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刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。
（一）刑法因果关系中的“危害行为”
因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害的范围，包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”，不能只判定刑法中的行为性质，因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换，但是在实际操作中，必须要研究相应的因果关系，为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中，也不合理，这样不仅会受到客观因素的误导，而产生了错误的判定，而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如：孙某受到飞机连续失事的影响，试图通过飞机失事谋杀朋友，所以在朋友出差前，说服朋友乘坐飞机，最终，朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中，如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析，对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制，就会得出“孙某蓄意杀人”的结论，但是在刑法中，孙某误导朋友乘坐飞机，并不是故意杀人的行为，不能构成故意杀人罪，所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时，司法人员必须根据实际情况，对案件相关事实进行综合分析，尤其是“入罪功能”因果关系的分析，危害行为的范围要包括因果关系中的“因”，但是如果在判断因果关系过程中，又出现了其他因素，那么就要对这些因素进行综合分析，判断其是否会中断行为，从而出现了其他的因果关系。
（二）刑法因果关系中的“危害结果”
利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。
（三）区分因果关系承载的功能
因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。
二、判断因果关系的方法
（一）根据法律的相关规定进行判断
这是指根据已有的相关刑事法律来判定，尊重既定规章条例。例如：刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”，判定这种因果关系时，最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律，可以构成一定的罪名，这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据，判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外，确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以，司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。
（二）根据相关法律精神进行判断
到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。
[关键词]风险社会；刑法理论；含义；走向
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-914X（2017）41-0252-01
1.前言
近年来，社会变革日新月异，风险社会已经成为势不可挡的趋势，它不是指社会常常处于变革之中，而是强调社会的变动性和飞速的发展。因此，风险社会与刑法体系之间的关系也从原来的风险概念，转变为安全问题。
2.风险社会理论的相关含义
从风险社会与刑法理论之间的关系来看，安全问题是二者之间的重要联系纽带。在对二者之间的关系问题进行探究的过程中，我们首先需要对风险社会的相关问题进行了解。在学术界领域，风险社会是一种相对模糊的学术概念。在传统的农业社会，自然灾害及自然灾害所引发的一系列社会问题，是社会风险的主要表现。在工业文明影响下的现在社会，工业文明给社会发展带来的负面影响，是现代社会社会风险的实质。德国社会理论家乌尔里希·贝克的《风险社会》一书中所援引的“人为制造的不确定”的概念，让这一概念成为了风险社会的一个重要形成原因，但是由于书中对社会结构、性别身份、婚姻亲子关系等问题进行了过多的论述，这就让一些学者对贝克书中所提到的系统性问题产生了怀疑，从贝克所谓的系统性来看，工业革命以后的社会发展情况来看，在工业文明的发展过程中衍生的一些需要利用政治手段解决的长期性问题和系统性问题，也可以被看做是风险社会中的社会风险的表现。但是在社会的实际发展过程中，风险形成原因的全球化，也可以被看做是风险全球化的一种表现。在人们的日常生活中，食品安全问题、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是风险社会在现实生活中的表现。
3.刑事责任根据的结构性嬗变
法益论的流变是刑法体系调整后出现的新理论，它的出现和变革为刑事犯罪带来了新的影响，立法问题也出现了新的模式。
3.1因果责任到原因责任的转变
因果责任是刑事犯罪中的一项内容，但是不能成为犯罪成立的必然条件，原因责任逐渐成为研究的重点。在一些犯罪行为中，刑事责任的确定不能只考虑最终的结果，还要参考危险犯的兴起。与此同时，在某些犯罪行为之中，立法是维持在侵害结果之上的一项内容，如果能够降低其间的关联性，那么制约性作用也会增强。传统刑法理论是借助于区分行为犯罪而出现的一种模式，现代的刑事立法正在改变这一观念。在侵害犯罪之中，除了直接引發的危害，还要制造各种各样的条件保证犯罪事实的成立。
3.2关联现象的梳理与解读
要明确因果关系逐步淡出刑法理论的原因，根据法益论的变化情况对新的发展动向进行考察。其中最主要的是要明确侵害结果与因果关系地位的下降缘由，明确它与刑事立法行为本位的转变有联系，然后探讨超个人利益大量引入的原因，对涉及个体法益的场合从联系上分析清楚。最后，将刑法对法益保护的提前化因素探讨进去，确定刑事责任根据结构性嬗变的情况。
4.风险社会理论与刑法体系的预防走向
对风险社会的理论进行完整的概括和定义，是探讨其与刑法体系关系，做好预防的基础，明确二者的关系，对法律的构建具有十分重要的作用。
第一，社会转型与风险社会的联系。伴随改革浪潮的兴起和现代化建设的完成，很多人会期待一个全新的社会发展样式的出现，呈现一种完全不同于早期社会的社会。然而由于社会的变化，许多社会行为也出现了更改，风险社会就是在这样的变化下得以出现的。二者之间既存在关联，也具有较大的矛盾，这深刻地揭示了现代性的内在悖论，是理性与感性的讨论，也是对社会的重新定义和判断。
第二，风险社会中的“风险”概念。风险社会最主要的特征就是“风险”。不过这里出现的风险概念与我们以往的理解存在差异。以往我国刑法学界对风险社会的理论理解过于单一，存在望文生义的问题，扭曲了风险社会的含义。其实，工业社会风险是在工业化阶段就出现的一种概念，它是由于人类的知识与技术改造引起的现象。传统社会的风险大多集中在自然危害之中，与灾害相关联，而现代社会的风险则较为多样化，与文化、政治、经济都有关系，既是社会问题，又是心理问题。此外，人们在社会生活、道德、环境上的不确定性，也带来了某种不安全因素，使得刑法理论的提出成为可能。
5.基于风险社会与变动下的刑法理论
5.1风险社会理念对刑法体系转变的影响
由风险的定义可知，风险社会是基于时展下诞生的产物，其风险具有多样性、全面性的特征，并与人们的生活具有密切关联性。而刑法作为保障社会稳定性、安全性以及人们生活健康发展的重要举措，在风险社会变化的环境中，刑法体系也将随着风险社会的变化而变动，不再局限于对风险社会概念单一性的理解，而是趋向于对安全问题的有效解决上，从而促使刑法理论的诞生。
5.2基于风险社会与变动下的刑法“法益论”
“法益”是刑法学体系中的一个基本的，也是十分重要的概念，其主要内容是，对刑法目的以及犯罪行为“利于导向”的探求与诠释。因此，在依据法益本质性质的基础上，探求风险社会下刑法内涵，有助于改善风险社会下产生的种种变动，促进刑法法规的建设。但是在实际发展过程中，随着时代的变化人们对于法益论的阐述出现了不同的诠释与定义，在刑法中法益概念变得模糊而抽象化的同时，其内容也得到了一定的扩张，法益论的作用以及具有的影响力进一步扩大。然而通过研究发现，传统的法益论其内容与功能虽得到了提升，但在一定程度上限制了刑法功能的有效实施。所以，基于风险社会变动的日益加剧，法益论发生了变革，实现了精神层面与功能的抽象化、拓展性发展，从而实现刑法理论的调整，但也在一定程度上促使法益论陷入惩罚内容单一、缺乏明确的框架以及与刑法体系关联性单薄形象的产生。
5.3刑事责任根据的结构变迁
基于社会的变动，刑法为实现有效的防治，刑法体系做出了相应的调整，从而形成了法益论的流变，进而改变了刑法体系下刑事责任的基本模式，而由于刑事责任模式与立法具有一定的关联性，因此对立法理论的变化分析，有助于探求刑事责任根据结构性嬗变的发展。
首先，因果责任到原因责任的变迁：随着社会的变动以及风险社会的日渐加剧，刑事犯罪中的因果责任已不能成为确立犯罪成立的关键因素，而明确犯罪行为的法益导向，即原因责任已成为现代刑事立法执行的关键。其次，明确刑法理论中的关联性：明确关联性主要在于对法益论演变下刑事立法变化的分析，从而根据刑事立法的转变包括“刑事立法从结果本位向行为本位的转变”、“大量超个人法益的引入”以及“法益保护提前化的转变”，探究因果关系及受害结果地位降低的缘由，进而明确刑事责任根据结构性嬗变的发展情况。
5.4基于风险社会与变动下刑法教义理论的重构
基于风险社会的发展与变动，刑法理论的重心已从风险概念改变为安全问题的预防与解决，而这种改变在基于法益论、刑事责任结构模式的转变外，其刑法教义体系的各组成部分也发生了重构，实现了刑法理论的全面性调整。
6.结束语
综上所述，在风险社会出现的大背景下，古典的刑法理论已经几乎被全盘革新，刑法作为与人有关的重要法律内容，强调的是理论的革新变化。刑法理论和内容必须根据风险社会的特征加以更改，使其内容变得更为灵活，满足社会发展需要。
作者：徐程瑶
参考文献
