时间：2023-03-20 16:14:15
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇司法体系论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
论文摘要:指出WTO司法审查制度的突出效能，是通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为。概括指出WTO司法审查制度的一般性特点。阐明了我国政府相关承诺的基本内容及作出相关承诺的必要性。论述了行政复议制度、行政诉讼制度面临的诸多挑战及应采取的措施。
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
(1)拓宽行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围关乎司法对老百姓权益的保护范围及保护程度。因此，扩大行政诉讼受案范围，与《行政诉讼法》的颁行相伴，一直呼声不断。中国关于司法审查的承诺，更使得其扩大势在必行。因为，中国承诺的司法审查范围是1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这意味着我国行政诉讼的受案范围必须扩大。但扩大到什么程度，笔者建议，应与行政复议的范围相一致。①穷尽所有的具体行政行为(外部)。②将部分抽象行政行为(规章以下)纳人到行政诉讼的范围。因为我国承诺行政复议也是司法审查的一种形式，既然《行政复议法》已将行政复议的范围扩大到部分抽象行政行为，那么，根据WTO关于统一的法律实施原则，行政诉讼的受案范围也应同步扩大。超级秘书网
[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。
4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网
6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
参考文献:
[1]张守文,于雷.市场经济与新经济法[M].北京:北京大学出版社,1993.96.
规范法学派是现代主要法学流派之一，以奥地利凯尔森为主要代表人物。他认为实在法是法学研究的对象，即国家制定的实际有效的法律。凯尔森试图像研究自然科学一样来研究法律，而这种法律应当是纯粹的，法应当与道德分离，与政治分离，与经济分离，与心理学分离，与社会学分离。在他看来，法学是纯粹技术的研究和纯粹科学的知识体系。法要与法律有密切关系的其他因素隔离开，它仅仅是它自己。结合凯尔森纯粹实证主义法学方法，我在这里试图对本案进行纯粹的形式推理来分析规范法学在法律适用过程中的应用和具体化的过程。在本案中，双方争执不下的焦点问题是：“交通事故造成的误工费的确定问题”。对此，我国最高人民法院《关于人身损害赔偿的司法解释》规定：“有固定收入的，按照实际损失确定，没有固定收入的，按照最近三年来的平均收入确定。”因为从原告提供的证据材料看，她只提供了在保险公司工作的最近14个月的连续收入的证明，以及疗伤期间没有收入的书面证明，因此，被告及其投保的保险公司均认为原告收入属于无固定收入的情形。所以根据该司法解释，按照其近三年来的平均收入进行赔偿。由于原告仅仅提供了近14个月的收入证明，依据“谁主张谁举证”的举证原则，可以进行一个法律上的推定，即原告近三年来的收入就是她这14个月的收入，即其余的22个月的收入为零。即原告近三年来的平均收入是3000余元，远远低于她主张的8000余元。不难看出，上述推理过程的前提是实在法意义上的实际有效的规范，即司法解释。其次，严格按照这个规范并结合事实进行的法律推理过程，这个过程正如凯尔森所说的是一个纯粹的形式意义上的推理过程，而没有纠缠其他的因素，诸如社会分析的因素在内。这就是凯尔森所说的纯粹意义上的规范分析的过程，也是司法适用的具体化过程。
当然，本案并非这么简单，它还没有解决另一个问题，就是对原告收入的性质进行判断。这时规范法学派强调的纯粹意义上的规范似乎失去了强大的功能，因为此时立法里没有对何谓固定收入与无固定收入进行明确界定，即立法出现了空白。而我们又必须对“固定收入”一词进行解释。但是这种解释的过程就不像规范法学派所追求的方法那么纯粹了，它必须借助法官的社会经验解释法条，此时社会分析的方法就派上了用场，对此，笔者认为这还须借助另一个法学方法来解决问题，那就是社会法学方法论。
二、社会法学派
主要代表人物及其观点：尤根·埃里希《法律社会学基本原理》序言中的“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在司法判决，而在于社会本身”[1]。他认为法律绝不仅仅局限于制定法本身，而应当是在更广范围的社会中去寻找法律，即所谓的“活法”。所谓活法，“是指那些在现实生活中实际上起法的作用的那些类法的规则”[2]。霍姆斯在《普通法》一书中指出：“除了逻辑之外，还需要其他的工具。法的生命不在于逻辑，而在于经验。”[3]美国社会法学派代表庞德强调实现社会利益最大化，认为经验起着很大的作用。“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的浪费和阻碍的情况下，给予整个利益方案以最大的效果。”[4]
显然，社会法学派与规范法学派强调规范本身为法学研究的唯一对象，强调法学方法的纯粹性不同，社会法学派更看重这种“规范”以外的社会本身。社会法学派是以某种更为宽广的眼光来看法学和法律，它在某种程度上可以弥补立法的空白和缺陷，用广泛的社会实际存在的规范来进行填补甚至是发现和创造，从而推动着法律规范的发展。
在上文中，我们的思路到了如何确定固定收入和非固定收入。由于现有的法律规范没有具体的规定，而这个问题又是双方当事人争执不下的问题，所以法官必须解决这个问题。笔者认为，这应当从中国社会目前存在各种收入并存的实际情况出发。首先，应考察原告的工作性质。原告是保险公司的业务员，从我们国家的工作现状来看，保险业务员的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是业绩不佳那么收入越低。而且从原告提供的收入和完税证明来看，她的收入差距是很大的，少之有的月份为三四千元，多则每个月两万多元。因此如果不加分析地得出原告收入属固定收入显得很牵强，回避了本案的关键问题。即便假设我们说它是固定收入，那么根据司法解释的规定，也要计算出原告的实际损失是多少，进而进行赔偿。如果说没有实际损失的话有点说不过去，因为如果没有被撞伤的话，她本来可以有一定收入，只是可能多可能少。因此从现有的证据来看，是不能直接确定她的实际损失数额的。而该数额按照最近连续14个月的平均收入计算较合理。或者更应该以原告公司可能有的基本工资来计算，即我们通常说的底薪。而从原告提供的证据中看不到这些材料。但是在我国，法官是有权力主动调取证据的，更何况被告当时是明确提出申请请求法官调取证据的。所以从负责任的角度讲，法官应调取原告与保险公司签订的劳动合同调查其中规定的工资发放情况究竟如何。这才是公平且负责任的得出判断的过程。
上述对于原告工资性质的思考并不是由法规范规定的，而是法官根据社会生活实际，根据法官个人经验和智慧得出的，这其实是一个发现和创造活法的过程。活法即可能是某种商业惯例，可能是某种社会习惯。三、结论
法官司法的过程应当是一个具体化的过程，这包括寻找现有法律、法律解释、法律推理，其间法官应当使用多种法学方法予以进行。法官首先应当提高自己的业务素质，以一套规范的法学方法来规范和指导司法过程，树立起负责任的形象，对每一个个案都进行这样极尽细致乃至艺术化的法律分析，只有这样才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。
参考文献：
[1]吕世伦.西方法学思潮与流派[M].北京：法律出版社，2005:58.
