪念物委员会进行。
西班牙历史遗产法规定，历史遗产委员会应促进有关西班牙历史遗产的具体计划和信息的交流和交换。国家历史遗产委员会由省长任命的各自治区的代表组成，国家有关行政当局的首长亦是该委员会的成员，同时亦是该委员会的主席。主要负责历史遗产的保护工作。
实际上，由单一的政府部门对遗址文物进行管理，可以避免政出多门、相互扯皮，但对于需要由其他部门配合的工作，却比较难以协调。采用专门委员会管理，委员会内部可能由多个部门派人组成，在一定程度上解决了部门之间的协调配合，但相互扯皮的现象却不可避免。民间机构或非政府组织在遗产保护方面具有天生缺陷，权威性不够，因而不宜作为持久性的保护机构。另外，就保护机构发展区域经济文化事业的功能而言，各国立法及国际公约虽都有不同程度的提及，但均未将其作为保护机构的核心职能。目前我国由文物行政主管部门主要负责遗址文物保护工作。
（三）建设控制地带划定范围及遗址区保护和发展相协调问题
1、建设控制地带的范围
所谓建设控制地带，就是为保护文物安全和环境风貌，在文物保护单位和历史文化保护区的周围，划定的必须进行建设控制的一般保护区。随着文物保护理念的更新，世界范围内通过政府规划手段划定一定区域实施建设控制，保护发展遗址等周边环境与遗址本体保护相适应已成为各国的不二选择。
《考古遗产保护与管理》第二条明确规定，采用遗址整体保护政策，划定一定范围作为考古保护区，在考古区内，各国政府应当保证区域内的环境风貌与遗址本体相适应，而不得毁坏、损坏和改变。
埃及（文物保护法1983）规定，在遗址和文物古迹区内颁发进行建筑的许可证，禁止在该区域取土、沙等行为。对与该地区比邻的非居住区内3公里或由文物局划定的距离范围内的区域前款适用，以保护这些文物地区的环境。
1992年马耳他开发规划法也规定，不允许任何会对这些遗迹或遗址的自然环境产生负面影响的开发。在其周围设有至少100米的缓冲区，该区不允许任何开发项目，该地区属于最优先保护区域。除此之外的区域内从事建设应取得当局的许可。
我国文物保护法规定，根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。
可见，划定建设控制地带一般是基于保护遗址周边环境风貌的需要，但从各国立法来看：第一，建设控制地带的划定一般都列入政府规划中，满足规划权限要求；第二，建设控制地带的划定并没有固定统一的标准，具体应根据遗址保护的实际需要来确定；第三，建设控制地带的划定并不意味着在该区域内不得从事任何建设，而是应经过政府相关部门或法定机构的许可且该建设不破坏遗址周边环境风貌。这一点，我国北京市人民政府于1987年颁布的《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》第五条和第六条中均有较为明确的规定，只不过该规定并未涉及建设控制地带以外保护发展的问题。
2、遗址区保护和发展问题
遗址区的保护和发展主要是对遗址本体的保护和对遗址本体及除本体之外的遗址区内其他区域的利用乃至发展问题。但这种保护与发展利用在一定程度上存在冲突和矛盾。遗址本体属于应受法律保护的文物范畴，虽然各国文物保护立法一般都对遗址文物的保护做出明确规定，但随着保护观念的逐步发展，如何更好在保护基础上合理利用遗址文物，各国立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通过展览展示、收集相关信息资料、进行考古研究等活动，进行有限的利用。例如，我国文物保护法规定可以通过举办展览、科学研究等活动发挥文物的作用；还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》中规定，各国可以通过建立和维护自然保护区与国家公园的方式对遗址采取保护措施，这为遗址保护提供了一种新的思路。至于遗址区内除遗址本体及建设控制地带以外的其他区域的发展问题，各国立法规定不一。澳大利亚《ICOMOS文化遗产（巴拉）》规定，在澳大利亚亚瑟港遗址保护过程中就明确亚瑟港的保护和开发项目是一个区域性开发项目，内容包括对塔斯曼半岛历史资源的保护和开发。除对亚瑟港遗址本体进行保护之外，该保护和开发项目还涉及到其他一些重要工程，包括一定范围内的建设。在进行遗址展示的过程中，还要在历史、地理及其他的社会环境和背景下认识遗址。在其他国家立法乃至国际公约中，对遗址区保护与发展作出原则性规定的较为普遍。
虽然我国文物保护法规定了保护单位在保护范围和建设控制地带内进行工程施工等活动的法律规范，但对于如何发展遗址区内其他区域，我国文物保护法并未提及。
可见，对于在遗址区内对遗址本体进行保护与对区域本身进行发展这一问题，各国很少采用消极保护文物的态度而忽视区域发展，基本的共识是在以保护为核心的理念下，适当进行利用乃至发展，以促进遗址文物更好地发挥其经济社会文化功能。但各国对于应当在多大的范围或程度上发展遗址区，发展的程序和实际手段等方面存在不同认识。
（四）周边环境与遗址本体风貌相适应问题
从目前来看，周边环境与遗址本体风貌相适应问题是国外立法的必备内容，如埃及（文物保护法1983）规定，经文物局同意，有关方面可获得许可，在居住区内的与古迹区毗邻的地方进行建筑。但应当符合规定的条件，保证建筑物的高度，照顾该区域的基本特色和特征。《保护历史城镇与城区》规定，当需要修建新建筑物或对现有建筑物改建时，应该尊重现有的空间布局，特别是在规模和地段大小方面。与周围环境和谐的现代因素的引入不应受到打击，因为，这些特征能为这一地区增添光彩。还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定，在保护景观和遗址的风貌与特征时，也应考虑到因某些工作和现代生活的某些活动而引起的噪音所造成的危害。
虽然我国文物保护法也规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌……不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”但这些规定的局限性主要表现在环境风貌一致性的范围比较狭窄，仅限于文物保护单位及其建设控制地带内而不包括整个的周边环境风貌。
另外，对于遗址等文物保护经费的来源，从各国立法乃至国际公约的规定来看，一般通过政府拨款、鼓励捐赠、提供低息无息贷款及接受国际援助等方式获得。当然我国法律对此也有规定，《文物保护法》就规定通过国家财政拨款、文物保护单位事业性收入和通过捐赠等方式设立文物保护社会基金等方式来筹集保护经费。2005年国家财政部、文物局共同颁布的《大遗址保护专项经费管理办法》，则更为具体的规定了政府财政专项经费的使用管理，但该规定对专项经费的使用范围仅限于中央政府主导的大遗址保护示范工程，中央政府引导的大遗址保护工程及大遗址保护管理体系建设三个方面。
三、对我国大明宫遗址保护发展的启示
针对国内大遗址保护的实践，通过对比各国立法乃至国际公约的规定，就大明宫遗址保护实际情况，可在以下几个方面加以借鉴和学习。
