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1.电子商务合同的特点(在诚实信用原则方面的特殊规定性)
第一,电子商务合同本质上是新的商业信用服务模式下的电子契约。互联网的匿名性和开放性对商务在信用上提出了更高的要求,但从长远来看,网络技术本身也提供了很强的商业激励,为商务提供了一种新的信用服务商业模式.在这种新的商业模式下,交易活动具有很大的不确定性,交易双方在诚实信用上即使要求很高也不满足,为了保障自身利益,当事人要用合同来保护自己,这样,电子商务合同就成为诚实守信要求的必然。
第二,电子商务合同就其最终目的来说是诚实信用原则的法律支撑。电子商务发展的一个重要条件就是要有诚实信用的社会商业环境,而网络的虚拟性与匿名性使得这一良性环境很难形成,因此,建立良好的诚实信用下的商业环境是当前发展电子商务的重要目标。“契约即法律”,电子商务合同作为一种契约,当事人一旦签订就必须诚信地遵守和履行,否则就要受到法律的制裁。
第三,电子商务合同是以诚实信用为执行原则的法律程序限定。我国修改后的新《合同法》统一了此前的几个合同法,适用于整个民商事领域,合同法第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这就明确,诚实信用原则应适用于合同的全过程,包括合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段。作为合同的一种,可以说诚实信用原则也是电子商务合同的执行原则。既然新《合同法》明确规定了诚实信用原则作为基本执行原则的地位,那么电子商务合同就其法律程序如合同订立、履行、变更和解除等来看,也就应该以诚实信用为限定原则,即要以诚实信用作为执行原则的法律程序限定。
2.诚实信用原则在电子商务合同方面的作用
首先,诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则。正如台湾学者林诚二先生指出的:“诚实信用原则系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚实衡平原则系一种领导性规范。”新的商业信用服务模式下,诚实信用原则更是电子商务中重要原则的支柱,即在电子商务合同中它必然要上升为一种原则性的要求,并最终以多种形式进行奖罚。因此,在我国,诚实信用原则是合同法的基础,遵守诚实信用是一切合同包括电子商务合同都要履行的义务,它是一项重要的法律原则,虽然这种原则往往表现为一种道德内容。
其次,诚实信用原则是电子商务合同的执行原则。诚实信用原则就是要求电子商务双方当事人相互约定,以诚实不欺、遵守信用的方式和态度签定和履行合同。所以诚实信用原则就其适用性来讲,应该适用于电子商务合同的全过程,包括合同的订立、履行、终止等各个阶段,而就其地位来说,则应该是电子商务合同的重要执行原则。关于这一点,具体表现在:在电子商务合同订立阶段,诚实信用原则对先契约义务具有指引作用;在电子商务合同履行阶段,诚实信用原则是合同履行的原则与前提;在电子商务合同解释过程中,诚实信用是重要的解释原则和标准;在电子商务合同终止后,诚实信用原则是后契约义务履行的重要保障。
再次,诚实信用原则还为电子商务合同的有效性提供了原则限定。电子商务的特殊性决定电子商务合同的有效性必须在诚实信用原则限定下才有可能实现。
3.电子商务合同与诚实信用原则的契合性
电子商务合同的特殊性以及诚实信用原则对电子商务合同的有效作用使得两者在一定程度上可以契合。表现在:
一是相互规定性上的契合。从电子商务在诚实信用原则方面的特殊要求来看:电子商务合同作为一种新的商业信用服务模式下的电子契约,本身就是诚实信用交易需要下的产物;就其最终目的来说,为了在诚实信用的环境下实现资本的有效运行就必然把这一原则加以强调,并上升到法律条款高度,如上面所述,在电子商务合同的订立、履行以及终止等过程中,诚实信用作为执行原则已经以法律形式被确定了。从诚实信用原则在电子商务合同中的作用来看:诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则,为电子商务合同的有效性提供了原则限定,在一定程度上已经是电子商务合同的执行原则了。可见,两者在规定性上具有契合性。