[2]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998:14.
[3]张乃根.西方法哲学史纲[M].北京：中国政法大学出版社，1993:251.
[4]庞德.通过法律的社会控制[M].北京：商务印书馆，1984:71
关键词：海北；低碳旅游；发展；思考
低碳经济自20世纪末出现后，很快风靡了全世界。所谓低碳旅游，就是借用低碳经济的理念，以低能耗、低污染为基础的绿色旅游。它不仅对旅游资源的规划开发提出了新要求，而且对旅游者和旅游全过程提出了明确要求。它要求通过食、住、行、游、购、娱的每一个环节来体现节约能源、降低污染，以行动来诠释和谐社会、节约社会和文明社会的建设。低碳旅游是针对传统旅游业对环境的影响而产生和倡导的一种全新的旅游方式，它比生态旅游具有更为丰富而且明确的内涵。发展海北低碳旅游业不仅有利于优化自然生态环境和旅游产品结构，而且对于提高海北知名度、建设高原旅游名州、加快推进生态立州战略具有重要的现实意义。
1．发展低碳旅游业需要把握的两个问题
发展低碳旅游业，是促进经济社会可持续发展的客观需要。海北既拥有独特的原生态旅游资源，又具有极其重要的生态地位，发展低碳旅游业、促进旅游业可持续发展，必须把握以下两个问题。
1．1树立低碳理念。旅游业是战略性产业，属第三产业中的现代服务业，资源消耗低，带动系数大，就业机会多，社会效益好。发展低碳旅游业是创建循环经济的内在要求。在旅游业中推行低碳消费、绿色发展带动示范作用突出，可率先成为实践者，能起到“以点带面”的作用，就海北而言，当地草原的原生态游牧文化、当地人的生活方式、行为方式、生活态度等，构成了典型的高山草原社会遗产，是极其稀缺的低碳旅游资源。因此，特别要在旅游主体企业宾馆饭店、景区景点、旅行社、购物点及导游中，倡导低碳消费，在旅游行业中推行循环经济、倡导低碳消费，培养低碳消费理念，提高人们的节能、减排意识。营造低碳旅游发展氛围，教育引导广大干部群众充分认识发展低碳旅游业的重要性，牢固树立低碳理念，处理好经济效益、社会效益和生态效益的关系。同时,以标语宣传、媒体宣传、专题讲座等形式,加强全社会低碳经济的教育,处理好人和自然的关系,重视并加强自然资源的持续利用。
1．2倡导低碳行为。旅游者、旅游开发者、旅游企业、旅游管理者作为旅游各方参与者，都应在行为上低碳化。将生态环保理念渗透到工作、生活和消费中，使旅游者建立健康、生态和可持续旅游方式。旅游开发者对自然景区不做“硬”开发，要做“软”开发。不改变原有地貌，坚持“多利用、少开发”的原则，选择性开发低碳旅游资源。旅游企业则要提供给旅游者低碳化旅游产品。在旅游餐饮上，尽量选用本地的食材，选择绿色食品、有机食品，避免使用一次性餐具，用餐形式建议多选自助餐的形式。在旅游饭店上，要以绿色饭店的理念全面创建低碳旅游饭店，用节能新技术，降低能源消耗，实行垃圾分类等。在旅游交通上，旅游者不妨多采用传统交通工具，选择徒步、穿越、营地等体验性强的旅游方式，同时要控制景区（点）内交通工具的进入，应禁止外来车辆、景区私家车、公务车及出租车的进入，景区内设置环保旅游观光车、电瓶车、畜力车、人力车等少污染或无污染的交通工具以保护生态环境。在旅游方式上，低碳的实现主要取决于旅游景区低碳的实现，景区在开发和管理上以低碳为理念，创建生态型景区，发展产业化自行车旅游、徒步旅游、森林旅游、湿地旅游等绿色生态类型的旅游产品，彻底扭转到低碳、环保的发展道路上来，最终形成全产业链的循环经济模式。在旅游购物上，尽量购买原生态的商品，抵制过度包装、生产设计复杂的旅游商品。在旅游娱乐上，应减少开发大型实景和文化演艺类活动，大力开发原生态的、体现当地原汁原味文化的旅游项目。旅游管理者则主要控制游客数量，对旅游者进行低碳教育，通过游客管理、景区管理实现低碳化。
2．发展低碳旅游业需要注意的几个重点
2．1强化规划引导。发展低碳旅游业，必须要有一个科学的规划来指导。已有的规划重视旅游本身及其相关产业的布局和发展，而忽视生态保护和建设；只注重旅游资源的开发利用，忽视资源保护。有的景区景点在景观设计上，没有充分体现人性化和生态化设计理念，以致许多建筑物与自然环境不协调。因此，旅游服务要以人为本，旅游开发则要以天为本，也就是要将这种未经工业化污染的生态景观资源、生态文化资源和生态环境资源，保留下来，抛弃数量经济的观念，合理测算生态承载量，限制游客数量，走品质旅游经济的路子。一是在具体规划上,要增进环境优化与人文关怀的互动,做到人与自然的和谐。
加强对全州旅游资源价值、市场潜力以及旅游开发将会造成的环境影响等方面进行调查和评估,按照适度、有序、分层次开发的原则,编制具有指导意义的高起点、高标准、高水平的生态旅游发展规划，以指导和协调生态旅游资源开发工作，制止生态旅游资源开发中的不良行为。对以往已经编制的旅游资源开发规划，要按照资源环境保护优先的要求，重新审视、调整、修改完善。二是在具体项目上,要进行严格的环境影响评估，要从生态角度严格控制各景区服务设施的规模、数量、色彩、用料、造型和风格,提倡以自然景观为主,就地取材,依景就势,体现自然之美。制定规划，关键是要严格实施规划，使规划法制化，成为指导低碳旅游业的纲领性文件。三是在旅游产品的规划设计和改造创新上,要依托海北旅游资源殊的自然属性,找准旅游资源中不同的文化特性,使旅游产品既美丽多姿又富有神韵,既统一品牌又具有不同的气质。要认真学习和借鉴先进地区旅游规划建设上的生态理念、环保意识及建造艺术,以规划整合生态旅游资源,精心打造生态旅游板块。