（一）更新保护观念，实施整体保护发展战略，即对遗址本体保护与对遗址本体以外周边区域的保护发展相一致。具体来说，就是通过划定一定的遗址保护区域或者设立一定的遗址保护特区，在该区域内按照文物保护法的规定实施遗址本体保护的同时，通过合理利用遗址文物资源及保护并发展遗址周边区域的方式，使遗址和遗址周边环境乃至历史区域在社会变迁、经济发展及旧城改造中，达到协调一致，减小城市化进程对文化遗产真实性、整体性和多样性的破坏，从而更好的保护遗址资源。
（二）在上述理念的指引下，在大明宫遗址区域内，可以建立遗址公园，也可以设立单独的具有管理职能的遗址保护特区，组成相应的保护、管理机构，赋予该机构单独的管理职权，执行相应职能。与此同时，处理好以下几个问题：
1、通过规划手段确定大明宫遗址的建设控制地带范围，建设控制地带实施开发建设、保护发展的具体措施范围及程度；正确处理遗址区的保护和发展问题，即管理机构的职能方面要将保护与发展并重，以保护为核心，将发展作为保护遗址文物的积极手段，采用合理的利用、开发等措施达到发展中更好保护的目的。
2、正确处理遗址保护发展与旧城改造、城镇居民房屋拆迁安置的关系，遗址文物保护工程是一项系统工程，但保护不是最终目的，保护是为更好的发展和满足人民群众生活所采取的措施。对于大明宫遗址区保护发展工程而言，遗址区被拆迁人的福祉是遗址保护工程是否完满的重要衡量标准。
3、正确处理遗址本体风貌与周边环境相一致相协调的关系，即就是在遗址本体保护方面贯彻相关国际公约原址性、原真性保护的基本原则，同时在周边区域的发展保护过程中要注意新发展区域应当在绿化、色彩及建筑物风格、高度、距离等方面与遗址本体的风貌相协调，减少强烈反差的建筑或环境风格对遗址区内整体风貌的破坏。
一、版权管理电子信息的界定
版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。
版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。
版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。
二、版权管理电子信息的立法
非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]
美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。
三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定
根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：
（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。
（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。
（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。
（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。
在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。
「参考文献
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[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//wipo.int/treaties/documents/english/word/e-berne.doc.2004年2月12日。
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[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。
一、知名人物商品化权的概念
所谓知名人物商品化权是一个范围很广的概念，它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格形象因素进行商业性使用的无形财产权。换言之，知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
知名人物商品化权具有以下特征：㈠权利的主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用的人。体育明星对其姓名或者肖像享有商品化权，迪斯尼公司对其虚构的人物享有商品化权。㈡权利的客体为知名人物的形象，即它以可确定知名人物身份的各类人格特征为权利的对象。知名人物的形象可以是真实的人物，如影视、体育明星的姓名、肖像或者其他特征；还可以是其他虚构的人物，如卡通人物米老鼠、蓝猫等。例如，在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中，鲁迅的肖像、姓名就是其商品化权的权利对象，受法律保护，任何人不得擅自进行商业使用。当然，知名人物不仅仅局限于“人物”的意义上，还包括其他一些事物或者活动的知名称谓。因此，更准确地说，知名人物商品化权就是知名形象商品化权。而且，作为保护对象的知名人物形象的范围本身有极大的弹性，并有扩大的趋势。㈢为商业目的使用。这里的“商业目的”是狭义的，是指广告或者促销商品，而不仅是在商业中使用或者追求利润。权利人对知名人物的特征主张商品化权，也常常是因为这些特征被他人用作商业目的。正如美国不正当竞争法第三次重述权威性地指出，知名权（即商品化权）通常并不包括在新闻报道、评论、娱乐、虚构或者非虚构作品中使用他人的特征，或者偶然在广告中使用该特征。㈣知名人物商品化权的财产性。知名人物的肖像、姓名等特征，通过商品化可以转化为财产或者获得经济报酬，给知名人物的创造者、拥有人及其授权使用人带来经济利益。知名人物的形象之所以能够产生经济价值，主要是以下原因：⑴它可以吸引消费者对特定商品的注意。知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作为区别商品的标识或者品牌，如李宁牌运动服以著名运动员李宁的名字作为商标，就很好地与其他品牌的运动服区别开来。知名人物的姓名或者肖像等也可以作为特定商品的装饰，增强其吸引力和显著性。⑵知名人物的姓名和图像也具有担保作用，能够刺激购买。将知名人物使用在商品上，能够引起消费者的强烈反响，也就是所谓的“名人效应”。⑶知名人物对特定商品的认可，可以使消费者有机会与公共人物联系在一起，无论这种联系是多么遥远。至少有许多消费者无意识地看中这种联系。
二、知名人物商品化权保护的意义