二是两者所张扬的经济价值目标可以契合。从经济交易安全看:电子商务贸易是一种契约贸易,在这种契约贸易下,有效的电子商务合同以契约的方式为信任提供风险限定,从而为商务贸易中的各方当事人提供了交易安全的基本保障。而诚实信用原则作为电子商务的灵魂,通过为电子商务合同风险分担确立的一般原则,能有效地救治合同失灵,保障经济交易的安全有效运行。从经济价值本身来看:诚实信用原则本身就蕴涵了丰富的经济价值,它本身所决定的高效性,能降低当事人的交易成本;作为基本的法律原则,它还具有解释电子商务合同、填补其条款漏洞的功能,如果与电子商务合同相契合,就能有效平衡合同当事人及其与社会之间的利益,降低成本并实现资本的有效利用,进而最大限度地实现经济价值。
二、合同法支撑下的电子商务合同有效性问题探讨
1.功能问题上
我国新《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这其实是以“功能等同”的方法认可了由“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”为表现形式的电子合同属于书面合同。这种对电子合同功能的承认,是一个前提性的条件,是对电子商务活动的充分认可与支持,基本上解决了电子商务合同的有效性问题。
2.时间问题上
电子商务合同中存在着数据容易编造以及各种病毒侵蚀等问题,因此在现有法律滞后的情况下,新《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”第26条和第16条第2款也规定,采用数据电文形式订立合同的,如果收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;如果未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间,而一般把数据电文到达的时间确定为承诺到达的时间。此外,合同法在第33条中还规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此,当事人之间可以以签定确认书的时间作为合同成立的时间,这对电子合同有效性的确立又进了一步。
3.地点问题上
关键词:谨慎性原则应用资本化
近年来,随着市场经济的发展,会计所处的客观经济环境的不确定性越来越高。会计作为经济管理的重要组成部分,会计信息能否全面、系统、正确地反映企业的实际情况,会计信息使用者应更加重视与不确定性相关的风险信息的揭示,企业会计准则将谨慎性原则作为保证会计信息质量必须遵循的会计核算一般原则。2006年2月15日,中国颁布了38个会计准则和48个注会条例,对谨慎性原则有了新的理解。
1谨慎性原则的涵义及必要性
谨慎性原则又称稳健性原则,是指会计人员对某些经济业务存在不同的会计处理方法和程序可供选择时,在不影响合理选择的前提下,尽可能选用一种不虚增利润和夸大所有者权益的会计处理方法和程序进行会计处理,合理核算可能发生的损失和费用。谨慎性原则的本质就是资本保持或资本维持,其经济含义是只有在资本得到维护或成本得到弥补以后,才能确认收益。按照新准则的说法,企业对交易或者事项进行会计确认、计量和报告应当保持应有的谨慎,不能高估资产或者收益,低估负债或者费用。
谨慎性原则是对历史性原则的修正,对减少企业风险和经营的不确定性具有重大意义。谨慎性原则在会计实务中的应用是有必要的,它是会计信息的可靠性和相关性的必要补充,是企业生存和发展的需要。在企业的经营活动中存在着大量的不确定因素,会计人员不得不经常面对它,并根据一定的标准对这些不确定因素进行估计。当企业面临着一个有风险的市场,如金融风波、债务人的死亡、破产、竞争、新技术的使用等情况,企业必须谨慎处理一切经济业务,以保证在市场的竞争中获得生存和发展的机会。
2谨慎性原则在新会计制度的运用
2.1在资产的定义上
