知识产权论文8篇

时间：2023-03-17 18:02:47

绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇知识产权论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！

知识产权论文

篇1

1.缺乏知识产权管理的战略规划虽然我国有不少企业逐渐建立起相当完善的知识产权管理体系，但是在我国现阶段，重视知识产权并取得显著效果的企业为数不多，基本上都是海尔、北大方正等极少数大型企业，绝大多数中小企业的知识产权意识相当还比较薄弱，企业家关注的重点是有形资产，对专利等无形资产的关注较少，没有从战略上对此进行规划，因而没有行之有效的知识产权管理系统。在现今激烈的国际经济竞争中，这类企业就容易被淘汰出局！

2.缺乏严密的组织和严格的规章制度做好知识产权管理需要严密的组织和严格的规章制度的支持，但是，据研究显示，我国大多数企业并没有做到这一点！企业内部没有建立专业机构，面临涉及知识产权问题时大多数情况下都是聘请律师解决问题；企业中商标档案与其他档案合并管理，没有对商标档案制度和对商标的申请、保管、续展等进行专门的规定。种种的情况表明，我国绝大部分企业缺乏对知识产权进行管理的严密组织和严格的规章制度。

3.缺乏知识产权管理与运作的人才在我国，科研与生产分离，生产的基地是企业，而科研则主要由大学、研究所承担，这就导致企业的研发能力较为薄弱，而大多数科研成果堆积在高校，不能把科研成果实现产业化、商品化。另外，我国很少有企业会设立专门的知识产权管理机构，在缺乏专业管理人才的情况下，许多专利申请后无人管理，使企业的无形资产未能得到充分的利用。

4.缺乏有利的外部环境企业的知识产权管理受外部环境的影响很大，但是由于我国法律保护机制和市场运作机制的不够完善，导致我国企业缺乏知识产权管理的有利的外部环境。知识产权保护制度存在缺陷；知识产权司法机关执法不力；行政机关的作用没有得到充分发挥；市场上知识产权侵权行为层出不穷；中介市场的不完善。这些情况都表明我国企业的知识产权管理缺乏一个稳定有利的外部环境。

二、建议及对策

解决我国企业知识产权管理中存在的问题，需要政府和企业同时努力，力求为企业进行知识产权管理营造一个良好的外部和内部环境。

1.政府加大力度推动知识产权保护企业进行知识产权的管理，离不开政府的支持与帮助，为了给企业营造一个良好的外部环境，政府可以从以下几个方面入手：加强与发达国家知识产权方面的交流，了解各国知识产权法律方面的进展，将国外的情况与我国国内的实际情况联系起来，不断加强和完善我国的知识产权立法，制定一套适合我国经济发展的知识产权法律；加强对知识产权保护的执法，严厉打击市场中的侵权行为；引导、加强知识产权中介机构的建设，不断完善知识产权的中介机构。

2.企业应该成为知识产权保护的主体企业作为知识产权发展的重要主体，对国家国际竞争力的提升和知识产权战略的实施具有非常重要的作用。因此，加强知识产权管理，企业又在义不容辞的责任。企业可以从以下三个方面来加强自身的知识产权管理：（1）增强知识产权的管理意识，加强对知识产权管理的战略研究，同时将知识产权管理融入企业业务与技术创新工作中。在研究知识产权保护的同时把知识产权管理与技术开发、无形资产的运作联系起来，以此来增强企业的核心竞争力，创造更大的利润。（2）建立完善的知识产权管理机构并安排专业人员进行管理。设立专门的知识产权管理部门，配备专门的管理人员，负责对企业的知识产权进行申请、保护，同时开展知识产权管理的策略研究。（3）加强知识产权管理知识的学习。一方面，加强对员工知识产权管理方面知识的培训，使各阶层员工都认识到知识产权管理的重要性；另外，主动学习和引进国外企业先进的管理技术和管理经验，不断促进技术创新能力的提高。

3.企业与学校加强合作，形成互补与互动为提高科技创新能力，企业可以与高校合作，企业为高校的研究提供足够的资金，高校则为企业提供自己的科研成果，这样一来，就可以打破科研与生产分离的局面，在增加企业科研成果的同时也为高校学生提供了一个提前进入社会的机会。

三、结束语

篇2

中国的立法机构正在对《商标法》、《专利法》和《版权法》进行修改。这表明中华人民共和国希望健全其知识产权保护法律以使其符合《世界贸易组织关于与贸易相关的知识产权问题协议》和其他国际标准，包括世界知识产权组织条约的要求。美国商会愿与中国政府有关部门交流对修改草案的非正式看法。

美国公司希望中国制订一部全国性法律，象广东省颁布的一项法规那样，对造假和侵犯知识产权处以更高罚金，而且规定更多实施细则，由工商局、技术监督局、版权局及公安局负责实施。目前中国急需统一全国各省各类侵权案件的知识产权保护法规的实施细则及罚款数额，尤其是假冒和盗版案件。

造假

美国商会敦促中国政府修改现行的知识产权法规和《刑法》，加强政府和知识产权所有者所能运用的打假措施。应修改刑事责任的标准以利刑事诉讼，还应提高行政/民事案件中的赔偿标准，使知识产权所有者能更多地收回其行使权利的成本。此外，如企业界同时采取民事和行政措施来打击假冒行为，效果会更好。

版权

中国的《版权法》必须修改才能与世贸组织相关原则相一致。美国商会敦促中国政府加大实施《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演艺术家和唱片条约》的执法力度。

在软件行业，目前中国尚未制订针对企业最终用户盗版行为的明确办法。美国公司迫切希望国家版权局就如何解决这一严重问题规定。

专利

在制药行业，中国承诺要实行专利行政保护，但有些美国大公司却未能享受这种行政保护的所有实惠(见本书第83页，《制药业》部分)。

执法

外国公司期望中国政府确保地方警察、检察和行政部门(版权、商标和专利)配备足够人员，使之训练有素，以对付日益增加的侵权案件。最高人民检察院最近规定地方检察院不再受理与知识产权有关的犯罪案件，这使得侦查侵权案件的责任主要落在地方公安局头上。外国商界对此表示关注。虽然有迹象显示公安部可能会设立侦查侵权的特别部门，但通常外国知识产权所有者无法请到他们来侦破案件。

基层执法的困难包括地方保护主义和腐败、执法官员不愿或不能对侵权人处以具威慑力的处罚、以及刑事案件很少得到。如中国能针对这些问题制订新的法规和政策，那么外商对中国的信心就将大大增强。

域名纠纷

互联网域名盗用是一个新的知识产权问题。行政当局和法庭需要制订更具体的标准来解决域名纠纷。解决纠纷的机制应明确规定盗用域名一经证实确属欺骗，就将被注销。

使用费的汇出

最近外商极难汇出正版知识产权产品的使用费。美国商会会员公司对此表示关注。之所以很难汇出是因为国家外汇管理局通知，要求银行审查与知识产权许可证的登记和审批有关的文件。遗憾的是，经验表明主管部门很难——有时根本不可能——及时处理所提交的文件。

正版软件的进口

中国外贸官员常常将外国软件商的软件许可视为技术进口，同其他类型技术进口一样，要经过同样的登记和审批程序。然而，判定软件许可是否需外贸部审批的标准并不明确，而且软件许可的审批程序通常也不可行。

为了消除软件许可进口法规的不确定性，美国商会建议为软件许可的进口制订专门的标准，以区别于其他类型的技术进口。另外一个办法是全部取消审批规定。

中美世贸组织有关内容：知识产权

中国同意一加入世贸组织就遵守乌拉圭回合《与贸易相关的知识产权问题协议》。

《与贸易相关的知识产权问题协议》签订于1995年，反映了关贸协定成员国对日益增长的侵犯知识产权案件的关注。该协议详细列出如何减少侵权及跟踪执法的机制。

国产软件的转让

篇3

自世贸组织1995年1月1日成立至2000年9月底，其争端解决机制共受理了205起国际贸易纠纷，其中关于知识产权法律纠纷的案件有22起，占同期受理纠纷总数的10.73%.从世贸组织受理的各种类型的纠纷所占比例来看，它排在第三位。这些案件中，有6个已经或正在通过专家组程序处理，5个案件经双方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商过程中。

这些案件呈现下列一些特点：

1、世贸组织的争端解决机制已经成为发达国家推行其知识产权法律要求的有力工具

世贸组织处理的22起知识产权纠纷案件全部由发达国家提出。美国作为世界上经济实力最强的国家和知识产权保护的极力倡导者，最积极地运用世贸组织的争端解决机制来推行它所要求的知识产权保护程度。在22起案件中，由美国提出申诉的就占了15起，其余7起案件分别由欧共体（6起）和加拿大（1起）提出。