内容提要: 刑法方法与具体问题相联系，属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系，一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能，也有自己的局限性，仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中，比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法，体系性方法是最重要的方法之一，刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说，综合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事，必先利其器”，在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法，不仅难以提高刑法学的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为，“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴，“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中，笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别，指出制约刑法方法选择的基本条件，分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义，希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。
一、刑法方法理论的几个基本概念
目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱。
从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。
方法和方法论的区别主要有以下几点:
第一，方法是以具体问题为前提的，没有具体问题，研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的，“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说，方法论一般不与具体问题相联系，除非具体问题本身就是一个世界观的问题。
第二，方法因为与具体问题相联系，因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题，方法是独立和外在的，它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望，换句话说，不符合人们解决具体问题愿望的方法，人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”，因此，方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题，方法论的目的性就是其自身。因此，方法论具有内在的构成成份的属性。
第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具体部门法学的理论体系中，方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的，因此，在现代法学教育中，方法论问题是法理学研究的重要对象。另外，由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性，因此，作为一般法学方法的教学内容，通常也成为法理学的重要教学内容。
方法和方法论的确存在着相互联系的情况，这主要表现在:
第一，方法，尤其是被人们所采纳的具体方法，总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。
第二，在具体部门法的理论体系中，由于多种方法的使用，这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论，也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过，人们在这个意义上使用方法论的概念，主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用，而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。
区分方法和方法论之间的界限，不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务，而且在于指出，在人类的知识体系中，方法和方法论虽然有具体和抽象之分，对具体的方法和特定的方法论来说，在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分，但是，人们不可以说，研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的，研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性，任何方法和方法论都必须在实践中接受检验，看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助，以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下，那么，由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识，这不仅不符合科学的精神，而且对法学研究和法学教育也十分有害。
根据这种认识，笔者认为，刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题，除非对“世界观”的概念进行特别的界定，一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域，那么，就容易导致将具体法学研究大而化之，从而降低具体法学的专业性，不仅不利于学术和专业的进步，而且也不利于深化对一般性问题的研究。
不过，笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面，这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例，古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响，把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去，从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发，说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式，在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当被置于一般犯罪理论的中心位置，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。
从另一方面看，世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如，在刑法学中研究的刑罚目的问题，犯罪是主观的还是客观的问题，以及因果关系问题，就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而，这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义，不能被泛化，由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究，在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。
二、制约刑法方法选择的基本条件
法学工作者在面对法律问题时，选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件，对方法理论的讨论有着重要意义。
(一)法系与刑法方法的选择
法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响，因此是决定刑法方法的基本条件。目前，对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也称大陆法系，普通法法系也称英美法系。在不同的法系中，对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:
第一，法律渊源的形态。在民法法系中，刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决，包括最高法院法官的判决，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。
第二，案件的审理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查，均以法院为主，不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。
这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中，人们可以看出，德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章)，法律条文的理论(第2章)，案件事实的形成和法律判断(第3章)，法律的解释(第4章)，法官发展法律的方法(第5章)，法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法，主要不是对世界观进行研究，即使在法学的一般特征部分，德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节)，作为规范科学的法学(第2节)，作为“理解性”科学的法学(第3节)，以价值为导向的思维方式(第4节)，法学对法律实践的意义(第5节)，法学知识的产生(第6节)，作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到，德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点，即以法律条文为导向，以法学概念和体系建设为手段。也就是说，在德国法学的方法理论中，是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。