资产是指由过去的交易或事项形成并由企业拥有或控制的资源,该资源预期会给企业带来未来的经济利益。所以作为企业的资产应具有实体的控制性、计量的准确性、潜在的利益性等特点。这样不符合资产定义的虚资产就不得列入资产负债表项目,如“待处理财产损溢”项目如果在期未结账前未经有关部门批准处理的,提供财务会计报告时先转入当期损益,并在报表附注中做说明,“固定资产清理”在年末要进行分析处理。
2.2计提资产减值准备
谨慎性原则是对历史性计价原则的修正。根据历史性计价原则,虽然可能会存在记账简单和验证性等优点,但是随着通货膨胀会计的出现和金融交易等业务的出现,历史成本计价原则已不能完全满足会计信息相关性的需要,所以要求企业应当定期对资产计提减值准备,既是谨慎性原则的体现,又是企业经营管理的需要。新制度中资产减值准备的计提基本上包括了资产负债表上的所有非现金类资产,不仅规定计提存货跌价准备、固定资产、无形资产、商誉、金融资产减值准备等,还把资产组计提减值准备。而且,明确规定长期资产减值准备一经计提不得冲回,避免了企业用此准则调节利润。
2.3固定资产的折旧方法的选择上
我国不少企业过去一般选择了直线法,折旧率水平还是比较低的,不能适应企业技术更新,发展生产的内在要求。新企业会计准则允许企业从实际情况出发,根据自身的需要,缩短固定资产折旧年限,选择加速折旧法,加快固定资产折旧速度,让企业早日收回投资,有利于企业的技术进步,有利于企业的发展的良性循环。
2.4或有事项的处理
新或有事项准则规定,与或有事项相关的义务只有同时满足三个同时条件的,应当确认为预计负债,并将预计负债表上单独列项反映。另外,企业应当在报表附注中披露或有负债形成的原因,而对于或有资产企业不予以确认,一般也不在报表附注中披露。
2.5非货币性资产交换的处理
新的非货币性资产交换准则规定,同时满足以公允价值和应支付的相关税费作为换入资产的成本这个条件的,公允价值与换出资产账面价值的差额才能计入当期损益,即该项交换具有商业实质,换入资产或换出资产的公允价值能够可靠地计量。而且对商业实质进行了明确的规定和确认,充分体现了谨慎原则,也就是可以预计将发生的费用和损失,但不能预计资产和收益。企业在按照换出资产的账面价值和应支付的相关税费作为换入资产成本的情况下,发生补价的,应当分别下列情况处理:支付补价的,应当以换出资产的账面价值,加上支付的补价和应支付的相关税费,作为换入资产的成本,不确认损益;收到补价的,应当以换出资产的账面价值,减去收到的补价并加上应支付的相关税费,作为换入资产的成本,不确认损益。
还有对于对外投资出非现金资产评估价高于账面价值,不确认为收益;企业收到短期投资的股利或利息时,也不确认收益,而是在处置时再体现在净收益里;借款费用资本化的处理上,准则规定,符合资本化条件的资产,是指经过相当长的购建或生产活动才能达到预定可使用或可销售状态的固定资产、投资性房地产和存货等,对资本化的范围进行了扩充。总之,会计假设的基础、企业按权责发生制计算费用和收入、按配比原则计算损益,这些假设和原则在不同社会制度的国家是通用的,在这样的会计结构中,实际浸透着谨慎性思想。3谨慎性原则在运用中的问题
由于谨慎性是一种原则性的规定,较为抽象,带有一定的模糊性。当前,企业运用谨慎原则的意识增加,在会计实务中也就发现了一些应注意的问题:第一,滥用谨慎性原则。如滥用减值准备,集中在某一特定年度巨额提取减值准备的目的是造成当年亏损,以便下一年放下包袱,轻装上阵,从而为下一年的利润虚增埋下伏笔。四川长虹在2004年亏损36.8亿,年报显示,2004年度长虹增提应收账款坏账准备约25.06亿元,补提存货跌价准备约10.14亿元,短期投资增提减值约2.22亿。明眼人都知道,是长虹新老总赵勇在清理前任老总倪润峰的旧债,为以后年份的盈利打下了注脚;第二,不考虑谨慎性原则。如美国能源巨头安然公司的倒闭,其中最主要的原因之一就是该公司严重违反了谨慎性原则,为了使自己股票价格上升,人为地高估收入,不考虑费用,提高企业利润,结果是自己给自己制造了一个定时炸弹,最后走向破产的地步;第三,谨慎性原则的运用受到会计人员职业判断能力的限制。对各种可能发生的事项,特别是费用和损失,在会计上确认和计量的标准是“合理核算”,即对可能发生的费用和负债,既不能视而不见,又不得计提秘密准备,而“合理的判断”事实上取决于会计人员的职业判断。
