时间：2023-03-20 16:13:54
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论文关键词：个人信用征信隐私权立法保护
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
（一）个人信用征信的含义
个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体：（1）个人信息主体：（2）提供信用信息者；（3）依法设立的信用征信机构：（4）个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
（二）个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
（三）在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
（一）个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。
（二）个人信用征信隐私权保护的缺陷
1.征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2.征信管理机构运作不规范，管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。
3.欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
（一）加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。
首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。
（二）明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：（1）表明被征信主体信用能力的个人身份信息：（2）表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：（3）影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
（三）加强征信监管
在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[关键词]政府采购法;政府采购方式;采购理论
建立规范的政府采购制度是我国公共财政支出体制改革的重要内容,也是我国市场经济发展、适应经济全球化、提高政府宏观调控能力和建立廉洁政府的需要。由于政府采购制度在我国发展的时间不长,法律体系还不健全,因而,借鉴国际经验,结合我国加入WTO后政府采购市场需要进一步开放的实际,完善我国政府采购法律制度具有现实意义。
一、国外政府采购法律制度的比较
国际政府采购法律制度是伴随国际贸易一体化的形成而逐步建立起来的。在国际政府采购法律规范的推动下,一些发达国家纷纷修订或制定符合国际惯例的政府采购法律制度。
(一)国际组织采购法律制度
1.《WTO政府采购协定》(简称GPA)。GPA的内容包括24条正文、4个附录和5个附件,具有非常重要的地位。它是指参加国之间就政府采购法律、规定和惯例等所达成的框架协议,仅适用于签字国家。基本目标是通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化。通过扩大政府采购的竞争,促进政府采购透明、客观、经济和高效。GPA对缔约方政府采购实行三大基本原则:第一,非歧视原则;第二,发展中国家的特殊待遇原则;第三,透明度原则。GPA的采购范围是由采购实体和采购标的两方面来确定的,每一个缔约方均需在协定附件中以清单列举其境内拟按照GPA的要求给予境外供应商国民待遇的政府采购实体和采购标的及其最低限额。GPA规定的采购方式包括公开招标采购、选择性招标采购、限制性招标采购、谈判式采购。GPA的质疑程序是各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。
2.《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)。它是联合国关于货物、工程和服务采购方面制定的较为完善的法律文件,它包含了几乎所有的政府采购活动,反映了在政府采购领域内较为合理、易为各国接受的实践性做法,内容凝聚了通行于世界大多数国家政府采购立法的精华。
《示范法》是一部框架法律,有待以采购条例做补充。对正在进行采购立法和使其采购立法现代化的国家具有很好的示范作用。《示范法》的目标是尽量节省开支和提高效率;促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程和竞争;给予所有投标人以公平、平等待遇;促使采购过程诚实、公平,提高公众对采购过程的信任。《示范法》只规定适用的采购实体的最低限度,采购实体系本国从事采购的任何政府部门、机构或其他单位。适用于以任何形式进行的货物、租赁、租购甚至易货采购。《示范法》的采购方法有招标方法、两阶段招标、征求建议书和竞争性谈判、限制性招标、邀请报价、单一来源采购;对于服务采购规定其主要方法是征求建议书。《示范法》的审查程序为采购实体自我审查、上级行政机关审查和司法审查。它向投标商提供一条审查途径,使采购法律和制度具有相当程度的自我监督和自我实施功能。
3.欧盟《公共采购指令》(以下简称《指令》)。它规定了一个法律框架,成员国必须使政府机构和公用事业公司的合同授予程序符合这一法律框架,并把它上升为国家法律。《指令》的目标是:在欧盟范围内增加采购程序的透明度;促进成员国之间货物和服务的自由流动;改善公共供应和服务合同有效竞争的条件。《指令》的原则是透明度原则、非歧视原则和公平竞争性原则。《指令》的适用范围为中央、地方和地区政府机构以及公法所管理的或由《指令》所规定的其他公共机关。《指令》规定了公共采购程序:包括公告、招标公告、合同文件的提供、技术规格、授予合同的标准。《指令》规定的救济程序是复议程序。同时还创设了两种供当事人选择的程序:证实程序和调解程序。
(二)各国政府采购法律制度
本文选取英国、美国、韩国作为政府采购国别立法代表,其原因在于:英国是最早开始政府采购的国家;美国政府采购的发展较完善,其政府采购份额也十分巨大;韩国是我国的近邻,同为亚洲国家可以为我国提供借鉴。
1.英国政府采购法律制度。英国有比较完备的政府采购法律体系。形成了以《英国公共工程合同规则》、《英国公共设施供应的公用事业工程合同规则》、《英国公共服务合约法规》、《采购政策指南》、《采购实施指南》为核心的政府采购法律体系,内容涵盖政府采购的各个方面。其政府采购的政策及核心分别是“物有所值”和竞争,通过竞争实现政府采购“物有所值”。
英国政府采购实行比较松散的管理体制。从政府采购的机构看,中央各部的预算部门和地方政府都拥有自行采购权力,独立承担本部门、本地区采购事务。财政部是政府采购的协调和牵头机构,起到管理作用。另外,英国还有许多采购机构和采购行业协会,协助政府采购的实施。采购方式主要有:竞争性投标、公开招标、协商和竞争投标相结合、竞争性协商谈判、单方投标以及投标后再协商的方式。政府采购的法定程序主要包括:制定采购计划、指定采购总负责人、在指定刊物采购信息、采购信息的咨询、供应商资格的审查、招标或者是直接采购、采购的履行、采购的审计。