在普通法法系中，从英美法学通行的理论和教学著作中，人们也可以看到，英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中，英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下，法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围)，进行分析性推理(法律三段论方法的使用)，发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析)，分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点)，最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC，即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion)，也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中，人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明显地不强调法律条文的整体性，也不强调理论概念和体系的完整性，但是，非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点，自然有其自身独特的历史和传统。然而，随着欧洲联盟的建立，尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行，笔者发现，至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。
不同法系在方法上的区别，并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的，在现代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中，例如在德国法律制度中，完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面对具体的尤其是新的法律问题，法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中，例如在英国法律制度中，虽然在理论上人们并不组织一个体系，但是，在实践中，“遵循先例(stare decisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论，是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行，以及由此产生的对方法选择的制约，反映了不同历史、文化、社会群体的利益，并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中，应当具有世界性的眼光，注意并分析有关方法发挥作用的条件，以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。
(二)目的与刑法方法的选择
目的作为使用方法的前提，当然会对方法的选择发生重大影响。
在当代社会中，在刑法研究中所使用的方法，主要运用在以下三个领域:
第一，在立法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范，以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法，目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法，“除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果”，在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]
第二，在司法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言，在这个领域中使用的刑法方法，虽然可能因为使用者的法律地位而有区别，例如，警察、检察官、法官、律师，由于各自法律任务的不同，所使用的刑法方法可能会有差异，但是，这个领域中使用的方法，依据的都是已经存在的法律规定，针对的都是具体案件。
第三，在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中，由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人们在这个领域中使用的各种方法，都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。
法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律，而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此，人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中，我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法，并且开始逐渐探索案例教学的方法。
对于这些刑法方法本身来说，它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当，是由刑法研究的目的决定的，并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中，并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中，法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中，人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法，其实是希望使用有关学科的理论成就，来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法，但是，在刑法学乃至在法学中，这些方法都属于工具，都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后，刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来，现代刑法学工作者由于专业知识的原因，如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学，甚至神学本身进行研究，其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献，那么，严格地说，这种贡献也不属于刑法学成果，而属于相关的非刑法学领域。
在方法理论中，应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别，一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就，而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调，多学科之间交流的目的，是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平，尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说，这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为，现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限，是不符合科学发展规律的，也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。
三、刑法信条学中的方法问题
刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论，而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学，[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词，因此也应当译为“信条”，而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。
在法学领域中，人们一般认为，信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间，因此就存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说，信条已经成为一般接受的基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。
在德国刑法学界，一般认为，刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论，人们也称之为一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务，是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法，一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是，刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法，不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成，而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务，人们可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。
在体系性的研究方法中，首先需要明确和形成基本概念。例如，在现代德国刑法信条学中，人们已经基本同意，一个犯罪应当具有行为(Handlung)，行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后，在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如，在德国刑法信条学中，在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系，在1930年前后流行的是新古典犯罪体系，在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论，后来，经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论，在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。
然而，即使在德国刑法学者的眼中，体系性的研究方法也不是十全十美的，这是一种既有优点又有缺点的方法。
体系性方法的优点是:
第一，有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件，可以避免遗漏应该检验的条件，使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。
