时间：2023-03-20 16:13:06
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民事法律论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.
[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.
[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.
[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.
[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.
[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.
关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体
一、自然人民事责任能力的概念
(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定
1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”
2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。
3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。
4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”
(二)作者的观点
本文认为,责任能力的概念应界定为:行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义:其一、责任能力的适用对象是过失行为,这体现了过错责任主义,无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度;其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格,有责任能力就应承担民事责任,否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其着作《德国民法通论》中就已有相似的论述:“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”
(三)民事责任能力的性质
关于民事责任能力的性质,学者间存在较大的分歧,主要有两种观点,一种是归属能力说,一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力,有时甚至把责任能力当作过错的基础,认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时,就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具主观‘可归责性,,而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格,故也称侵权行为能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为,民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说,为不法行为的能力(在德文中)往往用“归责”概念来加以表示,不可归责,并不是说行为不可归责,在任何情况下,行为总是“他的”行为,这意思就是行为总是归责于他的,不归责于他的只是制裁而已。由此,在归属说之下,责任的成立和责任的承担就被分为两个问题,责任的成立与否由过错来判定,而责任的承担与否则由责任能力决定。
对于这两种学说,笔者认为它们在实际效果上是一样的,都能达到使无民事责任能力人免责的效果,但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看,责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律,自然人被看作是理性的主体,能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域,并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域,则具有过错,构成侵权,应承担相应的责任。过错原则下的过错,就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失,无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提,即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题,而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。
二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值
(一)自然人民事责任能力制度的存在基础
本文认为,过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度,其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用,而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看,权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定;行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定;而责任能力则并不是法律概念,只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明,责任能力是解决责任承担问题的法律制度,而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以,我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力,不能从人格的高度来界定责任能力,从而以责任能力为基础来分析责任承担问题,以至使责任能力成为上位概念,而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是:有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任,无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责,
(二)自然人民事责任能力的制度价值
1.平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系
责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器,而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视,主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中,对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时,就会使更多的受害人得到监护人的赔偿;反之,受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释,就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿;如采取较宽的标准,则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢?我们知道,无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错,其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素,而被免于承担责任,那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明,该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则,而是适用过错责任原则。可见,责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是:过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力,而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。
2.进一步丰富民事主体制度的具体内容
从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来,权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地,尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》,对民事主体享有的能力进行了具体分类,从此便有了权利能力、行为能力之别,二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天,不断充实着新的内容,理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先,就目的设计而言,权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力;行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力;而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次,就法理基础而言,权利能力以平等为核心,使各种民事主体均等地享有权利、承担义务,体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则;行为能力以意思自治为核心,关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务,体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调;而责任能力最大限度地填补受害人的损害,以保护他人与社会的利益为目的,体现了民法的公平理念,反映着个人本位与社会本位的平衡。再次,就道德价值而言,权利能力是民法正义理念在平等层面的体现,它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中;行为能力是民法正义理念在自由层面的体现,它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利,实现法的社会价值;责任能力是民法正义理念在公平层面的体现,为自己行为负责,确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出,权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存,共同统一于主体人格制度之中,丰富了民事主体制度的具体内容。
三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善
(一)现行规定的不足