知识产权起源于欧洲，发展于工业革命时期。知识产权制度创立的根本目的是希望通过给予权利人对其发明创造和作品的独占权利，激励人们更多地创造，同时以独占权利换取发明创造内容或作品的公开，促进整个社会的科学技术、文学艺术的发展。一个国家的知识产权制度及其保护程度与这一国家的科技发展水平是分不开的，科技水平较高的国家，其国内的发明创造数量也较多，这就需要有较完善的知识产权制度来保护；同时，科技水平的发达也为保护提供了客观条件。虽然作品的创作与科学技术发展水平没有直接关系，但对作品的版权保护却有赖于技术手段。正是由于这些原因，发达国家的知识产权制度历史长、保护程度高、制度比较完善；而发展中国家的知识产权制度大多数历史比较短，保护程度相对较低，制度也不够完善。

在18、19世纪，虽然现在的发达国家在当时已经有了知识产权制度，但由于国际经济交往不太频繁，知识产权保护基本上一国的国内事务。随着世界经济的发展，各国间的经济交往日益频繁，特别是20世纪80年代之后，科技发展速度加快，国际贸易中知识产权的含量也上升。由于各国知识产权法律保护程度的差异，知识产权的国际保护问题显得日益突出。尽管从19世纪末期开始，世界上就有了保护知识产权的国际公约，进入20世纪之后，各国又制定了不少保护知识产权的国际条约。但这些国际条约大多数只规定了知识产权的原则或最低保护标准，都没有规定达不到这些标准可能导致的后果，也没有规定对侵犯知识产权的处罚措施。

为了解决国际条约不能对本国知识产权提供有力保护的问题，发达国家制定国内法，力图通过国内法的适用来保护本国的知识产权。在这方面最突出的是美国1974年贸易法中的特殊301条款。美国政府多次运用这一条款，对它认为未能对美国的知识产权提供充分有效保护的国家发威，一次又一次地把这些国家列入“黑名单”，迫使这些国家修改自己的知识产权法。美国的这一做法虽然在一定程度上达到了保护本国知识产权的目的，但却不利于其在国际上的形象。有了世贸组织的争端解决机制，发达国家有了一个名正言顺的“国际裁判所”。美国1974年贸易法在1984年增加了特殊301条款之后，当年美国贸易代表就对台湾对电影的进口限制进行调查，从1990年到1994年，美国贸易代表平均每年发起2起特殊301条款调查，对其他国家的知识产权说三道四，而1995年世贸组织成立之后，美国贸易代表仅在1996、1997、1998年各发起一次调查，美国在世贸组织提起的其余14起知识产权纠纷都未经过国内的特殊301条款调查而直接向世贸组织申诉。这些数据表明，发达国家已经可以通过世贸组织的争端解决机制来达到原来通过适用国内法想达到的目的。

2、知识产权国际纠纷不受世界经济状况的影响

从提起申诉的时间看，知识产权案件的提出呈均匀分布。从1995年到2000年9月中旬，除了1995年没有提起一件知识产权纠纷外，每一年提出的知识产权纠纷案件都在4至5件.与世贸组织争端解决机制受理的反补贴协议和反倾销协议纠纷相比，后者呈现明显的不均匀分布。可见，知识产权更少受到世界经济状况和各国经济发展状况的影响。

倾销、补贴、进口限制、保障措施等等贸易措施都与商品进出口直接相关。一国国内的经济运转状况、一国在世界经济中的地位，都决定了一国在对外贸易中采取较开放的态度还是较严厉的贸易保护。此外，如果某种产品对一国的国民经济有重大影响，该产品在国际市场上的价格，这个国家的该种产品在国际市场上的份额，都会影响这一国家对这种产品实施的政策。正是由于这些原因，各国实施上述贸易措施的时间是不会均衡的，由此引起的国际贸易纠纷从时间上看呈现比较明显的峰谷态势。但知识产权纠纷则不然。尽管从理论上说，知识产权保护的程度也受到一国经济发展水平的影响，但它在更大程度上受到一国科学技术水平的影响。作为发展中国家来说，不能寄希望于发达国家国内经济运行良好而不提出关于知识产权的申诉。

3、申诉方举证责任轻，而胜诉率极高

所有的纠纷都是针对某一成员方的知识产权法律，而且可以说是每诉必胜。关于知识产权的纠纷与其他贸易纠纷（特别是关于反补贴、反倾销协议的纠纷）在这一方面的区别非常明显。大多数贸易纠纷都是因某一成员方的国内具体措施引起，如关于反倾销协议的纠纷，或是因某一成员方对其他成员方的进口产品采取了反倾销措施或反倾销调查；又如关于反补贴协议的纠纷，则可能是因一成员方对进口产品征收反补贴税，或一成员方指控其他成员方对某个产品提供了补贴。而关于知识产权的纠纷则不是针对某项具体措施，更不涉及某个权利人的具体知识产权。

在世贸组织的纠纷解决机制中，有两种不同类型的纠纷：一种是违反世贸组织各项义务之诉，另一种是损害或剥夺某个成员方在世贸组织可享受之利益之诉。在前一种类型的申诉中，申诉方必须明确指出被申诉方所违反的协议。由于世贸组织的各项协议的要求不同，申诉方实际上承担了相当的举证责任。比如在涉及反倾销协议的纠纷中，申诉方必须证明被申诉方违反了反倾销协议的规定。而在涉及TRIPS协议的纠纷中，申诉方只需要指出被申诉方的法律规定不符合TRIPS协议某一条的规定，不需要提供其他证据。从世贸组织争端解决机制已经结案的知识产权纠纷看，所有的案件都以给申诉方败诉告终。其中典型的案件是欧共体针对美国修改版权法提出的申诉：美国1998年10月27日修改了版权法。欧共体1999年1月就提出要求蹉商，经过各项程序，专家组于2000年5月作出报告，争端解决机构于7月27日通过专家组的报告，确认美国在版权法修改中增加的“商业豁免”不符合TRIPS协议的规定，要求美国使其版权法符合TRIPS协议的规定。美国的一项法律在修订后不到两年的时间，就必须重新修改，而所有这一切只需要申诉方做一些法理上的分析，无需任何事实证据。

中国的知识产权制度建立比较晚，在立法和执法方面还有许多需要完善之处。尽管我们在这一方面已经作出了极大的努力，但必须承认我国的知识产权立法与世贸组织的TRIPS协议规定还有差距。我们应当认真分析中国国内的知识产权保护状况，根据我国的需要和可能，主动去弥合这一差距。

注：

1、其中有代表性的当属中国社会科学院法学研究所郑成思教授的《世界贸易组织与中国知识产权法》，见《中国知识产权报》2000年2月18日、25日第二版。

3、如果加上其他类型的贸易纠纷中涉及到知识产权的案件，总共26起。

4、排在前两位的是有关反补贴协议的34起案件（占16.59%）和反倾销协议的25起案件（占12.20%）。

5、笔者认为，我国1992年对专利法的修改和1993年对商标法的修改从某种意义上说都与美国通过特殊301条款施加的压力有关。

6、其中1996年的一次，美国在对印度调查的同时也在WTO申诉，美国胜诉，遂终止了国内调查。另两起调查分别针对洪都拉斯和巴拉圭。以两国分别与美国签订协议告终。

篇4

关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

篇5

所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。

由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。

本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。

一、前言………………………………………………………（4）

二、立法背景和立法目的……………………………………（4）

三、卖方的知识产权担保义务及其责任限制………………（6）

（一）工业产权或其他知识产权

（二）第三人的任何权利或权利要求

（三）知道或不可能不知道

（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家

四、卖方知识产权担保责任的免除…………………………（15）

五、结语………………………………………………………（15）

浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务

一、前言

二、立法背景和立法目的

为了统一国际货物买卖法，国际社会从上个世纪30年代起就开始致力于制定能够被国际社会普遍接受的货物买卖公约。罗马国际统一私法协会在30年代起草的《国际货物买卖统一法公约》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,简称ULIS）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,简称ULF）由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年，联合国国际卖贸易委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国货物买卖合同公约》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG，以下简称《公约》）草案。该公约草案于1980年3月，在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988年1月1日正式生效。

对于货物买卖中第三人的知识产权权利，《公约》以前没有任何公约曾做出规定；而对于货物买卖中第三人权利，以前的公约中也只有《公约》的前身ULIS第52条做出过规定。ULIS第52条规定卖方有担保买方对货物的使用不受任何第三人权利和要求骚扰的义务。但是一般认为这里的“第三人权利和要求”主要是针对所有权瑕疵，它是否也包括了第三人的知识产权权利和要求，ULIS没有做出明确的规定。学界对此众说纷纭。

在《公约》制订初期，卖方的知识产权担保问题没有引起公约起草者的重视，根据资料记载，《公约》1977年草案更是明确规定公约不调整基于知识产权提起的第三人权利要求问题。尽管如此，逐步增长的国际贸易量使人们对国际自由贸易中知识产权的保护越来越关注，认识到必须对国际贸易范围内的知识产权保护提供统一的规则。在起草1980年公约最后阶段，联合国国际贸易委员会成立了特别工作小组，起草关于卖方的知识产权担保义务条款，该条款最后被接受为公约正式文本的第42条。