第二，有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件，对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准，可以保证相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理，从而保证法律得到平等和理性的适用。
第三，有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。
第四，有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下，对知识进行专门的体系化整理，对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。
体系性方法的缺点是:
第一，有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例，行为人不知道自己行为具有违法性的情况，根据排除故意和排除罪责两种理论，会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论，如果错误地认识自己的行为是允许的，那么就不会由于故意，但是，会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对，根据排除罪责的理论，错误认识自己的行为是允许的，在错误是不可避免的情况下，故意仍然存在，排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下，就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而，在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中，一个不知道不法的行为人，如果与那些明知地违反法律的人同等看待，这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。
第二，有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难，但是，它同时也减少了解决问题的可能性，并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例，如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时，那么，实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了，人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论，今天还在司法判决中占据着主导地位。但是，这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。
第三，不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪，要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道，枪是上了膛的。但是，乙并不知道，仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时，根据目的性体系，故意属于行为构成，甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人，就是说，甲不受刑事惩罚。
但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的，因为假如乙像甲所相信的那样，已经知道枪是上膛的，那么，毫无疑问，甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在，在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下，甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大，却因为体系性解决方案的考虑，使得参与人在客观上提高了的份量，在主观情况不变的情况下，突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因，在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性，因此是被预先规定的。
第四，容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点，只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念，一方面会导致问题无法得到解决，例如预备和未遂的界线，或者实行人和参与人的界线，在德国刑法理论中还没有得到满意的解决，另一方面，体系性经常容易丧失与现实的联系。
为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法，最早是由亚里斯多德提出来的，后来，西塞罗和维科为了辩论术的目的，又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里，人们借助“主题”，在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论，直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:
第一，这种方法可以作为“第一次处理行动”，来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。
第二，这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的，需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。
第三，这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，这个结论是否令人满意，就最容易为人们所认识了。
问题性的研究方法具有以下缺点:
第一，这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识，从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。
第二，由于法学与法律的联系性，因此，那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时，问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。
第三，德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作，并且，德国宪法规定的法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。
应当注意的是，体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系，但是，这两种方法进行综合会是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。
目前，在德国刑法信条学的研究方法中，体系性方法是主要的研究方法，因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下，德国刑法学者研究的是如何建立一个体系，其中讨论的与方法有关的主要问题是:
第一，体系建立的根据，应当是从先法存在的现象中概括产生的，还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下，由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场，后者是所谓的“规范主义”的立场。不过，经过长期的讨论，在当代德国刑法信条学中，人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如，在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中，人们都可以看到这种折衷的立场。
第二，犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征，认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是，刑法信条学的全部概念，应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化，并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为，行为对于犯罪体系来说，不具有决定性的(原文是konstitutive，更准确地说，是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说，传统信条学以违反规范的行为为导向的观点，被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下，对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系，“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为，规范性命令，也就是说禁止或者要求，是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中，那种应当超越因果关系和结果，在客观行为构成中进行考虑的观点，都是从行为的概念中得出结论的。
第三，当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论，确定间接实行人的范围，反思因果关系的必要性问题，讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题，以及法人是否能够承担刑罚的问题，原因自由行为的问题，在参与人的辅关系殊人格特征的作用，在参与人中对不法中性行为的处理，以及法益概念的非物质化问题。
笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万，但是，这个说明还是能够清楚地表明，刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法，同时考虑问题性研究方法，从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学，但是，刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系，这一点还是清楚的。