1.我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如,第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似,监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”,只能适当减轻其责任,而不是免除,这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者,如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度,那么就应该以是否有过错来判定是否负责任,也就是就以是否有具体的识别能力来决定之,而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人,这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四,第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人,就不应该由这两类人承担责任,因为其没有责任能力而不能形成过错,这时应由有过错的监护人来承担;而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾,只能以公平责任来解释第二款。但是,在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时,第二款显然比第一款优先适用,这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理,因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用,理应是过错责任的补充。所以,本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。
2.从民事责任能力确立的两个标准来看,反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定
根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的规定可以看出,我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的,而是双重的:一为行为能力,二为财产状况。对行为能力标准加以分析,可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益,使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害,因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人,使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价,体现的是对行为人的特别关注。
但同时法律又确立了财产标准,要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任,这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责,体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。
之所以出现这样看似矛盾的情形,绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此,就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的:当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系,理论本身很难圆全;而后者则过于空洞。所以有学者认为,法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向:识别主义表面上似乎是最公平合理的,严格考查行为人行为当时的主观心理状态,能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责;反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护,但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场,认为过错的标准是客观的,只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任,而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为,因为当过错用采客观标准时,行为人进行活动而完全不影响他人的利益,现实中确实是很困难的。
通过以上的分析可以看出,无论是识别主义还是出生主义,确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失,对于自然人的民事责任能力确立了双重标准(一为行为能力,二为财产状况),目的就是希望通过此种途径,对相关主体给予平等的关注:
第一,行为人有完全的民事行为能力,就应该对自己的行为负责;没有完全的民事行为能力,就由其监护人代为承担责任。
第二,行为人如果有自己独立的财产,就可以对自己的行为承担民事责任,而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况,这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。
第三,监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力,而且没有自己独立的财产,这两个条件必须同时满足。
第四,为了保证受害人的损失能够得到补偿,法律没有规定行为人及其监护人的免责事由,也就是说,在任何情况下,受害人的损失都必须予以补偿,这是法律对受害人进行保护的方式。
根据以上的分析,可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人(加害人)、监护人、受害人三者间的利益关系,使三方当事人的利益都能得到保护,以期达到一种真正的公平状态,这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理,……”
但这样的规定还是存在弊端的:一方面,以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准,对行为人过于宽容,不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益;另一方面,行为人与监护人之间谁是真正的责任主体,确认依据不明,二者间的内部责任关系很混乱。
(二)我国自然人民事责任能力制度的完善
1.我国自然人责任能力制度的模式
(1)自然人民事责任能力制度的应然模式
第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论,赋予其新的内容
其一,就民事责任能力的含义而言,自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力,它是对自己责任原则的一种体现。
其二,就民事责任能力的性质而言,自然人的民事责任能力是一种归责能力,这种归责能力是客观的,不属于主观意识范畴,并以此来区别于自然人的民事行为能力。
其三,就民事责任能力的具体内容而言,自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力,还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力,即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。
其四,就民事责任能力的判断标准而言,会因责任承担方式的不同而有所区别:首先,对于财产责任,判断标准即为行为人的财产状况,此时它的判断标准是具体的,因每次损害赔偿的数额多少而有所不同:其次对于非财产责任,判断标准就是行为人有为一定行为的能力,而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。
第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来,以达到保护行为人(包括其监护人)与保护受害人二者之兼顾
这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题,归责时采过错责任原则,目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题,有责任,现实中并不一定有承担责任的能力(仅针对财产责任而言),但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说,何时有足以赔偿损失的财产(因而具有民事责任能力)则何时承担赔偿的责任,但在这之前,责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任,并非因其不具有责任能力(无财产),而是因其无过错,所以不必承担责任。
第三、实践中对于过错采用主观判断标准,并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担
在责任的认定过程中,考察行为人及其监护人双方的过错,此时的过错是一种主观心理状态,只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中,需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据,是一种客观事实。
2.自然人民事责任能力制度的具体内容
(1)对于过错而言,这里的过错仍然属于主观意识范畴,也就是说,此时的过错仍采用主观判断标准,考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察,而是考察行为人与其监护人的共同过错,只要有一方满足过错要求,就可以认定责任是确定存在的,行为人和其监护人就需要承担责任。
(2)对于责任主体而言,行为人及其监护人都是责任主体,但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一,则行为人就是责任主体,由其来承担责任;但如果行为人不能满足民事责任能力的要求,那么就应该由其监护人代为承担责任,以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的,只要行为人有了足以承担责任的能力(金钱)就需要返还给监护人。因此,二者虽同为责任主体,但行为人是第一位的,监护人是第二位的。
(3)对于民事责任能力而言,仅考查行为人单独的民事责任能力,而它的判断标准是双重的:对于财产责任,以行为人的财产状况为判断标准:行为人有独立的财产,就自行承担责任;没有独立的财产,还需要区分两种情况:如果行为人无过错而监护人有过错,就由监护人承担责任;如果行为人有过错,就由监护人暂为垫付,等到行为人具有民事责任能力(金钱)后再返还给监护人。对于非财产责任,每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为,就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失,二者之间是相辅相成的。
参考文献:
1.梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.
2.周枬..罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.
3.张民安.过错侵权责任制度研究[M].中国政法大学出版社,2000.
4.王利明.民法典·侵权责任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.
5.[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.