2.美国政府采购法律制度。美国是较早建立政府采购制度的国家之一,具有完备的法律体系。美国先后颁布了《合同竞争法案》、《购买美国产品法》、《武装部队采购法》、《服务合同法案》、《贸易协定法案》、《联邦采购政策办公室法案》、《小额采购业务法案》、《合同纠纷法案》、《1993年联邦采购程序合理化法》等一系列法律、法规。法制原则、竞争原则和申诉原则是美国政府采购法律三大基本原则,其中竞争原则是最基本的原则。采购方式主要有小额采购、大额采购和电子贸易。小额采购一般采用货比三家的程序,而大额采购一般采用公开招标采购和协商采购的方式。有效保护政府采购市场,是美国政府采购法律制度最具特色的地方。《购买美国产品法》规定必须优先购买美国产品。
3.韩国政府采购法律制度。韩国先后颁布了《政府作为采购合同一方当事人的法令》(也叫《政府采购法》)、《政府采购法实施法令》、《关于特定采购的(政府采购法)的特殊实施规则》、《地方政府财政采购法》和《政府投资企业会计规则》。韩国政府采购管理手段较为先进,采用电子招标方式,制定有《电子交易基本法》和《电子签名法》。这样,韩国有较完备的政府采购法律体系。韩国政府采购原则包括透明公正原则、诚实和信用原则。采购方式有公开竞争合同、有限竞争合同、指名竞争合同、随意合同,即采购金额在2000万韩元以下,按规定可以用直接洽谈的方式签约。采购厅是韩国财政经济院政府采购的专门机构。韩国政府采购基本上按照国际惯例并依照本国法律规定进行。
(三)国际组织及各国政府采购法律制度对中国的启示
1.国际组织及各国政府采购法律制度的特点
第一是明确的政府采购目标及原则。国际组织及各国政府采购法律制度皆以促进政府采购经济有效性目标的实现作为其使命。遵循透明、竞争、公平、公开原则,并贯穿于整个采购过程,成为管理政府采购活动的灵魂。第二是完善的政府采购程序。国际组织及各国政府采购法律都对采购的主要方式作了明确规定,将招标采购作为政府采购的首选方法,规定在一般情况下采购机构必须采用。同时考虑到采购环境的复杂性及公开招标的不完全适用性,又设计了适用于其他采购环境的一系列程序,从而形成了一套完整的、适用各种采购环境的采购程序,既保证了政府采购的竞争、公开、公平、公正,又最大限度地促进了政府采购经济有效目标的实现。第三是完善的政府采购法律体系。国际经济组织和各国都制定了完善政府采购法律体系。由于政府采购数额巨大,许多国家政府采购规模一般占年度GDP的10%～15%,政府采购法相应的在法律体系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救济程序。各国政府都在其政府采购法律中规定了救济程序,允许双方通过司法、行政手段对不当采购行为提出异议,为法律制度健康运行提供了重要保障。第五是受国际或区域政府采购立法影响越来越大。如欧盟的政府采购政策对成员国政府采购约束越来越大,而欧盟成员国的政策影响力越来越小。在各国的立法中,还注重与政府采购国际规则衔接。
2.各国同国际组织政府采购法律制度的接轨与差异
通过以上比较,我们不难发现,许多国家能够及时根据国内与国际经济形势的发展变化调整本国政府采购法律制度,积极与国际规则接轨。但由于国际经济组织与各国政府在政府采购上的价值取向不同,因而不同国家立法的目的也有所不同。如欧盟与世贸组织是以“自由市场”为本位的“经济理性论”为其立法的价值取向,强调政府采购必须绝对地适用商业标准,其目的是促成政府采购市场的开放,消除歧视措施,推进国际贸易发展。相反,各国政府则以“干预主义”理念的“工具性或再配置使用论”为立法的价值取向,注重政府采购的工具性使用,目的是为了极力保护本国政府采购市场,以更好地实施政府的社会经济政策。各国的政府采购法律制度实现与全球(区域性)政府采购法律制度真正接轨是一个漫长的过程。不同类型国家对待政府采购的国际规制采取不同态度。发达国家愿意加入GPA,其主要原因是具备参与国际竞争的能力;绝大多数发展中国家经济所处的发展阶段和水平还不具备开放政府采购市场的条件,他们认为加入GPA会大大减弱政府为促进本国产业发展而使用政府采购政策的灵活性,若全面开放将造成巨大冲击,因而对参加GPA不积极。这种完全不同的态度是政府采购的国际规制发展遇到的最大挑战。随着全球经济一体化与国际贸易自由化趋势的进一步加强,这种立法价值理论的对立会渐渐缓和并最终消除。
二、我国政府采购法律制度的现状及主要问题
(一)我国政府采购法律制度的现状
自1998年起,我国的政府采购开始进入大众视野,到2008年全国政府采购规模达到了5990.9亿元。[2]我国《招标投标法》和《政府采购法》分别于2000年1月1日和2003年1月1日起开始实施,已逐步进入法制化轨道。同时,我国已形成报纸(《中国财经报》)、网络(中国政府采购网)和杂志(《中国政府采购》)三位一体的政府采购信息体系。在政府采购规则国际化方面,我国在1996年承诺最迟于2020年与亚太经济合作组织(APEC)的成员对等开放政府采购市场,并在加入WTO时承诺,要在入世后尽快开始加入GPA的谈判。
我国的政府采购法律体系按性质可分为四个层次:第一层次是法律类。包括《政府采购法》、《招标投标法》,以及《行政复议法》、《合同法》、《行政诉讼法》中有关政府采购合同、政府采购活动质疑与诉讼的规定都属于政府采购法律体系的内容。第二层次是法规类。包括国务院颁布的行政法规和地方人大颁布的地方性法规。第三层次是规章类。包括国务院部委和地方政府颁布的规章。第四层次是规范性文件,是我国数量最多的政府采购制度,规范着大多数的政府采购行为。
(二)我国政府采购法律制度存在的主要问题
政府采购法律制度在西方已经有200多年的历史。与国外相比,我国政府采购开展的时间太短,实践与立法经验不足。与WTO框架下成熟的政府采购法律制度相比,我国政府采购法律制度显现出许多问题与不足,主要表现在:
1.政府采购法律体系尚不健全。《政府采购法》出台近8年,尚未出台细则,可操作性不强。部分地区根据自身实际制定了一些规章和制度,但很不完善。此外,政府采购的法律体系存在法律真空,例如:面对电子化政府采购的发展,缺乏相应的电子政府采购的法制环境,《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》都需要做相应的修订。
2.适用范围不广。一是我国将政府采购适用客体范围定位于货物、工程和服务,并用“集中采购目录”予以限定,而集中采购目录范围由省级以上人民政府确定并公布。可见,《政府采购法》适用客体范围具有不确定性。它的不确定性与政府采购国际规则的适用客体范围的确定性相悖。二是在适用客体范围排除方面,《政府采购法》除了对涉及国家安全和秘密的采购、军事采购、利用国际组织和外国政府贷款采购予以规定外,对其他情况的排除缺乏规定。三是政府采购的主体偏窄。如从事公用事业的交通、电力、电信等国有企业没有纳入采购单位。四是采购的客体与国际规则相比显得不宽。
3.采购方式的规定存在不足。《政府采购法》规定的采购方式包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,并在一定程度上规定了相应的适用条件。但从采购方式的选用排序来看,除对公开招标规定为政府采购的主要方式外,对其他方式的主次选用未作具体规定,为采购实体有意避让公开招标和邀请招标,寻求竞争性谈判、询价、单一来源采购方式留下潜在的操作空间。我国《投标招标法》规定的招标方式包括公开招标和邀请招标,与GPA规定的四种招标方式相比,选择余地小,对政府采购市场不利。
