时间：2023-03-21 17:06:06
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世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
一、法官的知识文化
知识是法官司法的智能之源。法官审题蝗案件大到社会稳定、企业生死，小到邻里纠纷、家庭官司等等，所的知识包罗万象。这就要求法官要有一个符合自身文化特质的知识结构。据此，法官所应具备的与审判相适应的知识文化，主要应包括以下几个方面：
一是法学知识。法官不是机械搬用法条的法律工匠，必须掌握相当法学理论知识，才能对属地人文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证正确的运用法律。
二是政治知识。法官是国家政治的维护者，担负着国家统治的使命。学习政治是法官的天职，是法官能否作出公正和正义判决的重要因素。忽视政治学习，法官就会迷失政治方向，并难于正确运用法律促进社会的进步。
三是历史知识。一名法官不了解历史，他对各项法律制度就会知其然不知其所以然，也无法对其实施的法律后果进行合乎历史发展规律的明智推断，从而，也就无法完成依法治国的神圣使命。
四是文学知识。法官要有丰厚的人文底蕴。浡总计文学名著，不仅可以锤炼自己的文学表达能力，而且有助于法官更深刻的了解社会、认识人生、加深人文底蕴、增添价格魅力，并在严肃的司法活动中体现社会主义的人文关怀。
五是与审理案件相适应的其他知识。法官应当要有丰厚的人生历练具备丰富的社会知识和阅历，熟悉当地的风俗习惯和风土人情，并了解所审理案件的其他学科的知识，惟有如此，才能使法律的公平正义在具体案件审理中得到更好的体现。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，体现着法官的价值取向和意识gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等诸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必须树立司法为民的指导思想。因为法官履行保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾等神圣职责，最终是为国家和最广大人民的根本利益服务的。
二是在司法理念上，必须树立大局、公正、高效、文明、廉洁等现代司法理念。因为自觉服从并服务于党和国家工作大局，重视法律效果和社会效果的统一，是法官正确司法的前提和关键是检验法官政治坚定性的重要标准。
三是在司法道德上，必须树立忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情等职业道德观，并具备正直善良、惩恶扬善、弘扬正义等高尚的道德操守。
三、法官的行为文化
法官的行为文化是指法官在调节社会关系（含法官群体关系）中所产生的活动文化。它包括法官的司法审判行为、司法宣传行为、司法社交行为、司法人事行为等等，是法官知识文化和精神文化的折射。
法官的司法审判行为，在于通过审判活动保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾，建立和谐文明的社会关系。
法官的司法宣传行为，在于通过审判积极开展法治宣传活动，教育公民自觉遵守宪法和法律，维护社会主义法治秩序。它包括公开宣判、庭审直播、以案说法、公布典型案例、组织重大疑难案例的讨论、提出司法建议等行为。
法官的司法社交行为，在于通过法官严肃而谨慎的社会交往活动，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑，以维护法官公正、廉洁、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉洁、遵守司法礼仪、约束业外活动等行为。
法官的司法人事行为，在于通过法官的人事活动优化法官群体、激励法
官司法，它包括法官的准入、选任、培训、晋升、轮岗、考核、奖惩、保障等行为。
四、法官的制度文化
法官制度文化是约束法官行为的规范性文化，是法官精神文化和行为文化的保证，并受社会制度的司法制度的制约。
司法审判制度，重在规范法官的司法和宣传行为，以确保为民司法和审判权、执行权公正高效的行使。
[关键词]法律文化；现代转型；制度层面；价值层面
由于礼治文化、地理环境、民族习尚和专制政治制度等因素的影响，我国的传统法律文化逐渐地形成为一种独特的公法品格和制度特征。社会主义市场经济的确立和全球化浪潮等因素的影响，使我国传统法律文化正在向现代法律文化转型。本文从制度层面和价值层面对中国传统法律文化的现代转型进行阐释，并对它的源流作探讨。
一、中国传统法律文化
法律文化概念的理论界定，我国学界众说纷纭。有学者认为，法律文化即是法观念、法意识，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。〔1〕有学者也表述为，法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。〔2〕还有学者归纳为，法律文化是社
会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容，即法律观念形态、法律协调水平、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。〔3〕以及，法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和。〔4〕法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。〔5〕如此等等。总之，法律文化是法律实践活动及其成果的统称。
中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。〔6〕中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓厚而私法属性淡薄的特色主要表现在以下方面：〔7〕