注释:
[1] 王世洲:《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第232页。
[2] 参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》，北京大学出版社2001年版，第2页。
经济学思想在西方行政法治理论的演进历程中起了不容忽视的重要作用，经济自由主义只能产生警察行政法观，国家干预主义可以产生福利行政法观。而当代行政法是实质的服务行政法，服务与合作是其人文精神，增进社会福利，谋求公共利益最大化，全面提高人民的物质文明和精神文明是其价值追求。
「关键词行政法治理论行政权力政府干预市场机制
西方国家的文化是多元的，西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时，亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。
事实上，政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明，尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础，并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学，但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”，而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念，政府失效拒斥了国家的神话。可见，没有一个有效的法治政府，社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做这些事情。因此，如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程，洞察其历史脉络及深层次的发展规律，并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。
一、经济自由主义与警察行政法观
17～19世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。因而，他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策，论证并且实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府，最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国，19世纪70年代以前，行政法治理论基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”，行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”，前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束，并接受行政审判权的监督；而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。通过这种区分，行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样，行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后，影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。
这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映，而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密（AdamSmith）为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击，如某种商品的价格或数量的变化，某项政府政策的变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话，这就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一个均衡。
新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。但是，新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。
二、国家干预主义与福利行政法观
19世纪末20世纪初，不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展，周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更趋复杂，社会形势的变化更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约，就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因，经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期，新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉（L.Walras）的均衡理论和均衡分析方法的影响下，瑞典经济学家缪尔达尔（K.G.Myrdal）和林达尔（E.R.Lindahl）提出了动态均衡理论，以德国经济学家施穆勒（G.V.Schmoller）为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦（T.B.Veblen）为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面，上述理论与经济自由主义截然不同，它们主张政府应对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面，它们宣扬阶段利益调和，迎和了资产阶级加强统治的需要，因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是，在西方国家，行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时，也开始少量地直接投资，从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中，典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的，不同于私人行为，因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下，法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇，以狄骥（L.Duguit）为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为，“行政法是公共服务的法”，行政行为也是“以公共服务为目的的个别。”③按照这一标准，行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为；行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系；政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后，对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此，发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。
到了20世纪20年代末30年代初，爆发于1929～1933年的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论，无论经济繁荣或衰退，政府都不应当积极干预经济活动，“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是，这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战，政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到，对这种社会形势，除了政府之外，没有任何一个组织或个人能够应付，政府的角色有必要重新塑造。
时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在，使得市场机制失灵（marketfailure）。凯恩斯认为，周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题，并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就业的情况下，只要存在着一定量的总需求，就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节，那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此，凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学，在市场失灵的情况下，国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。同时，他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足，以维持国民收入的应有水平，而且政府每增加一笔净投资，还可以通过乘数效应带动私人投资和消费，使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此，凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之，政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵，保证资源优化配置，抚平经济周期波动的创伤，促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务，才能使公共利益最大化。