2．2制定政策措施。低碳旅游发展势必需要相关部门、相关主体的支持和配合,共建合作机制联合推进。应注重相关行业规划或计划的衔接,以共同出台相关政策措施、共同制定标准、共同监督执行、共同评定检验等形式,将旅游业节能减排工作融入国民经济体系中综合规划、执行和考核。各级政府和旅游业主管部门创造有利的宏观环境和内在机制，健全发展低碳旅游的激励机制,发挥企业发展低碳旅游的主体作用,并引导公众参与。一是统一认识，加强指导，全州各级旅游行政管理部门都要从建立循环经济这一高度来倡导低碳消费、发展绿色旅游的认识。二是制定相应低碳旅游的地方标准。通过制定绿色旅游饭店、宾馆，低碳景区、旅行社的地方标准和考核奖励办法，引导旅游企业投入到推行低碳消费、发展绿色旅游中来。三是建立表彰奖励机制。将是否“低碳”纳入行业发展的考核和评价因素，促使现有旅游模式转变，激励引导旅游主体争创低碳企业、绿色企业，使广大游客争做“文明游人、低碳游客”。对达到地方标准的绿色旅游饭店、宾馆，低碳景区、旅行社及优秀导游人员、文明游客，给予一定的物质奖励。四是加大低碳旅游的宣传。利用旅游宣传推介的优势，在国内外节会、媒体、网络上宣传低碳旅游品牌形象，扩大知名度和影响力。五是加大行业监管。从旅游的各要素入手，与相关部门联合制定低碳消费、绿色旅游的鼓励扶持政策，引导旅游绿色产业又好又快发展。
2．3营造良好环境。海北州作为青海省4A级旅游景区全覆盖地区之一，更要把保护放在第一位，围绕低碳这一核心，推动旅游走向深入。一是要有特色浓郁的人文环境。一个地方要有特色，不是靠高楼大厦，而是靠传统文化的积淀，靠建筑语言的表现，靠鲜活的生活气息，形成浓郁的人文环境。所以，一个浓郁的人文环境必须要求对自身的文化有充分的认识，要珍重自身的文化，要热爱自身的文化，要提升自身的文化，形成一个特色浓郁的人文环境。二是要有良好的自然环境。通过多措并举，保护好原生态资源，吸引更多的投资者参与低碳旅游建设和经营。坚持不懈地抓好旅游景区环境综合整治工作,着力解决涉旅安全、市场秩序、卫生防疫、“三废”排放等突出问题。搞好城镇和景区垃圾、污水的无公害化处理,在景区景点、宾馆饭店和城镇居民中大力推广清洁能源,严格控制烟尘和噪声排放,保护好优质空气和水源。同时,加强对《环境保护法》、《野生动植物保护法》等与旅游密切相关的环境保护法律和法规的宣传和实施。进一步建立健全关于促进低碳旅游发展和生态环境保护的法规和制度,保护并优化海北旅游生态环境。三是防止盲目开发,谋求持续的投资效益。一方面,在开发初期就应通过技术手段使景区设施建设符合环保要求，要体现人与自然和谐相处的要求，在策划上要突出“天人相通、动静结合、雅俗共赏”的理念；在布局上要突出“特色突出、优势互补，资源节约、生态优先”的理念；在性能上要突出“建筑为形、文化为魂，生态为本”的理念。另一方面,要充分利用科技手段,科学界定旅游环境质量、容量或承载力状况的发展趋势,控制旅游人数,避免环境污染,防止盲目开发,保证资源及环境的高效利用和有效保护。
随着我国加入世贸组织，我国的司法鉴定制度与所有法律制度一样，必须体现WTO的透明度原则。当前，全国法院正努力实践“公正与效率”的世纪主题，司法鉴定工作也应贯彻法院工作的大思路，为查明案件事实、保障司法公正提供科学、高效的司法科学技术服务。以此为要旨，为改革、理顺人民法院司法鉴定工作体制，最高人民法院出台了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。本文作者作为该规定起草人之一，以多方位的视角和宏观把握就对外委托司法鉴定方面的相关问题进行了深入分析和探究。
2001年2月，最高人民法院司法科学技术研究所开始起草《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（以下简称《管理规定》），其间几易其稿，多方征求意见。2002年2月22日，最高人民法院审判委员会第1214次会议通过《管理规定》，并决定以司法解释的形式对外公布。
《管理规定》的主要制度
一、对外委托和组织司法鉴定的法理及法律依据
我国刑事诉讼法第一百五十八条规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”行政诉讼法第三十五条和民事诉讼法第七十二条都规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”三大诉讼法都明确规定人民法院具有司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权。最高人民法院“法发20018号”文件要求：在2002年年底前，建立审判工作与审判辅助工作分开的新机制。司法鉴定工作作为为审判服务的辅助工作之一，也必须实现审判工作与鉴定工作的分离，在当事人与法官之间建立“隔离带”，以防止人情和关系对法官的侵扰，使法官集中精力搞审判。
《管理规定》第二条规定了对外委托司法鉴定的机构及设置，明确已设立司法鉴定机构的人民法院，由“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托或者组织司法鉴定”。同时，也对暂未设立司法鉴定机构的人民法院，或不具备条件的基层人民法院的对外委托部门进行规定：“可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。”
二、关于鉴定人名册制度
在中国加入WTO的今天，许多专家对大陆法系和英美法系国家的鉴定模式进行了比较研究。发现英美法系采用的是与当事人主义相对应的鉴定人主义制度，而大陆法系国家采用的是与职权主义相对应的鉴定权主义制度（主要特点是采用鉴定人名册制度）。我国基本上属于大陆法系成文法国家，在设计我国的司法鉴定制度改革方向时，应主要借鉴德国、意大利、法国、日本等大陆法系国家成功的鉴定人名册制度的优点，部分吸收英美法系国家当事人具有鉴定机构和鉴定人选择权的制度。形成符合世界发展潮流的、具有中国特色的司法鉴定制度-即法院建立鉴定人名册，并组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托。