4.采购程序规定简单或缺乏规定。一是公开招标程序规定过于简单;二是对公开招标、邀请招标等招标文件应载明的内容未作规定,导致招投标过程中的自由裁量权过大;三是缺乏对中标原则的一般性规定和中标的详细商业标准,可能导致采购实体自由裁量权的滥用;四是对采购合同授予程序规定过于简单,绝非“政府采购合同适用合同法”一个简单条文所能解决的;五是没有投标及履约担保的规定,忽视了采购实体权益保障;六是缺乏年度招标预告程序规定,不能使供应商较早地了解政府采购信息,难以形成广泛有效的竞争。
5.质疑和投诉机制不健全。《政府采购法》也专门设立了质疑投诉程序,但与国际规则相距甚远。GPA质疑程序要求缔约方以书面形式规定一套保障供应商获得采购活动中期待利益的“非歧视的、及时、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、独立的审查实体来确保程序实现。《政府采购法》将质疑作为审议的前置程序,并且在中间还添加了投诉,就使得供应商对质疑不服必须先进行投诉,投诉不服方可提讼,这大大延长了政府采购救济程序。同时,受理投诉的主体是行政机关,在性质上与GPA所要求设立的独立审查实体完全不同,供应商的权益难以得到充分保障。
6.政府采购监督机制不健全。《政府采购法》规定各级财政部门是政府采购的监管部门,《招标投标法》规定监管主体是各级发改委,造成我国政府采购监管主体不统一。此外,法律尽管赋予政府采购主管机关享有政府采购的监督检查权、集中采购机构的考核权及投诉的处理权等,但与有效履行职能的要求相比仍较窄,需要扩充和完善。
7.法律条款模糊,难以操作。《政府采购法》有多处规定模糊:一是“财政性资金”的概念及范围模糊不清;二是“国货”的概念和标准不明;三是《政府采购法》规定属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省一级人民政府或者其授权的机构确定并公布,但“其授权的机构”没有明确规定,致使各地集中采购目录的管理机构不统一;四是机构概念不清,《政府采购法》对机构使用了“集中采购机构”和“采购机构”两个概念,他们的关系无法区分。
三、完善我国政府采购法律制度的思考
进一步完善我国政府采购法律制度,为政府采购市场开放提供良好的法制环境,有利于国家财政政策的宏观调控,为促进我国经济发展提供保障。
(一)完善政府采购法律体系。要加快制定《政府采购法实施条例》等配套法规。针对电子政府采购的发展,加快制定电子政府采购程序、合同管理、信息、电子认证、安全保密等方面的法律法规。各地应以《政府采购法》及其实施细则为主要依据,结合当地实际,制定具体办法,构建较完备的政府采购法律体系。
(二)完善政府采购法律制度的政策功能。一是完善政府采购竞争、公开、公平的原则。坚持竞争性原则,通过竞争,才能形成政府采购的买方市场,从而形成对政府购买更有利的竞争局面。坚持公开性原则,包括采购程序、采购标的公开,接受投标方的质疑和申诉,接受公众和监督机构的审查和监督。坚持公平性原则,促进政府采购经济、有效目标的实现。包括为所有竞争者提供均等的机会;资格预审和投标评价使用同一标准;对所有投标者提供应该提供的全部信息等。二是应更好地体现我国政府采购政策。首先,丰富优先采购本国产品的内容。其次,充分考虑未来加入GPA所带来的影响,利用GPA中对发展中国家有利的规定,逐步调整国内政府采购政策,保证在加入GPA后,既能够履行加入义务和利用GPAA所带来的机遇,又能够继续实现通过政府采购扶持国内产业发展等政策功能。
(三)完善政府采购法律制度的适用范围。一是完善适用主体范围。首先,完善采购单位的相关制度。界定采购单位应从资金性质和财政性资金使用的数量上进行规定,避免采购单位规避《政府采购法》。其次,从事公用事业交通、电力、电信等国有企业,其经营涉及公共利益,可借鉴国际经验纳入政府采购制度调整范围。二是扩大适用客体范围。首先,扩大我国政府采购范围。根据我国的法律,除了通过采购获得货物、工程、服务外,还可以通过征用、征收、继承等方式获得。GPA规定,政府采购客体包括任何契约方式进行的采购。《示范法》也规定,采购是指以任何方式获得货物、工程和服务。GPA和《示范法》规定的采购客体都比我国的广泛,这样的规定有利于杜绝采购单位表面上利用其他方式获得货物、工程和服务,实际上却是使用有偿方式以规避政府采购法律制度适用的做法。通过规定采购单位以任何方式获得货物、工程和服务都使用政府采购规则,来扩大采购法律制度的适用范围。其次,科学界定货物、工程和服务范围。借鉴《示范法》,将货物的附属服务归属于货物采购的制度规则之内,因为将附属于货物的服务排除在政府采购规则之外,会对采购货物的质量造成损害,也会破坏采购的效果。对于“工程”,《政府采购法》的规定与国际规则和我国《招标投标法》的规定都不一致,具体表现为将勘察、设计、施工、监理等排除在工程的范围之外。因此,对于项目的勘察、设计、施工、监理等应该在重新规定工程的范围中予以完善。
(四)完善政府采购方式。采购方式对于采购目的的实现非常重要。《示范法》和《指令》的采购方式值得我国修订《政府采购法》借鉴,重点应对公开招标以外的采购方式详细规范完善,形成以公开招标为主要形式的采购机制。同时,也要针对不同采购需求,发挥其他采购方式的效用,包括电子采购、框架协议采购等采购方式。
(五)完善政府采购法律程序。借鉴国际组织政府采购法律程序规定,结合我国采购实践,构筑科学的招标程序规范体系。包括详细规定供应商资格预审程序;构建招标文件内容确定、提供、澄清和修改程序;增加年度招标预告程序;规范投标的提交、修改、撤回和担保程序;规范投标的评审程序;规范采购合同授予程序等。
(六)完善政府采购监督机制。一是统一监管主体。招标投标是政府采购法律制度的核心内容,应当从立法和司法上做好《政府采购法》和《招标投标法》的衔接工作,将政府采购的监管主体确定为财政部门。二是应赋予政府采购主管机关更多的监督权,包括事前审查权、特别调查权等。三是建立多层次的外部监督体系。可考虑设置三重监督机制:各级财政部门的监督,各级监察、审计的监督,社会、舆论监督。
(七)完善政府采购救济机制。《政府采购法》规定:“政府采购合同适用合同法”,这样就将政府采购合同纠纷纳入民事诉讼范畴,排除了行政诉讼救济。在美国,解决采购合同纠纷由政府机构内部设立的合同申诉委员会受理,且对合同申诉委员会的决定还可以请求司法审查。GPA要求成员国建立司法审查制度,对政府采购及政府采购合同纠纷进行司法审查。可见,我国行政诉讼将政府采购合同排除在受案范围之外与行政法治发展趋势不符,应将政府采购合同纠纷纳入行政诉讼受案范围。同时应设立政府采购质疑、投诉独立审查机构,确保质疑、投诉程序的实现。
(八)完善政府采购法律制度的立法技术。相关法律条文的含义应该明确、具体。一是建议将“财政性资金”的内涵界定为财政预算资金、纳入财政管理的其他资金,以及以财政性资金作为还款来源的借贷资金和以国有资产作担保的借贷资金。二是明确“本国货物”的概念和标准。它指在中国境内生产、且国内生产成本超过一定比例的最终产品;国内生产成本比例=(产品出厂价格-进口价格)/产品出厂价格。三是《政府采购法》规定:属于地方预算的集中采购目录由省一级人民政府或者其授权的机构确定并公布,其中的“其授权的机构”需要明确规定。四是厘清《政府采购法》中“集中采购机构”和“采购机构”的概念,避免采购机构概念用语上的混乱。