第一、在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅的作用。
第二、在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。
第三、在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。
中国传统法律文化在市场经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下，在制度层面和价值层面发生了转型。
二、中国传统法律文化的现代转型——制度层面
（一）以刑为中心（重刑轻民）到以民为中心（民刑并重）
古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。
而由于市场经济体制的建立，经济全球化带来其他各方面的全球化思潮，使得权利观念日益深入人心，进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心，而是以民为中心，民刑并重，刑法与刑罚是为民事领域的经济活动而服务的，刑法与刑罚被大大地限制，其作用的范围被大大地缩小。例如，中国目前已经制定了大量的民事经济类法律，其中最引人注目的是中国民法典的起草与制定，它为中国法律以民为中心奠定了最重要的基础，使民刑并重得到了立法上的认可。同时，中国现在的刑事案件比重日益下降，相对来说民事类的案件的比重却在上升，也验证了这点。
（二）程序工具主义（低程序化）到程序正义的转型
程序工具主义或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征，主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在，也只不过是为实体服务的工具，自己本身没有独立存在的价值。具体表现在以下方面：⒈实体与程序不分，中国历来的立法重点是在实体方面，成文法典相当发达，却没有出现一部程序法典；⒉民刑不分，司法上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分，民事案件的审判适用刑事诉讼的程序，采取刑事手段等；⒊从案件的审理来看，没有一套固定的应予严格遵守的规则，司法者可以随意启动和终止审判程序，庭审调查由司法者自己选择；⒋传统法律即使有程序性的规定，也是残缺不全的，没有一套封闭、有序、较为完整的程序。〔8〕
中国目前的情况是程序性的立法日益完善，其突出表现是在立法实践上有三部诉讼法的颁布并实施，另外，还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律，也有相当多的程序性的规范，例如，《行政处罚法》中对程序作出了较为详细的规定，《仲裁法》本身就一个关于程序性规范的立法成果。同时，特别是1971年罗尔斯《正义论》的发表，对中国影响巨大，程序正义得到了空前的重视，体现了程序正义的价值。
程序正义在中国逐渐具有独立性的价值，为公正的审判结果的产生发挥了积极的作用，可以说，程序正义的观念和做法保证了司法结果公正的实现，是因为，即使被认为公正的实体结果，由于没有遵循严格的程序，也会使当事人难以认为是公正的；即使实体上不是非常公正，但遵循了严格的程序作出判决结论，当事人也是可以接受这个结论的，因为程序的独立性价值日益深入到人们的基本观念之中，程序并不是可有可无的东西，而是不可或缺的法治因子。
（三）法律属性的公法化到私法化
中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。
中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕
法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。
（四）法律体系的封闭性到开放性
中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。
中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。
（五）司法与行政的不分到司法独立
中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有学者认为：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。
章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在《》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，我国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时，我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。
三、中国传统法律文化的现代转型——价值层面
（一）从法律集团本位（义务本位）到个人本位（权利本位）
中国古代社会从本位的角度来说是“集团本位”时代，这种本位在古代中国有着深厚的基础，它极可能会对个人的权利进行干预和干涉，甚至淹没个人权利。因而，从一定意义上说，集团本位主义的实质就是义务本位和权力本位，与法律属性的公的性质密切相关。这种义务本位的扩展，最大的后果就是对个人权利的无视甚至毫无顾及地侵犯，进而不利人们对权利的进取，于社会与个人等都是不利的。
中国现代社会开始重视个人权利，并正向权利本位扩展，无论是从主体抽象人格及财产权的绝对保护，还是对个人隐私权和精神利益在制度上的确认，在立法和司法实践上得到充分体现。这种本位观念的提出和推广，对人们积极地创造财富起着不可估量的作用，其本身就是对人的尊重，体现了一种人文主义关怀。例如，中国目前的立法基本上是权利性的立法，确认和保护各种权利及各种权利的行使，最为注目的是物权法的起草与制定，这本身就是确认权利归属，以及对权利，特别是对私权利的保护，从而鼓励了人们对财富的进取心，促进了社会的健康发展。司法上，越来越多的诉讼案件是一些民事类的案件，要求对权利的确认和保护的占绝大多数。总之，权利本位呈现出“权利化”倾向，并且日益强烈。德国学者耶林曾说过，为权利而斗争这句话深深地印证了权利本位的合理性。