鉴定人名册制度，是法院把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册，以便对外委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。最大限度地体现公正与效率。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第157条的规定，鉴定专家应从最高法院制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选择，或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。只有在特殊情况下，法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。德国、意大利、日本等国都采用鉴定人名册制度。对此，《管理规定》第三条指出为规范人民法院的对外委托司法鉴定工作，拟采用鉴定人名册制度。由于人民法院司法鉴定机构懂司法鉴定业务，对社会鉴定机构和鉴定人比较熟悉了解，能很好地承担起鉴定人名册的登记工作，因此，作为一种过渡办法，由人民法院司法鉴定机构负责管理鉴定人名册是合理的。
三、对外委托和组织司法鉴定的范围
《管理规定》第四条规定为审判和执行工作中的三大类：“鉴定、检测、评估机构。”从目前工作实践看，主要专业项目或门类有法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神疾病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、会计、审计、评估、拍卖、产品质量鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定、计算机技术鉴定、建筑工程质量鉴定、知识产权鉴定、文物珠宝鉴定、农药种子质量鉴定、声像资料鉴定等。随着社会的发展和科学技术的进步，会有更多的专门性问题需要进行鉴定，司法鉴定的项目或门类会更加广泛。
四、对社会鉴定人（法人、自然人）的事前审查制度
鉴定人名册的形成，是在社会各行业对鉴定人资质管理的基础上，采用一整套程序和制度来进行的：
（一）对自愿申请入册的鉴定人进行初审的制度
1.人民法院司法鉴定机构，必须对提出入册申请的鉴定人，对软、硬件情况，以及该鉴定人的社会影响和行业评价等方面进行全面审查。首先，要检查其项目填写是否全面、真实。不全面的，要求必须全面。不真实的必须纠正，故意不真实填写，情节严重的，可以提出口头批评、口头警告、反映到所在单位的管理部门、通报批评、取消登记入册资格等不同层次的处分。同时，还要审查该鉴定机构或鉴定人在所在行业的影响及社会影响，对专业水平不高、职业信誉不好以及道德操行差的社会鉴定机构和鉴定人，应取消其登记入册资格。
2.必须以择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。择优的原则在适用过程中，可以根据不同的专业特点列出考核细目，每个细目按最好到最差分别赋予一定的分值（量化），然后测出申请者的总分值，对同一个专业的鉴定人由高到低排序。将排列在前的鉴定人列入人民法院司法鉴定候选人名册。
3.地方人民法院初步登记所形成的鉴定人名册，只是入册鉴定人的候选人名册。这是初审和复审制度在本规定中的应用，这一规定给没有被列入候选鉴定人名册的鉴定机构和鉴定人以申诉或被救济的机会，使上一级人民法院能够对初次登记时有可能出现的审查不全面，或把关不严所导致的不公正情况进行纠正和制约。
（二）对候选人名册进行复审的制度
《管理规定》第七条规定了鉴定人名册的最后形成方式，含有两层意思：第一层意思是地方人民法院初次审查形成的鉴定人候选人名册，必须报上一级人民法院复审。上一级人民法院必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查，看是否有审查遗漏的情况或审查不公的情况，同时注意社会鉴定人对初审的反映，对不应当列入名册的，必须清除；对应当列入而没有列入的应当列入，以充分体现公正、公平、公开的原则。第二层意思是所有地方各级人民法院的鉴定人名册都必须汇总到最高人民法院，经最高人民法院审定后，形成全国的各级各类鉴定人名册，以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。
（三）对正式鉴定人名册进行公示的制度
经最高人民法院审查并汇总后形成的鉴定人名册，将以公告的方式在人民法院报上公示全国，一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映，增加鉴定人名册的透明度；另一方面，也体现了人民法院鉴定人名册的权威性。
由于这些制度用于正式委托前对鉴定人的审查，因此叫事前审查制度。
《管理规定》的内容及理解
一、对社会鉴定机构和鉴定人的入册登记
《管理规定》第四条、第五条对此进行了规范。
（一）社会鉴定机构和鉴定人的入册申请
人民法院司法鉴定机构根据本辖区法院司法鉴定需求情况，确立社会鉴定机构和鉴定人的范围，提出社会鉴定机构或鉴定人登记入册的条件要求，并公示于众，让有意愿的社会鉴定机构和鉴定人，在指定的时间内，到人民法院领取全国统一印制的《入册申请书》。按照表格细目的要求，实事求是地逐项填写。然后，在规定的截止时间前，交还人民法院司法鉴定机构。
（二）对社会鉴定机构和鉴定人的入册条件要求
1.对社会鉴定机构的要求