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对于企业，可利用网络在整个消费过程中，全程关注和跟踪服务汽车用户，更加迅速有效地了解消费者对本企业产品的需求与看法，与客户充分讨论个性化需求，进而完成网上定制，更好地满足汽车消费者的个性需要。同时，还可以通过网络即时把握市场动态和竞争对手状况，积极调整营销战略，促进市场竞争。对于消费者，只要点击进入汽车营销网站，就可以即时充分地了解车型款式等信息，任意地选择汽车款型，增减不同的配置和挑选不同的外观色彩，还可以同时对同一品牌不同价位、不同品牌同一价位的各种汽车产品，进行价格、配置和性能的对比，以确保自己买到价格合理、经济适用的汽车。
1.2缩短汽车营销渠道，有利于购销双方节约成本
汽车网络营销采用网上设计、网上宣传、网上销售方式，有效地降低了包括场地租赁费等在内的营销成本，节省了大量人力、物力。同时，网络信息制作和传播简便快捷，极大地提高了营销效率。据估计，一般可降低流通成本40%左右。企业可以把这部分实惠直接转让给消费者，消费者可以从中获得更多的价格优惠。在传统营销形式下，消费者在购买之前通常会辗转于各个汽车4S店“货比三家”，既费时费力，又增加了购车成本。但在网络营销形式下，消费者无须到汽车4S店，就可以在网上完成信息查询等购车手续，只需等待物流配送将车交到自己的手中，真正实现足不出户买汽车。
1.3网络媒介即时互动，有利于挖掘更多潜在客户
汽车企业通过企业网站等方式，为顾客提供个性化的服务，使客户真正得到其希望的使用价值及额外的消费价值。用户可随时与企业进行互动交流，反映自己的个性化需求和对产品的建议，进行各种咨询。而企业一方面通过及时响应可建立良好的客户关系，提升品牌形象;另一方面可快速了解用户需求，生产出适销对路的产品。通过大量的人性化沟通，树立企业品牌良好形象，增强客户对产品的吸引力，实现顾客由沟通到购买的转变，挖掘更多潜在客户。
2汽车网络营销存在的问题
2.1营销观念陈旧，对网络营销的认识和投入不足
一方面，大部分汽车企业没有充分认识到“e时代”抢占网络虚拟市场，对企业赢得未来竞争优势的必要性与紧迫性，仍旧把竞争焦点定位在实体市场上。有的认为国内电子商务应用环境诸如社会环境等尚不成熟，发展汽车网络营销为时尚早，在网络营销方面的建设和投入不足。另一方面，主要是顾客受传统观念的影响，对于虚拟的网络交易还心存疑虑，认为汽车是一种高价值的商品，还是要货比三家，现场购买才能放心，真正愿意在网上购车的还极少。
2.2品牌意识不强，重促销活动轻品牌宣传
我们知道，只有品牌才能让一个企业不断获得和保持竞争优势。国外的汽车营销十分注重品牌的宣传，而我国的汽车网络营销，为了追求更高的经济效益，重价格促销活动轻品牌宣传。从长远来看，促销对汽车行业只是短期有益，不增强品牌意识，会让该汽车品牌湮没在众多品牌汽车之中，消费者也容易受其他品牌的影响而背弃，从而使该汽车的市场份额不断减少。据统计，中国只有一成左右的消费者在换车或者二次购车时只考虑原品牌车，汽车消费者品牌忠诚度仅5%。
2.3汽车网络营销人才缺乏，服务功能未能有效发挥
汽车网络营销对IT技术的要求较高，如汽车营销信息的采集、处理与分析，汽车市场调研与管理决策等，都需要强有力的技术支持。这就决定了，汽车网络营销人才既要懂得汽车知识、熟悉网络技术，又要具备营销经验。而目前的汽车网络营销人员不能集三个方面知识于一身，在遇到顾客提出的各种问题时，不能及时有效地满足客人的需求，服务功能发挥不好，服务质量难以提高。因此，需要大量既懂网络技术又懂汽车营销的复合型人才，才能适应今后汽车网络营销市场的需求。
2.4物流网络不完善，配送效率低下
虽然汽车网络营销的优势十分明显，但同时也对汽车企业的物流能力提出了更高的要求。汽车网络营销需要依靠现代化的物流体系。而我国缺乏社会化的汽车物流配送支持，现有的主体汽车物流模式是汽车企业自建的销一体化物流，其规模小、设备设施落后、管理经验不足，物流效率低下，费用过高，导致在电子商务环境下的汽车网络营销存在极大的局限性。
2.5法律制度不健全，顾客缺乏网上购车的安全感
随着我国在电子商务活动的迅速发展，不可避免地会带来一系列的法律问题，如:电子合同、数字签名的法律效力问题，网上交易的经济纠纷问题，计算机犯罪问题，等等。而目前我国在电子商务的法律体系建设方面却相对滞后，监管体系还未形成，相关标准也不统一，对网络犯罪的定罪和处罚缺乏依据，对消费者权益和经营者权益的保护不利。汽车网络营销发展所需要的市场环境、法律环境尚不完善，社会信用体系尚未完全建立，导致消费者对网上购车缺乏信任感和安全感。据统计，有52%用户对目前网上支付没有安全感。
3汽车网络营销发展对策
3.1强化网络营销意识，改变传统消费观念
虽然我国电子商务发展迅速，网上购物已经受到越来越多网民的追捧。但汽车与普通商品不同，毕竟是一件高价值、耐用性的商品，且汽车网络营销又是一种新型的营销模式，大多数顾客一时半会还难以完全接受这种购买方式。为此，汽车企业首先自身要在思想上重视网络营销的作用，充分认识到网络营销的广阔前景，加大对汽车网络营销的投入和宣传，充分发挥网络营销的优势，提高服务质量和商业信誉，比传统营销提供更多的便利和实惠，扩大公众对汽车网络营销的认知，消除广大消费者对汽车网络营销的后顾之忧，才能引导消费者改变传统的眼见为实的购买方式和习惯，使消费者真正从心理上接受汽车网络营销这一新的营销方式。同时，汽车企业在网络营销中要注重品牌意识，在扩大品牌知名度、提高企业信誉度、完善品牌服务体系上下真功夫，提高汽车消费者的品牌忠诚度，这样才能有巨大的号召力与吸引力，使众多消费者抛弃传统的现场购车观念，逐渐接受网上购车交易模式。
3.2加强校企合作，共同培养复合型汽车网络营销人才
汽车网络营销能否取得成功，在很大程度上取决于汽车企业所拥有懂技术、会营销的复合型高素质人才队伍。目前，开设电子商务专业和汽车技术的高校很多，但这两个专业一般互不交叉，导致汽车专业的学生不懂网络营销，电子商务专业的学生不懂汽车技术，难以培养出适应企业需求的复合型汽车网络营销人才。为此，要进一步加强校企之间的合作，着力培养出一批既懂汽车技术又懂网络营销管理的汽车网络营销精英，为企业网络营销的发展提供人才保障，同时也提高高校毕业生就业率，实现校企互利双赢的良好格局。一方面汽车企业可通过选送员工到高校深造、委托高校对员工进行培训等各种途径，不断提高员工的业务能力和服务水平，借助于这批素质高、能力强、业务精的专业人才，稳步推进汽车网络营销的发展。同时，企业也可与高校联手采取“订单式”人才培养、学生在企业顶岗实习、校企合作实训基地等多种模式，培养适合自己需求的汽车网络营销人才。另一方面，高校要针对企业的汽车网络营销人才需求，制定出IT技术、物流知识、贸易知识、营销知识、汽车知识等相应的课程来培养这类人才，改变目前汽车网络营销人才匮乏的局面，以更好地适应我国汽车网络营销行业的发展需求。
3.3健全汽车物流配送网络，提高物流效率
国外汽车产业大力推行供应链管理，发展第三方物流。汽车企业专注于自身业务，将物流业务外包出去，由专业的第三方物流公司承担。第三方物流公司采用各种先进的物流技术，提升物流效率，降低物流成本，同汽车企业一起提高整体供应链的竞争能力。据统计，在欧美80%以上的汽车企业已把汽车物流外包。因此，我国应鼓励建立一批现代化大型汽车物流企业，完善集物流、商流、信息流于一体的社会汽车物流体系，实现汽车物流配送系统的专业化、系统化、网络化、信息化、现代化、规模化及社会化，为汽车网络营销的发展提供强有力的支撑。