（二）从法律的伦理化到理性化
中国传统法律文化的伦理化，并非指中国传统法律的全部内容是伦理性规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是表明，儒家伦理支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家伦理精神。〔13〕这种伦理化的产生不是偶然的，而有一定的原因，主要表现为：⒈占统治地位的自然经济结构是其产生的经济原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的历史；⒊儒家思想为其提供了牢固的理论基础；⒋封建统治者对父权、族权特殊作用的经验总结。〔14〕同时，这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化，它主要表现为：⒈司法审判案件时按“君臣之义，亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实，分清是非；⒉司法判决不是首先寻找法律依据，而是考虑是否符合人情化的道德；⒊司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。
中国目前正处在伦理化向理性化的转型的过程中，依法治国，建设社会主义法治国家的目标提出以后，人们处理各种事务基本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以减少。中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否定，使中国社会中法治因素与理性化的因子增多，全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中则是更多的理性，而非非理性和伦理化的道德。需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用，只是中国目前的法律正在呈现出理性化的趋势。
（三）从法的精神的人治化到法治化
法的精神是指构成法的各种关系的综合与抽象，也就是法的质的规定性，这种规定性直接决定于法的意志，意志具有专制性，也具有民主性；前者表现为人治，后者表现为法治〔15〕。人治在本质上来说所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志蕴含这种意志的法既是极权的一部分，又是维护极权的工具，从政治上构成了一种专制的模式。〔16〕这主要表现为：⒈人治在政治上的表现的不是民主和，而是专制；⒉人治并不是没有法律，法律只不过是实行专制的工具而已，是通过法律进行专制的统治；⒊人治通过法律来对社会进行控制，但法律并不是社会的权力基础，是国家机器的工具，表现为权大于法；⒋古代中国社会的人治表现出高度化的极权。
中国向法治化的转型也是很明显的，特别是改革开放以来，这种趋势得到了较大的发展。依法治国，建设社会主义法治国家，后来被载入我国的宪法，这种法治观念与方法被提高到了宪法层面，同时也在其他的一些法律中得到了具体的体现。司法实践中，法官的基本观念也正在向着这一方面发展，他们运用法治的思维对案件进行审理，所得出的判决结论必然是法治化的结论。我国现在的法治既包括硬件性质的法治，也包括软件性质的法治，前者是依据法治的精神而被奉为的法制原则以及由这些原则所决定形成为制度的法律内容及表现方法；后者是法治精神，即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容，但更重要的是对法治精神的培养与塑造。
（四）从法律价值由“无讼”到正义
古代中国人“无讼”，“贱讼”，并不是真正地对诉讼本身的鄙视，而是害怕诉讼，厌恶诉讼，其原因为：⒈不体面的诉讼有辱人格的诉讼程序；⒉官司（不管输赢）会导致“结仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊诉讼中易受讼师撮弄敲诈，不得不低声下气屈己求人。〔17〕概言之，古代中国人是以自己的利害为出发点，而不是对诉讼本身的道德或者价值评价为出发点而去无讼。〔18〕从宏观层面看，“无讼”的原因有：⒈地理环境的封闭性与农耕文明；⒉小农经济和重农抑商的经济因素；⒊宗法文化与宗族组织制度；⒋思想文化渊源是中国文明的法自然；⒌无讼的社会根源是家国一体的政治体制；⒍政治根源是和谐与稳定。超级秘书网
目前，中国的法律价值取向正在向正义与公平的方向发展。例如，中国现在的立法需要遵循法定的立法程序，这种程序并不是可有可无的，而是保证立法正义的必然性的措施，只有通过这种立法程序制定出来的法律才是正义与公平的法律。因此，从价值层面来说，立法的过程就是对立法正义的永恒追求的过程。司法实践中，具有正义观念的法官越来越多，其法律思维也具有正义的因素，特别法官对个案的审理与判决的本身，就是一个对正义与公平的追求的过程，是在动态的过程中实现法律的个别正义，通过正义化的程序审理案件所得到的结果也应该具有正义性，法官对每个案件的正义的不断的实现，在整个社会的范围来看，最终也可以达到全社会一般正义的实现。总而言之，通过法律来实现正义是我们的一般经验，对法律的制定和对法律的运用其实就是不断地实现一般正义与个别正义，在共同的协调中实现最大优化的正义与公平。这种公平与正义的观念与精神在现在的中国正在广泛地传播，逐渐渗透到广大民众的日常思维中。
综上，中国传统法律文化在制度层面和价值层面发生了现代化的转型，为市场经济的发展提供了法律文化上的精神支持，进而为判例法在中国的生成和发展奠定了文化基础，在宏观上对中国实行判例法提供了法律文化环境，从而加速了判例法之中国化进程。
[注释]
〔1〕慕槐。法律文化随想〔J〕。法学研究，1989，（2）：71.
〔2〕刘学灵。法律文化的概念、结构和研究观念〔J〕。河北法学，1987，（3）18.