（1）社会鉴定机构是政府有关部门、社会团体、高等院校、科研机构按照法律、法规规定设立的行业鉴定、检测、评估机构（简称社会鉴定机构）。
（2）社会鉴定机构的条件：在起草《管理规定》时，考虑到各地区经济和科技发展水平差别很大，难以对社会鉴定机构在资产条件和鉴定人员条件方面作出统一要求，故此没有作出明确的规定。经济和科技发展水平一般的地区，社会鉴定机构的入册标准可参照：①有5名以上取得行业鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的不少于3名；②有自己的名称、场所和章程；③有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备；④有不少于人民币50万元的注册资产。
2.对社会鉴定人的要求
（1）鉴定人是具有专门性知识，被人民法院司法鉴定机构指聘解决案件中专门性问题的人。鉴定人与技术顾问有本质的区别，技术顾问是在诉讼过程中，控辩双方聘请为审查评断案件中的某些技术性证据、指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家。如美国辛普森杀人案被告方聘请法庭科学家李昌钰博士作为技术顾问，在法庭上就有关技术性证据进行辩论。
（2）鉴定人入册条件。目前，我国司法鉴定方面的权威学者大都认为，鉴定人必须具备所从事行业执业资格、必须具有所从事行业的高级职称，或具有相关专业本科以上学历，专门从事社会行业鉴定工作5年以上。同时，对部分知名学者、权威专家，即使没有申请行业资格，也可认为其具备鉴定人条件，准许申请入册。
二、对入册鉴定人的年检
《管理规定》第九条规定了对入册鉴定人的年检，这是对鉴定人名册的动态管理制度。鉴定人取得入册资格并不是一劳永逸的，考虑到在一定时间内，人民法院的鉴定业务可能有所变化，对外委托司法鉴定工作的重心需要调整；同时，有的鉴定机构和鉴定人已被注销入册资格，有的未入册的社会鉴定机构和鉴定人，经过一定时间的发展，已达到甚至超过入册鉴定机构和鉴定人的条件，为鼓励先进，惩罚落后，必须淘汰后进，使用先进，有必要重新调整鉴定人名册；还有，年检制度在鉴定人名册制度上的有效应用，有利于人民法院定期监督鉴定人的变更情况，预测其发展趋势，提前对可能影响委托鉴定的情况进行判断、处理，不至于出现委托失误甚至委托错误的情况。年检时，人民法院司法鉴定机构应当把鉴定人接受了多少委托、是否有鉴定失误、是否受到人民法院司法鉴定机构的警告等处分，作为重要的年检考核指标。
三、对外委托鉴定人的确立
《管理规定》第十条，规定了确定对外委托鉴定人的两种情况。
1.双方当事人确定一致的
在民事诉讼和行政诉讼中，对需要对外委托司法鉴定的，人民法院司法鉴定机构在接受法官或合议庭委托以后，可组织双方当事人，首先在人民法院鉴定人名册上选择司法鉴定人，人民法院司法鉴定机构应当向双方当事人详细介绍鉴定人名册的权威性，以及名册上的入册鉴定人的情况（事先备好鉴定人情况资料），使当事人能充分信任并优先选择名册上的鉴定人。一般情况下，应当要求选择的范围在鉴定人名册内，如双方当事人不能在鉴定人名册上选定鉴定人，可以在名册之外选择鉴定人，但所选鉴定人必须具有所从事行业的资质（知名学者、权威专家可例外）。
2.双方当事人确定不一致的
在民事诉讼和行政诉讼中，当双方当事人对委托鉴定人确定不一致时，或刑事诉讼中需要对外委托的鉴定人时，人民法院司法鉴定机构可以以随机的方式确定对外委托的鉴定人。随机方式确定鉴定人的范围，也应当以人民法院鉴定人名册上的鉴定人为优先选择对象。凡是所需要的鉴定项目在名册上能够找到的，原则上不在名册之外去寻找。随机确定的方式多种多样，有计算机点击法、选号法等。
需要指出的是，无论是双方共同确定的或是随机方式确定的，都应当要求双方当事人签名备案。以防止鉴定结论出来以后，鉴定结论可能不利于当事人中的某一方，而出现扯皮的情况。
四、关于鉴定人名册的补充
《管理规定》第十一条规定了名册外选择鉴定人和补充鉴定人名册的情形。可以从两个方面来理解：一是由于司法鉴定的范围十分广泛，鉴定人名册不可能包罗万象，当司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定；二是吸收对被选定的鉴定人进入鉴定人名册，必须严格按照审批程序进行。
五、人民法院司法鉴定机构监督、组织、协调司法鉴定问题
（一）人民法院司法鉴定机构派人协调、监督司法鉴定的依据
鉴定结论对法官的判决具有重要的、甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即判决的错误，但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此，法院鉴定机构对对外委托司法鉴定活动的协调和监督是非常必要的。强化法院鉴定机构对鉴定活动的参与，不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的问题，而且可以有效监督鉴定活动依法进行。大陆法系国家都有法院监督司法鉴定的规定，如法国《刑事诉讼法典》第156条第2款规定：“鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。”
我国已经加入WTO，在各项法律制度都在适应WTO规则并与世界接轨的时候，司法鉴定制度特别是司法鉴定的对外委托制度，也必须作出相应的调整，建立起协调、监督司法鉴定的机制。
（二）关于“主动了解鉴定的情况”
《管理规定》明确了人民法院鉴定机构派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况。人民法院鉴定机构派专人仅仅负责协调鉴定人与鉴定人、鉴定人与法官、鉴定人与当事人的关系，为鉴定人排除不必要的干扰，提供良好的独立作出鉴定结论的条件；同时监督其有可能鉴定失误甚至鉴定错误的情况。因此，这种参与不仅没有影响鉴定人依法应当享有的鉴定人权利，特别是依法独立作出鉴定结论的权利，反而有助于鉴定人充分地享有其应当享有的权利。