商品化权是已发展成为保护知名人物特征的商业利益的权利。总体上说，知名人物商品化权利属于知识产权的范畴，即其本身是知名形象的创造者或者管理者的智力劳动成果，而且可以转化为商业价值，也是一种商业成果。尤其随着现代影像媒体的不断进步，作品越来越容易得到广泛的传播，作品中的主人公形象逐步为人所周知。而将这些角色的形象以至名称用于商品上或者服务上，往往会强烈地唤起消费者的消费欲望，取得商业上的成功。由于作品中的角色，特别是著名的角色，包含有巨大的经济价值，常被他人擅自在商业上使用，所以在法律上应当给予一定的保护。从表象上看，将知名人物注册为商标符合商标的形式性要求，与商标法关于商标的禁止性规定也不相冲突，但从实质看，商标注册人主观上存在借“名人效应”提高产品知名度的故意，客观上也实施了该行为，属典型的“搭便车”行为。这不仅不符合法律公平合理、诚实信用的原则，也有违社会公德。试想，将某知名人物的名字进行商标注册后，社会公众第一反应很可能是认为，此产品与该知名人物具有某种特定联系或者取得了权利人相应的授权。出于对该知名人物的认可，公众可能倾向于接受该商标的商品。因而，注册人的注册行为事实上无偿占用了他人的劳动成果，对产品来源和公众认识也是一种误导。同意该商标的注册申请，不仅侵害了知名人物的在先权利，也容易混淆商品来源，不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。
三、我国的法律保护
正是由于知名人物的商品化权具有如此重要的价值，运用法律保护知名人物的商品化权也就显得格外重要。从外国的立法和实践经验来看，知名人物商品化权的保护途径是多种多样的。最基本的途径就是反不正当竞争法、商标法、版权法以及其他法律保护途径。在这里仅从商标法的角度谈一下对商品化权的保护问题。商标法可以对知名人物商品化权进行有效的保护，知名人物的姓名、肖像、绰号或者照片等都可以注册为商标，按照商标法保护。如果他人擅自将知名人物的特征注册为商标，权利人可以以侵犯知名人物的商品化权而主张在先权利。例如，英国1994年商标法的一个重大修改是不要求注册人必须使用商标，为方便转让而注册商标是允许的。该规定可以适用于知名人物的商品化权利的保护。知名人物可以在许多商品或者服务上注册商标，然后许可他人使用。而且，商标法改革白皮书在建议撤销原来的注册人必须是使用人的规定时，就承认商标许可在叙述发展的知名人物商品化活动中就有重要作用。
我国商标法相应也做出了一些规定。《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作商标申请注册”。第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”同时根据我国商标法的有关规定，商标注册实行“申请在先”兼“使用在先”原则。对于符合规定的予以初步审定并公告。在三个月公告期内没有任何人提出异议，期满予以核准注册。第四十一条：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
四、几个值得注意的问题
1.“商业利用”的范围。由于商品化权只适用于对他人姓名、肖像或者形象的商业利用，特定的使用是否构成商业使用呢？在广告中的使用通常构成商业使用，在新闻报道、传记或者电影中的使用通常并不构成商业使用。但是，在商业使用与非商业使用之间存在着一个灰色区域，认定起来非常困难。一般来说，一些叙述性使用和指示性使用虽然被视为商业使用，但不构成侵犯商品化权。例如，美国一家报纸将其报道的体育新闻复制成宣传画（上面有体育明星的巨幅照片），并将其单独出售给公众。但是，法院认为该宣传画描述了一个“有新闻价值”的事件，以及报纸有权通过复制其发表的作品进行自我广告，这种使用受美国宪法保护。
2.知名人物的“形象”的范围。这涉及到商品化权的保护对象，也就是有标识意义的“资产”。最初，商品化权限于知名人物的“姓名”或者“肖像”的使用，后来随着时代的发展，将其扩展到识别知名人物的所有特征，包括姓名、绰号、面孔、画像、声音、（戏剧小说中的）人物角色以及其他特征。知名人物的特征对于促销商品是有价值的，知名人物具有防止他人擅自作商业使用的利益。美国“知名权”方面的权威学者J.ThomasMcCarthy教授就指出，认定侵犯知名权的标准是原告能够在广告中被“识别出来”。例如，某著名主持人的开场白为社会公众所熟知，但如果有人未经授权使用在广告中，就有可能侵犯了权利人的商品化权。
3.知名人物知名的“标准”，也就是要求“众所周知”，这是必要条件。因为，如不知名，他人就利用不了它的竞争优势，即是被使用了也不影响竞争秩序和损害消费者利益，从而不具有知识产权法保护的意义。只能根据民法的一般条款，从保护公民的姓名权或者肖像权的角度来处理。而且，如果不要求知名度，就可能导致商品化权的滥用或者不当保护。根据《现代汉语词典》的解释，“知名”是指“著名”和“有名”，即知名需要达到一定的标准，要在一定的范围内才称得上具有“知名度”，这类似于知名商标的评定。商家利用知名人物的商品化权也是想通过知名人物的声誉，吸引消费者，提高企业的知名度从而获取商业利益。设想使用普通人张三或者李四的名字去申请注册商标，就有可能达不到它所期望的效果。因此对于知名人物的认定，既不能过于简单，也不能过于复杂，而要根据个案来处理。
注释：
①朱妙春著：《商标及专利纠纷案纪实》，知识产权出版社2003年版，第51页。
②孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第506页。
关键词：版权管理；电子信息；立法保护
Abstract:electronicrightsmanagementinformationwiththeInternetdevelopmentinthenewsituationandtherightsofthepeopletakentoprotectcopyrightandneighboringrights,thedestructionofinformationwillleadtodirectalargenumberofactsofcopyrightinfringementhavetoprohibitthedestructionofelectronicrightsmanagementinformationintheworldWIPOandthelatestmodernnationalcopyrightlegislationanimportantpart.ThisarticleintheWorldIntellectualPropertycomprehensivesurveyoftherelevantinternationaltreatiesandadvancedcountriesinthecopyrightlegislationforelectronicrightsmanagementinformationbasedonChina’scopyrightlegislation,howtodefinetheelectronicrightsmanagementinformation,destructionofelectronicrightsmanagementanditsviolationsofthelegislationthatmadeperfectBytheauthor.