立法的目的有两个：首要的目的是确定对于卖方交货应承担的不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任限制，通过规定卖方承担此项责任以它在订立合同是知道第三人权利要求存在为条件得以实现第一个目的；另一项目的是确定依据哪一个相关法律决定卖方是否违反了知识产权担保义务，通过选择适用货物预计将被销售或将被适用国家的法律，在其他情况下，选择卖方营业地国家的法律，实现了第二个目的。由此可见公约制订第42条的立足点在于对卖方知识产权担保义务的限制。

三、卖方的知识产权担保义务及其责任限制

根据《公约》第42条（1）的规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。

大多数法律体系——如果不是全部的话——都规定了卖方有知识产权担保的义务。在国内法，这种规定是合适的。侵犯知识产权的责任最终由货物的生产者承担。法律允许卖方在承担责任后再向生产者追究责任。

但是在国际货物买卖中，卖方不可能在同样的程度上对所有的知识产权侵权行为负责。首先，由于知识产权具有地域性、时间性的特点，知识产权在各国的存在状况各不相同，而几乎所有的侵权行为都是发生在卖方所在国之外，所以不能期望卖方对知识产权在其他国家的情况有完全的认识。其次，货物在哪使用或转售是由买方决定的，买方既有可能在缔约前也有可能在缔约后作出这种决定。而且，转买人也有可能将货物带至第三国使用，这些都不是卖方所能决定的。

所以，42（1）对卖方对买方承担的货物不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任进行了限制。该目的通过指明由哪个国家的工业产权法或其他知识产权法决定卖方是否违反了他的知识产权担保义务达到了。如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律，或在任何其他情况下，根据买方营业地所在国的法律（营业地的确认须依据公约第10条的规定），第三人对货物存在工业产权或其他知识产权或要求的，卖方就违反了他根据公约所负的义务。

要想对第42条有着深入的理解，必须对条文中的有关用语进行分析。

（一）工业产权或其他知识产权

何谓“工业产权或其他知识产权”呢？弄清楚这个问题非常重要，这直接关系到能否适用公约第42条。只有当第三人提出权利或权利要求的根据落入了“工业产权或其他知识产权”这个概念范围，买方才有权根据42条主张自己的权利。国际上很多有影响力的国际条约都对这两个概念做出过界定。秘书处评论曾提到：“根据《建立世界知识产权组织公约》第2条，“知识产权”一词虽然包含了工业产权，但是为了不引起争议，还是将工业产权单独列出。”从秘书处的该处评论可以看出，对于何谓知识产权，它包含了哪些内容可以参照《建立WIPO公约》第2条的规定。

国内有学者有不同意见，提出应该根据世界贸易组织〈与贸易有关的知识产权协议〉规定的WTO成员知识产权保护的最低标准来理解知识产权的范围。本人对此甚为赞同。因为随着贸易的发展，世界各国对知识产权的认识不断深入，商业秘密、原产地地理标志等已被普遍认为属于知识产权的概念范畴，但是根据〈世界知识产权组织公约〉第2条的定义，知识产权只包括著作权及其相关权利、专利权、商标权和与防止不正当竞争有关的权利，范围过于狭窄，不利于对知识产权的全面保护，与〈公约〉对知识产权全面保护的目的相违背。而且，截止1999年2月，WTO组织的成员国已达134个，这说明〈与贸易有关的知识产权协议〉得到了国际社会的普遍接受，该协议中对知识产权的认定得到了国际社会的广泛认可。因而以〈与贸易有关的知识产权协议〉来认定“知识产权”更有说服力。当然，在国际货物买卖中，只有专利权、商标权和著作权是最重要的。

（二）、第三人的任何权利或权利要求

大部分国内法在规定卖方的知识产权担保义务时，通常要求第三人提出的权利或权利要求是有一定根据的，如美国的UCC2-312（3）就规定任何第三人提出的权利要求必须是公正的（“rightful”）。但是公约对此没有限定，第42条规定：如果第三方基于工业产权或其他知识产权对货物提出任何权利或权利要求，卖方都要对此对买方负责。也就是说，不管第三方的权利要求是否正当、有根据，只要第三方基于工业产权或其他知识产权对货物主张权利和权利要求，卖方就违反了他的知识产权担保义务。原因在于一旦第三方对货物提出要求，直到该争议解决，买方一直要面对诉讼和对第三方承担责任的可能。必须对买方不因购买货物而引来诉讼的合理期望加以保护。就算卖方能够断言第三方的权利要求是没有根据的，或者对一个诚实信用的卖方来说，根据适用的准据法，他提供的货物并不侵犯第三方的合法权利，卖方依然要对买方承担违约责任，因为不管是在哪种情况第三方都有可能提讼，而这对买方来说是既费时又费钱的，而且不管哪种情况，都会对买方使用或转卖货物造成迟延。这些都是卖方引起的，应该由卖方消除。

根据秘书处评论，这条并不是说每次第三方对货物提出微不足道的权利要求时，卖方就要承担违约责任。而是说应该由卖方承担向买方证明该权利要求是微不足道的证明责任，直到买方满意。（此时，根据公约71条，买方可以中止履行义务如果他有合理根据认为卖方将不履行大部分重要义务。）如果买方认为该权利要求并不是微不足道的，卖方就必须采取适当的措施使货物免受这种权利要求的困扰。（虽然卖方最后通过诉讼可能能成功地将货物从这种权利要求中解脱出来，但是对买方来说，诉讼很少能在一段合理的时间里结束。如果诉讼不能在一段合理的时间内结束，卖方必须要么替换货物，要么使第三方放弃权利要求，要么对买方因此要求所遭受的任何潜在损失提供充分的补偿。）否则，买方可以依据第45条的规定主张权利。

最后，第三人的权利要求只要以某种方式表明其存在即可，不要求该权利要求以特定方式提出，或者第三人向买方提讼。

（三）知道或不可能不知道

公约规定，卖方只对在订立合同时知道或不可能不知道的第三方权利或权利要求承担知识产权担保责任。对“知道或不可能不知道”，在公约的起草过程中就有代表提出，这两个词是同意反复，应该把“不应该不知道”删掉。何谓“不可能不知道”，该词的含义十分之模糊，因而历来是研究公约的学者的争论重点。

秘书处评论认为：“如果此项权利要求是根据发生争议的国家已经公布的专利申请或专利权的授予提出来的，那么就是卖方不可能不知道的。”也就是说，如果与货物有关的第三人专利已在专利文献上公布，商标、标识等已登记注册，作为版权作品已经公开发表，应推定卖方不可能不知道此项权利的存在。然而，由于种种原因，虽然没有公布，第三方仍有可能拥有基于工业产权或其他知识产权而存在的权利或要求。在这种情况下，42（1）规定卖方不承担责任。秘书处评论还进一步指出，不管是哪种情况，卖方都要对根据有关国家的法律，任何第三人是否对货物存在工业产权或其他知识产权作出调查。Schlechtriem同意秘书处评论，认为一旦争议的财产权已被公布，卖方就应该承担责任。当然也有不少学者持不同意见，如Prager就认为卖方没有这种义务；Hubri认为42条（1）规定卖方没有在全世界范围内调查的义务。因为即使通过这种调查他能确定存在的权利，也很难确定那些毫无根据的要求。只有在卖方确知这种知识产权的存在又保持欺骗性的沉默的情况下，卖方才负有责任。Hubri解释过于狭窄了。

本人认为“不可能不知道”并不意味着卖方存在调查义务。首先，从条文整体上来看，因为公约第42条同时还在第二款中规定，如果买方在订立合同时知道或不可能不知道此项权利或要求的，卖方不负有责任。如果“不可能不知道”意味着卖方存在调查义务，那么也就意味着买方同样存在着这样的调查义务（Enderlein认为虽然用语相同，也并不意味着买方与卖方一样存在着在他的国家或目的国调查专利情况的义务。）这样，对第三方的知识产权存在情况，如果卖方不可能不知道的话，买方也就不可能不知道，依据第42条（b），卖方就不用承担责任。这样的话，这样的用语就完全没有存在价值了。我比较赞同Honnald教授的观点。公约在不同的地方使用了不同的用语表明公约对有关事实要求的认知程度。如公约第9条就规定除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，……。所谓“理应知道的事实”包括了那些当事人存在调查义务并且一经调查就能查出的事实。但是“不可能不知道”并不意味着当事人存在调查义务。所谓“不可能不知道的事实”是指就摆在眼前的事实。也许该事实不是显而易见的，但是，只要当事人认识上不存在疏忽就能够轻易得认识到。公约使用该词目的在于稍微得减轻买方的证明责任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。

