时间：2023-03-20 16:12:46
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇立法论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。
首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。
其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。
最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。
德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。
德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}
德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。
由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：
（一）有利于诉讼经济
由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。
（二）有利于避免矛盾裁判
在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。
二、提起反诉的时间问题
反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。
这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。
后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。
从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：
（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应
任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。
（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调
由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。
（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权
被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。
三、关于反诉与本诉的牵连性问题
反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。
对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：
对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。
其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}
基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。
（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。
（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。
（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。
1．请求的基础事实同一的；
2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；
3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；
关键词：外资并购；立法
一、我国外资并购立法的现状与不足
（一）我国外资并购立法的现状
以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。
在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。
2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。
（二）我国外资并购立法的不足
我国外资并购立法存在如下不足：
1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。
3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。
4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。
二、建立和完善我国外资并购立法系统
（一）外资并购立法的价值取向和基本原则
1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。
2.外资并购立法的基本原则：
⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。
⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。
⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。
⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。
（二）外资并购立法体系的基本框架
1.外资并购立法体系的模式。
对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。
⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。
由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。
⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。
“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。
⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。
笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。
在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。
2.外资并购立法体系的作用机制。
外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。
（三）外资并购基本法
1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。
2.外资并购基本法的性质及主要内容
外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。
参考文献：
①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。
②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。
③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。
④史建三。跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。
⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。
⑥慕亚平、黄勇。外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.（6）。