3.4建立健全网络营销法律体系，为汽车网络营销提供良好的法律环境
一、电子商务带来的法律空白亟需填补
（一）电子商务合同问题
电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。
我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念，尚未作出明确界定。
（二）电子证据问题
电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。
（三）电子支付问题
电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。
如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。
（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决
电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。
二、电子商务税收法律体系的构建
（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则
研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。
税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。
其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。
（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容
根据以上原则，以及我国电子商务发展和立法的现实情况，可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点，应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下，通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释，以及增加对电子商务适用的相应条款，妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此，我国目前电子商务税收立法的基本内容是：
首先，在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念，具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。
其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。
（三）修改税收实体法
在明确立法原则和基本内容的基础上，根据电子商务的发展，适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中，要根据实体法受到电子商务影响的不同情况，具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如，对受电子商务冲击最大的流转税法，可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机，对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订，并通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时，根据电子商务的发展状况，适时增加对电子商务经营活动的相关规定。
（四）进一步完善税收征管法
除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。
首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。
其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。
（五）完善电子商务的相关法律
第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。
第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。
第三，完善《会计法》等相关法律，针对电子商务的隐匿化、数字化等特点，会导致计税依据难以确定的问题，可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手，完善《会计法》及其他相关法律，明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。
关键词：量刑建议；法律监督；量刑裁判
量刑建议权是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力①。2005年,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式将量刑建议列入检察改革项目,并部分试点,但时至今日,理论界和实务界关于量刑建议的性质仍存在争议,并直接影响到量刑建议制度的全面推行。笔者拟从分析量刑建议权的本质属性为出发点,就如何构建具有我国特色的量刑建议制度提出建议。
一、量刑建议权本质上属于法律监督权
(一)量刑建议是公诉的应有之义,量刑建议权是公诉权的重要权能之一
公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提讼的权力②。公诉权“依据权利内容可以包括定罪请求权、量刑建议权、程序适用权等权能”③。检察机关通过向法庭提出指控犯罪证据,请求法庭对犯罪的事实、性质、情节和危害后果进行确认,在此基础上进而请求法庭对犯罪人进行刑罚制裁,前者为定罪请求权,后者即为量刑请求权,两者构成完整的公诉权,缺一不可,量刑请求权是定罪请求权的必然结果。完整的公诉权不仅要求法院对事实进行确认,还需提出具体的量刑请求。目前,通说认为公诉权本质上是一种法律监督权,那么,作为其重要组成部分的量刑建议权当然也是一种法律监督权。
(二)量刑建议在刑事诉讼中的功能表明其具有监督制约的特质
刑事公诉中,检察机关通过行使求刑权,请求法庭对犯罪人科以刑罚,揭示刑法的不可违反性,使犯罪人意识到犯罪行为给社会带来危害的同时,也使自己受到制裁,从而强迫犯罪人感受到法律的威严,自觉遵守法律,进而实现刑罚的特殊预防功能。同时,通过特殊预防,还能教育和威慑一切社会主体自觉遵守法律,保护法律的正确实施。因此,从促进法治建设的角度来看,量刑建议权具有监督法律正确实施、维护法律尊严和促进法治进步的社会功能。
(三)从我国现行刑事诉讼模式来看,量刑建议应当具有法律监督的价值取向
现代刑事诉讼结构中,权力制衡是基本价值取向,只有以制衡为基点才能寻求和实现社会正义。1996年刑事诉讼法修改后,我国刑事诉讼庭审模式由职权主义向当事人对抗主义转变,但这种转变是渐进性的,至少目前尚未形成完整和规范的当事人对抗主义庭审模式,奉行实体真实原则和“犯罪控制”优先的职权主义的意识和因素仍不时影响庭审活动,再加上我国刑法中关于刑罚适用的条款过于疏松,同一罪名涉及的刑罚种类和幅度跨度太大,导致法官在刑罚适用上难以得到有效监督。检察机关代表国家行使公诉权,全程参与刑事诉讼,有必要也有可能赋予其必要的监督权力和措施,以制衡审判权。事实上,法律规定检察机关有权对量刑“畸轻畸重”的判决提出抗诉,就是监督刑罚适用的措施之一,只不过在以往的庭审中,其量刑建议权归于“隐形”而已。