后来，这一理论发展为凯恩斯主义，成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是，行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后，随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展，行政权也日益膨胀，行政立法大规模出现。在社会生活中，行政权的作用已是无所不在，无时不在，以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势，“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现，“公务说”已不能全面界定行政法的外延，出现了行政法理论基础多元论的局面，但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变，即提供“从摇篮到坟墓”的服务，给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责；享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期，行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时，因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之，这一时期行政法理论的中心思想是：只有不断地缩小市场机制作用的领域，扩大行政权力作用的范围，才能为相对人提供更为广泛的服务，公共福利才能实现最大化。因而，我们可以称之为“福利行政法观”。
三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构
第二次世界大战以后，凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长，并没有遭遇到较严重的经济危机。但是，70年代以后，西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象，即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方，但是经济衰退仍越来越严重。对此，凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是，主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义，而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期，过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退，国家干预主义重新得势。
看起来，似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是，无论是新古典学派还是凯恩斯学派，都在不断地汲取对方的长处，修正自己的观点。例如，美国经济学家萨缪尔森（P.Samnelson）把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”，1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如，克林顿政府强调政府干预，不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求，而是采取既强调需求方面，又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为，自己的经济政策既不是新经济自由主义，也不是政府干预主义，而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之，两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识，探寻政府权力作用的最佳范围，整个资本主义也“几乎在不知不觉中，演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立，争论不休，国家政策频繁变动的新情况，20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性，具体表现在以下三个方面。
第一，行政权作用范围的有限缩小。学者们认为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”：“公共产品”除了可由行政主体提供外，还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众，公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外，学者们也认为，过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化；行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大，而且还会对其产生抵销作用；应该重新重视市场机制激励作用，“只有在个人无力获得幸福时，才由国家提供服务。”⑦因此，20世纪80年代以来，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域适用。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为既然是一种服务，在相对人能自觉合作的情况下，也就是在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的行政行为，而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且，传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式，都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为：一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式，如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等，已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国，行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示，又体现了相对人的意志，既有行政权力的因素，又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点，也正是现代市场经济发展的要求。
第三，行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为，新时期行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为，而且还应强调行政程序，即服务与合作的过程。通过行政程序，扩大行政民主，调动相对人对服务的合作或参与，增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，以避免行政权在其作用领域中的滥用，行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化，行政程序法治观念的增强，必然会促使行政效率的提高，公共利益的实现。为此，开始于20世纪60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世纪80年代以后仍然方兴未艾。
「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的
诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。
关键词：行政法理论基础；平衡论，兼顾思想
一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提
行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。
不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1
行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。
首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2
其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312
行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。
当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。
二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4
学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。
第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。
第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应
的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。
第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：
1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。
2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。
3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。
4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。
5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5
随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。
总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410
三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。
在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：
1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。