[论文关键词]产品责任保险法律缺陷完善
随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。
2．保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：
1完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。
二、我国现行竞争立法之完善
针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：
（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系
与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。由于受这一观点的直接影响，《反垄断法》未能与《反不正当竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个很大的缺陷。1993年9月颁布的《反不正当竞争法》主要规制不正当竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。随着我国市场经济的发展和对反垄断法研究的深入，目前学术界主张抓紧制定颁布反垄断法的观点已经成为主流。我国《反垄断法》实际上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不正当竞争分别立法。笔者虽然同意尽快对垄断加以法律规制，但并不赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不正当竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不正当竞争法》成为一部包含禁止垄断、反限制竞争、反不正当竞争三部分内容的系统、完整的现代竞争法。主要理由有以下几点：1、这一立法体例在其他国家和地区的立法上有先例可以借鉴，特别是我国台湾地区也采用这一立法体例。我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对促进祖国的统一大业具有积极意义。2、我国现行的《反不正当竞争法》并非单纯规制不正当竞争行为，而是将一些严重危害市场经济的部门垄断和地区封锁行为也纳入其调整范围。可以说，我国现行《反不正当竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。在现行《反不正当竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，不会引起法律体系的重大变化。3、垄断、反限制竞争和不正当竞争三者的具体表现形式虽然不同，但本质是相同的，即都是对公平竞争、正当竞争的妨碍。三者的概念不是绝对的，它们之间并没有十分明确的界线。从广义上讲，限制竞争行为亦属于不正当竞争行为。在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断之中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包含。学者们大都认为，现行《反不正当竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上就是行政性垄断行为。因此，没有必要刻意将三者区别开来。4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律之中，代表我国立法的发展趋势。今年3月通过的《合同法》，就是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律之中。竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情况，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。由于从字面上理解，“不正当竞争”并不包含“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不正当竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争之后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争保护法”。
（二）完善竞争立法的基本原则
每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。根据我国现行《反不正当竞争法》第一章“总则”的有关条文规定，该法的基本原则可归纳为两项：一是，市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干预，制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。有人认为，第一项基本原则，“就是竞争的基本原则。”⑦这种理解，至少从字面意义上看是牵强的。虽然市场交易是市场主体进行竞争的主要环节，但竞争并不仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全部内容。此外，将“自愿”作为竞争遵守的原则，也值得商榷，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是否愿意，都无法逃避竞争。“自由”竞争不等于“自愿”竞争，“自由”竞争主要是强调市场主体的自由发展权利。因此，市场交易应当遵循的原则可进行修改完善，使之能够集中体现竞争的基本准则，而成为现代竞争法的一项基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法规范最为突出（尤其是行政规范），特别强调行政干预、行政监督管理和行政处罚。这是反不正当竞争法有别于传统民法的重要特征，同时也是反不正当竞争法之所以被视为现代经济法的一个部门法律的主要原因。⑧我国现行的《反不正当竞争法》，虽然其具体条文规定也体现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不正当竞争法》的调整范围之后，该法的公法性质更为明显，国家干预色彩更加浓厚。修改完善后的《反不正当竞争法》应当从我国长期实行计划经济、政企不分导致严重行政垄断的实际情况出发，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理，而且应当从国家干预的高度出发，规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善，增加维护社会整体利益和禁止行政性垄断的原则性要求。反垄断法和反不正当竞争法所规制的对象具有不确定性的特点，主要表现在：垄断行为和不正当竞争行为的种类繁多，而且变动很快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，正当竞争与不正当竞争之间的模糊区域大，一般情况下没有绝对的、具体的划分标准。就反垄断法律规范而言，“它反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而保护它们获得平等的发展机会”。⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，就是在多数情况下不能直接依据法律的具体条文规定判断某一行为是否违法，而由行政执法机关或法院根据其“对市场竞争精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”⑩以及具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。这就是各国反垄断法普遍适用的“合理性原则”。它是指对于一些本身不具有当然违法特征的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争意图、倾向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。适用该原则的关键是正确把握其中的“度”。因为反垄断法并不是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严重损害竞争的垄断和大企业联合。