考虑以下这个案例：

假如，卖方A，是在美国成立的一个并不是经常做皮鞋买卖的小贸易公司，卖了一批标识有“SODA”商标的皮鞋给中国的B公司，假设“SODA”是在中国注册了的商标。而A公司没有对中国的商标登记情况做过任何调查，这批皮鞋进入中国市场后，B公司立即遭到了商标所有权人的，这种情况下，B公司能否基于卖方的知识产权担保义务要求A公司损害赔偿？如果A公司是这一领域的中国专家时，又怎样？

根据上一段的分析，由于卖方不存在知识产权调查的义务，又他只是对皮鞋买卖偶尔为之，因而他不知道也不可能知道中国第三人知识产权的存在，所以他对B公司不承担知识产权担保责任。在这种情况下，为了自身的利益，买方最好自己，对目的国的知识产权情况进行调查，或者在订立合同时明确规定卖方的知识产权调查义务。要是A公司是皮鞋贸易领域的专家，情况就会大为不同。由于他是专家，拥有这一贸易领域丰富的经验和知识，因而他对世界范围该贸易领域的知识产权存在情况负有比一般卖方更大的义务，他有深入调查的义务。而且在这种情况下，卖方作为专家，也不可能不知道。

（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家

与本条的其他很多词一样，“预期”这个词也是含义模糊、需要解释的。不同的学者对该词的理解各不一样。但是有一点共识就是“当事人双方所预期”并不意味着要有一个书面合同存在，虽然书面形式的存在更有利于事后发生纠纷时的举证。所谓的“预期”只需要双方当事人对可能性有所考虑就行，即当事人之间存在着合意，相互之间对于货物将转售或使用的国家意思上有所交流。当然，这种合意不以书面为要式，口头形式也可以。按照当事人之间的交易习惯或约定，行为也可以达成合意。

公约条款中对“国家”使用的是“State”这一单数形式，并且公约条款规定知识产权根据的法律是某一转售国或使用国的法律，或任何其他情况下，买方营业地所在国家的法律。从公约的用语和表述可以看出，公约旨在把卖方的知识产权担保义务限定在一个国家的范围内，而不是要求卖方在转售国、使用国和买方营业地所在国三个范围内承担知识产权担保义务。

如果在合同订立时双方当事人预期货物将在A国转售，但是最后货物被买方在B国转售，应该以哪个国家的法律作为认定知识产权的根据？秘书处评论对此做出了明确的答复：如果双方当事人预期货物将在一个特定的国家使用或转卖，即使最后货物是在一个不同的国家使用或转卖，这个特定国家的法律仍然适用。需要注意的是：国际货物买卖合同通常会包含禁止货物再出口的条款，通过这个条款卖方可以保护自己受到来自未预期国家的要求的困扰。

四、卖方知识产权担保责任的免除

第42条（2）（a）与第35条（3）规定的交货不符相似。它规定如果在订立合同时买方知道或不可能不知道货物上存在第三人权利或要求的，卖方对买方不承担知识产权担保责任。这与41条的规定有所不同，41条只有在买方同意接受存在第三人权利或要求的货物的情况下才免除卖方的责任。

第42条（2）（b）豁免卖方的责任，只要此项知识产权权利或要求的发生，是由于卖方要遵守买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。在这种情况下，是买方而不是卖方最先采取行动制造侵权产品的，因而应该由他来承担责任。按买方指令制造产品的卖方如果知道或不可能不知道制造的产品侵犯第三人权利，依据诚实信用原则，他有义务通知买方这种侵权的可能。

五、结语

法律的适用过程很大程度上是对法律的解释过程。从本文以上部分的分析可以看出，由于公约第42条的有关用语含义过于模糊，卖方根据第42条所承担的知识产权担保义务的具体内容有着很大的不确定性。不同的学者对词语的不同理解得出来的卖方权利义务非常不同，有时甚至完全相反。虽然秘书处评论的存在对我们更好得理解该条提供了很大帮助，但是仍然存在很多问题他没有给出直接、明确的答复，甚至秘书处评论本身的一些观点也是存在很大争议的。因而，在国际货物买卖中，双方当事人不能根据公约第42条肯定得确定他们的有关权利义务及预测行为的法律后果。因而，建议当事人在订立合同时排除公约第42条的适用，选择其他法律或在合同中对卖方的知识产权担保义务做出详细规定。

参考文献：

1、李巍，《<联合国国际货物销售合同公约>评释》，法律出版社2002年版。

2、PeterSchlechtriem，《统一买卖法》（1986年版）。

3、FritzEnderlein，《国际货物买卖中卖方在CISG下的权利和义务》，PetarSarcevic&PaulVolken出版社，1986年版。

4、JohnO.Honnold,《统一国际买卖法》,3rded.(Kluwer1999)。

5、AllenM.Shinn,Jr.《<联合国国际货物销售合同公约>第42条下的义务》，刊于1993年MinnesotaJournalofGlobalTrade冬季号。

6、ChristianRaudaandGuillaumeEtier,《国际货物买卖中的知识产权担保义务》，刊于VindobonaJournalofInternationalCommercialLawandArbitration,2000年第1期。

7、Schwenzer，《<联合国货物销售合同公约>评论》，牛津大学出版社1998年版，第329页脚注33。

8、Yearbook,VIII(1977)。

篇6

高校作为社会科技创新的重要主体，还没有充分发挥出在社会科技创新资源方面的作用，存在着重成果产出、轻成果转化，重研发投入、轻市场投入等问题。建立科学合理的高校知识产权评价指标体系，是提高高校科技创新能力和核心竞争力的有效手段，是激发和保护高校科技人员知识创新、技术创新和成果转化积极性、培养具有创新精神和创新能力人才的重要保证。目前，我国对于高校知识产权评价指标体系的学术研究成果极少，笔者以“高校知识产权指标”为关键词通过《中国期刊全文数据库》检索出的相关文章（1999-2008年）仅有2篇。本文试图科学合理地选择并梳理出由若干重要指标组成的定性描述和定量分析相结合的评价指标体系，综合评价并考量高校在知识产权创造、运用、管理、保护以及人才培养等方面的整体工作绩效、保护水平、薄弱环节、存在问题及其根源，从而有针对性地制定出高校知识产权战略管理的对策措施。

2.高校知识产权综合评价指标体系的层次结构

2.1知识产权授权类指标

有效专利数量，即到目前为止，所有的有效专利数量。因为高校中已授权专利中提前放弃的比较多，所以该指标旨在鼓励高校不要提前放弃专利权。著作权数量，即以相同年为单位统计的发表的著作数量。著作权数量是衡量高校科研水平和学术形象的重要方面。软件著作权申请登记数量，即以相同年为单位统计的在国家专门设立的软件著作权登记机构申请登记的软件数量。

3.评价指标体系的内容

3.1知识产权保护类指标

知识产权司法和行政案件年结案率：知识产权司法案件年结案率和知识产权行政执法案件年结案率的算术均值。知识产权执行案件的年执行率：该指标反映对知识产权司法案件和知识产权行政执法案件中申请强制执行案件的执行率。

3.2知识产权管理水平类指标

知识产权规章制度的执行率：该指标反映高校知识产权规章制度的执行情况。登记的知识产权人人数：该指标反映高校知识产权人员的规模。

4.加强高校校知识产权战略管理的对策建议

4.1现状

近年来，我国高校的数量和质量以及在校教师、学生人数均有长足发展。根据北京、上海、杭州以及其他一些副省级城市的专利产出情况看，高校是这些城市专利产出，尤其是发明专利产出的重要源泉。因此，高校专利知识产权工作在我国专利知识产权工作中的重要性日益增加。高校知识产权数量反映出高校的科技能力和知识文化能力。随着我国加入WTO,高校的知识产权意识普遍增强,专利申请并获授权的数量和质量不断提高。

4.2存在的问题

但在部分高校知识产权建设中,存在着知识产权法律意识淡薄、管理机构和规章制度尚未建立健全、科研管理与知识产权管理脱节、与外界科技合作造成本校知识产权流失等系列问题。一是专利产出少，且分布不均衡。高校是人才聚集之地，但每年高校所产生的发明专利仅仅几件，其余均是实用新型和外观设计专利，大量的产出仍然是论文。分布的不均衡体现在两个方面，一方面是与技术关联程度不高的外观设计专利占了大部分；另一方面是为数有限的专利产出集中在少数高校出。二是专利产出的技术领域与各校的重点学科、重点实验室设置不对应。如上文所述，以宁波高校为例，宁波科研工作所涉及的技术领域覆盖面非常广，涵盖了国际专利分类表8个部中的7个。但产出专利的技术领域仅涉及到2至3个，其余技术领域无专利产生。三是专利意识有待进一步加强。高校还普遍存在着重，轻专利申请的现象，在高校中，教职工考核及职称的晋升除教学外主要以论文为依据，因而使得学校教职工在取得科研成果后申请专利的积极性普遍不高，专利申请数在学校的科研成果中所占比例很低。高校从事科研工作的人员对专利知识产权知识知之甚少，不了解相关法律法规。部分高校领导对专利知识产权工作缺乏应有的重视，一些科研管理人员不熟悉专利知识产权知识，不能很好地为科研人员服务。四是高校的专利知识产权教育薄弱。我国有大量的高校在校学生，这些学生将在2至4年内陆续走向社会，直接或间接的为企业为社会服务。但他们在校期间却没有受到专利知识产权方面的培训。更没有专利知识产权专业来培训专门人才。最直接的后果之一就是导致我市专利知识产权管理、服务方面的人才极度缺乏。五是专利管理需要加强。在我国高校中没有一所设立专利管理机构，部分好一些的，在校科研处设有兼职人员从事专利管理，有些学校根本无人管理专利工作。