人民法院派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，主要体现在以下几个方面：
1.了解司法鉴定的准备情况
对鉴定机构和鉴定人的鉴定准备情况进行了解，包括鉴定方案情况、鉴定人情况、仪器设备情况。
2.关于鉴定的进展情况
对鉴定机构和鉴定人的鉴定进行情况进行了解，包括鉴定方案执行情况、鉴定人到位情况、仪器设备使用情况。对鉴定人在鉴定过程中出现的鉴定困难而导致鉴定停滞，必须高度重视，尽可能为鉴定人提供方便，排除困难，使鉴定人能顺利完成鉴定任务。
六、协调鉴定人做好出庭工作
《管理规定》第十五条规定“鉴定人应当出庭”，人民法院司法鉴定机构“应当协调鉴定人做好出庭工作”。过去鉴定人出庭率不到10％，严重影响法庭的质证和对鉴定结论的采信。据此规定，人民法院鉴定机构应当协调、督促鉴定人做好出庭工作。对无故不出庭的鉴定人，可以取消其入册资格。
七、鉴定人的违约责任
论文关键词：个人信用征信隐私权立法保护
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
（一）个人信用征信的含义
个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体：（1）个人信息主体：（2）提供信用信息者；（3）依法设立的信用征信机构：（4）个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
（二）个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
（三）在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
（一）个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。
（二）个人信用征信隐私权保护的缺陷
1.征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2.征信管理机构运作不规范，管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。
3.欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
（一）加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。
首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。
（二）明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：（1）表明被征信主体信用能力的个人身份信息：（2）表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：（3）影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
（三）加强征信监管
在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。
一、“作文三步法”理论体系是“全面而具体”的写作思维
（一）“作文三步法”理论体系关注写作的“素材”，让我们切实感到有话可说；感觉到的话，该说的话，都能说，真正做到“我手写我口，我口述心”。传统的作文教学体系，它要求具有观察能力，要求写景，要求写人，要求写社会。但它只提到一些表面的东西，仅感到这些对写作的重要，也懂得其重要性，但进一步的指导却没有。而“作文三步法”理论体系在感知能力的训练中明确而全面地告诉我们写物、写人、写社会该写到哪些内容。
以感知物为例，它告诉我们写物要全面调动感官去感受；注意与物相关的附属物；注意到物的动态表现，就是换时感受；注意到人与自然的关系，就是换情感受和换位感受。感知人，感知事，感知社会，也是如此。
而传统作文教学体系并没有这样明确的思维，让学生观察，就告诉他们要细心、要全面，使学生无所适从，倍感疲惫。多少年来我们要求学生写的观察日记，大都半途而废。
“作文三步法”理论体系则不然，它指向明确全面，学生学完后，一定会有话可说，说思维全面的话，说新鲜的话，说自己有深切感受的话。这一点，相信凡是参加实验的老师和同学都深有体会。
（二）“作文三步法”理论体系关注语言的文采。传统的作文教学试图解决这一问题，它想到“好词生好句，好句生好段，好段生好篇”，但这是语言文采的表面现象。著名高考辅导专家胡国华的“三比四字”式会创造出文采，但没有从思维上根本解决这一问题，还是传统作文模式。
写作是形象思维大放光彩的时候，抽象思维处于“暗处”。而“作文三步法”理论体系从根本上找到了这一钥匙，注意到语言文采的实质是形象思维的结果，而形象思维的明确指向便是形象联想。语言一旦运用形象联想思维，文采就会飞扬，你不必担心什么。因为形象联想就会有比喻和比拟，多个比喻和比拟就会有排比，就会有文采，而这是自然产生的。
（三）同样“作文三步法”理论体系关注人的情感，它让我们的作文言而有真情。在这以前，我们在教学中仅仅轻描淡写强调写作要有真情。而“作文三步法”理论体系全面而确切地告诉我们爱（恨或更多的情感）的指向就是自然、社会、人类；并且指出爱自然的实质就是爱自然的可爱和实用；爱社会就是爱它的文明和进步；爱人类就是爱其真、善、美。这样的理论不是凭空而来，恰好与马克思哲学巧合，世界不就包括这些内容吗？我们的爱不是凭空而来，爱的对象也不会超出这个范围。