由于不正当竞争具有界线模糊，种类繁多且变动无常的特点，“合理性原则”对反不正当竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原则引进到反不正当竞争领域，使之成为我国竞争法的一项基本原则，并根据我国的实际情况赋予其新的内容。目前，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济发展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚起步，经济垄断在我国还不明显。我国的反垄断立法应从宏观调控需要出发，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的早期预防和控制。“垄断状态”是指在相关市场中由于一定市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。在这种情况下，无论该状态的形成是否基于合理的原因或企业行为是否具有过错，均认为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。这种对于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。其特点在于所着意规范的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业合并、连锁董事会以及共同经营等方式实行相互关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。“企业结合”虽然不一定有害，但它隐含着导致经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。对“企业结合”的规制是对于形成有悖自由竞争的经济结构倾向的阻却，具有预防的性质。对“垄断状态”和“企业结合”的早期监控和预防，反映作为竞争法基本内容的反垄断法律的本质属性和重要特征，体现我国维护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和概括，使之上升为我国竞争立法的一项基本原则。综上所述，我国《反不正当竞争法》经进一步补充完整之后，其基本原则包括以下四项：1、保护竞争原则：依法鼓励和保护公平正当竞争，维护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权力，妨碍、限制和排斥竞争。2、竞争正当性原则：经营者开展竞争应当遵循平等、公平、诚实信用原则，尊重社会善良风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。3、主动干预和早期监控预防原则：各级专门机关应当采取主动措施，制止不正当竞争行为和各种限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。4、法律适用的合理性原则：在法律、法规没有明确规定的情况下，各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析，对其是否违法作出裁量。
（三）完善一般条款和法律责任
一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对其调整对象作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的垄断、限制竞争和不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条文的理解，存在两种截然不同的观点。第一观点认为，该条款属于一般条款，执法机关和人民法院可以根据该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。第二种观点认为，该条款中的“违反本法规定”这一限定词语具有特殊的立法意图，特指违反本法第二章的规定，所以执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外，认定其他行为属于不正当竞争行为。第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也不利于维护正常的竞争秩序。第一种观点具有一定的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易导致权力的滥用。此外，就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，所以其适用非常有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一般条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不正当竞争法的调整范围之后，对该条文应当作相应的修改和完善，使之成为真正意义的一般条款。修改完善的具体方案为：1、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。2、规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则，确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争或垄断。3、设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。对于法律已明确列举的具体行为，应当分别规定其相应的法律责任。在现行《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。
「正文
所谓财政风险是指财政不能提供足够的财力致使国家机器的正常运转遭受严重损害的可能性。财政风险越大，也就是国家机器的正常运转遭受严重损害的可能性越大。从这里我们可以看出，财政风险并不是财政部门的风险，而是整个国家及政府的风险。但与单位和个人相比较，财政风险具有一定的隐蔽性。因为财政是以国家政权为依托的，可以强制地扩大收入来源，如发行货币、扩征税收等等，而一般单位和个人却不具备这种能力。只有当这种“强制性”超出了整个国民经济的承受能力的情况下，财政风险才会显现出来，并进而变为现实的财政危机。正是财政风险的隐蔽性，致使财政风险不是动态地化解，而往往是不断地累积。一旦达到某到临界点，财政风险就会像火山爆发一样，突发为财政危机，并由此演化为经济、政治的全面危机，引起社会动荡。在中外历史上，因财政问题而导致政权的例子并不鲜见。历史上孙科政府的，直接导火索就是由于政府债信的破产而导致的。再如前苏联的解体、东欧的巨变，最终都是因财政丧失了支付能力所致。没有一个强有力的财政，就意味着没有一个强有力的政府。在财权分割、财力分散的情况下，财政承担风险的能力便会弱化，稍大的经济、社会风险都可能导致财政全面崩溃。而财政一旦出现危机，其后果是不言而喻的。
有关专家指出，财政监督是规避财政风险的第一道防线。在当前形势下，财政监督就是财政机关在财政管理过程中依照国家有关法律法规对国家有关财政机关、企事业单位和其他组织涉及财政收支事项及其他相关事项进行的审查、稽核与监督检查活动。财政监督是以资金运行为中心的监督，是保障财政收支安全有序运行，使财政职能、职责得以全面有效地发挥。因此，财政监督既包括对有关部门执行财税法规、政策情况的监督，预算收入征收机关和对国库收纳、划分的监督，又包括对企业、事业和机关单位执行财政、财务法规情况的监督，等等。
在现阶段，建立、健全法制，特别是财政监督法规，并认真遵照执行是有效防范和化解财政风险的重要治本之策。
近几年来，我国在财政立法上做了大量的工作，并相继制定或修订了《预算法》、《会计法》、《税收征管法》等财政法率、法规，初步形成了与社会主义市场经济相适应的财政法律体系框架。应该说现有的财政法律、法规相当一部分已包含着财政监督检查的内容和手段，财政监督执法已有了一定条件。但由于没有将财政监督提到足够的立法高度，所以总体上说，现有的财政法律、法规中有关财政监督内容和手段还不够完善。归纳起来，主要体现在两个方面：一是财政监督的法律规范不完整，连贯性不强。现有的财政立法中虽然包含了财政领域的主要方面，但毕竟有一些方面没有涉及。财政监督存在执法空白，影响了财政监督工作的深入开展。各单项立法制定财政监督条款的出发点也是从服务单项工作来考虑，这种将财政监督化整为零的作法既不科学，又加大了财政监督执法的难度，影响了财政监督的连贯性。二是财政监督执法的尺度偏松，手段偏软。现有的财政立法大都相当于一种工作规范，财政监督检查尤其是执法处理在一定意义上说只是一种附加条款。不利于财政监督工作的正常开展。