4.3几点建议以及对策

4.3.1增强自主知识产权能力是建立创新型省份的重要核心内涵

要进一步组织实施知识产权战略，在研制出高新技术成果的同时，通过取得发明专利等自主核心知识产权进行技术成果转化和实施，在知识产权的创造、运用、保护和管理做出成效，最终形成自己独特的市场竞争优势；

4.3.2做好知识产权工作是高校的责任和光荣使命

高等学校是生产知识、传播知识的重要场所，是知识产权的创造、管理、实施和保护的重要主体。知识产权是高等学校重要的无形资产，是高等学校及其科研人员创新能力和科研水平的重要标志。实施知识产权战略是高校激发和保护科技人员知识创新、技术创新和成果转化积极性、培养具有创新精神和创新能力人才的重要保证。通过实施知识产权战略，提高为经济社会发展和广大人民群众服务的能力，是高校光荣的历史使命和义不容辞的社会责任；

4.3.3高校实施知识产权战略应着力解决好几个问题：

高校要努力创造和产出更多高质量的知识产权成果，知识产权成果要向现实生产力转化；大力开展知识产权人才培养、教师培训，提高广大科技人员知识产权保护意识和自主创新能力及水平；加强知识产权研究，有针对性的进行咨询和服务；制定鼓励政策，明确激活机制，激励广大教师和科技人员，为科技创新作贡献。

4.3.4政策引导建立完善知识产权管理的各项规章制度

包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。高校每年要拿出一定数额的补助经费，设立知识产权专项资金，作为专利等知识产权申请和维持的费用，特别是应用于鼓励一些重要发明成果在境外申请专利，以促进专利等知识产权的申请与保护。在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，要把专利工作放在与承担项目、和申报科技奖励等同等重要的位置。鼓励科技人员从事专利技术的开发工作，推动专利技术的转让和产业化。教育主管部门应将专利指标列入高校科技工作的评估体系中，并将专利知识产权工作列入高校领导班子业绩考核中。科技管理部门应加强科研工作中的知识产权引导，在科研项目申报、评估、立项、中期检查、验收、评奖的过程中提出知识产权要求，并将知识产权作为科研成果评价的重要指标。

4.3.5以人为本

应按照国家有关规定，落实对职务发明创造的发明人的奖励。在价值分配上，要坚持以人为本，落实知识和技术作为生产要素参与分配的原则，兼顾学校、发明者和发明人所在院系的利益，在实施收益中让有创新成就的科技人员得到较大的经济回报。充分发挥科技人员的作用，要有切实的精神奖励和物质奖励的措施。对于在技术创新中，特别是在取得自主专利权方面有突出贡献的科技人员，应予重奖。有条件的高等学校要开展知识产权人才培养和专业人才的培训，积极为企业和中介机构培养一大批基层知识产权专业工作者。应鼓励、支持学生，积极从事创新、发明活动并申请专利。在校学生获得发明专利者，学校可给予相应的奖励，或作为奖学金评定的指标，并在毕业或学位成绩中得到体现。宣传普及。高校应根据实际，组织开展知识产权法律法规的学习宣传活动，为广大师生员工开设多种形式的讲座与培训。通过宣传与学习，培养和提高广大师生，包括科技人员、各级领导，特别是主要领导的知识产权意识。

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我国国立科研机构每年产出大量的科研成果，但是对这些科研成果及相应知识产权的管理状况却不尽人意。在调查我国国立科研机构知识产权管理现状的基础上，分析其中存在的问题，然后借鉴国际著名科研机构的知识产权管理举措，为完善我国国立科研机构的知识产权管理机制提出对策和建议。

1我国国立科研机构的知识产权管理现状和存在的问题

1.1知识产权管理机构情况

目前，我国国立科研机构设置知识产权管理机构主要采取了挂靠式和独立式两种管理模式。挂靠模式下，知识产权管理部门一般都挂靠在科技主管部门内，没有专门的知识产权办公室或专业管理人员。管理人员一般管理科研成果的奖励、鉴定等，并在原有管理模式之下兼管知识产权管理。独立模式是成立专职的知识产权管理机构，配备必要的设备和一定的经费，并确定一定数量的专业管理人员。智力成果的产生及知识产权的形成、转移、许可和转化都由知识产权管理机构来统一管理。

笔者对我国64个国立科研机构的调查显示，设有专职知识产权管理机构的单位有7个，占总数的11％左右；由科技部门(如科研开发处、科技处、计划财务处、科技投资管理处等)管理的46个，约占总数的73％；由外事部门兼管的4个，占6％；由科技部门和外事部门共管的3个，占4％；由其他部门兼管的4个，占6％。关于知识产权管理人员的配备，在被调查的科研院所中，配备专职管理人员的有5个，占8％；配备兼职人员的单位有42家，占66％；个别单位既有专职人员，又有兼职人员，专兼职人员都没有的单位有17家，占总数的26％。有许多知识产权工作量大、面广、任务艰巨的科研机构也没有设置专门的管理机构和专职的管理人员。根据访谈中了解的情况，目前许多科研机构所从事的知识产权工作都是停留在专利统计、奖励申报和审查等流程性、事务性的管理层面。知识产权管理兼职人员往往未经专门学习和培训，缺乏工作经验，并且常因人员变动而难以保证。

1.2知识产权管理制度建设

根据笔者调查，在64家国立科研单位中，制定了知识产权管理内部规章制度的有20家，占31％，这说明，有2／3以上的调研对象正在建立或根本没有建立单位内部知识产权规章制度。根据对科研机构的管理制度所做的具体调研，除了少数知识产权工作开展较好的科研机构制定了知识产权管理规章制度，且内容比较全面之外，其他绝大多数科研机构的知识产权制度本身存在很多问题，如制度建设滞后、修订不及时、偏重知识产权的申请和授权等。以某科研机构为例，其关于科技成果的管理制度，基本上都是20世纪90年代末制定的，部分内容亟待更新。

1.3知识产权管理激励机制

1.3.1经费支持知识产权机构健全的科研机构每年都有一笔经费(大约在10万至30万元)，用于申请国内专利以及维持专利所需的年费。一般课题组支付专利申请费，科研机构支付维持费。有的研究院所每3年进行一次专利评审，如果某专利有效益，则继续支付专利维持费，否则研究院所就不再支付专利维持费了。根据调研结果，在对专利申请的激励方面，64个参与调研的国立科研机构中有48个制定了支持专利申请的经费补助政策，并且政策的规定比较具体，操作性强，基本上的得到了落实。

1.3.2科技奖励在对科研人员的奖励(主要是专利法规定的针对获得专利授权的奖励)方面，调研结果表明，绝大部分的科研机构对科研人员获得知识产权都进行了奖励，一般是针对不同的成果方式事先制定不同的奖励标准，并定期兑现。

1.3.3利益分配在知识产权利用(主要是专利的实施)过程中，科研机构通过对知识产权的转让或许可使用可以获得相应的报酬，这部分报酬一般可以按照一定比例在科研机构和科研人员之间进行分配，不同单位有不同的规定。但是，关于支付科研人员专利实施报酬方面不容乐观。许多科研机构都没有落实对科研人员报酬的支付，只有少数科研机构以变通的方法进行了一定程度的支付。这一方面是由于国家相关法律规范的缺失；另一方面也不能排除资金限制和部分科研机构管理方面存在的问题。

1.4我国国立科研机构知识产权管理机制存在的问题分析

1.4.1知识产权管理意识偏颇我国国立科研机构在知识产权管理中呈现重数量、轻质量，重申请、轻利用的特点。之所以重视知识产权，一方面，在很大程度上是因为科学论文和专利数量正在成为科研人员升职、晋级、评聘的关键要素，也成为科研机构彰显其科研实力的重要指标。因此出现了科研人员为求数量而将一些市场前景不明，价值不大的成果申报专利，或者将一个专利分拆成多个专利的情况。另一方面，目前我国国立科研机构的知识产权管理在很大程度上还停留在专利统计、奖励申报和评审等事务性工作方面，而对知识产权的开发利用和产业化等知识产权管理下游阶段的工作还远没有提上日程，导致我国专利技术应用转化率远低于发达国家水平，从整体上来说影响了我国的科技竞争力。这些简单化的认识曲解了知识产权制度的社会意义。