〔3〕季卫东。中国文化的蜕变与内在矛盾〔A〕。法律社会学〔C〕。太原：山西人民出版社，1988，225.
〔4〕刘作翔。论法律文化〔J〕。法学研究，1988，（1）16.
〔5〕武树臣。中国法律文化探索〔A〕。五四法学论文集〔C〕。北京：光明日报出版社，1989，279.
〔6〕于语和、施晓薇。中国传统法律文化释义及其与西方的比较〔J〕。山西大学师范学院学报，2001，（2）：13.
〔7〕夏利民。传统法律文化与中国法制的现代化〔J〕。首都师范大学学报（社会科学版），1999，（6）：16-17.
〔8〕黎桦、叶榅平。司法现代化若干问题研究〔J〕。科技与法律季刊，2001，（2）：95.
〔9〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕张中秋。中西法律文化比较研究〔M〕。南京：南京大学出版社，1999，274；427；286；120-121；130-133；274；278.
关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设
本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。
1传统法律文化包含很多优秀成分
中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
2中国法治建设离不开传统法律文化
2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。
2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。
3法治建设中要利用好传统法律文化
3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。
冀州的法制思想丰富多彩，具有恒久的生命力，有许多法制思想原则仍可以为当代所用。我们应该广泛吸纳这些可借鉴的历史资源，并加以继承和发展。
(一)冀州“礼法合一，综合为治”的法律观念对当代“以德治国”具有重要意义
西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则，对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响，并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期，冀州儒学家推动法制建设的发展，确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一，古代冀州德礼的法律化正式完成，从此，冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系，把伦理道德摆在最高位置，当作是指导原则，而忽视“法”的作用，认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具，这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的，但是，冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成，将“依法治国”与“以德治国”结合起来，共同维护国家的长治久安，这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。
(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用
冀州大地可谓人杰地灵，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质，故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想，看到利益，首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质，还是作为一种商业精神或立法指导原则，都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化，这种变化的影响是双重的，既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时，能够舍己为人，能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益，这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。
(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响
早在氏族社会时期，习惯法还未产生，冀州先民就形成了对自然的崇拜，人们敬畏超自然的力量，认为有天神的存在。发展到封建社会时期，冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的，它是指人与自然相统一。封建社会初期，社会生产力非常落后，人们对大自然的依赖性非常强，冀州人民只能靠天吃饭，人民的生活完全依赖大自然，风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事，人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题，因此他们懂得珍惜保护自然［1］(P146－147)。当今我国处于社会经济高速发展时期，而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取，环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断，人类付出了惨痛的代价。如今，人们在大自然的惩罚中觉醒开来，国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的政策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观，这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。