Keywords:rightsmanagement;electronicinformation;legislationtoprotect
一、版权管理电子信息的界定
版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。
版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。
版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。
二、版权管理电子信息的立法
非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲
的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]
转贴于中国中国中国美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。
三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定
根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：
（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。
（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促
成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。
（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。
（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。
在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，
并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。
「参考文献
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[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//
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[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。
关键词：商业秘密；商业秘密保护；竞业禁止
一、商业秘密的概念、特征
在我国，《反不正当竞争法》第10条规定：”商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息“。通过以上可以看出各国虽然对商业秘密的概念表述不完全相同，但对其基本属性方面规定大体一致。即具有以下几个法律特征：
（1）秘密性。即不被公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，不特定人不可能从公开的渠道所获悉，不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件和核心特征。
（2）价值性。即能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。
（3）实用性。即具有现实的或者潜在的使用价值。就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。
（4）管理性。须经权利人采取保密措施。
上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。缺少其中任何一个都会丧失商业秘密的所有权利。
二、商业秘密的性质
商业秘密的法律性质，又称商业秘密的权属性质，指的是商业秘密是否是一种权利，是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭，至今尚无定论。主要有以下几种说法。
（1）无形财产论。这一观点认为，商业秘密是无形财产，它既不同于有形财产，又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点。
（2）财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权，曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬，按财产所得纳税。
（3）债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权，认为当事人围绕商业秘密建立的是一种保密关系，负有保密义务的人如果违反保密义务就应当向商业秘密所有人承担法律责任。
笔者认为商业秘密是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。
2.1商业秘密财产性具有无形财产权的性质
商业秘密是技术信息和经营信息，是人类智力活动的产物，具有无形财产权的性质，即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。
商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果，商业秘密具有明显的财产价值，它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开，会直接给权利人造成经济上的损失。另外，商业秘密还可以作为标的进行转让。
2.2商业秘密是一种特殊的知识产权
（1）商业秘密是知识产权。
知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于：知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、著作权等传统的知识产权有相同之外，即都是人类智力活动的产物，其标的都是智力成果，都是无体的，都能够产生和创造出经济价值。