1.4.2缺乏专职知识产权管理机构和专业知识产权管理人才目前我国国立科研机构的知识产权管理通常属于科技处的职能，科技处工作内容繁多，对知识产权管理重视程度不够，这就使知识产权工作往往局限在成果管理的工作层面，缺乏对知识产权的申请、保护和利用上中下游管理工作进行有机结合的统筹考虑，难以进行全过程的管理。此外，负责知识产权管理的工作人员中很多都没有法律背景，也不具备相关专业知识，难以实现知识产权的高层次管理。

1.4.3知识产权管理制度不健全根据上文对国立科研机构知识产权制度建设情况所作调查，目前2／3以上的科研机构还没有形成规范的内部知识产权管理规章制度。而在已经制定规章制度的科研机构中，除了少数几个单位制度建设比较成熟、可操作性强之外，其他绝大多数科研机构的知识产权制度本身也存在诸多问题，有待完善。

2国外著名科研机构的知识产权管理策略

2.1德国马普学会(MPG)

马普学会(TheMax-Planek—Gesellschaft，MPG)是德国也是国际知名的综合性学术科研机构，成立于1948年，旨在推动科学领域的研究，下设80个科研机构和一些临时研究中心。

MPG在众多研究计划中积累了相当多的研发成果，其中不乏有商业价值者。因此，MPG在1970年设立了马普学会专利办公室，后转制为嘉兴创新公司(GarchingInnovationGmbH，GI)，负责对研发成果的管理和知识产权的应用。

GI的工作人员包括科学家、经济和法律专家以及专利工作人员，主要任务是：向研究所提供知识产权应用方面的信息；向科学家提供知识产权方面的建议；评估发明人的知识产权及其商业价值；聘请专利律师确定专利申请范围、谈判专利许可和优先协议；引导发明人与企业合作；在评价发明人思路、风险基金申报、支持的获取等方面给予指导；在知识产权应用过程中提供数据库、保护期限、商业利益划分、会谈和发明人联系方面的帮助等。

GI非常重视专利申请的审查与评价，认为专利申请的审查有利于对专利转化的可行性进行研究和审查，从而可以促进专利的后期转化，同时也有利于对非专利信息和专利信息的收集和分析，并借此判断专利是否能反映技术发展的趋势。GI的知识产权管理工作在实际操作中取得了很好的效果，不仅提高了MPG的专利申请数量和质量，而且通过专利技术许可和创办新公司等方式加快了专利技术的产业化过程，实现了专利技术的经济效益。

2.2法国国家科研中心(CNRS)

法国国家科研中心(CentreNationaldelaRecher—cheScientifique，CNRS)成立于1939年，是欧洲最大的基础研究机构，下辖7个学部和2个国家研究所。

1992年，CNRS协同其他国家科研机构成立了法国科学发明和转化公司(FISTS.A)，作为管理其科研成果的专门机构。FISTL6j的服务包括：评价和选择创新项目、制定和执行保护战略，并将新技术进行直接的或在线的产业合作研究、资金注入和技术转化合同谈判、帮助发现和管理初创企业等。

CNRS采取了一系列措施来促进知识产权的应用，包括：①制定创新法(InnovationLaw，1999)，以此来鼓励研究人员成为企业家，并通过孵化器和其他鼓励措施对其进行支持；②建立信息中心，促进实验室研究信息的传递，鼓励向缺乏研发能力的中小企业进行技术转让；③进行专业培训，通过对科技人员与产业界的合同关系、知识产权管理和其他相关培训来增强实验室创新成果向私营部门的转化应用。

2.3美国国立卫生研究院(NIH)

美国国立卫生研究院(NationalInstitutesofHealth，NIH)是世界上最大的医学研究及资助机构，成立于1938年，目前共拥有27个研究所及研究中心。

NIH非常重视科技成果的管理和转化，专门成立了技术转让办公室(TheOffice0fTechnologyTransfer，OTT)，对NIH的发明资产进行评价、保护、监控和管理。OTT的职责包括对每个研究项目进行评估、跟踪和管理，监督专利实施、谈判、许可证合同，提供合作研究和开发合同(cRADAS)政策回顾等。

在NIH中，OTr占有重要地位，直接受NIH主任管辖。OTT的办公室虽然设在NIH总部，但实际上所有的运作却是渗透到NIH每一个组成机构之中。OTr在NIH的每一个机构和研究中心都设有“技术发展协调员”，负责与具体项目科学家进行联系，了解项目情况。为了促进技术转让，OTr在美国的许多大学都设有自己的技术转让办公室，如加州大学、马里兰大学、华盛顿大学等。技术转让成功后，OTT会给予大学一定比例的许可费收益。

在经费支持方面，与马普学会各研究所承担专利申请费用不同，NII-I的专利中请费用不需研发机构承担，而是由OTT统一负责，而且对于任何有商业应用价值的产品，OTr都会尽力促进其商业化运作。另外，为促进研发机构的成果产出，OTT还规定，成功实现技术转让后将技术转让费的15％或25％返还给技术研发机构，但不得超过15万美元。

从以上案例可以看出，国际著名科研机构非常重视知识产权管理工作，都设立了独立的知识产权管理机构，这些机构逐渐发展演化成专职的知识产权管理公司，配备了具有多种学科和知识背景的管理人才。一方面对科研机构的科技成果产出进行评估，选择合适的知识产权保护方式；另一方面积极开展科技成果和知识产权的商业和产业转化与利用，促进先进科技在各创新单元之间的流动，既实现了自身的经济利益也发挥了知识产权的价值。

3完善我国国立科研机构的知识产权管理机制的对策建议

3.1树立正确的知识产权管理意识

要积极开展对科研人员和其他管理人员的教育和培训，一方面要明确保护知识产权的重要性；另一方面也要树立正确的知识产权价值观。政策制定者也要从有利于科学发展和技术创新的角度来制定政策，引导科研机构以更加合理的方式来评价科技成果和知识产权在机构科技评估和人员竞聘中所发挥的作用。

3.2加快建立专职的知识产权管理机构

知识产权管理机构是知识产权管理的“作战部”、“参谋部”和“后勤部”，设立专职的知识产权管理机构有利于集中人力、物力和资金从整体上规划和组织知识产权的创造、申请、保护和利用的全过程，有利于充分调动管理人员的积极性，使其集中精力专职服务于知识产权管理工作。

3.3实行知识产权管理人员从业资格证书制度

知识产权管理人员的素质能力直接决定了知识产权管理水平的高低。随着科技发展和新型科研合作方式的形成，科技成果产出和知识产权管理工作将变得越来越复杂，特别是在全球研发网络背景下，知识产权管理工作可能会涉及多国利益，因此要求知识产权管理人员不仅要具有法律背景和相关专业技术知识，还要能够灵活处理涉外知识产权事务。实行从业资格证书制度有利于培养更高层次的综合型知识产权管理人才。

3.4完善知识产权管理制度

对知识产权的有效管理依赖于合理的知识产权管理制度，知识产权管理制度应该包括以下方面：科技成果登记制度；评估、选择申请专利的种类及保护方式的制度；科技成果及专利资助和奖励制度；知识产权质量评估制度；科技保密制度；对职工调入和离职人员签订知识产权保护协议制度；职工离职后的竞业限制制度等。此外，知识产权管理制度的建设是一个不断完善的过程，应该与时俱进，根据实际操作情况及时进行调整和补充。

3.5为知识产权管理提供充足的资金支持

知识产权管理费用主要包括专利申请费、审查费、维持费和费以及对专利申请人和单位的奖励费用和用于知识产权管理工作的办公费用等。充裕的知识产权管理资金能够激发科研人员和知识产权管理人员的热情和积极性，保障知识产权管理工作的顺利开展。

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「关键词知识产权/思想/劳动学说

智力创造性劳动和体力劳动的区别在于前者是一种“思想的活动”，也就是通常所说的脑力劳动、智力劳动。在这个意义上，我们可以将智力产品这一知识产权的客体称为“思想的产品”。在智力创造中，既包含了人类公有的思想，也包含了创造者本人的独创的思想。公有的思想显然不能由某一特定的智力创造者独占。对于创造者独创的思想，在知识产权的不同的形式中，对其保护的态度和程度则不同。如著作权法中保护思想的表达形式、不保护思想本身，以鼓励文学、艺术和科学作品的创造而不垄断思想本身，已经成为各国著作权保护的最根本的原则之一。在专利法中则不存在思想和表达形式的区分。专利法中对技术方案的保护实际上涉及到对思想内容的保护。在这点上，商业秘密的保护和专利具有相似的特征。由于知识产权涉及到“思想的产品”的保护，正确熟悉“思想”和知识产权保护的关系，对于理解知识产权制度的本质具有重要的意义。本文拟结合国外学者的有关观点和理论对此作一初步探索。