6.史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。
【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善
【引言】
我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。
一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位
理解法律，特别是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。
2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益
司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。
（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。
二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的两个基础理论
1.科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。
2.波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
（二）程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。
（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。
三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁卡门
（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。
（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。
（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。
（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。
【结语】
托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。
关键词：附带民事诉讼；价值；精神损害赔偿；在逃犯；共同被告
根据我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这是我国法律对刑事附带民事诉讼的规定。刑事附带民事诉讼就是指人民法院在依法追究被告人的刑事责任的同时，根据被害人等提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失而引起的损害赔偿问题的诉讼活动。从本质上说刑事附带民事诉讼仍属于解决民事权利争议，主要解决刑事案件中的民事损害赔偿问题，故应受民事法律调整，在实体上具有独立性，在程序上受到民事诉讼法的许多规定制约,因此，附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。［1］关于刑事附带民事诉讼制度，在学术界一直颇有争议，在司法实践中也存在着诸多问题，因此，笔者在此对刑事附带民事诉讼的相关问题进行探讨。
一、刑事附带民事诉讼制度的价值
刑事附带民事诉讼自设立之初,就引起法学界的广泛的讨论和争议，该制度在司法实践中也暴露出一系列问题,有人主张废除该制度,实行刑民分离。［2］但笔者认为，刑事附带民事诉讼有其存在的价值，不能因在实施中存在着一些问题而轻易废除，而要不断地对其行完善，使其价值得到实现。
（一）刑事附带民事诉讼具有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值
“在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公共目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。［3］用经济效益理论对刑事附带民事诉讼活动进行衡量，其有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值。笔者认为刑事附带民事诉讼的经济效益主要表现在两个方面：
1.节省法院方面的费用支出，节约审判人员的精力及时间。刑事附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼由一个合议庭合并审理，法院在审理被告人犯罪行为的同时审理由犯罪行为导致民事赔偿问题。从而避免了分别审理产生的调查和审理上的重复，即节省了法院的费用开支，也节约了审判人员的精力及时间，从而提高了工作效率。
2.节约原告的诉讼成本，最大限度保障受害人的合法权益。首先，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，原告主张自己的权利，必须要耗费大量的人力、物力及时间收集证据。而根据我国刑事诉讼法的相关规定，犯罪行为的举证由公诉机关承担。在刑事附带民事诉讼中，由于犯罪行为与侵权行为是同一的，因此，一般情况下，公诉机关在收集证据证明犯罪行为的同时，也同时证明了侵权行为，从而减轻了原告收集证据的压力，节约了原告因收集证据而花费的人力、物力及时间。其次，根据我国刑事诉讼法的解释的相关规定，人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，这项规定减轻了原告的经济压力，更有助于保障经济困难的受害人的诉讼权利。
（二）刑事附带民事诉讼的实施能使受害者得到及时有效的赔偿
在刑事附带民事诉讼中，国家运用公权力惩罚犯罪的同时 ,被害人可以借助国家机关有效的侦查手段获取证据，及时提讼，必要的情况下采取财产保全措施,从而使国家、公民、法人及其他组织的合法财产遭受犯罪行为的侵害而得到及时有效的赔偿。如果没有刑事附带民事诉讼制度，当国家公民、法人及其他组织的财产遭受犯罪侵害时，只能等待刑事案件审结后再提起民事赔偿诉讼，因时间拖得太久，既不利于被害人收集证据，也有可能导致被告人或承担责任的人隐匿、转移财产。同时由于被告人已判刑，对赔偿持消极的态度，影响赔偿。
（三）刑事附带民事诉讼制度有利于正确处理案件