4谨慎性原则的完善
谨慎性原则在我国会计实务的应用,是对会计一般原则的认识和运用的一个突破,也是我国现代会计与国际会计惯例接轨的重要标志之一。正确运用谨慎性原则成为贯彻实施具体会计准则的关键因素之一,笔者认为应从以下几方面去完善:
4.1完善会计准则,是贯彻谨慎性原则的前提
会计人员操作的规范是准则,如果准则里没有一个统一的制度和规定,操作性不强的话,会计人员操作就困难了。而实际上,新会计准则中有些谨慎性原则的具体操作方法尚不够明确应逐步对谨慎性原则的运用范围、比例或相关数据进行规范,制定具体可操作性的指南,让会计有章可循,避免了个人的主观性,提高会计信息的可比性。
4.2加强审计监督,强化内在约束机制,是贯彻谨慎性原则的保障
企业之所以乐于接受谨慎性原则,是因为它以保护企业为主旨。谨慎的会计处理可以使企业在市场竞争中避免风险和损失,是从风险上考虑保护企业的,在时间上尽可能快地将资产转化成费用,从收益中获得补偿。对企业管理者而言,应充分认识到谨慎性原则的运用是会计防范风险的一个重要方法,选择适合本企业情况的谨慎的会计政策、会计估计和会计方法,来进一步增强企业的抗风险能力,加大企业经营安全系数,有利于企业的良性循环。谨慎性原则在实际操作过程中有较强的倾向性和主观随意性。因此,为了避免企业以应用谨慎性原则为借口,随意变更会计核算方法,高估损失,低估收入,虚列成本费用,歪曲真实的经营成果,把谨慎性原则当作成本、利润的调节器,就必须加强审计监督,防止滥用和曲解谨慎性原则,避免人为地加剧滥用这一原则。同时,应强化企业内在约束机制,来提高会计人员的职业道德意识,优化会计行为,从而使谨慎性原则得到合理的应用。
4.3努力提高会计人员的职业判断能力,是贯彻谨慎性原则的关键
任何会计原则、会计方法在会计实务中的贯彻和应用都离不开会计行为主体——会计人员。鉴于会计准则和会计制度中“可选择性”的范围日益扩大,要求会计人员准确把握在应用谨慎性原则时的尺度,必须不断提高职业判断能力,增强企业贯彻谨慎性原则的主动性,在对“不确定性”事项、“可选择性”范围进行估计和判断时,力求客观和公正,应采用正确、谨慎的态度充分的考虑市场风险,有利于保护企业,同时给投资者和债权人提供稳健的会计信息,有利于他们做出正确的决策。
参考文献
1施静波.谨慎原则在会计实务的应用及启示[J].商业会计,2006(7)
2李刚.资产减值会计探讨[J].商业会计,2006(6)
【关键词】外语词;新闻媒体;使用原则
2010年国家广电总局对各广播影视机构下发了一份通知,要求在非外语频道,播音员主持人在口播新闻、采访、影视记录字幕等方面,不准使用外语以及外语缩略词,这在业界和学界引发热议,大家的观点普遍倾向于反对“一刀切”式的禁止。其实,这个禁令是有法规依据的――《广播电视管理条例》第三十六条规定:“广播电台、电视台应当使用规范的语言文字。广播电台、电视台应当推广全国通用的普通话。”无独有偶,在纸质媒体行业也有同样的规定。2006年出台的《报纸出版管理规定》第二十九条规定:“报纸出版质量须符合国家标准和行业标准。报纸使用语言文字须符合国家有关规定。”后来,新闻出版总署又下发通知,进一步规范出版物的文字:在汉语出版物中,禁止出现随意夹带使用英文单词或字母缩写等外国语言文字。
这些规定的效果如何?看看近年发展势头强劲的《河南商报》的标题便可窥见一斑。仅在2011年12月7日一期的《河南商报》版面上,就能找到以下标题:
《郑州BRT要扩容》(A1版)、《Hello“焦桐”》(A06版)、《农业路上BRT要向东西延伸》(A14版)、《Hold不住了》(B02版)、《ED分型而治 让男人Hold住幸福》(A13版)、《输出功率达430hp的全新保时捷Gran Turismo,配四轮驱动及运动型底盘(引题),Panamera GTS:四门跑车蓄势待发,续写传奇(主题)》(C06版)、《首付7万CBD旁住两房》(B16版)。