（2）商业秘密又与专利、商标、著作权等传统的知识产权有不同之处，是一种特殊的知识产权知识产权具有时间性，但商业秘密没有时间限制，存续时间取决于权利人的保密状况，法律无法预先决定；只要未曾泄密，就由权利人享有，受法律保护。
因此，商业秘密是一种特殊的知识产权。
三、现行法律对商业秘密的保护
尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。
3.1《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》是目前保护商业秘密最具有操作手段的法律。该法对商业秘密的范围和侵犯商业秘密的表现形式都作了较完整的界定。
我国1993年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息。技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识等。只要这种技术信息未公开，能给权利人带来经济利益，并且采取了保密措施均应属技术秘密。经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格等。
《反不正当竞争法》第10条第1款规定：”经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，“第三人明知或者应知存在上述违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
3.2《劳动法》对商业秘密的保护
当前我国在人员流动中侵犯商业秘密的现象较为普遍，主要是“跳槽”者将原单位的商业秘密作为重新择业的砝码。为此于1994年7月5日颁布的《劳动法》第22条和第102条对此作了明确的规定，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。事实上就是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。
3.3《中华人民共和国刑法》对商业秘密的保护
1997年3月14日修定的《中华人民共和国刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。
3.4《中华人民共和国民法通则》对商业秘密的保护
《民法通则》第118条关于侵害其他科技成果的应承担的民事责任的规定。
3.5《律师法》对商业秘密的保护
《律师法》第33条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。由此可见，我国上述单行法律，均从不同侧面对商业秘密保护作了有关规定。
四、完善我国商业秘密立法的建议
4.1我国现行商业秘密保护法存在的问题
我国虽已建立了以《反不正当竞争法》为标志的商业秘密保护法律体系，但《反不正当竞争法》和与之配套的法律还存在一些不完善之处。主要存在的问题有：
（1）侵犯商业秘密的主体范围狭窄。
《反不正当竞争法》只规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，不属该法调整的范围，实际上员工恰恰是侵害商业秘密的最主要主体，主体范围狭窄，不能有效地保护商业秘密。
（2）缺乏惩罚性赔偿金制度。
《反不正当竞争法》规定的赔偿损失为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本，因被侵权造成的利润的减少，调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用，为诉讼付出的合理费用。这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。
（3）商业秘密的权属性质不明确。
商业秘密是何种权属？我国现行法律没有明确定位。
（4）缺乏程序法的保障。
商业秘密主要靠权利人采取有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，如举证责任问题，商业秘密的保密审理、保全等基本制度均缺乏明确的规定。
4.2完善我国商业秘密保护立法的建议
（1）增设惩罚性赔偿责任。
关于行为人实施侵权行为的赔偿责任问题。《反不正当竞争法》第20条规定不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何，侵权人均只承担赔偿损失的责任。这是单一的补偿性赔偿金制度。在商业秘密立法方面世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。在补偿性惩罚金制度下，加害人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要对其实施处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。其积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。
（2）完善相关配套法律。
在《民事诉讼法》中增加以下条款：（1）对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。（2）关于商业秘密保全问题可规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人应采取查封、扣押商业秘密附着物、颁布禁令、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，并在前或后向人民法院提出保全申请，但权利人须为此提供担保。
在《劳动法》中规定，员工不得在同类企业兼职，离职后也不得在合同限制的时间和地域范围内使用原企业的商业秘密从事竞争性业务活动。
（3）明确商业秘密的权属性质。
综前所述，把商业秘密作为一种知识产权、一种民事权利来保护。