一、智力创造物中和“思想”有关的财产权

有关思想和有关的财产或者财产权的关系，早期的学者曾有探索。例如，19世纪的美国学者斯波纳（Spooner）指出，我们拥有的思想和我们的感情、感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有，即思想能够成为我们自己的财产，而不能被他人占有。以下的论述即表明了这一思想摘要：“假如一个人生产的思想不能被其正当地占有，而是被平等地给予其他的人，他们将强制性地要他把他的思想给予他们，而没有补偿；而且假如他拒绝的话，他们将有权把他视为罪犯来惩罚他。”（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基础观点是摘要：思想是财富，而所有的财富是智能的产品，思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中，而且很少被发现（如科学原则或者自然发生的物质），那么“确实做了发现的人，或者首先占有了思想的人，从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面，假如思想不预先存在于自然中，而是一个积极的智力的产品，那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。

确实，在知识产权中涉及到和思想有关的财产或者财产权新问题，这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护，其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中一个关键的新问题是摘要：知识产品中负载的思想是否具有专有性，或者从更广的意义上说，一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中，美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有时对思想的创造者给予保护，但这些思想限于新奇而具体的，并且当事人之间有某种法律上的关系。参见MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。在知识产权制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被拥有的，但其物质或者有形的表达却可以，这可以说是一个重要的原则。抽象的思想在转化为有形的表达之前，涉及到一个所谓“思想的实施”的新问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中，或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中，需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达，不会被授予还没有体现于一定有形的形式、仅仅存在于人的大脑的思想和灵感。

思想和物质财产不同，它不能以物质财产被占有的方式来获得，也不能以物质财产消耗的方式来使用。例如，某一个人有某一特定的物质财产后，其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后，并不能排除他人的占有。这样一来，思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是，思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者，却不能简单地回答。一般地说，在知识产权制度建立之前，在任何意义上都不会损害公有的积累。另外，和有形的物质财产相比，思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性，在知识产权制度出现的较早的时候，一些人借此反对知识产权制度（注摘要：参见Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（认为作者不象有形的创造人一样，在作品出版和作品被公开占有后，会失去对于字句的专有权）。）。

有关这一点，我们还可以再联系一下斯波纳的有关知识产权的观点。斯波纳对知识产权观点的阐述或者说对知识产权正当性的解释，在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如，有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。斯波纳指出，财产权的客体也包括了其他的无形的实体，像劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另一个人后会被终止——因为另外一个人从而会完全占有该思想，就像最初的所有人一样——的反对意见，他认为这种观点错误地确信了“假如一个人相信他的财产被另外一个人保留时，他就会失去对该财产的所有权”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于权利的使用，因为“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时，另一个人没有使用的专有权，除非他获得了财产所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。针对有些思想在自然中是社会性的反对意见，他认为社会在生产思想中的功能是零。思想是由个人所创造的，而仅仅是个人对它们享有权利。正如斯波纳所指出的，“就其本质和性质而言，没有什么东西比一个思想在专有的占有方面更甚。思想起源于单个的个人。他只是在其意志容忍的范围内离开他的头脑。假如他这样选择的话，思想将随着他的死去而终止。”他说，甚至在反对意见是正确的情况下，我们是否因为有形物的创造者利用了先前存在的知识，或者在他们的生产中和其他人有了合作而否认有形客体的私人财产权（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反驳思想在消费中是非对抗的反对意见。即，一个人对于思想的使用不会减少另外一个人的使用，假如在适用于有形物时看看其中的后果，可知思想不适合于列入财产之列。因为假如劳动和生产不赋予财产的专有权，而且通过任何人生产的每一个商品，在不经过生产者同意的情况下应当被服务于它能够服务的多数人，而不会使不同的人在使用中相互冲突——这是一个真正的原则的话，那么这一原则要求在不同的时间和不同的人中都能够自由地使用。就像道路或隧道应当在不发生冲突的情况下同时自由地让尽量多的人通过一样，思想应该在同一个时间被选择使用它的人尽量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波纳所主张的关键是，否认财产依靠于稀缺、被排除的中间模式和避免暴力冲突的需要的共同功能。他写到，“财产权利或者控制的权利，不依靠于反对者所提出的在占有和使用商品中人们相互之间避免政治的或者暴力冲突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，财产权或者控制权，依靠于每一个人供给自己的物质和幸福的需要和权利；以及每个人对其劳动果实实现自己的专有的绝对的需要和权利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。

斯波纳的讨论表明他把自然权利适用到了财产，非凡是知识产权，因为财产权或者控制权依靠于每一个人对自己的劳动果实实现自己专有的和绝对的需要。尽管这种讨论是建立在道德需要的基础之上，他的有关和思想有关的财产权和知识产权的观点，对熟悉知识产权的本质不无启发。

思想和知识产权理论视野中的“知识共有物”或者“公有”的概念密切相关，因为知识产权本身是专有的，而思想本身一般地说属于知识共有物或者公有的范畴。原则上，公有是对财产的一种分配形式。在公有观念中，公有是一个和财产相联系的概念，而这个概念又和分配新问题有关。财产的形式方式和利用模式影响到对公有的分配。公有范围的大小显然和对财产的专有权利的界定有关。非凡是在知识产权上，虽然像专利一样在早期是作为一种政府授予的垄断特权的形式出现的，但它在逐步的发展和演化中却成为一种“私权”。世界知识产权组织（WIPO）的《和贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）即明确地将知识产权界定为“私权”，要求各成员予以确认。在早期的哲学思想中，也可以找到这种私权的影子。例如，休谟指出，在个人的思想和思想的客体之间有一个结合，并且在以后一个新的道德联盟将通过权利或者财产被产生出来，而这归于该人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。

私权意味着对公有的排除。但是，在知识产权作为一种私权的意义上，私权对公有的分配仍然是存在相当大的余地的。现行的知识产权的形式不会支持对非所有人的完全排除，公有中总是存在一定的容量，而且这种容量是在不断地增加的。完全排除非所有人的知识产权制度无论从理论的还是现实的角度看都是不可能存在的。有学者对此分析了两个原因摘要：第一，从思想中完全排除第三方的任何财产制度必须以我们的私有和个人自由的观念不能匹配的方式实施它的限制。第二，这种排除的成功控制是不可能的。这种不可能性可以被认为是要么有技术上的原因，要么有经济上的原因。在可以预见的未来，实践中的考虑将会限制人们被从智力商品中排除的方式。通过任何一个标准，深度的审查将要进行。这种深度的审查自然不是有效果的成本（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的产品涉及的思想是从公有中被占有的，通过思想的抽走，该公有并没有被贬值。

前面已经讨论了思想和物质财产的不同。从增加价值的角度看，两者似乎存在着一定的共性，即物质客体被改造成财产的行为过程中和思想被开发利用的过程中都涉及到增加的价值。但必须看到，在涉及到“公有”时，两者的区别就很明显了摘要：前者的增加的价值直接进入的是个人财产所有权，而思想被开发利用的增加的价值，或者说新思想的增加的价值，却不是理所当然地进入知识产权人的私有范围，相反，它增加的是社会的“公有”的容量。我们即使假定思想被确定为某一个人的财产，它仍然可以被其他人所获得。非凡是，和物质财产不同，一个思想被开发后，可以在此基础上产生更多的思想，从而可以大大扩展公有社区的“势力范围”。以计算机语言的开发为例。在这种情况下，一个人对社会的贡献使其他贡献成为可能。着手从事创制一种新语言的工作，是一个比利用现有的语言编写程序更具有雄心和困难的项目。这不是大多数计算机科学家愿意承担的。在那种意义上，它更是一个独特的思想而不是现有语言中的新程序。这种新语言可能以没有那种语言程序就不能进行的方式刺激程序的开发。此外，这种新语言对于编写这些程序提供了刺激。这样一来，它是对公有的扩充。在这种公有中，许多人具有新的能力去创造更多的财产，甚至进一步扩充了公有的总量。

美国闻名学者诺齐克（Nozick）曾设想物质占有制度以类似于思想膨胀的方式有利于社会（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物质财产世界中，这是难以做到的。究竟物质公有和思想公有的膨胀是不同的。根据劳动增加价值理论的观点，物质被改造成财产的行为增加了财产的价值。但是，这种增加的价值是直接地由该财产所有人来享有的。像英国哲学家洛克提到的耕种土地和增加生产的例子就是如此。所以设想物质占有制度以类似于思想公有的方式膨胀是不大可能的。即使是从价值增加的角度熟悉了知识产权制度的正当性，也应看到知识产权制度本身对于新思想的增加价值却没有赋予新思想的创制人，它也不要求新思想的创制人把思想进入公有。