2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。
强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。
首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。
其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。
1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。
2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结
合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337
长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。
就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。
1.行政法的目的不同于行政立法的具体目的。
2.笔者对行政法的理解不限于强调控权的近现代行政法，而是将行政法理解为有关行政的法。
参考文献：
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4.包万超。行政法平衡理论比较研究[J]中国法学，1999（2）52-57。
（一）执法人员力量与需要承担的职能不匹配
苏办发〔2014〕1号文件明确指出：试点镇综合执法机构作为镇政府的职能机构，代表镇政府统一行使由镇政府承担的除限制人身自由以外的行政处罚权，以及与行政处罚权相关的行政强制措施权、监督检查权，并具体负责相关行政管理事项的日常监管。根据文件要求，试点镇综合执法局不但要承担行政处罚职能，还要承担相应的日常监管职能。试点镇综合执法局等职能机构是在镇行政、事业编制总量不突破的前提下通过调节编制组建的，这就决定了综合执法局的编制难以大幅度增加。所调研的试点镇，执法人员最多的张浦镇也只有22人。现有的人员力量难以承担起下放的几百项行政处罚权。
（二）人员专业技能与需要承担的工作任务不适应
县级职能部门下放给试点镇的行政处罚权，权力多、领域广，而且农业、环保、食药等很多领域的行政执法工作专业性很强。目前试点镇虽然采取了跟班学习、加强培训等措施，但一些执法领域专业性偏强的特点，导致一些执法工作在试点镇难以得到有效开展。省、市业务主管部门和试点镇综合执法机构的工作指导机制尚未建立，上级业务主管部门组织的业务培训、案件评查等工作很难直接顾及到试点镇。
（三）衔接不畅和运行机制不健全
有的地方没有按照基本目录的要求下放、承接行政权限；有的地方下放给试点镇的行政权限多且时间紧，试点镇暂时无力承接；有的地方县级职能部门与试点镇没有建立有效衔接、平稳过渡的工作机制，有的县级职能部门对试点镇的行政指导、业务培训和监督检查工作不到位；试点镇获取上级的工作部署和要求、有关政策的信息渠道不畅；有的行政许可事项审核受理，省、市主管部门仅认可县级，试点镇难以具体操作；有的试点镇的综合执法机构和日常管理机构的职责没有完全厘清。衔接机制和运行机制的缺失，导致部分领域出现执法监管的空白地带和真空现象。
二、加强基层农业行政执法工作的对策
（一）稳步做好权力下放和承接
按照苏办发〔2014〕1号文件“凡试点镇确需且能够承接的行政权限，都应赋予试点镇行使；试点镇暂时无法承接的行政权限，要积极创造条件，成熟一批，赋予一批”的工作要求，积极稳妥做好权力下放和承接工作。一是有序下放。在县级政府编制、法制工作部门的指导下，县级主管部门和试点镇加强协调，充分考虑到试点镇的实际需求和承接能力，在“可放”和“能接”之间找到平衡，下放一批试点镇能“接得住、管得好”的常用行政处罚权，对专业性特别强、实践中不常用的权限暂缓下放，并明确放权部门的指导和监督职责，确保权力平稳下放。昆山市2012年下放给张浦镇行政处罚权655项，其中农业类134项。根据一年多来的实践，根据张浦镇的实际承担能力，为防止市场监管出现真空情况，昆山市政府下发了《市政府关于停止张浦镇人民政府行使相关市级部门下放的部分综合执法职权的通知》（昆政发〔2014〕49号），决定自2014年10月1日起停止张浦镇人民政府行使涉及燃气管理、农业投入品、药品医疗器械等方面的191项综合执法职权。停止的191项综合执法职权中农业类的有99项。二是有力承接。试点镇对县级职能部门下放的行政处罚权，细化落实承接实施方案，优化、充实人员配备，做好权力承接各项工作。三是有效行使。县级职能部门加强对下放权力运作的指导、培训，试点镇综合执法局对承接的行政权力要履职到位，避免出现下放权力悬空的现象。
（二）加强试点镇综合执法机构队伍建设特别是专业人才的培养
随着权限的大量下放，试点镇面临人手少、任务多，权力大、能力不够的情况，急需提高综合执法人员法律素质和执法水平，避免试点镇扩权带来的“隐性违规”，构建权力运行的有效机制。县级职能部门必要时可定期派人员充实试点镇的行政执法力量，适应新的管理体制需要。试点镇应通过引进专业人员、加强业务培训、派员到县级相关执法机构跟班学习等方式，加速培养各执法领域的专业执法人才，适应权限下放后执法工作需要。
（三）完善各项运行机制
关键词：工程监理项目管理发展方向
建设监理是一个由多学科，多专业构成的技术密集智能型组织，它在城市建设和工程建设实施建设监理制中起着举足轻重的作用。这一行之有效的建设管理制度被世界上许多国家和地区，特别是发达国家推崇已有上百年的历史。我国于1988年开始工程监理工作的试点，1996年在建设领域全面推行工程监理制度。取得了明显的社会效益和经济效益，促进了我国工程建设管理水平的提高，得到了全社会的广泛认同，监理已成为工程建设中不可缺少的重要环节。本文意在根据我国监理行业的现状、借鉴国外监理行业的发展，为我国监理行业的发展方向指明道路，从而提高我国咨询行业的综合竞争力。
一、我国监理行业的现状
我国自提出推行工程监理制度，经历了准备阶段（1988年）、试点阶段（1989-1992年）、稳步发展阶段（1993-1995年）以及全面推广阶段（1996年-至今）四个发展阶段，无论从理论上还是实践上都积累了丰富的经验，但仍存在以下几点不足。
1、监理的定位不明确
监理的定位问题，一直是束缚着我国监理行业发展的原因之一。
1.1监理的位置定位错误
目前社会各界对工程监理的认识存在分歧，在监理应处的位置方面，有的认为监理应是独立的第三方，有的认为应是业主方的代表，还有的认为监理应代表政府；等等。思想、认识的不一致，影响了工程监理行业的健康发展。
1.2监理安全责任的扩大化
监理单位要不要对安全生产承担责任、承担多大的责任，一直存在着争议。现在很多地方制定的“监理安全细则”和“监理操作规程”都从不同程度上将监理的责任任意扩大化。只要是监理审核过的方案出了问题，一律对监理企业实行很重的行政处罚。这将必然导致监理工程师在审核安全方案时，无限制的要求承包商提高安全系数而无视安全成本，不利于整个工程项目的正常顺利实施。
2、监理的工作范围及内容狭小
监理工作范围及内容的狭小可以通过纵向与横向两个方面来体现。
2.1纵向方面：
目前，我国绝大部分工程监理单位从事的都是施工阶段的监理，如对北京、上海、江苏、浙江等十六省市172156个监理工程的调查统计，从事施工阶段质量、进度和投资控制的有148192个，占86.08%，而从事前期咨询、勘察设计、招标、设备采购与建造等阶段咨询服务的仅占13.92%。前期阶段监理的缺乏，使得前期阶段在功能策划、可行性研究、设计图纸的完善性等方面不够完善，导致施工阶段设计变更较多，工期失控，有的甚至影响工程质量。
2.2横向方面：
监理单位按照建设部当年对实施监理制的初衷，应该是“三控、二管、一协调”，但是由于体制原因，机制上不配套，监理的“三控”即投资、进度、质量管理的职能被异化，实际操作中绝大多数监理单位仅是以“质量监理为主”，投资控制基本上由建设单位实施，很少项目给予监理实行“三控制”，因此长期以来，监理的“三控、二管、一协调”未得到有效贯彻。
3、监理队伍自身建设水平低
3.1监理人员总体素质低。
主要表现在监理工程师的知识结构不够合理，缺乏集技术和管理于一体的复合型监理人才，不熟悉国际惯例，缺乏语言交流沟通能力，参与国际性的监理行业竞争难度较大。此外专业监理工程师的数量和质量不能满足监理工作需要，尚未掌握一套必备的现代管理方法与手段，特别是项目总监层次的人才更是十分匮乏，由于总监对工程项目甚至对于一个监理公司能起到关键性的形象作用和效应，因而要求他具有较高的监理艺术、业务水平、协调能力以及管理经验等。人员素质的差距在很大程度上是制约了我们监理行业竞争力。
3.2监理取费过低。
十多年来，过低的监理费用对我国监理行业的发展和监理人员素质的提高造成了极为不良的影响。据统计，智力密集型的监理企业尚达不到劳动密集型施工企业的效益水平。监理费率过低影响了一些优秀的高学历、高学位、高职称、高水平复合型人才的加入。目前实行的监理费取值仍执行由建设部和国家物价局于1992年联合的《工程建设监理收费标准》。
二、国外监理行业的发展
1、高效的咨询服务业
发达国家的监理行业明确界定为咨询业，并都对监理人员的职业行为制定了道德规范和准则，监理也逐渐成为高效的并受人尊重的咨询行业。如美国土木工程学会规定了咨询工程师（监理工程师）的道德准则，其核心内容强调了“正直、公平、诚信、服务”，日本咨询工程师协会制定了咨询工程师（监理工程师）《职业行为规范》，其基本原则是坚持监理工作的科学性、公正性、中立性、服务性。监理工程师正直、公平、诚信、服务等的工作态度和敬业精神，充分体现了FIDIC对监理工程师要求的精髓。
2、安全责任非监理工程师职责
国际咨询工程师联合会（FIDIC）在1999年出版了几本新版合同条件，在“施工合同条件”（新红皮书）、“工程设备与设计/建造合同条件”（新黄皮书）以及“EPC交钥匙项目合同条件”（银皮书）中对安全生产管理的职责均有明确的规定。这三本合同条件均在承包商的一般义务中明确规定“承包商应对所有现场作业、所有施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任”（第4.1条款）。
AIA（美国建筑师协会）编制的系列合同文件中，对建筑师的职责有十分明确的界定，即“建筑师对承包商报批文件和材料的复审不代表对承包商的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序等方面在安全防范上通过了合法的批准”（第4.2.7条款）。AIA中提及的建筑师相当于我国的总监理工程师。
ICE（英国土木工程师学会）出版的合同条件中及AS(澳大利亚标准)4000—1997工程项目通用合同条件范本中的合同条款中对监理工程师的安全责任也有以上类似说明。
3.业务宽深化。