除通过立法来保护商业秘密外，笔者还认为作为企业而言也要提高其自身保护商业秘密的意识。商业秘密的保护问题虽为一些企业所重视，但许多企事业单位仍没有将这个问题摆到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加强宣传力度，指导企业规范商业秘密的保护措施。
参考文献：
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【摘要】城区是一个城市的中心区域,对其旅游资源的保护会受到诸多因素的影响。本文以分析城区目前的旅游资源保护状况为基础,从而寻找旅游资源保护中的问题,以此为突破口进行分析探索,进而提出城区旅游资源保护的思路与建议。
【关键词】城区;旅游资源;旅游资源保护;可持续发展
城区是一个城市的中心区域,是一个区域的政治、经济、文化中心。普遍意义上,旅游对一个城区而言并不是主要功能,但因其区位上的特殊重要性,在自然发展过程中它必然会产生许多具有旅游价值的旅游资源。在现今中国许多城区大搞城市建设、经济发展的过程中,管理单位要么忽视旅游资源的保护,要么是在“开发与保护的矛盾”中挣扎。保护好旅游资源是区域旅游可持续性发展的重要保证,是实现整个城区可持续性发展的有效途径。城区的旅游资源必须得到有效的保护。
1城区旅游资源保护中存在的主要问题
自然景观的保护与资源的原始状态关系密切,人文景观的保护不仅与资源的有形构成有关,更与其所蕴含的文化内涵有密不可分的关系,对这两种旅游资源的保护状况的勘查所依照的标准应有所不同。
对于旅游资源保护中问题的发现是提升旅游资源保护力度的突破口,所以对旅游资源保护状况的分析必须是一个系统全面的工作。城区旅游资源的保护工作中常出现以下六个方面的问题。
1.1管理与目标的双重制约。
资源开发与保护中必然要涉及到资源所在地及所有权归属的问题,这成为旅游资源开发的瓶颈。许多建筑与设施类旅游资源可能分别划归建设部门、园林部门、文物部门、宗教部门,这些部门往往对其保护责任互相推脱,出现保护过程中相互扯皮,开发后利益冲突,资源开发和保护后劲无力等一系列问题。这种局部和短期利益的争夺显然不利于资源的保护和永续利用。
受计划经济影响,城区的旅游资源被文化、城建、林业、旅游等部门分割,缺少适应大旅游发展需要的顺畅的体制,缺少对区域旅游资源统一有效的保护、开发、利用、宣传促销的管理方法。由于部门分割,许多城区非常具有历史和艺术价值的老建筑不对普通游客开放。旅游主管部门对旅游行业管理难度较大,资源挖掘、产品开发力度与发展要求产生了差距。
1.2旅游资源文献资料有待加强保护。
旅游景点,特别是未开发或有待开发的景点(物),经常出现缺少相应的文献资料的问题。文献资料没有得到科学的保护,以至造成许多未开发的旅游景点的资料缺少或丢失。缺少全面的文献资料会给旅游资源统计工作带来很大的问题。在笔者参与的大连市旅游资源普查工作便出现了此问题,没有原始资料,而由考察人员单纯进行实地调查,无法使旅游资源单体的性状描述十分完善,同时旅游资源普查工作的科学性也有所偏离。使普查工作在考察中花费太多精力与时间,无法完全达到高效、少时、详查的状态。
1.3高层次的旅游开发和规划人才匮乏。
在旅游发展过程中,部分景点(区)在管理、运营技术环节和实践操作上缺乏专业性,究其根本,是缺乏专业性知识、缺乏专业性人才。另一方面部分旅游开发项目和开发产品的层次不高,老的模式和面孔较多,特色不突出等问题客观存在。这与地方旅游管理部门和旅游项目投资公司缺乏相应的高层次旅游专业人才也有很大的关系,因为专业水平有限,在旅游资源开发过程中经常忽视对资源的保护措施。
1.4旅游资源保护的力度随区域偏僻度增大而递减。
旅游资源保存状况根据离城区中心的远近不同而表现出参差不齐。离城区中心越近的区域,旅游资源的保护的状况较好一些;而部分偏僻的区域(放在更大的地区内研究就是更偏远区域)的旅游资源受到人为的干扰或破坏较为严重,其观赏价值、使用价值都相对来说比较低。
1.5城市旅游文化水平与经济发展水平存在差距。
“旅游在发展的一定阶段是经济——文化产业,到发展的成熟期是文化——经济产业”(于光远),旅游需要文化底蕴作为支撑。从旅游企业在市场的运作角度而言,第一层次的竞争是价格竞争,进一步上升到质量竞争,达到最高层是文化的竞争。旅游本身的文化功能是内在的,旅游者进行旅游,本质上也是在购买文化、消费文化、享受文化。旅游经济必须注重知识经济,旅游管理必须开拓知识化管理之路。
城区旅游业发展是一种高文化含量的发展模式,发展进程和速度对城市的科技文化力量和历史文化氛围有较大依赖。城区在旅游业发展中,一方面应注重科技因素的投入,另外一方面应凝练出区域的文化特色,即找到区域旅游发展的“文脉”,从而使城市文化水平与旅游发展水平一致,使有限的自然、人文资源得到最有效的利用。
1.6未开发的许多旅游资源被挪为他用。
许多城区有待开发或未开发的旅游资源,普遍存在被挪为他用、缺乏必要的法律与工程保护措施的问题。城区中大量传统老建筑精品经常有民居散落分布其中或因其它目的而被完全占用。人为活动缺乏保护意识,加速了老建筑的破坏和损毁,大量砖雕、石雕等艺术品亦逐渐破损或流失。
2城区旅游资源保护的思路与建议
旅游资源,特别是风景旅游资源,是不可再生的资源。加强对旅游资源的保护,是旅游业可持续发展的重要保证,必须在开发与利用全过程中给予高度重视。旅游资源保护工作的指导思想是:坚持可持续发展战略与保护为本的原则,正确处理好资源利用与资源保护、经济效益与环境、社会效益的关系,做到依法保护、合理利用。同时运用行政、经济、技术等手段,加强对旅游资源的管理,使保护工作走上健康发展的轨道。
2.1总体原则。
旅游资源保护的政策措施应在“精心规划、严格保护、统一管理、开发与养护相结合”的方针指导下,遵循因地制宜,合理开发自然景观、人文景观的原则,全面规划,合理布局,分期建设,边建设边开发滚动发展。先易后难,循序渐进,优先开发投资少、吸引人、见效快的景区景点。充分利用现有基础设施、防止重复建设。
旅游资源开发和利用项目,必须进行环境影响评估,事先制定资源保护计划和措施。其废水、废气、废渣、废弃物的处理处置设施,以及防止水土流失、植被破坏、景观破坏的措施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。禁止在旅游区建设破坏景观、污染环境、妨碍游览的项目,对已建的要限期治理。旅游区内的工厂,在城市风景走廊和重要景观地带的有碍景观的居民住房及建筑物等,应逐步拆迁或改造。