(四)从量刑建议制度设置的目的来看,应该赋予其法律监督的性质
量刑建议权存在的本身就是对审判权的制约,其通过提出具体的量刑种类和幅度,限定了刑罚适用,而且对审判结果依法进行监督,进而保障法律的正确实施,维护当事人合法权益。有的学者认为“并不主张检察机关提出之量刑建议是在行使所谓的笼统的法律监督权,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分别配置的前提下所实施的当事人权力(利)制约”④,笔者认为有待商榷,因为如果只将量刑建议权定位为一般诉权,将检察机关定位为一般当事人,则有可能导致检察机关为了追求胜诉而不顾法律是否正确实施、当事人合法权益是否得到有效保障,此举势必否定其职权的监督性质,削弱监督能力,导致刑事诉讼权力结构失衡。实际上,检察机关行使公诉职权时,其不应仅将自己视为刑事诉讼一般当事人,还应基于客观公正的立场履行法律监督的职责,尽力维护刑事诉讼程序的公正和当事人合法权益。
二、量刑建议制度的具体构建
量刑建议权作为一项重要的法律监督权,是强化刑事公诉法律监督属性的要求,也是强化审判监督之必然。构建量刑建议制度,必须以规范量刑建议的提出和采纳为出发点,以体现和强化量刑建议的法律监督属性为宗旨。
(一)确定量刑建议权行使的时间和方式
首先,对于公诉机关建议适用简易程序审理的轻微刑事案件,可以在时提出明确的量刑建议。此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人自愿认罪,公诉人对案情、证据程度和量刑幅度等有了充分的了解,证据程度在审判阶段不会发生根本性的变化,而且此类案件检察机关一般不派员出庭支持公诉。因此,在提起公诉时一并提出量刑建议符合诉讼经济原则,有利于提高诉讼效率。但笔者认为不宜在书中直接写明量刑建议,因为存在被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理的可能性,量刑建议在庭审过程中可能会作出修改,如此一来,书的稳定性和严肃性会遭到质疑。因此,单独制作一份量刑建议书并随案移送较为符合客观实际,即使被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理,公诉人也能根据庭审情况及时、有针对性地发表变更后的量刑建议,从而避免损害书的严肃性和权威性。
其次,对于适用普通程序审理的案件,公诉人可以在庭审过程中根据查明的具体案情和被告人的辩护意见提出明确的量刑建议。因为此类案件一般案情比较重大、复杂,案件事实的认定有可能随着庭审的进程发生变化,公诉人在法庭调查完毕后,综合已经质证的证据程度和被告人的认罪态度等全部因素,在法庭辩论阶段向法庭提出具体的量刑建议会更加全面和准确,也更具有说服力,法官和被告人更易接受。需要说明的是,为使量刑情节得到充分的论证和交锋,笔者赞同在法庭辩论阶段提出量刑建议,但对于被告人在最后陈述阶段才表示自愿认罪的案件,有必要综合考虑被告人自愿认罪的因素,对之前的量刑建议做出修正。总之,量刑建议权行使的方式和时间不能完全模式化、程序化,而应根据具体案件的不同作出相应调整,以达到监督制约法官量刑、维护量刑公正的目的。
(二)确定量刑建议权的种类
目前实践中,检察机关的量刑建议种类有三种,分别为:概括性量刑建议,即建议适用某一刑法条文规定的法定幅度刑;相对确定的量刑建议,即在某一法定幅度刑内压缩一定的量刑空间;绝对确定的量刑建议,即确定、具体的刑种和刑期建议。概括性量刑建议因为未对法定刑的幅度进行任何压缩,不具有任何参考意义;相对确定的量刑建议虽然压缩一定的量刑空间,提出了较为具体量刑幅度,但相同犯罪事实和情节的案件可能由于具体承办人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范围可大可小,由此给人产生一种模糊界限、“和稀泥”的感觉,法官有时也无所适从,而且也不利于就此展开量刑辩论(因为该量刑幅度可能符合被告人或其辩护人的量刑预期)。据此,笔者认为,应采纳绝对确定的量刑建议模式,因为,首先,经过庭审,案件所有证据均得到质证,犯罪事实和各种量刑情节已经查明,公诉人应当而且能够提出具体确定的量刑建议。其次,量刑建议是一种具有法律监督性质的司法建议权,只有具体确定的量刑建议才是法官量刑的前提条件和基础,检察机关也只有以具体确定的量刑建议作为监督制约法官依法行使自由裁量权的标准和依据。再次,有利于控辩式庭审模式的确立。被告人及其辩护人更易接受具体确定的量刑建议,因为其可以据此展开具体的、有针对性的量刑辩护,不会觉得无的放矢。
(三)明确量刑建议的法律效力,明确检察机关量刑抗诉权
检察机关依据查明的犯罪事实和法律规定提出的量刑建议,既是提供给法院作为量刑的重要参考依据,也是检察机关对法院量刑进行法律监督的重要依据。如果法院采纳了检察机关的量刑建议,不仅表明承担不同诉讼功能的检、法两家在量刑上取得了一致认识,同时也表明法院接受了检察机关的量刑监督;如果法院未采纳量刑建议,则必须说明不采纳的理由,不能说明理由或理由不能成立、符合抗诉条件的,可以提起抗诉。不符合抗诉条件但确属量刑不当的,可以依法提出纠正意见,这样完全可以发挥量刑建议的审判监督作用。
在此,有两个问题存在较多争议,亟待解决,第一,法院未采纳量刑建议的那些案件可以抗诉?量刑建议权性质上毕竟是一种程序上的司法请求权,如果未采纳量刑建议的判决都可以抗诉,未免有干涉审判权之嫌。笔者认为,目前可以将法院降格或升格量刑的案件作为提起抗诉的主要对象,例如,量刑建议判处死刑的,法院判处了无期徒刑或以下。第二,实践中,基于认识的不同和自由裁量权的行使,虽然法院未采纳检察机关的量刑建议,但其量刑绝大多数并不存在畸轻畸重的情形,充其量只是偏重偏轻,不符合抗诉的条件,对于这些个案的量刑如何监督?笔者认为,可以借鉴北京市东城区人民检察院探索、创新的“量刑宏观监督”的模式。在该模式下,该院将量刑监督由个案监督转为宏观监督,将监督的重心放在促进法院内部量刑标准的统一上,公诉部门注意围绕被认为存在问题的个案判决,有针对性的收集判例并加强调查研究,最终集中与法院沟通交流,从而引起法院对统一审判标准问题的高度重视,取得了较好的效果⑤。
同时,量刑建议并不是简单地扩大了检察机关的自由裁量权,其对于检察机关也有约束作用,主要表现在:如果法院采纳了检察机关的量刑建议,一般来说,检察机关不能再以自己对案件的认识发生变化为由,对法院的判决再进行抗诉,这对于检察机关正确、准确地行使公诉权和抗诉权都有积极的效果⑥。由此可见,检察机关不能无约束地行使量刑建议权,而应不断完善、强化检察机关内部监督制约机制,提高量刑建议质量。
正确认识量刑建议权的本质属性是构建量刑建议制度的前提,尽管我国量刑建议制度的构建还面临法律规则和法治意识等多方面的制约,但强化法律监督、保障法律正确实施是我国司法改革的主旋律,应不断完善量刑建议各项机制,构建具有我国特色的量刑建议制度。
注释:
①王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解.中国刑事法杂志.2009(5).第68页.