在现有的体制条件下，在现有的方针、政策的框架内，强化财政监督，将财政监督提到立法的高度不仅是财政监督工作有效开展，确保财政收支安全有效的客观要求，同时也是防范和化解财政风险的重要举措。也就是说，在正常的财政经济形势下，财政风险的发生并不具有客观必然性，通过加强法制的保障作用，减少人为的随意性，通过强化财政监督立法控制和化解财政风险。
财政监督立法应体现以下基本原则：
（一）收入的完整真实性原则。保证财政收入秩序是财政监督机构的重要指责之一。因此，监督法必须明确规定：财政部门由责任对财政收入的质量实施监督，有权对税务等征收机关实施监督，维护财政收入的完整性和真实性。
（二）支出的安全有效性原则。要借鉴国外财政监督的先进经验，做到收支并举。彻底扭转“重收入监督，轻支出监督”的倾向。为此，财政监督法要明确规定，财政监督贯穿到资金运用的全过程，实行跟踪问效。
（三）监督的规范化严肃性原则。首先，监督法必须明确赋予财政监督手段和权力，特别是涉及各部门配合问题，监督法要明确规定配合单位的义务和责任，如冻结帐户、罚款的缴纳等。其次，强调有法必依、执法必严的原则，要从事件处理和内部通报为主向处理事件和人相结合，内部通报和公开曝光相结合的方式转变。对责任人要坚决予以处理，决不姑息。只有这样，才能维护监督的权威，实现财政秩序的根本好转。
总之，财政监督立法对于加强财政监督，化解和控制财政风险至关重要，应该早日提上议题。在法律的规制下实现财政状况和秩序的好转。
「参考资料
1.刘尚希等，《论财政风险》，《财贸经济》，2000年第3期。
2.菊科，《强化财政监督机制的若干思考》，《上海财税》，2002年11期。
内容提要:特许经营在澳大利亚取得了很大的成功,这与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。特许经营立法在澳大利亚有一个从自愿性准则发展为强制性准则的演变过程。1993年,澳大利亚制定出一个自律性的行业指引——《特许经营作法准则》,1998年代之以《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》。该《条例》为特许经营的基本法律,其主要内容包括信息披露制度、等待期制度、规制特许关系的制度、争端解决机制。这些制度对完善我国的特许经营现行立法有一定的借鉴价值。
特许经营是特许人通过特许经营合同将其特许权（该权利是由商标权、专利权、商号权、商业秘密权、专有技术等多项权利构成的权利束）授予受许人在经营活动中使用,受许人依约支付相关费用的一种新型分销模式。特许经营在分销产品或服务上的优势已为澳大利亚人接受。据估计,澳大利亚在1999年有特许人700家,受许人49,400家,就业人数超过500,000人。整个行业的年营业额估计有810亿澳元。除汽车、汽油特许外,合计的年营业额为370亿澳元,占零售总额的3～4%,年增长率保持5%7。上述成绩的取得,与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。本文意在探寻澳大利亚特许经营立法过程、主要内容和制度特征,从而揭示其对我国相关立法完善的借鉴价值。
一、立法过程——从自愿性准则到强制性准则
特许经营在澳大利亚有多年历史,最早的是汽车、汽油特许经营,后来又出现了快餐特许。伴随着特许发展的,出现了不公平交易行为。1990年12月,小企业和建设部部长授权特许经营特别工作组就有关影响特许经营行业增长和效率的障碍和困难进行审查并提出解决方案。1991年,特许经营特别工作小组经过审查后,提交了一份关于特许经营的报告。它推荐设置一项行业自律机制,以克服特许行业的混乱,提高特许行业的效率和刺激特许经营增长。该报告推动了1993年制定出一个自愿和自律性的指引——《特许经营作法准则》(即franchisingcodeofpractice,笔者翻译为特许经营作法准则,以便与后面的《特许经营行业准则》区别。),其目的是提供一个自律性的最低限度信息披露标准。
《特许经营作法准则》作用有限,1997年自然失效。1997年5月,联邦众议院工业、科学和技术委员会对特许经营的状况进行审议。该委员会在报告中认为,特许行业的自律机制没有发挥预想的作用,故以立法手段强制实施特许行业行为准则是必要的。[i]114自愿性质的《特许经营作法准则》显然失败了,这种失败清楚地表明自愿规则体系面临的困境:一只没有利齿的狗,不能咬人。不能咬人的狗,无论叫声多大,人们也不会怕它。[ii]7
行业自律机制的失败促使澳大利亚于1998年制定强制性的《特许经营行业准则》（以下简称《准则》）,并对1974年《贸易行为法》进行相应的修改,《准则》成为贸易行为法第51AE节的组成部分,结果,《准则》由行业自律性规范上升为法律。当然,准则内容还是以自愿性的行为准则为基础,最重要的部分仍是关于信息披露的要求。它的实施结束了由于先前的自愿性准则的失效而带来的规制的不确定性。[iii]含有新的特许经营行业准则的法规全称为《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》（以下简称“条例”）,在1998年7月1日生效,但其大部分规定只在10月1日以后才对所有的特许合同生效。《准则》是所有行业准则中第一部,也是唯一的一部强制性准则,其他的仍是自律性行业准则。
二、《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》的主要内容
《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》分4个部分,共31条,另外还有2个附件,附件1是向准受许人(对于prospectivefranchisee,有的译为潜在的受许人、被特许人（者）,本文一律称作准受许人。)或受许人的披露文件,附件2是对准受让人的披露文件。(不过,2001年修改为“向准受许人或受许人的简式披露文件”。)主要内容包括以下几方面:
（一）信息披露制度
特许经营的很多问题可以归结为特许人和准受许人、受许人之间的信息不对称,尤其是信息披露不充分。阻止一个人作出一个蹩脚的商业决策比较困难,但是,通过保证受许人缔约前得到充分的信息,以便其评估加盟的风险程度,从而减少这种蹩脚的商业决策的发生是可能的。所以,过去发生的很多的特许经营行业的不公平交易行为,可以通过要求特许人缔约前后的信息披露予以避免。[iv]5
1.关于披露主体披露主体分义务人和权利人。披露的权利义务主体正好与特许经营的权利义务主体相反,依条例第6B（1）条规定,信息披露的义务人应当是特许人、区域受许人。披露权利人是指有权获得义务人提供的披露文件的人,条例第6B（2）（a）条规定,权利人是准受许人和受许人；在区域特许情况下,区域受许人转授予特许权的,该区域受许人的受许人也当然为权利人。特许人及区域受许人应当向其提供各自的披露文件,或共同的披露文件。
2.关于披露时间关于缔约前披露,条例第10条规定,特许人至少应当在下列行为发生的14日前,向准受许人或受许人提供披露文件,即准受许人订立特许经营合同或者达成有关双方缔结特许经营合同的协议；向特许人或其关联方就拟议中的特许经营合同进行不得退还的支付（不管是金钱还是其他形式的对价）；在特许经营合同予以续约或延期时。缔约后是持续的信息披露。对于缔约后发生的重要事实,在披露文件中没有披露的,也应当向受许人披露。条例第17（1）、18（2）、19条规定,在下列情况下应进行缔约后信息披露:有关特许体系的重要事实；受许人书面向特许人要求最新披露文件时；特许人要求受许人分摊市场或其他合作费用时。
3.关于披露形式一般而言,披露文件要以书面形式,为适应形势发展的需要,条例也允许特许人采用电子方式披露信息。披露文件应当按照法定的格式,包括简式披露文件和普通披露文件。条例第7条规定,披露文件应当采用法定的编排格式,即披露文件的格式、次序、号码和内容应根据采用附件1格式或附件2格式的具体情况确定；披露文件的标题必须是向受许人/准受许人的披露文件或向受许人/准受许人的简式披露文件。披露文件应当根据相关附件的规定编制目录,标明所在页码。