（四）“作文三步法”理论体系关注文章的结构和文体。与以往不同的是，“作文三步法”理论体系揭示出文章的结构和文体，是人们为表达一定情思而用思维组织材料后形成的结果。因此它只讲到思维。它认为：“从背景中分离出几样东西，加以抽象，再用中间特征把它们联系起来，用以表达感情，这种文体就是记叙文；从背景中分离出几样东西，加以抽象，再用中间特征把它们联系起来，用以证明观点，这种文体就是议论文；从背景中分离出几样东西，加以抽象，再用中间特征把它们联系起来，用以说明事理，这种文体就是说明文。”而结构在“作文三步法”理论体系中就是后分想、再生联想和形象联想的编织。
（五）“作文三步法”理论体系更注意人与自然、人与社会、客观事物之间的关系，提出用思维统一一切的理念，把以往只在逻辑学中才敢提到的东西，轻松搬到高中作文教学中，却不觉深奥，但觉浅显易懂。而这是传统作文教学无所适从的地方，大多避而不谈或浅尝辄止。
二、“作文三步法”理论体系，是“简洁而可操作”的写作思维
（一）从“作文三步法”理论体系的整体看，它是简约的。仅仅八个章节，用72学时，就基本包括作文写作的全部。它把写作和写作的主体人紧紧联系在一起，它注意到，写作的材料来源于人类对人、事、物的全面感知，因此它首先是感知能力；人类写文章是为表达情感，它简洁地讲到爱人类、爱社会、爱自然；而这些的连缀靠思维，它全面而简洁地讲了后分想、形象联想和再生联想；文体又是人们在写作中形成的有效而实用的表达情感的公认形式，而三大文体又是文体的基本体，它们具有很强的再生能力，所以只讲三大文体；对表达法式基本没有提及。这样的章节安排全面而没有丝毫交叉，给写作带来效率。
（二）感知能力的统一性。传统的作文教学对写人、写物、写事的教学都要一一展开，事无巨细，并没有注意到三者的统一。而“作文三步法”理论体系却不同，它的宗旨是对所感知的东西要全面，要多感官，要全身心。这样的理论指向明确而简单，易学易记，可操作性极强。
（三）文体训练的统一性。我们在以往的作文教学中，对文体的训练可谓煞费苦心。记叙文分写景的、写人的、叙事的；议论文要讲三要素，要讲结构，要讲论点的提出方法；说明文要讲说明的顺序，要讲说明的方法。而“作文三步法”理论体系，就将多维思维在三种文体中的具体运用，“从背景中分离出几样东西，加以抽象，再用中间特征把它们联系起来，用以表达感情，这种文体就是记叙文；从背景中分离出几样东西，加以抽象，再用中间特征把它们联系起来，用以证明观点，这种文体就是议论文；从背景中分离出几样东西，加以抽象，再用中间特征把它们联系起来，用以说明事理，这种文体就是说明文”。我们在写作中只要目标明确，运用这些思维把材料组织起来便是符合文体要求的文章，省时省力，对理论一旦理解便能思路大开，自由写作。
（四）思维运用的统一性。在“作文三步法”理论体系中，思维有三种，即后分想、形象联想和再生联想，它们不交叉，又各负其责。后分想是核心，负责同类材料和关系材料的寻找与组织；形象联想和再生联想负责异类材料的寻找和组织。
在“作文三步法”理论体系中，思维的作用是统一的，即用它们寻找写作材料和组织材料。这样只要熟悉并能熟练运用这些思维，把想到的材料用这些思维有机地组织起来就是文章。
这一点在运用中最是奇妙，特别是再生联想。在课堂实践中，学生在开始不相信，认为这是胡编滥造，我告诉他们：你们就当做一次实验，把你用再生联想想到的东西，连缀起来看看。我给出了这样的联想“木头――树林――田野――足球场――皮球”，后来学生大胆写。结果出人意料，一个学生这样写：
我家门口，有一段烧焦的木头，全身黝黑透亮，看到它我便想起了那片童年的乐园。那离我家仅一里不到的树林，那是夏天，树木都较劲似的疯长着。绿绿的叶，青青的枝杆，清香的气息。我们几个小朋友沐浴在这天赐的环境里，浑身舒服，便体是劲。抱在怀中的足球便飞也似的射向那片乡间的田野。踢累啦，我们又回到了树林中，燃起火，烧起自带的红薯。可是火太大，树着火了，我们听到稚嫩的树被烧的痛苦地着，我们便一起扑火，火灭了，树焦了。我们有点失落地回到家，带了这童年的记忆。
人在童年是无畏的，童年的记忆又难免有点苦涩。
学生听完后，再没有人说，再生联想是胡编滥造。
为什么“作文三步法”理论体系中的思维会如此神奇？因为它是从客观的事物的关系中总结而来的，它关注人类与外界的关系，是客观的思维，是人们难以注意到的地方，不易被理解。
关键词：社会系统论；社会问题；方法论
马克思的社会系统论观点是我们思考和解决当代中国社会问题的理论依据，社会系统是复杂多变的，需要我们结合社会系统论的观点来分析和考察，社会系统论给我们提供了解决问题的整体思路，同时也是我们解决问题的主要依据和主要方法，这一理论能够让我们站在高处俯视全局，统领未来，因此，它值得我们深入研究和学习。
一、人类社会的特殊性需要社会系统论的指引
社会是一个复杂的系统，由于有了人类的存在和生活，让社会这个复杂的系统参杂进了更多的特殊性因素，使这个系统更加复杂和特殊起来。尽管特殊，但社会这个复杂的系统也是有规律可循的，需要我们去探索它的发展规律，想办法弄清楚社会系统中的一些问题。这就需要社会系统论这一理论的支撑，我们有了这样一个好的武器，就会逐步解决社会系统中的复杂问题。社会系统论告诉我们，人类社会有着整体性，系统性，动态性和发展性的特点，我们要从这四个方面来分析人类社会需要社会系统论的指引。