②张穹主编.公诉问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第77页.
③姜伟,等主编.公诉制度教程.法律出版社.2002年版.第35页.
④欧卫安.检察机关对刑罚裁量的合理模式研究.西南大学学报(人文社会科学版).2007(2).第111页.
随着军队改革与国家发展战略的不断推进，我国军民融合非战争军事行动卫勤保障形式呈现多样化趋势。内容形式由局限于国内的单一对内开展安保警戒、反恐维稳、抢险救灾、维护主权等军事行动卫勤保障，逐步拓展为国内外并重，向外积极参与国际维和、海外救援及国际反恐行动。随着行动内容的拓展，非战争军事行动卫勤保障任务已成常态。1949年后，我国共发生6级以上地震200多次，其中7级以上37次，军队卫勤保障力量积极参与并发挥重要作用;自1990年以来，我军派出维和军事人员参与共计24项维和行动，累计3. 6万余人次，维和医疗队是我国军队参与维和行动的重要形式;同时，我军卫勤保障力量积极参与阿尔及利亚、伊朗巴姆、印度洋、巴基斯坦、印尼日惹等国际重大地震紧急医疗救援行动。行动的多样化常态化，要求加快相关法律体系的建设与更新，为更好地实施卫勤保障提供依据。
2 军民融合特征要求加强非战争军事行动卫勤保障系统性
融合性法律建设军事行动卫勤保障仅涉及军队主体，法律法规的系统性较好。我国现行的军事法律和法律规范共17件，军事行政法规60余件，军事法规200多件，军事规章3 000多件，形成一个以宪法为母法，《国防法》为龙头，条令条例为主体的较为完善的国家军事法律体系，为军事行动的有效开展提供法律保障。相较而言，非战争军事行动卫勤保障相关法律法规的建设伴随各类别行动样式的不断涌现而不断产生和修订，因涉及主体包括军队及地方，在法律体系建设上，存在军地法律的制定协调融合要求。宪法、国防法、国防动员法、突发事件应对法、防震减灾法等法律中对于非战争军事行动卫勤保障的部分虽有规定但涵盖面较少，军地执行非战争军事行动卫勤保障的任务职责范围、行动种类、权利义务、行动规则等还需明确。
论文摘要：我国物流业虽然有了一个良好的发展开端，但是，随着经济全球化和信息技术的高速发展，物流法律环境与国际先进水平相比还存在较大差距，现有的物流法律法规不能适应现代物流的发展需要，成为现代物流快速发展的瓶颈。因此，我国现代物流需要国家制定、实施、完善物流发展的法律法规等法律环境。本文通过分析我国物流业现状，尤其是物流立法存在的问题，提出构建我国物流法律体系的基本思路。
我国国家标准《物流术语》对物流的定义是：“物品从供应地向接收地的实体流动过程，根据实际需要，将运输、储存、装卸搬运、流通加工、配送、信息处理等基本功能，实施有机结合。”[1]由此可见，现代物流是在传统物流的基础上，引入高科技手段，从而达到运输合理化、存储自动化、包装标准化、装卸机械化、加工配送一体化及信息管理网络化，由此实现海、陆、空、内水及管道等多种运输方式的最佳组合与集成。总的来说，物流是一个涉及运输、保管、信息服务等庞大的工程，因而也面临非常大的法律体系。构建一个完善的物流法律法规体系，已成为我国物流发展中面临的一个迫切问题。
一、我国物流业的现状
近年来我国物流业呈现出蓬勃发展的态势，但因物流业的法律环境体系不健全、不完善等因素的存在，使得我国物流业主要存在下列问题：
1．物流业内市场不规范，诚信缺失，无序竞争现象严重
诚信缺失，是我国市场经济体制建立以来所凸显的一个严重问题。诚信缺失、缺乏相应的行业标准、竞争不规范、不公平，加之相关法律不系统、不完善，使得很多物流企业合作不和谐、继而采取不正当竞争、甚至非法经营，导致物流业整体效益不佳。严重的扰乱了物流业的市场秩序，也进一步加剧了物流市场的诚信危机。
2．物流行业没有形成专业化程度高的全国统一大市场，物流成本高，资源浪费严重
由于缺乏整体规划，各环节没有理顺，使得物流布局不合理。表现为条块分割、各自为政、“大而全、小而全”、分散、低效、高耗的物流组织形式，是阻碍现代物流业发展的主要因素。全国98％的仓库、90％的铁路专用线、70％的汽车分散在商业、物资、粮食、供销、外贸五大系统的批发和零售企业。公路货运空驶率多年来保持在50％左右；铁路运力不足；水运不能适应市场需求变化，物流过程中的物资消耗十分惊人，据有关资料统计，物流造成的财产损失仅蔬菜一项全国一年损失价值达1354亿元；钢材锈蚀损失达1000亿元以上[2]。
我国物流系统装备落后。现代化的箱式货柜和集装箱及特种运输车辆、现代化立体自动化仓储设施（如具有冷藏、保鲜、气调功能的仓库）比例极低（70％是普通平房仓库，70％以上是普通车辆），且各种运输方式之间装备标准不统一，海运与铁路集装箱标准存在差异，在一定程度上影响着我国海铁联运规模的扩展，对我国国际航运业务的拓展以及进出口贸易的发展都有一定程度的影响[3]。
3．人才短缺是现代物流业发展的巨大障碍
国外物流企业的发展实践表明，从事现代物流业的人员应当具有一定的物流专业知识和实践经验，对企业的生存与发展至关重要。为此，国外形成了比较合理的专业人才的教育和培训系统。而我国的物流市场,并不缺乏懂得运输、仓储等专业素质的物流人才，但十分缺乏通晓现代物流各环节运作和物流管理的复合型高素质人才。这已经成为制约中国物流市场发展的障碍。
4．现阶段物流法律环境现状