4.关于披露内容条例第6A（b）条规定,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。这些信息的载体包括:一份含有附件1或附件2规定的内容的披露文件；一份特许经营行业准则的复印件；如果涉及营业场所租赁的,一份租赁合同或租约的复印件,未经租赁使用的,使用营业场所条件的书面文件或授权使用营业场所的所有文件。持续披露的文件,包括有关市场和其他合作费用的收入和支出的年度财务报表的复印件、最新的披露文件、有关特许体系的重要事实的披露文件等。
（二）等待期制度
等待期允许受许人缔约前后有充分的时间更好地理解特许体系,同时,又有助于特许人招募到更合适的候选人作为受许人,所以有助于增进特许体系的约束性。它具体包括:
1.犹豫期从澳大利亚特许经营的立法过程来看,显然受美国立法的影响和启发。美国立法上很多制度,如缔约前信息披露等,澳大利亚差不多是全盘照抄,但关于犹豫期制度,虽然名称未变,内容完全不同。根据条例规定,特许人向受许人或准受许人提供披露文件的时间至少在14日前,即特许经营合同订立或双方就订立特许经营合同达成协议的14日前,或向特许人进行支付的14日前,或特许经营合同续约的14日前。
2.专家咨询条例规定有相当长犹豫期,表面上看准受许人可以从容、仔细地阅读披露文件及特许经营行业准则,但准受许人毕竟只是普通人,商业经验不足,缺乏特许经营方面的知识以及相关法律知识,面对一大堆的披露文件和很多自己从未见过的专业名词、法律条文,准受许人即使能读完也难以充分理解,因此,条例规定了一个缔约前专家咨询制度,以保证准受许人能真正理解披露文件及特许经营行业准则。对于披露文件、特许经营行业准则,准受许人自己不能读懂或不能理解的,可以向有关专家进行咨询,听取他们的意见。条例第11（1）条规定,除非法律另有规定,准受许人没有进行咨询的,特许人不得:（a）订立特许经营合同,或者对特许经营合同予以续约、延期；（b）达成有关双方缔结特许经营合同或者对特许经营合同予以续约、延期的协议；（c）根据特许经营合同或达成的缔结特许经营合同的协议接受受许人的不予退还的支付（不管是金钱还是其他形式的对价）。
3.反悔权受许人订立特许经营合同后的法定期限内,受许人有解除合同的权利,无需承担任何法律责任。条例第13（1）、（2）、（4）条规定,受许人在缔约后,或按照合同进行任何支付（不管是金钱,还是其他形式的对价）后的7日内,可以解除特许经营合同（或达成双方缔结特许经营合同的协议）,受许人解除合同后,特许人必须在14日内退还按照合同向特许人进行的任何支付。但对于特许人按照合同规定产生的合理费用,可以从受许人的支付中扣除。
（三）规制特许关系的制度
特许经营许人与受许人的关系,或者说双方的权利义务,是特许经营所涉及的最核心的法律问题。起初,澳大利亚立法者并未对此予以重视,认为将双方的权利义务交由当事人用特许经营合同来协商确定就可以。然而,实践证明这种认识有一定的偏差,立法者意识到之后决定要立法干预特许关系。特许人与受许人之间的关系可以从两方面来理解。
一方面,特许人与受许人之间的关系具有不同于普通商业关系的特殊性,这种关系的建立以“双赢”作为基础,即受许人的成功会给特许人带来利益,特许人的成功也同样会给受许人带来利益。特许经营可以通过分享特许人的知识产权和其他资源来提升市场竞争力,特许人、受许人的付出具有互补性、固定性、长期性,双赢的目的实现有赖于建立一种长期的建设关系,相互依存,彼此尊重。
另一方面,特许经营又是一种天生的不平等关系。特许人处于支配地位,从市场营销到产品质量、甚至产品定价等方面,特许人有决策权。相反,受许人却要尊重和遵守这种决策。交易能力的差异本身并不是一件坏事,但却极易导致权力的滥用。在一个特许体系中,受许人虽拥有特许门店及其财产,但特许人对经营和投资的决策享有决定权,这可能会产生如下问题:作为个体的受许人希望回应当地市场状况,投资和发展他们的经营,以便得到收益,这种意愿可能与特许人着眼于整个特许体系的决定或计划（并不与当地市场状况同步）发生冲突。此时,受许人发现自己签了一个长期的含有巨大沉淀成本的协议,而他对成本构成和经营策略却没有真正的决策权。由此可以看出,若特许权的滥用,受许人就被特许人置于一个经济上不利地位。
澳大利亚立法机关为了保证特许关系建立在公平基础上,在条例中强化缔约后合同内容的规制。条例第16（1）条规定,1998年10月1日及之后订立的特许经营合同不得包括或者要求受许人同意签署一个免除特许人对受许人责任的一般条款。这是一条总的原则。而对于涉及特许经营合同的重大问题,如特许合同的转让、解除,甚至争端解决机制等,条例也有具体的规定。
1.特许门店的转让条例第20条规定了受许人转让的情形:（1）受许转让特许门店的,必须取得特许人的同意；未经其同意的,受许人不得转让；（2）但特许人没有正当理由,不得拒绝同意。关于正当理由条例的规定是:（a）准受让人不能承担特许经营合同规定的经济义务；（b）准受让人不能满足特许经营合同对转让特许门店的合同要求；（c）准受让人不能满足特许人的选择受许人的标准；（d）特许门店转让合同将对特许体系造成重大影响；（f）准受让人不愿书面承诺履行特许经营合同规定的受许人的义务；（g）受许人该付给特许人的金额没有支付或者没有为支付作好必要的准备；（h）受许人已构成违约,但未对违约承担责任。（3）特许人在请求后的42日内未能给予受许人书面答复的,答复的内容也可以拒绝同意,并说明拒绝同意的理由,视为特许人同意转让特许门店。
2.解除特许合同条例规定了特许人解除合同的规则。根据解除合同的原因,分为受许人违约而导致的解除,非因受许人违约而导致的解除。
（1）受许人违约而导致的解除受许人违约,构成特许人解除合同的原因。但这不是绝对的,根据条例第21条规定,这不是当然解除,而是通知受许人解除合同的意图,并给予一个宽限期（至多为20日）,在该期限内,受许人不能采取积极的补救措施的,特许人始可以真正解除合同。违约在合理时间内已得到特许人所希望的补救的,特许人不得因为违约解除合同。
（2）非因受许人违约而导致的解除条例第22条规定,即使在受许人未构成违约的情况下,特许人无需受许人同意,也可以在特许经营合同届满前,按照合同中关于解除合同的约定,解除合同。但在解除合同前,特许人必须向受许人提供含有打算解除合同及其合理理由的书面通知。
（四）争端解决机制
特许经营是一种长期的持续性的合同关系。在特许体系内,特许人和受许人其实是一个利益共同体,一损俱损,一荣俱荣,因此,双方都有维护特许体系同一性和商誉的责任。共同的命运促使特许人与受许必须保持良好的信任关系。有的学者把特许关系比作“婚姻关系”,互相相任和自我约束是这种关系得以维系发展的良方。双方互不信任,或双方发生矛盾,必须有一种机制来解决争端,重塑信任关系,以度过危机。诉讼固然是一种解决争端的选择,但要耗费大量时间和金钱,更重要的是将对于特许关系将造成不可弥合的损害,显然不是最佳的选择,因此,条例确立了有效的争端解决机制。特许人和受许人发生争端时,可以通过合同约定的内部处理程序,或者特许经营行业准则规定的调解程序来处理争端,以消除彼此的误解,促使双方理解争端背后的潜在原因,积极寻找补救办法,巩固并提升互信度。
1.内部处理程序条例第26条规定,1998年10月1日及之后订立的特许经营合同必须规定一个投诉处理程序。第29（1）、（2）条又规定,对于程序的规定,应当有这样的条款:在双方发生争端时,投诉人向被投诉人发一份书面通知,通知的内容包括争端的性质,投诉人希望达到的结果,投诉人希望对方采取的解决争端的行动。双方应当尽力就争端的解决方式达成协议。
2.调解程序如果双方没有约定争端内部处理程序,或者按内部处理程序不能解决争端的,当事人可以采用调解程序。
三、澳大利亚特许经营立法的特点
综上所述,澳大利亚的特许经营立法与其他国立法相比,具有极为鲜明的特点,具体表现在立法内容和立法技术两个方面。
首先,从立法内容上看,澳大利亚特许经营法的特点可归纳为几点:
1.前瞻性据笔者掌握的资料,到目前为止,没有哪一个国家的立法对特许关系的规制具有如此超前的意识。它不但规范缔约前信息披露制度,还规范缔约后合同关系；不但要求传统的披露文件,还承认电子披露文件的合法性。关于特许经营立法向来有一种占支配地位的观点认为,特许关系,即缔约后的特许人和受许人的权利义务,是特许人和受许人的自己的事情,应当由双方通过特许经营合同来约定,不应由法律规制,而且也属于法律无力规制的领域。美国《特许经营条例》(该法简称“FTCFranchiseRule”,全称是“DisclosureRequirementandProhibitionsConcerningFranchisingandBusinessOpportunityVentures”。)中只规制缔约前信息披露,法国、巴西以及加拿大均如此,欧盟相关立法中既不要求信息披露,也不规制特许关系。随着特许经营的发展,上述主流观点已经受到挑战。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是所谓的“合同自由”的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾受许人之上,比如任意解除合同、无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用等,损害受许人的合法权益,因此,规制缔约后特许关系对于保护受许人合法权益意义重大。美国正准备对《特许经营条例》进行修改,并考虑对特许关系予以规制。显然,规制特许关系将是特许经营立法的发展趋势；而电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,适应信息时代的需要。
2.适用范围的广泛性特许经营经历了产品特许和商业模式特许两个阶段。产品特许现在主要的是汽油、汽车及罐装饮料（如可口可乐）等。一些国家,产品特许经营和商业模式特许经营分别适用不同的特许经营法律,不适用普通的《特许经营条例》；如美国,对于产品特许经营,适用特别的特许经营法来规制；汽车、汽油产品的特许经营,分别适用1956年《汽车交易特许经营法》（TheAutomobileDealersDayinCourtAct）、1978年《汽油销售特许经营法》（ThePetroleumMarketingPracticesAct）。商业模式特许经营则适用《特许经营条例》。欧盟除关于特许经营的一般性集体豁免条例外,对于机动车辆分销和服务的特许经营,则独立适用欧盟委员会关于机动车辆分销和服务类型的协议适用条约第85条第（3）款的第1475/1995号条例,予以豁免。（该条例的名称为CommissionRegulation（EEC）No123/85of12December1984ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements。它只是对1985年CommissionRegulation（EC）No1475/95of28June1995ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements的修正。）澳大利亚尽管也有相关的特许经营特别法律,如1980年汽油零售特许经营法,但条例第2（2）条明确规定,必须同时适用条例。此外,正如前述,条例既适用于特许经营的缔约前,也适用于缔约后,甚至还规定了强制性争端解决机制,这样,特许经营的开始、发展、终止无不置于条例规制之下,适用范围之广,他国立法无法相比。
其次,在立法的技术上,为了保证立法的适时性,澳大利亚的做法很值得我们注意:
1.立法的价值取向特许经营关系中,无论是缔约前还是缔约后,准受许人、受许人都是弱势方。特许人作为强势方,有着受许人无法企及的经济优势、信息优势等,往往自觉或不自觉地利用这种优势损害受许人的利益。实践许人的侵害行为主要有:在缔约前,不进行信息披露,或信息披露虚假、不充分,或者不给予必要的时间以致准受许人在没有获取足够的资讯或足够的时间的基础上作出加盟决策,增了投资风险。另外特许经营合同是特许人事先设计的格式合同,自然对特许人有利,受许人对格式合同条只得被动接受,没有选择的余地。缔约后,特许人在合同的解除、费用的收取等方面的随意性和诚信的缺失,受许人缺乏有力的制约措施。澳大利亚立法在保护受许人利益、遏制特许人的强势,促进双方力量的均衡方面,设计了一些具体制度,比如信息披露制度、等待期制度、合同解除的通知制度、争端解决机制等,又比如缔约前专家咨询制度,披露的要求（除披露文件外,还应向准受许人同时递交准则）,无不贯穿保护弱者,实现公平交易这一价值取向。
2.法规审查机制（由于资料的关系,笔者无法断言其他法律是否都有审查机制。据笔者所知,起码与特许经营行业准则有关的1974年贸易行为法也有审查机制,1989年对该法的修改就是审查的结果。）无论是先前的自愿性准则,还是现在的强制性准则,在生效后的一段时间内,政府都任命特定机构对其实施情况进行审查,发现存在的问题,并根据审查结果采取对策,包括修改、废止等。这种审查机制能够使立法者及时了解准则对特许行业的影响程度,及时修改或废止。审查的方式包括向整个社会征求关于特许经营行业准则的意见,就行业准则的法律、政策问题邀请利益相关者,如特许人、受许人、相关官员和行业协会等举行听证会,就法律实施情况进行专门的社会调查等,经过审查以后,审查机关把审查的经过与结论,在严密论证的基础上写出总结报告,提交有权机关,作为有权机关将来立法或修改法律的依据。事实上关于电子披露文件和争端解决机制的规定,都和审查报告的建议有关。这种立法过程的透明性、民主性、谨慎性,很值得我们学习。
3.立法的具体技巧澳大利亚特许立法在立法技术上的特点有三:一是移植。将澳大利亚立法内容与美国进行比较,不难发现,其特许经营行业准则的制定受到了美国的很大影响,很多制度是直接移植。二是突破。它没有照搬照抄美国立法,而是兼顾澳大利亚国情,有所取舍,有所发展,有所创新。从特许经营行业准则规定的内容来看,美国立法对特许经营的定义是广义的,商业机会也是特许经营法律的调整对象,而澳大利亚的特许经营是狭义的,仅限于特许经营本身；澳大利亚关于冷却期制度的规定,完全超出美国法的本来意义；澳大利亚关于简式披露、特许关系的规制和强制性的争端解决机制等规定,也是美国法所没有。三是细致。为了保证披露规则的实施,在保护受许人或准受许人利益和鼓励特许人开展特许经营方面,作了细致的平衡。比如,关于合作和其他费用的财务报表的审计要求,达到一定数量的受许人的同意,可以不经审计。最新的披露文件,受许人一年只能书面索取一次；考虑到小型特许人利益的简式披露文件等。同时,从经济性的角度,对披露规则的修改产生的费用、争端解决机制的费用等,作了详细的比较分析,以保证披露规则的变更、争端解决机制的启用等,不致引起特许人负担不合理的增加。
四、澳大利亚特许经营立法的借鉴价值
中国连锁经营协会会长郭戈平在2004年8月召开的“第6届中国特许加盟大会”上透露,自2000年以来,我国每年都有相当数量的特许品牌诞生,特许体系的数量连续几年保持增长。据该协会不完全统计,截止到2003年底,我国特许体系总数已达到1900个,成为世界上特许经营体系最多的国家。2003年,虽然受SARS等非常因素的影响,体系数量依然比上年增长了5813%,是2000年的316倍,[v]但快速增长的同时也出现了一些问题。2004年12月10日,我国取消了特许经营市场准入的限制,过渡期已经结束。随着特许经营市场的进一步对外开放,竞争已不再限于国内,(据新浪网报道,马兰拉面,已在巴黎、纽约开了几家分店。但是自营门店还是特许门店没有交代。天津“狗不理”包子,以特许连锁店的形式,在韩国汉城开设了新店。)即便是国内市场也同样面临着国外行业巨头的挑战。为保障特许经营行业的健康发展,制定并完善相关的特许经营立法已成为当务之急。2005年2月1日,商务部颁布并实施了《商业特许经营管理办法》（简称“新办法”）,取代了原国内贸易部1997年的《中国商业特许经营管理办法》（试行）（简称“试行办法”）,并就《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》公开征求社会公众意见。新办法尽管有一些新内容,但其最重要的进步,就是特许经营信息披露制度的相对完善。试行办法虽然也对信息披露作了规定,但仅有一个列举性的、原则性的条款。而新办法第四章专章对信息披露制度作出规定,从全面的信息披露、财务报告审计以及虚假信息披露的法律责任三个方面建立了特许经营信息披露的基本制度,从而更好地保证了特许人在信息披露的质量。但新办法亦存在不少问题,参照前述澳大利亚立法,我们可从以下方面予以改进:
1.进一步完善信息披露制度