第一，人类社会是一个整体，具有整体性的特点。人类社会尽管庞大，但却是统一的整体，万事万物之间有着密不可分的联系，一张生态系统图就足以说明社会的整体性。人与生物之间，人与人之间，人与自然之间都是密切联系着，有着辩证统一的关系。这些关系使社会成为一个整体，对于社会这个整体，我们要用整体的视角来看待与分析，社会具有整体性，所以我们不能以经济增长来看待社会的发展情况，而要多角度来考察，要想考察这个社会的具体情况，也要从整体的视角出发，而不是局部的考察，不能以某一个国家，某一个地区的发展情况来判断社会的整体情况。就是因为社会的整体性视角，要让我们站在全局的高度审时度势，分析社会问题，考察社会现象。纵观全局才能解决问题。
第二，人类社会是一个系统，具有系统性的特点。人类社会又是一个复杂的系统，系统中的人，生物，大自然都是彼此联系的，形成社会这个庞大的系统，这个系统就像一个机器，缺少哪一个零件都会影响机器的运行，都可能给这个庞大的系统带来麻烦。这一系统中的密切联系让这个系统异常复杂，作为这一系统中的一员――社会中的一份子人来说，想把系统中的关系弄清楚是很不容易的，需要我们借助系统论的观点，从整体出发，本着联系的观点，才能去分析社会问题。所以社会的系统性让我们看待社会问题要用系统论的观点，不能只知其一不知其二，要考虑到事物彼此之间的联系，改变社会系统中的一个事物都是牵一发而动全身的事情。
第三，人类社会是动态的，具有动态性的特点。人类社会又是动态的，无论是人，还是社会上的生物，以及我们生活的大自然都是动态的，处于不断运动之中。这种运动使人与社会之间的关系更加复杂，随着科技的进步，让人与土地，人与生物，人与自然之间的关系都在不断的发生着变化，这种变化是动态的运动过程，在这一过程中考察人类社会，需要考虑进这一动态带来的后果。需要根据这一动态去预想将要发生的事情。这一动态也增加了我们分析社会问题的难度，所以我们要用系统论的观点来考察社会问题，考察社会的动态因素。
第四，人类社会是发展的，具有发展性的特点。人类社会又是不断发展的社会，无论遇到什么样的情况，只要还有人在，就会不断推动社会发展和进步。人在发展，社会中的生物在发展，大自然也在发展，正是这种发展让人类社会代代相传，不断进步。我们常说人有社会性，说的就是这种发展性，后人是成长在前人的进步的基础上的，这种发展性增加了人类社会的复杂性，我们要用系统论的观点来分析人类社会的发展，这对我们更清楚的认识社会问题是很有帮助的。
二、社会系统论对思考与解决当代中国社会问题的方法论意义
社会系统论对于当代社会问题的解决有着重要的方法论意义。它为我们分析和解决社会问题提供了方法论的指引，面对社会这个庞大而又复杂的系统，我们需要纵览全局，需要辩证统一，只有系统论可以给我提供理论上的指导，可以引领我们去分析和解决问题。
（一）整体性对解决当代社会问题的意义
当代社会依然是一个整体，我们不能只见树木不见森林，要从整体性的视角来看待社会问题，社会是一个庞大的整体，无论怎么看待社会问题都要把问题放到社会这一整体之中来考察，比如解决房价高的问题，这不是仅仅把房价降下来就万事大吉的事情，需要我们考察经济问题，居民收入问题，土地问题等等若干问题，社会是一个整体，牵一发而动全身，只有从整体性的视角来看待社会问题，才能找到解决之道，才能从全局出发，看到问题的实质，像环境污染问题，环境不是大家的，而是自己的，当雾霾发生时，不是威胁到了多少别人，其实受害的是自己，这说明外界的环境是和人自身结成一体的，当环境污染时，实质上污染的是人类自己的身体，因为社会的整体性原则在发生的作用。人类和自然是融为一体的，自然环境受污染，实际上是人类自身受污染，所以对待社会问题要站在整体性的视角来考察。这是一种方法，对我们解决社会问题有着不可估量的意义。
（二）系统性对解决当代社会问题的意义
社会也是一个复杂的系统，各个零件之间有着密切的联系，经济发展之后，相应的政治，文化都会得到发展，而经济发展是人为的，那么相应的政治和文化也要人为的进行促进，这样才能形成一个和谐的社会环境。这就是社会的系统性在起作用。只有各方面相互协调，才能形成一个和谐的社会环境。我们在处理社会问题时要考虑到社会中的复杂关系和我们处理的这一问题带来的影响，这就是系统性的视角为我们解决实际问题带来的方法。这一方法可以让我们全面的看问题，重视事物之间的联系，也是我们解决社会问题的关键所在。
（三）动态性对解决当代社会问题的意义
社会问题的动态性让我们在解决社会问题时要未雨绸缪，要有预见性。同时还需要考察社会问题在不同的环境下解决的办法应该是不同的。比如中国的文化，在经济社会不是很发达的情况下，文化是不受到重视的，也就是文化不会得到大的繁荣与发展，但随着经济社会的发展，文化就会得到大繁荣大发展，而且我们的社会允许文化争鸣的存在，也给文化的发展创造了一定的空间，让其相互激荡，相互学习，相互促进。所以说社会问题是动态的，而不是静止的，只有用动态的视角来考察，才能解决当代社会的问题，动态性也是我们解决社会问题的一种方法，有着重要的意义。
（四）发展性对解决当代社会问题的意义
社会问题又是不断发展的，我们要学会用发展的眼光看问题，对待国际问题，尤其要有发展的眼光，我们的邻居是不断发展的，我们要了解其发展的情况，才能知己知彼，百战不殆。我们是爱好和平的大国，但是我们不能委曲求全，要不断发展自己，了解别人，这样才能在世界各国中立于不败之地。这就是发展性的视角，不仅要用发展性的视角看别人还要用发展性的视角看自己，对于自身的发展和存在的问题要用发展的视角来考量。我们要用积极的态度来看待社会的发展和进步，要相信自己的能力和勇气，只要我们共同努力就会解决社会所面临的任何问题。
综上所述，我们要用社会系统论的观点来看待社会问题，社会系统论的观点为我们解决社会问题提供了方论的指引，我们要高度重视社会系统论的观点，为我们解决社会问题找到更多的良策。
参考文献
[1]高静文：《社会系统论与和谐社会的构建》[J].哲学研究，2006（4）.
[2]丰子义：《社会发展与结构转换――马克思的研究视角》[J].西南大学学报，2012（4）.
购物车(0)