(四)冀州人“无讼”的法律价值观念对我国特色调解制度的建立有重要意义
古代冀州人历来追求和谐、安定的大同世界。这是他们心目中的理想社会，他们认为人们相处应遵守礼节、互相谦让，将人们之间没有争端的和谐状态看作是最好的社会状态。因此，一直以来，“无讼”成了冀州传统法制所追求的目标之一。为了实现“无讼”的目的，人们宁可委曲求全、丧失公平、曲解法律。当然，这种一味地强调调解的做法违背了法律公平、公正、自愿的原则，存在很多的消极因素，与现代社会的调解制度并不相符。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族众多、管辖面积辽阔、地区差异大，公民文化素质和法律保护意识不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员相对缺乏的发展中国家来说是非常重要和必要的［2］(P57)。我们应该继承吸收古代冀州通过调解解决纠纷的自治方式，构建一种公平、自愿的符合我国国情的调解制度。这种调解制度的建立能够起到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。
二、冀州法制对当代法制建设的消极影响
尽管冀州古代法制在当代现实中有其积极的一面，但同时，冀州古代法制观念受到等级制度、封建礼教、宗法制度等影响，更多地是为维护封建皇权贵族的利益的，反映了封建法律对广大农民的剥削和压迫，缺乏公平公正。另外，因为时代的变迁，当时为了维护封建统治的一些迂腐顽固的法制思想以及其保守、非理性的残存陋习已不再适用当今社会，反而给如今的法制建设带来了一系列的消极影响，阻碍社会的发展和前进。所以，我们应该克服这些传统法律文化弊端，摒弃这些传统迂腐的法制思想观念。
(一)冀州法制受传统“礼治”和“人治”观念的影响，而忽视了“法治”
在古代，冀州人民主张“其人存，则其政举;其人亡，则政息”，认为人在治国安邦中起主导作用，法律不过是人治的附庸。并且，冀州的法学家多是名臣大儒，他们把儒家的“礼”发挥地淋漓尽致，把“礼”当作调节社会生活的主要工具，认为“事无礼不成，国无礼不宁”。冀州早期存在的各种礼仪，例如，社会的典章制度和道德规范等这些构成冀州人民早期的日常行为准则，而忽视法律在治国安邦中的作用，认为法律则是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。这种顽固的思想一直影响至今，造成了现代司法实践中，有些案件没有按照法律的适用处理，而是按照上级的指示来处理，更有甚者，对案件的审理是按照道德习俗来评判的。这种轻视法律的现象违反了法律的公平正义，违背了制定法律的初衷，应为我们所遗弃。
(二)冀州古代“亲亲互隐”的观念延续至今，造成包庇犯罪，阻碍案件的侦破
冀州的法学家大都受儒家思想的影响，他们制定法律，依然是从维护礼教原则出发，为了维护以宗法制为基础的儒家礼制，他们肯定孔子提出的“亲亲互隐”的原则，同意“事亲有隐而无犯”的思想，认为亲人犯罪，对其包庇，为其隐瞒，则不构成犯罪，允许亲属容隐制度的存在［2］。这一思想一直延续到今。现如今很多人都不赞同“大义灭亲”的行为，认为亲人是不可背叛的，这一思想助长人们相互包庇之风，袒护犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻碍案件的侦破。所以这种“亲亲互隐”的原则是我们所不提倡的。我们应该将法律放在第一位，为了法律的公平正义，为了社会的和平安定，我们应该维护法律，不避亲友，并及时劝阻亲人正视罪行、承担罪责、投案自首。
(三)冀州自古形成的“法刑一体”的观念，使公民害怕法律，难以自觉守法
春秋战国时期，赵国的《国律》中就制定了残酷无比的刑罚，即使在汉代以后，“德主刑辅”的法制原则开始提倡，但刑与法始终是分不开的。“刑”本身不是一种规范体系，而是法律的附属，仅仅是国家用来保证“法”实施的强制手段，是从属于“法”的。这种情况导致冀州人民形成了畏惧法律的心理，对法律不够信任。这种观点根植于人们心中，至今仍有些人抵触法律、害怕法律，没有将法律当作保护自身合法利益的工具。然而，现代法治对公民最基本的要求就是信仰法律、拥护法律，公民的信仰和拥护构成当代法治最广泛的社会和群众基础。每个公民都应该明确理解法律是公平，正义的化身，是保护人民的权利和自由的工具，最终产生对法律由衷的赞叹和深厚的感情，自觉遵守和维护法律。只有这样，法治有可能实现。
(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于创造公开的法制环境
“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指国家对人民进行统治，指使驱赶他们去做事就行了，不需要让他们明白为什么做和在做什么。后唐朝冀州法学家孔颖达将这一观点进一步发挥，提出刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。认为应该保持法的秘密状态，不向社会公开，以便“临事议罪”，使民畏于上。这是儒家“人治”思想的突出体现，构成冀州法制的特点之一，在当时封建社会或许起到了一定的积极作用。但是，这种观念违背了法律的“可知性”和“可用性”原则，不利于建设公平公正的法律环境，在今天看来，已经完全丧失了正面意义，是我们所摒弃的。
三、结语
（一）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现：首先，国家立法上，仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》（以下简称《通知》）唯一部门规章，其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨，回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》（以下简称《意见》）。其次，在地方立法层面，《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持；安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际，发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。