首先是披露内容的规范化。总的原则是,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。从信息的载体上看,应包括一份含有法定披露内容的披露文件、一份特许经营条例的复印件；从披露的时间上看,既有缔约前披露文件,还包括持续的披露文件等。从信息的内容上看,新办法规定的不够,还应增加不得披露的事项,如禁止特许人对准受许人作出收入预测或收入保证,以免信息混淆或误导。其次是披露形式规范化。一是披露形式多样化。披露文件除书面形式外,也应当允许特许人采用电子方式披露信息。当然,电子披露同样应当符合法律规定,并且容易为受许人获得。电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,与传统的披露方式相比更为先进,也因应了因特网时代的需要。二是被露形式格式化。实行信息披露立法的绝大多数国家,包括澳大利亚,规定了法定的披露文件格式,有附件1式和附件2式二种法定披露格式。这易为特许人遵循,又为统一内容提供了保证,我国的立法应规定法定的披露格式。
2.规制特许关系,强化对投资人、受许人的法律保护
尽管新办法对特许关系有所关注,比如规定特许合同应当具备的内容、特许费用、特许期限等,但这些条款只是建议的,不具有强制性。也就是说,如果特许经营合同中没有新办法建议的条款,特许经营合同的法律效力是否受到影响？如果有这样的条款,法律上必须包括哪些具体内容？如果没有法律要求的内容,这种条款的法律效力又如何？这些新办法没有相关规定。立法对于反映特许关系的特许门店的转让、特许合同的解除、续约、不竞争条款及争端解决等方面,可以借鉴澳大利亚立法作出相应规定。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是合同自由的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾于受许人之上。比如,任意解除合同,无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用、在受许人的营业区域与其竞争等,无不损害了受许人的合法权益。因此,特许经营立法应以投资人、受许人利益保护为根本出发点,这是我们必须秉持的基本的立法价值观。
注释:
[i]ReportoftheFranchisePolicyCouncil:ReviewoftheFranchiseCodeofConduct[R].Canberra:2000.
[ii]AustraliahasadoptedaNewFranchiseLaw[J].FranchiseUpdateWinter,1998/1999.
[iii]FrankZumbo.Franchise:ComplyingwiththenewCode.2000-03-03.
关键词:劳务派遣;井喷;发展;雇主责任
尽管没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样,在其实施仅仅不到9个月,《劳动合同法实施条例》紧跟其后,再以专章特别规定的行政法规形式对于劳务派遣用工方式予以补充释义,按理说,本应当使劳务派遣这一在中国悄然兴起、混杂无序的“舶来品”用工方式得以整顿规范,回归其非主流、补充的用工地位,走上健康发展之路。但实际上,《劳动合同法》的实施,竟让劳务派遣喧宾夺主,似乎成了用工方式的主角。一夜间,不光是企业,而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣如获至宝,迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《劳动合同法实施条例》对于劳务派遣敏感问题的再次回避,使得企业和劳动者对于劳务派遣的法律定位显得更加扑朔迷离,该行业竟逆市操作,其博弈发展之势头亦呈井喷之势,有增无减,欣欣向荣,一片“繁荣”景象,为立法者、学界所始料不及。两部上下位法规实施不到两年,劳务派遣人员激增。
1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。
1劳务派遣的定义
所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。
劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。
2劳务派遣制度的发展
2.1世界各国劳务派遣制度发展
劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。
美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。
欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。
20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。
2.2中国劳务派遣制度的发展
中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。
此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。
但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。
3中国现行劳务派遣法规的缺陷
2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:
3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度
目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。
3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷
鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任
虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。
3.4同工同酬规定的可操作性差
虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。
另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。
3.5劳动者的工会保障权益形同虚设
《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。
4对劳务派遣法律制度的完善建议
综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:
4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制
考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。
4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确
由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。
4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任
为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。
笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。
4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序
笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。
4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制
从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。
4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限
由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。
5结束语
总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。
参考文献:
[1]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报,2008(5):70-74.