在规划开发或已开发利用的旅游区内,应保护区域内的生物资源和水资源。保持旅游区内的地形地貌景观,禁止在旅游区内开山采石、挖沙取士、填盖水域、砍伐树木,以及进行可能改变旅游区地形地貌的其他活动。对于已经造成生态破坏的,必须积极整治,限期恢复。
旅游区的开发建设和旅游活动的规模,不得超过旅游区的环境容量,其性质、布局、规模、体量、高度、造型、质感、色彩等,必须与周围自然景观和环境相协调。旅游区内应控制资源的开发强度,加强绿化植被,降低建筑密度和容积率,严格控制建筑的体量和高度。
2.2分类分级保护。
为了对旅游资源实行有效的保护,应在旅游资源普查成果的基础上,根据旅游资源的利用性质、功能及脆弱性,将城区的旅游资源进行分类分级保护。
2.2.1分类保护。
2.2.1.1人文类旅游资源。在城区文物保护单位和重点保护建筑周围,根据国家文物保护法规、风景名胜区管理条例、相关规划及各相关部门和社区居民提出的保护意见,划出一定的范围与空间作为文化遗产与史迹保护区。
对这类资源的保护,应严格按照有关法规,保护单体的安全和完整,严禁增设与其无关的甚至危及其安全的人为设施,严禁任何不利于其保护的因素进入。可以安置必要的步行游览和安全防护设施,控制游客量在环境容纳量允许的范围之内。
对于旅游商品、人文活动类旅游资源,以及无历史意义而为开发旅游业或其它经济用途而建的现代建筑与设施,可将责任下放到个人或单位,政府进行监督,既调动经营主体的积极性、又增加政府部门工作的效率。
2.2.1.2自然景观类旅游资源。
自然景观类旅游资源包括自然保护区、风景名胜区、动植物景观。
对自然景观的保护,应严格按照《自然保护区条例》、《风景名胜区管理条例》、《森林法》等对资源与环境依法进行管理。
自然保护区的核心区内可以配置必要的研究和安全防护性设施,应禁止任何经营性的开发建设活动。风景名胜区内核心保护区内严格禁止与资源保护无关的各种工程建设;不得进行恣意伐木、开山采石、挖沙取土以及其它任何形式的严重破坏地形、地貌和自然环境的活动。旅游区内控制游客量在环境容纳量允许的范围之内,应适当限制机动交通及居民活动的进入,不得安排与其无关的人为设施。
在休闲度假旅游区的项目活动及可视范围内,根据景观风貌保护的需要,划出一定范围作为旅游环境保护区。在休闲度假旅游区内,可以进行适度的资源开发利用行为,合理安排各种适宜的休闲度假项目,控制游客量在环境容纳量允许的范围之内,应适当限制机动交通及居民生产生活的进入。
2.2.1.3未开发的旅游资源。
对目前尚未进行旅游开发,但明显地具有可转化为旅游产品优势潜力的旅游资源,或已初步开发,但仍具有相当大的开发潜力的旅游资源,应划出一定范围进行保护培育。对未开发的旅游资源,重点要搞好资源的恢复、培育和保护,严禁对其不利的开发经营活动。
2.2.2分级保护。
2.2.2.1一级保护区(核心保护区)。
一级保护区指已经公布批准的各级文物保护单位和风景名胜区的绝对保护范围及自然保护区核心部分(包括待定文物保护单位和自然保护小区)。
具体做法是在景点周围划出一定的小范围,防止旅游者损坏。这些景点或景物一般不能移动、涂写、凿刻,管理部门应逐一登记建档,详细记录有关资料。划定保护对象与旅游者之间的距离,或制定具体的保护措施,并用明显的标志提示游人。
2.2.2.2二级保护区(重点保护区)。
二级保护区指一级(核心)保护区外及有代表性的风景名胜区、传统民居区、滨海路等的景观建设控制地带。
二级保护区划分的目的在于使景区或是景点周围的环境不致被破坏以致与景区或景点不相协调。构景空间和审美度较好的空间也应划入二级保护区范围,在此范围内不得建造与景物无关的建筑,杜绝污染源的进入。
2.2.2.3三级保护区(一般保护区)。
三级保护区指二级保护区保护地带;有代表性的新兴旅游景点及景物。如市区的游乐、购物、休闲景点。一般是旅游环境与周围环境之间的协调区,在景点周围一定范围内不得建造体量过大或过高或足以造成不协调的建筑,注意环境绿化,保证大气、噪声不得超标,保证旅游者饮用水、食宿等环境的安全舒适。
分级保护的项目、相应的保护面积和范围及具体要求要按国家城市规划、环境保护、文物保护和旅游管理条例等有关法规及各县区和全市另行专门编制的旅游资源保护培育规划实施。
2.3加强旅游资源保护的其它支持途径。
2.3.1通过增强环境、资源保护意识来达到保护目的。
环境、资源保护意识的增强是旅游资源保护的思想基础,这里包括管理者、经营者、旅游者、地方民众等群体的全方位旅游意识的增强。增强旅游资源保护意识应针对不同的群体采用不同的方式进行教育,如对管理者、经营者采用系统教育、培训的方式,对旅游者采用建立环境解说系统的方式,对地方民众采用环境科普的方式等。
环境是旅游资源生成的条件,旅游资源的保护依赖于环境的保护。旅游业的发展、旅游经济的崛起、旅游者的大量涌入,对环境造成一定的压力。从旅游业的长远发展来看,我们不应以牺牲后代人的生活质量与发展机会为代价来发展旅游业,正确的方式应是旅游业发展的同时,资源、环境得到保护。可采取如下措施:
①加强资源开发过程中对环境的保护,资源项目规划中应体现相应的环境保护措施;
②加强经营、管理人员的培训和素质教育,通过管理影响和引导游客;
③提高技术监测的水平;
④加强旅游地精神文明建设,通过提高居民素质,达到自觉维护生态环境质量的状态;
⑤加强宣传工作,倡导推行人与自然的和谐共存;
⑥推行绿色服务理念,减少旅游行业对环境的污染。
2.3.2加强法规建设。
景区规划、生态环境建设规划、文物保护规划、产业发展规划及相关的地方政策法规的制定,一定要充分考虑旅游景观的保护和培育,要使各类景观资源的保护有法可依,不留下管理盲区。必要时应设立相应的管理机构,落实保护权限与责任。还应制定一系列有关资源与环境的具体保护办法和监测、监督举报、奖励与惩罚的规章制度。通过制定政策,引导和鼓励部门、单位和个人积极参加污染整治和环境保护工作,监督和协调所辖区域的部门、单位和个人认真贯彻执行有关环境保护的法律法规和政策。
2.3.3加强公众宣传教育。