（二）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题1.暂缺文化产业无形资产保费定价机制。2011年，故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国，其仅可获赔30余万元，这与文物的实际价值相去甚远，引发了民众对文物保险价值的争论；与之相同，文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中，合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是，每个人对同一文化创意可能估价不同，这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此，法律可以建立专业文化保险机构准入制度，构建商业保险法律定价机制，推动无形资产保费定价机制形成。2.难对文化产业侵权行为提供保险服务。商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿，但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证，导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度，因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容，其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则，并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。
二、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度
（一）建立文化企业无形资产评估体系商业保险公司具有融资功能，其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系，为金融机构处置文化类无形资产提供保障”，为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此，商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司，在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值，然后提供其相应的保险服务，最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。
（二）设立文化创意商业保险费率标准面对侵犯文化创意的行为，法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则，建立文化产业保险风险数据库，依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率，专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。
论文摘要：中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，应占有重要的地位。本文主要论述了中国传统法律文化的渊源，发展过程，以及其所体现的时代价值。并且利用民法方法论的价值分析方法分析中国传统法律文化，以求继承中国传统法律文化的积极价值，推进当今司法建设。
早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
1 中国传统法律文化的演进
中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。
夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。
西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。
汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。
中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
2 中国传统法律文化的时代特点
以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。
中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。
3 中国传统法律文化的价值分析
中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。
3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神
中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。
3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心
在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。
4 结束语
中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。
参考文献：
[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.