[2]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,(10):24-28.
[3]陈德喜.浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展[J].华商,2008,(2):49.
一、目前实际操作中存在的业主公约方面的主要问题：
业主公约在目前物业管理实际操作中运用非常广泛，大多数物业都签订有业主公约，并且一般都采用建设部《业主公约》示范文本（1997年8月29日建房[1997]219号《关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》附件），但业主公约在实践中存在着很多问题，主要表现在：
1、业主公约的性质和法律地位不明确。《中华人民共和国物业管理条例（草案）》对业主公约的规定没有体现出业主公约在物业管理区域内的重要地位，表现在内容不具体、生效要件、制订和修改程序和法律责任不完善等方面。在地方法规中，如《重庆市物业管理条例》《深圳经济特区住宅区物业管理条例》有明确规定，但许多地方法规中没有准确表述和详细规定。究其原因，是没有将物业管理权利定性为业主物权的派生权利所致。物业管理权是业主的一项基本权利，是建筑物区分所有权直接产生的一项权利。业主公约作为全体业主意志的集中体现，应该全面贯彻私权神圣、意思自治、地位平等、权利本位等民法基本原则和精神，也就是要充分体现物业管理中的业主物权至上、业主自决自律原则、权利义务一致以及维护公序良俗原则。
2、业主、业主委员会、物业管理单位和建设单位都不重视业主公约的签订与修订，造成有的物业没有业主公约或部分业主没签字。
3、业主公约使用的名称不统一，内容不规范。建设部颁布示范文本后，各地结合实际情况作了调整，在名称和内容上差异较大，重庆和深圳等地使用《业主公约》，规定业利义务、业主大会、业主委员会和违约责任；北京现行采用《房屋使用、管理、维修公约》，业主以《业主承诺书》确认，将开发企业和物业管理企业的权利义务包涵在内；天津使用《产权人和使用人公约》；上海在前期物业管理阶段使用《住宅使用公约》等。另外，有的小区业主公约条款太粗，可操作性差；有的建设单位和物业管理公司加进了对自己有利的条款；有的采用附件形式加入了《消防治安责任书》和《计划生育责任书》等各式各样内容。
4、一些业主公约的签订不符合法律规定程序。在实际操作中，一般都是在入住时由物业管理公司组织签订，往往作为业主领取钥匙的先决条件，业主不可能享有必要的知情权和审查权。从而也导致一些业主担心侵害自己合法权益，不愿意签订业主公约。
5、业主公约与其他法律文件没有形成完整的系统，配套性、协调性差，如与业主大会、业主委员会章程、物业买卖合同、物业服务合同的衔接等。
6、《中华人民共和国物业管理条例（草案）》和多数现行地方法规都没有对业主公约的签订及生效要件做出强制性规定。
7、一些涉外写字楼、别墅、高级公寓、高层住宅楼沿用香港等境外业主公约版本，侵害了业益。
8、司法实践中，部分法官往往没有将业主公约作为基于私法领域的意思自治原则而派生的物业管理的最高自治规则予以审查和确认，使业主公约失去了应有的法律约束力，在纠纷的处理中缺乏应有的效力。
二、业主公约的基本原则、内容和制度：
1、业主公约是由业主共同制定或确认的一种特殊的契约，它是全体业主、使用人、业主大会和业主委员会都应当遵守的行为规范。它的特殊性在于：（1）业主公约的基础在于契约主体的物权（建筑物区分所有权），与以交换为目的的债权合同有本质区别；（2）业主公约的约束力不局限于契约各方（指在业主公约上签字的当事人）；（3）业主公约的内容是对全体业主整体利益紧密联系的根本性内容，且非经特别程序不得修改、补充与变更；（4）业主公约生效后，对未签字的业主同样具有约束力，且非经业主的继受人、继承人、承租人和借用人的同意（或确认）当然产生效力。
2、业主公约应体现的基本原则：（1）业主物权至上原则，《宪法》第十三条规定，“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。建筑物区分所有权，又称“区分所有”是现代民法物权中明定的一项基本的不动产所有权形式，是指多个区分所有人共同拥有一幢建筑物（或一个物业管理区域）时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对共同部分所享有的共有权和因区分所有权人之间的共同事务所产生的成员权的总称，即指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。（2）业主自决自律原则，业主公约应是全体业主意思自治的反映，因而从根本上否定建设单位和物业管理公司的越俎代疱，由建设单位制定《临时业主公约》便没有法律依据。（3）权利义务一致原则。民法是以崇尚权利为理论基础所构建的，离开了权利本位思想，民法将不具有任何意义。在应该充分保障业主的权利的同时，也必须对权利的行使做出一些限定，必须按照《民法通则》第八十三条规定以“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的民法原则处理相邻关系。（4）维护公序良俗原则。业主公约既包括法律法规范畴的权利和义务，又含有邻里和睦、互助互谅、助人为乐、尊老扶幼等道德范畴的准则，以维护公共利益和公共秩序，倡导善良风俗。
3、业主公约应明确的基本内容：（1）物业基本情况、共用设备设施和场所状况，（2）业主的权利与义务，（3）业主大会的产生、召集程序，（4）业主委员会的产生方式，（5）物业管理服务费、维修基金以及业主大会决议的有关分摊费用等的缴交，（6）业主决定物业的改建、重建等重大事项的方式，（7）业主在物业管理区域内应遵守的行为准则，（8）违反业主公约的责任，（9）其他有关事项。
业主公约在内容上应当符合法律、法规、政府规章和土地使用权出让合同的规定，不得违反法律法规的强制性和禁止性规定，不得违背公众道德和善良风俗。
业主大会决议和业主委员会章程、决定均不得与业主公约冲突。
业主公约由建设部制定示范文本。各省、直辖市、自治区、省会城市、较大的市和经济特区可以制定本行政区域内适用的示范文本。
本文认为有关建设单位的权利义务应由《买卖合同》约定，物业管理企业的权利义务应由《物业服务合同》约定。
4、业主公约的设定、变更及废止：（1）业主公约由物业管理公司在物业入住时组织业主签字承诺，且必须使用示范文本。（2）首次业主大会应对《业主公约》进行审议，以决议形式予以确认；该决议由出席会议的一半以上投票权同意有效。（3）业主公约的修改、补充和变更的特别程序：业主公约的修改、补充和变更权利由业主大会行使，由出席会议的2/3业主投票权同意有效；经物业管理区域内入住业主的10%发起，可以召开临时业主大会修改、补充和变更，但需拥有50%投票权的业主参加，并经2/3以上投票权同意才有效。（4）业主公约的废止：必须以物业毁灭为法定事实条件，并由代表整栋建筑物价值2/3的业主出席形成业主大会决议，该决议须有该建筑物价值1/2以上出席业主同意才有效。（5）以上业主大会决议应在通过后3日内在物业管理区域内公示。
5、业主公约的生效要件：业主公约在物业入住率达到30%后，经已入住业主一半以上投票权的业主签定后生效。
修改、补充和变更条款自业主大会决议通过之日起生效，无须经业主重新签定。
若拥有投票权且达到入住率10%以上的业主认为业主公约制定、修改和废止的决议内容和程序违反法律、法规规定，可以联合签名向县级以上房地产行政主管部门申请召开临时业主大会，予以撤销。被撤销的决议自始无效。
6、备案和公示制度：业主公约生效后15日内，或业主公约的修改、补充和变更、或业主公约的废止经业主大会决议后起15日内，应向县级以上地方人民政府房地产行政主管部门备案。
备案后的业主公约应在物业管理区域内的公告栏公示。
7、违反业主公约的法律责任：（1）业主、非业主使用人违反业主公约或者不履行其他义务的，应当承担相应的民事责任。（2）业主委员会成员履行职务时违反业主公约的规定，侵犯业益，给业主造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）对违反业主公约造成他人合法权益受到侵害的，受到侵害的业主、使用人、业主委员会或其他利害关系人均可向县级以上房地产主管部门或者人民法院请求追究侵害者的行政、民事法律责任。（4）根据《民法通则》第一百三十四条，承担民事责任的方式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
购物车(0)