在刑事附带民事诉讼中，将刑事部分与民事部分合并进行审理，首先有利于查明案情，分清责任，正确解决民事赔偿问题。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。其次，有利于法官根据被告人的赔偿态度，全面考虑犯罪情节，正确适用法律惩罚犯罪。“在解决被告人刑事责任问题的时候，将被告人的赔偿态度作为其悔罪表现的情节充分考虑，无疑具有积极意义。”［4］我国刑法规定，被告人认罪、悔罪的态度和表现是决定从轻处罚的一个酌定情节，是决定是否适用缓刑、减刑和假释的一个必要条件。在刑事附带民事诉讼中，根据被告人的赔偿态度酌情考虑对其判处的刑罚，一方面能使被害人的利益得以及时实现，另一方面，可以达到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿
2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯，而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”此条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此可见，我国最高人民法院对刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼制度的司法解释，明确规定了不包含精神损害赔偿。此种否定精神损害赔偿的司法解释引起了我国法学界的极大争议，有学者认为，此司法解释忠于我国的刑事诉讼法，是合理的。有的学者认为，这种解释不符合刑事附带民事诉讼的实质，也与我国的民事制度不统一。笔者认为，结合我国刑诉法及其解释及我国民事法律相关的规定，侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿，理由如下：
（一）保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要
我国《刑诉解释》第一百条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”这就明确规定了附带民事诉讼的法律适用问题，不仅适用刑法、刑事诉讼法，还适用民法通则、民事诉讼法等。我国民法通则关于侵害他人人身权的赔偿中包含了精神损害赔偿。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)，规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。” 2010年起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”对于该条应当这样理解，由于犯罪行为同时侵犯了他人的人身权益或财产权益的，在追究侵害者的刑事责任的同时，还可以追究他的侵权责任。该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”结合该法第四条的规定，应当理解为：如果犯罪行为人侵害了他人的人身权益，造成他人严重精神损害的，则该犯罪行为人应承担的侵权责任不仅包括财产赔偿责任，而且包括精神损害赔偿责任。因此，我国民事法律明确规定了侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被害人可请求精神损害赔偿。再结合《刑诉解释》第一百条关于附带民事诉讼的适用法律，我们不难看出，由于犯罪行为侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人提起附带民事诉讼时应当包含精神损害赔偿。
（二）贯彻民事法律有损害就有赔偿的基本精神的需要
从法理上讲，犯罪也是一种侵权行为，且比民事侵权性质要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权、名誉权等人身权利，具有相当的社会危害性，且触犯了刑法，因而依法应予以刑罚处罚。但被告人的犯罪行为往往又同时使被害人人格尊严受损，名誉降低，或迎接未来生活的信心受挫，或丧失面对未来挑战的勇气，从而精神上遭受极度痛苦，乃至影响未来的正常的学习、工作和生活，根据刑法对被告人的犯罪行为定罪量刑，甚至根据案情判决赔偿被害人的有关物质损失，这些尚不足以抚慰被害人。在许多刑事案件中，如、侮辱、诽谤等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦远远大于一般的民事诉讼中的精神损害。如果法律对较轻的民事侵权尚且规定受害人可以得到精神损害赔偿，那么对因犯罪行为受到伤害的受害者进行精神损害赔偿则在情理之中。
三、追加在逃犯为附带民事诉讼的共同被告
在附带民事诉讼中，我国法律对追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)为共同被告未作明确规定。在逃共犯能否作为刑事附带民事诉讼的被告人，审判实践中一直争议不休，分歧较大，主要有两种意见。一种意见认为应将在逃犯列为附带民事诉讼共同被告人，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。另一种意见认为，在逃犯不是适格的附带民事诉讼共同被告人。笔者同意第一种意见，即追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告人。理由如下：
（一）符合我国民事法律的相关规定
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各连带人对债权人承担全部的债务，从而更好的保护被害人的权益。因此，从民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人属于共同侵权人，在刑事附带民事诉讼中，他们都是适格的被告，不能因为犯罪嫌疑人在逃而失去附带民事诉讼被告人的资格。因此，法院应当追加在逃犯为刑事附带民事诉讼的被告，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事赔偿分开判决，由于是共同侵权，法院判决时便无法恰当的分担各侵权人的责任，在逃共犯归案后又做出了民事赔偿的判决，对于两个独立的判决，无法合并执行，此时，客观上斩断了各侵权人的连带责任，对被害人是不利的。
（二）符合民事诉讼证据规则