另外，在某一思想产品和另一思想产品之间，假如在思想的开发、利用方面存在某种特定的联系，那么就思想产品之上的知识产权而言，会存在相应的制约关系。此时后一思想在前一思想的基础之上产生的增加的价值受到前一思想产品所有人的控制。像专利制度中的从属专利、著作权制度中的演绎作品，就属于这种情况。有学者将这种思想和思想之间的独立或者制约的关系提炼了以下两个原则摘要：第一，假如思想能够从要求有重要的独立性劳动或者创造性的“母思想”中被分离出来，该思想属于劳动者。第二，假如新思想和母思想之间太具有相似性，那么母思想能够对新思想的利益进行控制。最后，这两个原则受这样一种情形的限制，即后来的思想包含了全部的母思想，就像使用专利方法的新机器把专利方法作为几个步骤之一。在这些情况下，在母思想中的所有人的利益必须调节到由前面两个原则提供的平衡以下（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。

思想，被认为是人类的集体财产。思想是不能被占有的，这在于它应当在公有中为任何人能够利用。一般思想不能被垄断的部分原因也正是人们关注的保护公众免受损害。赋予作者、发明者等思想的创造者对于纯粹的思想的控制被认为会减少社会总体效用。但是，在思想的产品中赋予财产权，由于不但没有完全地排除其他人使用该思想，反而会增加思想的产出和增加新的价值，那么按照在私人生产中增加必要的公益观点就显得不那么必要了。不过这可以理解为赋予个人以经济上的利益以弥补在公有中的损失。

思想本身从源头来说，来自于公有。由于每一个思想都能被无数人利用，而且每一个人的利用都不会耗尽公有的积累，思想的不可耗尽性的条件是轻易被满足的。思想由于其区别于物质财产的特有性质，对思想产品赋予财产权不会垄断思想。即令是在知识产权所有人能够完全排除他人使用自己的思想的情况下，按照诺齐克的所谓重构理论，公众的状况仍然是比较好的，因为公众依然能够购买从该思想中开发的商品和服务（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。当然，现实情况并不是这样，并且“知识产权不需要在这样一个狭窄的领域熟悉其正当性。今天人们的境遇更好是因为他们可以获得更多的思想，至少在一部分意义上，这提供了产生更多的知识产权的理由。新的思想，甚至大部分成为私有财产，仍然能够通过立即为人知晓，并且在某种意义上为所有的人知晓——而增加公益。这并不需要财产所有人积极地将其引入公有领域”（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能够发生，思想哪怕是成为他人的财产的一部分时，也可以由人们以自己的思维方式来获得。思想的领域还有一个特征是，它的使用不仅不会穷尽思想的公有领域，反而会随着思想的使用而不断膨胀。在智力领域尤其如此。当新的思想进入智力社会时，人们对该思想的获取会导致知识社区的积极的膨胀，或者成为可以接近的公有物，并最终使知识共有物不断扩大。这也就是通常说的，“两个人各自交换自己的一个苹果，结果每个人手中还是一个苹果，而两个人交换自己的思想，每个人将获得两种思想”。

二、思想的公有和知识产权制度的正当性

思想在内容上存在不同的层次。有一般的像日常生活中的思想，也有对社会重要的思想。从性质上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知识产权有关的方面，我们注重的是抽象的思想的讨论。上面的论述已表明，在思想的产品中赋予财产权，没有排除他人利用该思想。思想被某作者或者发明者创制出来后，通常也被公开。但是，不排除他人利用思想，以及思想进入公有领域也不等于说作者、发明者等思想的创作者放弃了对思想创作物的一些权利。因为对思想的运用仍然是有限制的。例如，主张另外一个人的思想是自己的，这首先存在道德上的障碍。这样一来，相对于物质财产制度，知识产权制度更适合于从思想的公有的角度说明其正当性，因为不断被创制出来的核心的思想从来没有被容许成为私有财产，而是以持久公有的形式存在。阻止这些特定的思想的私人控制，知识产权制度解决了一个在物质财产制度中被提出来的主要的不公平新问题。在本质上，思想是反财产化的。

结合洛克劳动学说有关财产权制度的正当性的基础观点（注摘要：洛克的财产权劳动学说是有关财产权的哲学基础的一大理论。由于该理论适用到知识产权领域有巨大的契合性，劳动学说也被用于解释知识产权制度的合理性。这里从思想公有的角度对知识产权正当性的探索，也借鉴了知识产权劳动理论观点。），我们可以从“思想的公有”这一点上解释知识产权制度的正当性。洛克的劳动理论，是对物添加了劳动使个人获得了对物的所有权，但这种财产权的获得存在一个“先决条件”，即要求占有者在占有后，必须为他人留下“足够而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同样的东西，这种占有就不会损害其他任何人的地位。根据先决条件的要求，抽象的思想是被禁止授给该思想的创造者的。理由是，赋予创造者以抽象思想的所有权，会妨碍后来的创造者的后续创造。抽象的思想作为一个特定的事实或者过程，被个人垄断将会使公有的资源枯竭，或者说个人的垄断性控制对社会有害。可以设想一下在纸上画画的思想被授予第一个有这种思想的人，在美术这一艺术领域中留下的公有将是极少的，这也不可能满足“足够而良好”的先决条件。即使是一个抽象的思想不能被重新发现，假如这种思想对社会很重要，授予所有权会违反体现先决条件的创造性自由的平等性。在现实中，我们不答应财产以任何思想的形式体现，一个实际的原因是这样将会导致对思想的财产所有人的财产的重新分配。这些“思想的财产”的分配在实际的操作中是不可能的。从先决条件来看，思想被个人专有，也就是排除了足够而良好的思想资源在公有中被提供的可能性。

有人可能会从有形财产积累的零收益性质的假定出发，假定在自然状态以外的所有财产的类型都具有财产观念的零收益条件。他们认为这必然会违反洛克的先决条件。但是，某些种类的无形财产其专有的条件不会需要零收益的条件（以及相应的不需要零收益的概念）。就某些种类的无形财产而言，排他性条件独立于限制条件，并且其本身不需要零收益条件，这时情况又会怎么样？把这样一个新问题放在一个不同的方式中摘要：是不是存在无形财产，该种财产立即可以取得专有性但在总量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的财产。例如，某人可以对其实施控制。假如是没有被耗尽的，它符合洛克的先决条件。它满足洛克的先决条件在于，不考虑存在多少，总是为他人留下了“足够而良好”的部分。换言之，我可以有一项财产，可以排除你的使用，但是这种财产有无限的总量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考虑我已经占有了多少的情况下这也是对的。财产的非耗尽资源的存在对于私有财产、作为财富的财产的累积和福利的分配正当或者不正当有很强的道德上的含义。

从对洛克的劳动学说的分析，确实可以推断出对抽象物的所有权也被洛克的劳动学说所禁止，思想被纳入公有的范畴。正如学者格登（Gordon）所分析的一样，假如劳动会引起财产，在创造性的个人方面，必须涉及到一些目的和实质性的内容。我们可以设想一下一个观念适用于第一个艺术家。如第一个人雕刻了一作品，他是否创造了艺术的思想，他是否应拥有它？一方面，第一个艺术家的行为是有目的的，并且他对于世界增加了一些价值。此外尽管他仅仅使用了艺术的很小的一个领域，洛克并不认为占有者总是占有了所有被占有的财产，假定没有被使用的财产没有被毁坏和具有危险的话。另一方面，很值得怀疑，艺术家把“艺术的创造”概念化作为自己的目的。假如他真的有这种目的，他不能就所有被占有的艺术存在充分的利益。一个单个的艺术家不能占有艺术的全部，就像一个农场主不能够占有所有的土地一样。艺术本身不能是合适的报偿，而在这种情况下，一个特定的艺术作品的所有权却可以。基于这些原因，仅仅是劳动性质（甚至不考虑先决条件）将禁止对艺术的广泛的思想授予所有权。洛克的劳动学说和他的先决条件是一致的。潜在地可以用于解释在现行的知识产权法中存在着言论自由和公共领域。

有关和思想的公有相关的新问题，密雪莫（Michelman）教授曾提到“反公有”的观点。所谓“反公有”，是指“一种纯粹的社会财产制度。在这种制度中，每一个人对每一个资源都有专有权。在没有经过其他每一个人同意的情况下，没有人能够使用任何资源”（注摘要：引自FrankMicelman在1985年美国大学法学院联合会会议上的论文（1985年1月）（转载于GeorgetownLawJournal）。他提出了一种一分为三的财产状况摘要：公有财产、私有财产和“反公有”。）。不过，在他对财产的分类中，未涉及到每一个人都可以自由地接近所有的知识而不需要其他任何人的同意这样一种思想的公有。实际上，这种思想的公有是非常重要的。非凡是在信息社会，社会的发展和进步越来越依靠于更多的思想的公有。人们很难想象越来越依靠于思想公有的社会有越来越少的公有客体。

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