现代物流是跨部门、跨地区、跨行业的复合型产业，与物流有关的职能又分属于不同部门，各部门根据各自行业特点和部门利益制定规章，致使物流法律法规分散。因为缺乏统一、协调的行业法律体系，难以对物流行业健康发展形成很好的保护。表现为：
（1）物流业没有系统而专门的法律，物流法律体系不完善。目前，我国执行的有关物流方面的法律法规分散于海陆空运输的行业管理部门分别制定的有关文件中（如：交通部的《关于促进运输企业发展综合物流的若干意见》，外经贸部2002年的《外商投资国际货物运输企业管理办法》，铁道部颁布的《铁路货物运输管理条例》，中国民航总局颁布的《中国民用航空国际运输规则》），国家现代物流标准只有《物流术语》。因缺乏物流行业统一系统专门的法律规定，导致市场机制不健全，秩序混乱，无序竞争。
（2）直接具有操作性的物流法律法规位次较低，法律效力较弱。我国直接具有操作性的物流法律法规多由中央各部委、地方制定颁布的条例、办法、规定和通知等，规范性不强，缺乏对物流主体行为的制约作用，法律效力不强。
（3）物流法律法规分散欠协调。物流立法上涉及交通、铁路、航空、海关、外贸等多个部门，由于各部门协调沟通不够，存在法律法规相互冲突现象，难以整合物流各环节和各功能之间的关系，不利于形成行业优势推动我国物流业的发展[4]。
二、构建我国物流业的法律环境体系
物流企业在建立、发展中，涉及的法律环境庞大、复杂。所以物流企业要“又好、又快”的发展，更好的维护自身的合法权益，就必须有强大的法律体系支撑。
1.整合现有的单行的法律、法规、规章，构建统一的物流法律体系
物流法律制度的内容涉及到物流业的各个方面，大量的单行法以及“各自为政”的行政法规、规章等充斥着整个物流市场。为解决现存的法规相互冲突的问题，首先要疏通各单行法律法规之间的承接关系，做到最大限度地协调和衔接；其次汇编、修订、整合现有法律法规和适当补充立法，从而形成一个层次分明、结构严谨的物流法律法规框架，促进物流行为规范化和物流运作效率化；再次要加强对现代物流的监督管理，明确有关各方的权利和义务，这将有利于营造一个规范的、健康有序的现代物流市场，从而在诚信原则的基础上进行公平合理的交易，这无形中为减少现代物流中的纠纷增添了一道有效的“保险屏障”，从而有利于物流企业公平竞争，合法竞争。
2.借鉴西方发达国家在现代物流发展过程中的立法经验，结合现代物流发展的规律和趋势，完善我国的物流法律体系
随着我国物流业的不断发展，现代物流发展的基础环境，尤其是法律环境，越来越引起了人们的关注。要通过立法改革我国的物流运输法律环境。如日本的《流通业务城市街道整备法》、《综合物流施政大纲》，美国的《汽车承运人规章制度改革和现代化法案》、《机场航空通道改善法》等，将运输、集散、中转、储存、配送、销售等功能有机结合起来，提高物流设施的利用率，保证道路畅通，增强城市的综合服务功能，建立一个便捷、安全、透明、低成本的全国大物流系统，推动运输业向“自由市场的体系”的迈进[5]。为此，我国的立法机关应高度重视对现代物流相关法律法规的调整与完善，尤其要分析研究以美国、日本为代表的发达国家的物流法律制度，汲取可借鉴的内容，为建立高效的市场竞争环境和必要的基础设施环境提供法律保障。
3.营造有利于现代物流业发展的良好的外部法律环境
要建立统一开放、公平竞争、规范有序的现代物流市场体系，应废除不符合国家法律、法规规定的由部门或地方制定的地区封锁、行业垄断有关规定，为物流企业的经营和发展创造宽松的外部环境。
整合现有的运输管理部门，清除地区和行业壁垒，构建统一、高效、权威、经济的连续运输管理系统。营造现代物流协调发展的制度环境，创造并维护优良的市场竞争环境，使各类物流企业在统一、透明、公平、高效的市场竞争中平等地进入市场。加强对不正当行政
干预和不规范经营行为的监管，履行社会管理和公共服务职能，并提高依法监管水平。
4.加强物流行业自律，推动物流行业协会的发展
充分发挥物流行业协会的协调能力和行业自律作用，对物流行业协会组织的功能、作用、职权及与政府相关部门的联络和沟通从法律上予以支持（如协会可以了解物流市场和物流企业的真实需求，协助政府制定并实施物流发展规划、行业标准体系等）。这样既可以促进政府职能转换，又可以加快与国际惯例接轨的步伐。
构建优质服务、行业自律的“诚信物流”。把诚信体系建设作为物流行业自律和物流企业形象提升的一项重要内容。积极推进行业诚信制度建设，完善诚信交易的相关政策，依法处罚诚信缺失的经营交易行为。
三、总结
现代物流业的兴盛离不开良好的政策和与之匹配的完善的物流市场法律环境。通过制定一套有利于我国现代物流公平竞争、和谐发展的法律环境体系，使物流企业在法律环境下平等竞争、有序经营、规范管理，从而推动我国物流业发展步入法制化、国际化的轨道。物流法律体系的建立与完善，将使中国相对混乱无序的物流市场环境得到较大的改善,为物流业的腾飞创造一个广阔的舞台。
参考文献：
[1]《中华人民共和国国家标准物流术语》第三条第二款.
[2]赵静.试析我国现代物流业发展中存在的问题及其对策[J].经济问题探索,2006,12:66-71.
[3]柳彦君,李文生.试析我国绿色物流发展中存在的问题及对策[J].物流科技,2007,30(7):121--123.
[4]李善友.我国物流发展中存在的问题及解决对策[EB/OL]./html/Shang
ChangXianDai,2007-8-6.
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