刑事诉讼涉及公民人身权益，其标准为“排除合理怀疑”，这与民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼属私人之间的权利纠纷，诉讼规则应定位为“高度盖然性”［5］或“证据优势”［6］证明标准，保证效率。因此，在附带民事诉讼中，只要有足够的证据显示在逃共犯确实参与了共同侵权行为，就应该可以追究其民事责任。事实上，如果没有证据证明其有犯罪嫌疑，也不可能对其刑事拘留拘或批捕。诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。根据《刑事诉讼法》的规定，任何人不经审判不得认定为有罪，但在民事诉讼方面则只要有足够的证据，就可以追究其民事赔偿责任。共犯在逃的目的就是为了逃避法律的制裁，不能由被害人来承担在逃共犯恶意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保护被害人的合法利益
在附带民事诉讼中，不追加在逃共犯为共同被告，如果在案犯赔偿能力有限，那么，由于共同犯罪行为导致的被害人的合法利益的损害就得不到及时、全面的赔偿。因此，为了使被害人尽快得到全面的民事赔偿，笔者认为，法院应当追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告，判决他们对被害人的损失承担连带赔偿被责任。具体操作是，首先在案犯在其赔偿能力范围内进行赔偿，在逃犯有财产的，其财产应赔偿剩余的部分。如果在案犯有足够的赔偿能力，法院应判决其应与在逃犯承担连带赔偿责任，在案犯作为连带责任的承担者，应先对被害人进行全面的赔偿。对于在逃犯应承担的赔偿部分，等在逃犯归案后，再由法院根据他们在共同犯罪中的地位和作用，确定具体的份额，对先赔偿者给予补偿。
综上所述，笔者认为，刑事附带民事诉讼有提高诉讼效率、降低诉讼成本，对刑事被害人能够及时赔偿等价值，因此不仅不能废除，而且应当加以完善。2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥，与我国的刑事及民事法律的相关规定有冲突，应加以修改，明确规定刑事附带民事诉讼中可以包含精神损害赔偿。另最高人民法院也可以做出相应的解释，将共同犯罪中在逃犯纳入刑事附带民事诉讼案件的共同被告。这样即有利于法律的统一实施，也有利于刑事附带民事诉讼制度价值的彰显。
注释：
［1］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社第254页。
［2］付真真：《论刑事附带民事诉讼制度的废止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999.61
［4］郑高键：《刑事附带民事诉讼制度的价值取向》，河南省政法干部管理学院学报，2005年第3期，第122页。［5］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
［6］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
参考文献：
［1］肖衡. 张高彬:《我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年11月。
［2］陈光中主编：《刑事诉讼法》北京大学出版社 2002年1月第1版。
［3］肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。
［4］周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》，2001年第6期。
［5］潘 徐宗新：《刑事附带民事诉讼应当引入“精神损害赔偿制度”》《嘉兴学院学报》第15卷第5期。
［6］张君：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，刊于2002年《法律适用》第6期。
［7］奚玮 叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
［8］扬琳：《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，刊于1999年《法学天地》第2期。
［9］庄乾龙：《对若干问题的疑问》, 《阿坝师范高等专科学校学报》，2011年12月。
[关键词] 精神损害赔偿 刑事侵权 民事侵权、附带民事诉讼
从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。
2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为。造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院1999年10月17日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。2001年10月30日该院又以苏高发[2001]319号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：
一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾
精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。
对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。
对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。
从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。
精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。
笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。
附带民事诉讼就是民事诉讼一种特殊形式，我国法律有明确规定，附带民事诉讼中既适用刑法、刑事诉讼法同时也适民事法律规范。所以《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定应适用于附带民事诉讼案件。人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。
二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止