[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200，1
[论文摘要]本文从我国法律文化学界历来存有的法律与儒礼之争出发，深入剖析了这两个概念在我国历史上的演进及相互影响，进而提出作者对这一问题的立场。
瞿同祖先生在其《中国法律之儒家化》一文中指出：中国法律的儒家化自汉代开端，而至魏晋南北朝已大体完成。梁治平先生则主张汉代以后儒法合流，但仍是礼支配法，即所谓“德主刑辅”、“明刑弼教”。笔者暂且将梁先生的主张定名为“儒礼法律化”。不管是“法律儒家化”还是“儒礼法律化”，均表现出中国传统法制深受儒家思想和法家思想的影响，中国传统的统治者，为了维持社会秩序并巩固其政权，在法律制度上融合了儒家思想、法家思想的精华而塑造出一个独特的中国法律体制。在此，笔者并不想着力论证我国古代法律所蕴涵的儒家和法家思想，本文所要探讨的是隐藏在我国古代法制建构背后的儒家和法家的斗争史。
一、“儒礼法律化”解构
“法律”一词是舶来品，管子云：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”这里的“法律”虽然连用，仍不过是单字的集合。“法律”作为一个具有独立意义的合成词在汉语中出现，要追溯到十九世纪末的日本。“法律”与“法”、“律”其实很不相同，“法律”植根于西方国家的传统，早在古希腊时期，法律就被视为权利的保障。与权利义务相联系的“法律”，这在我国古代是看不到的，我国古代“法”、“律”以惩罚为唯一功能，陆贾语：“夫法令者所以诛恶。”是以为证。
那么，什么又是中国传统“法”的起源呢？礼，是也。
“礼”，最初指一种祭祀仪式。“礼”自产生后，其内容随着社会的发展而不断扩大，人们长期生活中自然而然形成的风俗习惯成为礼制的渊源，礼制在氏族社会后期及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质，夏商西周之后，在保留习惯法性质的同时，礼制的许多内容转化为成文法中的条款。春秋战国将礼制成文法化后，儒家即开始着手阐述成文法化后的礼制礼义，并编撰成《礼记》，由此“礼”就成为儒家的主要思想。
自汉以来，儒法合流，“礼入于法”，“儒礼法律化”这一概念即说，虽“合流”，主次尚分明，“德主刑辅”、“明刑弼教”，仍强调礼对于法的支配，法对于礼的服从，故而有了“父子得相隐匿”、“列服制图于律首”、按照血缘亲疏定罪这样的例子。
笔者并不否认中国传统法律所蕴涵的儒学礼治思想，但“儒礼法律化”则一味地突出“礼”，而将“礼”作为中国传统法制的核心，法律只是礼的表现形式，这种观点恐怕有失偏颇了。
二、“法律儒家化”的导入
上文说到，自汉以来儒法合流，汉儒董仲舒以《春秋》大义为断讼依据，讲“原心定罪”，法律可以直探人心，礼“禁于将然之前”，法则是“禁于已然之后”。又有人云：此时的“法”不过是罚则，“礼”（伦理纲常）因为附了罚则就变成了法律。这样说来，“法律儒家化”不又混同于“儒礼法律化”了？
其实不然。笔者眼中的“法律儒家化”是动态的，是我国古代儒家思想与法家思想的斗争史，是儒家思想与法家思想碰撞的结果。
儒家思想和法家思想主要形成于春秋战国时代。春秋时期，天子失位，诸侯丧国，大夫专权，陪臣执国命，礼崩乐坏，“重人”思潮兴起，儒家主张为国以礼，为政在人，为政以德，为法以直，这正符合春秋社会变革的需要，因而春秋时期成了儒家思想的大舞台。到了战国，儒家这种以礼教民的治国方略须时久远难见成效，而法家以法治国，富民强国的方略功效立见，法家思想便逐渐取代儒学而成为战国群雄的首选，并进而为秦始皇所沿用。称汉代为儒法相争的时代毫不为过。汉高祖刘邦取天下后，作律九章，仍以法为重要的维持统治及社会秩序的工具，虽贾谊等上疏进言崇儒，仍未得采纳。后董仲舒主张“罢黜百家，独尊儒术”，自此儒学又重回正宗地位。魏晋以来至于唐，儒家思想始落实于法律，即礼法合流，法律儒家化。
法律儒家化的过程中不断穿插着儒家与法家、人治与法治、礼治与法治、礼与刑的较量。作为君王的两种统治工具，礼与法、礼与刑、儒与法相结合才能全面满足其统治需要，是而历史上儒与法的不断碰撞的结果就是儒法合一。此即是笔者眼中的法律儒家化。
参考文献
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