发达国家的咨询监理业的历史长达百余年，业务发展均达宽阔深长的高水准程度，真正担当起全方位的监理（咨询）任务，覆盖了整个建设的全过程。无论是英国实施的Q.S制，即测量师（QuantitySurveying），还是美国开展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），还是60年代以来在美国、德国、法国、日本等广泛采用ProjectManagement即项目管理法（PM制），其核心都是对监理工程师的地位、资格、职责、义务、工作方式以及同业主、承建单位等关系在法律经济上的定格，他们具体服务的业务范围已逐步扩展到为业主提供投资规划、投资估算、价值分析，向设计单位，施工单位提供费用控制，项目实施中进行合同管理、进度、质量、成本控制、付款审定、工程索赔、信息管理、组织协调、决算审核等。
4.人才高素质化。
国外对监理工程师、咨询工程师在学历方面要求较高，大部分具有硕士、博士学位。有的监理公司，高技术职称人员所占的比例高达30%～40%以上，能熟练运用FIDIC制订的权威性国际通用的范本和国际惯例。如美国著名的兰德公司，在547名监理咨询人员中，有200名博士，178名硕士。又如联邦德国克瞄伯康采恩系统工程公司，在100名咨询人员中，有50%具有博士学位。同时，国外重视在职监理人员的教学，每年要投入较大的费用用于人员培训，提高监理业务水平。除此之外，国外在吸纳监理咨询工程师时强调个人的工作实践经验。如英国咨询工程师协会规定入会的会员年龄必须在38岁以上，新加坡要求工程结构方面的监理工程师必须具有8年以上的工程设计经验。法国对其资质要求似乎更高，除要求申请人必须是高等土木工程学院毕业生，具有10年以上工程经历，还必须通过法国建设部“技术监理审查委员会”资审面试确认方可。
经上述严格的职业要求，监理工程师素质均达精通法律，主要是经济合同法和FID1C编制的条款；善于管理，主要是熟练掌握现代化管理方法和手段；有技术专长，具备施工安装各种专业知识，能进行技术经济分析，为高素质、高智能的管理人才。
5.酬金优厚化。
国际上监理费用的额度和价位比较高，通常情况下约占工程总造价的1%～4%之间，由于建设项目的种类、特点、服务内容深度的差异，各国略有不同，如以工程总价为基数，美国收取3%～4%，德国收5%（含工程设计方案费），日本收2.3%～4.5%（名为“设计监理费”），台湾省收2.3%左右，收费标准中还因监理资质等级不同而有所浮动。
三、我国监理行业的发展方向
1、明确监理的定位
1.1监理为服务于业主的咨询单位
业主与监理工程师签订的合同——《委托建设监理合同》是委托合同的一种，监理工程师受业主委托对项目实施监理和管理。监理合同的标的是服务，即监理工程师应根据委托为业主提供高水平的、专业化的智力服务。
《建筑法》第三十二条将工程监理定位为代表建设单位，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督。所以，我们要以法律法规为依据来统一认识，工程监理单位就是受业主的委托，依照法律法规及有关的技术标准、设计文件和合同实施监理。监理实际上是建设单位项目管理的延伸，也就是说，监理应该维护业主的合法权益，为业主服务，帮助业主管理好工程项目。因此监理单位一定要转变观念，提高服务意识，只有监理的服务水平提高了，才能受到业主的认可，监理的地位才能提高。但是，监理的独立性也不应忽视，监理企业是独立的法人，监理工程师在执业时要遵循国家有关法律、法规，遵守合同约定，法律规定的责任必须履行，遵守公平、公正、客观的职业操守。
1.2正确理解监理的安全责任
我国的《安全生产法》和《建筑法》中都没有规定监理工程师承担施工中的安全管理职责，但《安全条例》中的第14条、第26条与第57条分别对监理工程师在现场安全生产管理中承担的责任做出了一些规定。但其对监理在施工过程中具体承担的安全管理工作及承担的具体责任不明确，比如在安全生产监理方面，对施工组织设计方案的审查，是实质性的技术审查还是程序性审查，如果是技术性审查，应该审查到什么程度等，都没有做出明确规定。这就迫切需要相关实施细则的出台，以《条例》为依据，对监理的安全管理工作内容、工作深度进行细化，并对监理应承担的责任进行明确界定，力争做到客观、科学、合理、易操作，避免将监理的安全责任扩大化，以正确指导监理行业的健康发展。
2、全过程、全方位监理
监理工作面临世界经济一体化、市场经济体制不断健全和建设项目组织实施方式改革带来的机遇和挑战。工程监理企业必须进一步树立市场竞争观念、经营理念和服务意识，不断拓展经营范围、扩大经营规模，向纵深两个方面扩展，从单一的施工阶段监理向建设工程全过程的项目管理延伸，从单一的质量控制项投资、进度控制发面发展，应用现代项目管理理论，采用先进的项目管理方法和技术手段，为业主提供全过程、全方位的咨询服务。这种咨询服务可以是从建设工程前期策划、可行性研究、设计管理，到工程招标、施工管理、试运转的全过程服务，包括进度、造价、质量及安全等方面的全方位管理。为工程监理企业拓展其经营范围和规模创造了良好的发展机遇。
3、提高监理人员素质
提高监理队伍素质是一项长期任务，应当制定长远发展规划。当务之急是多渠道并举全面提高监理工程师的素质，以缓解到彻底解决监理人才的年龄与知识老化的问题。其解决办法是：①大力继续推行培训工作，开展不同层次的监理人员的培训和对国际工程监理等专题研讨，如监理公司总经理培训、总监培训、某工程项目培训等；②开展国际同行间业务交流、互访活动、取长补短，知己知彼，搞清国际“轨道”，便于接“轨”。③选择有关学校设立监理专业，实行工程监理专业本科教育。同时，可以在一些具备条件的大学设立工程监理硕士学位或博士学位，以少数具备一定工程实践经验的年轻人为主要培养对象，学习科目可按照项目管理内容设立，并借鉴国外工程管理学先进的教学方法，结合我国实际，培养一批高层次监理人才。④尽快提高工程监理的取费标准，以吸引高素质、高水平人才。
4、管理和监理合一，并向项目管理公司过渡
4.1政策法规的引导趋势
国际工程项目管理实践中，多数将建设项目的全过程管理工作与建造期的现场施工监理工作合并委托同一家工程管理顾问公司承担，而国内工程由于历史因袭性多数项目是管理与监理分别委托的。国家建设部2003年3月10日出台的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》四、（五）中规定：“对于依法必须实行监理的工程项目，具有相应监理资质的工程项目管理企业受业主委托进行项目管理，业主可不再另行委托工程监理，该工程项目管理企业依法行使监理权限，承担监理责任；没有相应监理资质的工程项目管理企业受业主委托进行项目管理、业主应该另行委托监理”。工程监理是工程项目管理的重要组成部分，管理和监理单位职能的合并，符合不断发展的建筑市场运作关系，也符合项目管理的要求。同时，监理单位应逐步向项目管理公司过渡。
建设部在2003年2月以建令[20O3]30号文了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称《指导意见》)，文中指出：积极推行工程总承包和工程项目管理是：
…贯彻中央“走出去”发展战略，积极开拓国际市场的需要。我国的建设监理公司本身的定位就应该是为业主方服务的项目管理公司。…
多年来，由于客观和主观的原因，未能全面地实现这个目标，建设部在专题调研的基础上的上述《指导意见》，既为我国建设临理事业的发展指出了方向，也提供了机遇。
4.2北京国金咨询管理公司的发展路程强有力的证明了项目管理公司的市场生命力
“国金管理”创建于1998年8月，作为北京第一家专门从事建设项目全过程管理的企业，在业内尚未对项目全过程管理形成共识，并缺乏政策法规的引导情况下，“国金管理”以最大程度满足投资人的建设项目管理需求为己任，通过几年不懈努力，由初期市场初步接受直至赢得了业界的广泛认同。成立6年来先后承担全过程管理与监理的已建和在建大中型项目共35个，总建筑面积约225.7万平方米；其中不乏国内顶尖级重大建设项目，如中国最大的社会发展项目——中国中央电视台新台址工程（总建筑面积约55万平方米，建安工程总投资约70亿元）的建设项目全过程管理，及中国最具影响力的项目——地处天安门广场的中国国家博物馆改建扩建工程（总建筑面积约18万平方米，总投资约20亿元）的建设项目全过程管理。“国金管理”的实践经验表明工程管理公司有着广泛的市场需求和强盛的生命力。
4.2.1管理和监理的合一
“国金管理”在多年项目委托管理实践中早已推行项目管理与监理的合一，取得了良好的效果。“国金管理”具有国家发展与改革委员会颁发的中国工程咨询甲级资质和建设部颁发的中国建设工程监理甲级资质，在承接的大型项目中，如：西门子中国总部大楼、恭亲王府、农业部机关大院改造工程等都是管监合一项目。实践表明，通过合并建设项目管理与施工监理工作，减少了项目管理的内部工作界面，实现了资源的共享。提高了工作效率与质量。并且这一新型的管理模式也与国际工程咨询业的一般作法非常接近，实现了与国际通用作法的接轨，也符合中国政府关于培育和扶持工程项目管理企业的政策倾向及近期颁布的关于推动“管监合一”的相关法规。
4.2.2全过程的融会贯通
“国金管理”不仅具有中国工程咨询甲级资质、中国建设工程监理甲级资质及工程招标甲级资质，并于2003年10月通过了建筑工程全过程管理（含监理）的综合管理体系认证，即集ISO9001：2000的质量管理体系、ISO14001：1996的环境管理体系、GB/T28001-2001的职业健康安全管理体系的三位一体的认证，成为国内首家完成建设项目全过程管理（含监理）综合管理体系认证的工程咨询企业，具有承担建设项目全过程管理所需的完备的经营资格。其业务范围向前延伸至项目功能策划与立项研究，向后延伸至施工监理，此延伸并非将阶段性业务简单地堆砌在一起。“国金管理”非常注重使项目前期策划咨询与项目建设期实施的有机结合，将建设期实施及后期管理中反馈的信息、数据经过统计分析后用于项目前期的策划咨询，这样的策划与前期咨询的成果具有很高的可行性，一旦经业主或政府批准付诸实施，一般都能指导实践得到落实。
根据《国务院关于投资体制改革的决定》，对政府投资的非经营性建设项目，要推行“代建制”，所谓“代建制”的实质是以专业化的“工程项目管理单位”取代原有项目使用单位临时自设的管理机构，从而提高建设项目的管理水平。由于“国金管理”自发展之初，即将自己业务定位为全过程项目管理，经过多年实践，已经积累了丰富的项目管理经验。所以自推行代建制以来，已先后承接了3个代建制项目，分别为：朝阳区民政局办公楼改扩建工程、北京地坛医院迁建工程及北京工人体育馆、体育场结构加固及改造工程。目前，朝阳区民政局办公楼改扩建工程已进入收尾阶段，其他两个项目也都在井然有序的向前进展。为适应全国各地建设项目对委托项目管理及实施“代建制”的需求，“国金管理”已制定了全国范围的发展规划，正向更高更远的目标迈进。
四、结束语
随着我国WTO步伐的加快，国外先进的项目管理公司将不断涌入中国市场，我国的监理企业面临着严峻的考验，要想在竞争中立于不败之列。必须借鉴国外的先进经验，明确自己的发展方向，逐步发展为具有国际竞争力的项目管理公司。
参考文献：
[1]何伯森等.论工程项目施工中的安全管理[J].建设监理.2005年（4）：39~41
[2]王素卿.2005年6月30日在全国建设工程监理工作会议上的总结讲话
[3]都贻明.工程安全生产的监管与事故责任问题的探讨[J].建设监理.2002年（3）：55~57
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