2002年春，苏北某州基层人民法院一年前审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐集体县级公路边树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。
三、 依法调解与依法判决要有机结合
我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，而有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则。
综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。
参考资料：
①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。
②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。
③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。
2007年，全国国内旅游人数达16.10亿人次，比上年增长15.5%。其中：城镇居民6.12亿人次，农村居民9.98亿人次。全国国内旅游收入7770.62亿元人民币，比上年增长24.7%。其中：城镇居民旅游消费5550.39亿元，农村居民旅游消费2220.23亿元。全国国内旅游出游人均花费482.65元，比上年增长8.0%。其中：城镇居民国内旅游出游人均花费906.93元，农村居民国内旅游出游人均花费222.47元。可见，农民旅游市场是我国旅游市场的重要组成部分。不失时机地引导农民旅游，农村将会成为我国最大的旅游消费市场。
随着国家富农政策的出台，“十一五”期间农民的收入水平将显著提高，有支付能力的需求不断增强，农村居民很快将成为即期旅游消费的需求者，其旅游花费数额也将进一步提高，将为我国旅游消费和旅游业的发展带来巨大的市场前景。并且农民不受工作日的限制，相对比较自由，这也是农民旅游的一大优势。
二、农民旅游活动中存在的问题分析
（一）旅游消费层次低
统计数字表明，在消费水平方面，200元～400元的人均花费构成了当前农民国内旅游消费的主流，这种消费水平约为城镇人口旅游消费水平的1/4。农民旅游消费层次较低。
(二)针对性市场供给不足
现有旅游产品在供给内容、价格和服务网络三大方面都很难与农民旅游的特殊需求相接。目前的旅游企业还没有形成专门针对农民设计旅游产品的意识。开发的旅游产品不能很好满足农民需求。再就是价位问题。虽然一些农民富裕了，但农民出游一般还是能省的钱尽量会省下来，这和以营利为目的的旅行社形成很大的反差，认为利润不大，这也是旅行社不太愿意开发农民旅游市场的一个原因。现在的旅行社一般只设到县城，乡镇一级基本没有。城市化的旅游广告显然也不适合相对地广人稀的农村，成本太高，效度也低。
（三）缺乏成熟的旅游消费观念
农民游客还没有形成成熟的旅游消费观念。集中的出游观念一般是想到大城市里看个热闹，或者到一些宗教文化比较浓郁的地方祈神纳福，旅游意识不强，旅游观念普遍落后，对于休闲游、专项旅游等旅游形式认识不足。
（四）缺少专门服务于农民旅游团的导游人才
我国为农民旅游团服务的导游大多数都是专门为城镇旅游者提供服务的，由于知识水平有限，与农民游客的要求差距太大，且思想意识又大有不同，交流沟通起来相对困难，造成服务质量相对不高，如果这一问题不能得到很好地解决，将会制约我国农民旅游市场的健康发展。而对于农民游客这一特殊群体，拥有一支高素质的导游队伍，提供有针对性的优质服务，对开拓和占领市场更具有战略意义。
三、中国农民旅游市场开发对策研究
（一）高度重视农民旅游
旅游已成为当今世界经济发展中不可缺少的重要组成部分，已成为一种新型的产业，同时也是我国经济发展的重要组成部分。怎样进一步使农民成为旅游市场的重要群体，是一个不容忽视的问题。为此，在扶贫攻坚和全面建设农村小康社会的工作中，应将农村居民旅游纳入全国经济发展的规划中来，这无疑是一项具有十分重要的经济意义和社会意义的事业。
（二）培养农民的旅游意识
我国更要加强对农民旅游的宣传力度，要使旅游丰富人生的观念深入富裕农民群体的心中。帮助农民正确认识旅游的价值，激发农民出游的热情，传输新的消费观念，创造一种适合农民旅游的出游环境。建议我国旅游行政管理部门和旅游企业将农民旅游市场的开发提上议事日程，全面规划，系统考虑，以使农民旅游适应我国农民旅游市场发展的要求。
（三）细分农民旅游市场，开发农民旅游产品
旅行社在开发农民需求的常规观光旅游产品的同时，必须为农民旅游量体裁衣，开发和丰富农民喜爱的旅游产品，形成一批适应农民消费心理和消费需求的旅游产品，如城市精品游、宗教游等，以进一步推动农民旅游。旅游企业在确定农民旅游目标市场时应该将主要精力放在我国的东部和中西部地区较富农村中的较富农民。富裕农村的旅游者在经济上与发达的城市没有多少区别，人均花费与城市旅游者比较毫不逊色。同时应积极引导、培育乡村旅游中介组织，如可以采取设立分社等方式，让富裕起来的农民充分享受现代旅游一条龙服务的便捷。
（四）重视人才培训工程
人力资源是第一生产力。和所有工作一样，新农村建设需要人才，开展农业旅游的人才更是奇缺。客观来讲，农民群众普遍知识面不宽，文化程度较低，观念较陈旧，信息不通畅。旅游对从业人员素质有一定的要求、规范，农业旅游需拥有特殊的知识、技能和技巧。建议我国旅游行政管理部门和旅游企业把培训农民导游作为一项基础性、先导性的工作。尽量在农民中培养自己的导游。要选择一批在农村工作、生活过，对农村、农民有较深的感情，文化程度在大专以上，形象气质较好，会讲普通话、特殊方言的人为培养对象，进行系统全面正规的旅游知识培训，并参加全国统一的导游资格考试，取得导游证，壮大丰富导游队伍。
（五）注重提高农民旅游服务质量
旅游市场的成功开发不仅得益于到位的宣传和适销对路的产品，还需要优良的服务质量。目前，我国农村基本没有旅游业务机构，旅行社在农村旅游市场的销售还是一项空白。对此，旅行社既可采取在农村设立专门门市部和收客点的办法，还可利用一些成熟的网络来方便农民外出旅游报名。从目前来看，利用一些成熟网络来方便报名可能更为有效。因为根据农民传统心理，相信熟人总比相信看不到、摸不着的旅行社好。因此旅行社可和各地的邮政代办点、村委会、居委会建立广泛联系，通过他们宣传来招徕游客。要注意解决旅游过程中的餐饮、交通、卫生、安全、回扣以及市场准入等问题，以打消农村居民旅游的后顾之忧。坚决打击宰客和欺骗游客的行为，同时要做好投诉处理服务。
（六）旅游与帮助农民致富相结合
论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。
购物车(0)