向公众传播有关旅游环境保护的法律知识和科技知识,特别是通过一些典型案例的评价,使整个社会对旅游资源的保护与区域可持续发展的关系有正确的理解和态度,提高人们保护旅游资源的自觉性,增强环境保护的紧迫感、责任感,让广大干部群众认识到资源及其环境保护与产业发展的协调一致性,提高人们旅游资源保护意识及知识水平和技能。
2.3.4理顺管理体制。
要成立有权威性的旅游资源保护与开发协调机构,由旅游、文化、环境、城建、水利、林业、农业等部门的专家组成一个专门委员会,对旅游资源的开发与保护严加把关,对项目审批、项目建设、营运管理等各个环节严格实行规范化管理。
2.3.5要增加对旅游资源与环境保护培育的技术投入和资金投入。
应遵循“多一点传统,少一点创造,多一点复修,少一点重建”的原则,对旅游资源进行就地或易地保护。如对有代表性的历史名宅古建,要逐个检查落实防漏、防火、排水等事项以确保其风貌的完整无缺和结构的安全。
对某些资源(如名宅古建)可探索吸引民间资本的途径和方法。通过征收资源税、排污费,充分发挥经济杠杆对旅游环境和保护作用。设立城区旅游资源保护专项基金,资金来源为:财政上拨出一定款项作为启动资金;将部分城市建设配套费纳入专项保护基金;按营业收入总额向从事旅游经营活动的企业征收旅游资源保护附加费;旅游饭店的城市共建费金额转入专项保护基金等。由专门的基金管理委员会负责该项基金的保管、审批和使用监督。
2.3.6建立大旅游发展机制,加强旅游机构职能建设和人才培养。
旅游活动是一项综合性的服务活动,涉及众多企业和行业的经济活动。以功能布局和产品企划为平台,统筹规划吃、住、行、游、购、娱旅游六要素,着眼于发展“大旅游”,促进旅游各要素的有效组合。同时要协调好各相关行业部门的关系,争取各方支持,形成全社会办旅游的合力。适时推动各种节庆活动,造就市场轰动效应。
同时,要深化旅游体制改革,转变管理职能,做好行业管理和服务工作;成立旅游执法大队,强化行业执法职能,依法治旅;组建旅游信息中心(包括旅游政务、旅游商务网络和旅游呼叫中心),加快旅游信息化建设,与国际接轨。
加强旅游宣传和旅游知识的普及,提高市民的旅游意识,及对旅游业发展的支持,营造良好的旅游发展环境。增加城市居民对周边旅游景区的了解,激发热爱家乡的情感,提高出游率;提高市民的好客程度,善待游客,增强市民对游客的亲和力。
聘请旅游专家成立旅游发展专家组,提供智力支持;充分利用当地高等院校的师资力量,加大旅游知识、技能的培训力度;培养高层次旅游人才。
3结语
旅游资源的保护不排斥对其合理的利用。许多旅游资源由于成功地处理了保护与利用的关系,获得了社会效益和经济效益的“双赢”。这些成功的旅游资源开发的共同经验就是:立足保护,加强论证,科学规划,适度开发,并注重建章立制、依法保护。
旅游的经营需要好的环境,所以旅游的经营,客观来看会促进环境改善和保护。有了保护的加强会进一步推动旅游的经营,这是一个互相补充、互相促进、互相强化的关系。比如,从1999年开始,国家旅游局在全国开始推行《旅游区点质量等级与划分标准》国家标准,倡导旅游景区在门票收入里拿出10%用于保护,其出发点正是旅游发展与资源保护目标的一致性。
旅游的发展与资源保护是最大的利益一致者。旅游的基础是环境,没有好环境就没有旅游的发展。因此,一方面,政府部门应规范各地方的旅游资源开发行为,努力使其从一开始就走向良性发展的轨道。另一方面,旅游的开发商,更大范围内可以说是社会大众,应加强旅游资源保护意识,使旅游资源有形的实体在完整保存的基础上文化内涵得到更长久的传承。
参考文献
[1]大连市史志办公室编.《大连市志城市建设志》[M],方志出版社,2004年
[2]全国旅游标准化技术委员会.中华人民共和国国家标准《旅游资源分类、调查与评价》(GB/T18972-2003)[S]
[3]大连市旅游局、东北财经大学旅游与酒店管理学院.大连市旅游资源普查中山区专题报告[R].2005
风电场的道路承载着风机大型设备运输之用，宽一般在6-8米，长度几十公里，无疑是对山区环境破坏最严重的一个项目，特别是植被的破坏和水土流失。一般形成1厘米表土腐殖质层需要200-400年时间，因此地表土是难以再生的宝贵资源。在道路修筑前召开专题会，制定具体施工措施，确定剥离厚度，保存和防护方案，回填方案。风场道路表土剥离量大且距离远，易采用“大分散”存放方式。再就是加大对施工队伍环保制度的宣传，增强参建队伍环境保护意识，加大刚性要求。开工时首先把地表土剥离，用推土机推至合适的存放地点，为减少表土运输费用，道路修筑过程中每隔一段选一个表土存放点，道路修筑过后，用机械把道路边坡夯实，再用存放的地表土覆盖，覆土时应适当压实，增加与边坡粘合力，避免顺坡向下滑移。一场雨水过后，地表土中遗留的种子就会发芽，春笋般的长满道路边坡，这样既保护了环境，又减少了水土流失，避免了工程建设对生态环境的破坏，关键是施工过程加强监督，加大对施工队伍的约束机制。
2集电线路施工
35kV集电线路是风场风机至升压站的电力传输线路，铁塔数量在几十到上百之间，分布在整个风电场，表土剥离易采用“小集中”存放方式。一基铁塔基础开挖面一般在十几个平方，且大多在山坡上，如措施不当施工时基坑开挖的地表土会随坡流放，对环境的破坏比较严重。所以施工前一定做好充足准备工作，购置塑料彩条布或薄膜，施工时把剥离的地表土存放在基础旁边的塑料薄膜上，做好防止流失的保护措施。等基础回填合格后，把地表土覆盖在上面压实，除露出的基础柱头外，铁塔下面生长出绿色的植物，这样保护了环境减少水土流失，铁塔和小草相映生辉，关键是加强验收，确保地表土的剥离、存放、覆盖落实到位。
3风机平台施工
风机平台是风机设备的吊装场地，一般在40*50米左右。以50MW风电场为例，单机容量1500kW的风电机组要33台，单机容量2000kW的风电机组要25台，由于风电机组数量多，占地面积大，分布广，对植被的破坏较严重。山区的地表土一般不足20厘米，很是珍贵，所以风机平台平整时首先确定平台几何尺寸，用推土机把地表土小心剥离，存放在机位旁边的合适位置，以免影响风机吊装，风机基础回填合格，风机吊装完成后，把存放的地表土覆盖在风机平台，恢复植被，保护环境避免水土流失，让绿色的小草托起银色的风机，关键是加强对施工队伍的过程监管，避免地表熟土和生土混放。
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