尽管我们不是对这些外语词都能明白,但是并没感到有什么不妥。相反,这些外语词的使用,不仅让人感到新鲜,还能起到调节语言风格、增添语言趣味的作用。
传播的语境是客观存在的,不是某个规定就能改变的。既然“禁止”手段不是一个规范外语词使用的良方,我们不妨给媒体提出一些切实可行的指导性原则,对它们使用外语词加以规范,从而使汉语言在有序的框架内服务社会。
外语词在中国的使用
所谓外语词,即英语单词或者英语短语的缩写或简称,如“世界贸易组织”(World Trade Organization)媒体常用缩略词WTO表示,“国内生产总值”(Gross Domestic Product)总是用GDP表示。随着全球化的不断深入,外语词在全球得到广泛使用。在中国,外语词的使用也屡见不鲜。如使用AM代表上午时间,MTV代表视频音乐,PRC代表中华人民共和国等。
作为舆论的引导者,新闻媒体成为使用外语词的主要阵地。在一些稍具专业性的书刊以及面向普通受众的报纸、期刊中,GDP、ATM、BBC、TV、CD、DNA、DVD、E-mail等之类的缩略词令读者目不暇接,电视网络中的此类外语词也时有出现。外语词的使用已经深入社会的各个方面,影响了公众的语言交流和沟通。
外语词之所以能在中国频繁使用且屡禁不止,是由其社会背景因素决定的,主要体现在以下方面:
其一,对外开放的大气候必然导致外来词语涌入。在对外开放的国际环境中,近20年是我国历史上对外交流最活跃的时期,经济、文化和政治日趋国际化,包括语言文字在内的传统文化受到猛烈冲击,在这种大气候下,外语词大量地涌进我们的工作和生活领域则不可避免。
其二,外语词简短易记,使用起来,提高了沟通效率,降低了沟通成本。如我们熟知的ATM,多数人不知道其全称是Automatic Teller Machine,因为其频繁使用,就直接缩写为ATM,意为自动柜员机。
其三,从受众的角度来说,由于文化教育的普及,使受众素质普遍提高,愿意接受外来词的群体在不断增加。以前说起DIY,很多人不知道是Do It Yourself的缩写,“自己动手做”的意思,在素质提高的情况下受众普遍明白了其意义。
其四,对于媒体来说,在特定语境下使用外语词能起到特殊的修辞效果。比如上面提到的《Hello“焦桐”》让人对这一政治化的标志物产生了亲切感;说房地产商“Hold不住了”,要降价售房,更是透出幽默和调侃。
其五,当前传播媒介的多样性,也为外语词的广泛使用提供了物质技术条件。尤其是网络环境下多媒体的融合,使传播环境更呈现多样性,这也为媒体的个性发展提供了条件。许多外语词在这种语境下被有些媒体作为展现个性的一种方式大量使用。
新闻媒体中使用外语词的原则
从上文可以看出,在全球化语境下,随着国际交流的日益广泛,世界经济、政治、文化和其他社会等因素相互影响,导致外语词在我国社会生活中大量涌现。我们在维护民族自尊和纯洁语言文化的考虑的同时,也应该有一个博大的胸怀,对于大众媒体使用外语词的现象,应该采取一种客观的态度。在这种“用”还是“不用”的选择中,我们应该持辩证的态度。大众媒体要依据具体的情况,如媒体种类、传播对象、语境因素等,恰当地使用外语词。据此,笔者对新闻媒体使用外语词方面,提出了以下几个原则:
(一)宏观原则
“用”而不“滥”,即适度使用原则。在全球化时代,各个国家之间相互交流、相互影响,纷纷“引进来”、“走出去”。正如鲁迅先生所说:“我们要拿来。我们要或使用、或存放。那么,主人是新主人,宅子也就会成为新宅子。没有拿来的,人不能自成为新人;没有拿来的,文艺不能自成为新文艺。”对于外语词,新闻媒体不能视之为洪水猛兽一概地排斥拒绝,应持有开放接纳的态度,积极地“拿来”,妥善地使用。日本人利用汉字的草书创造了日本式字母平假名,利用汉字的偏旁创造了片假名,从而逐渐形成了汉字与假名相结合的日语文字书写方式,一直沿用至今。有些中国词语,也直接被外国人信手拈来,纳入外语词汇系统之中,“孔夫子”被外国人直接译为“Confucious”、“功夫”为“kongfu”、“麻将”为“mahjong”等。这种交流与影响是当今全球化背景下不可逆转的趋势。
但是必须注意,使用时需要有度。恰当适度地使用外语词,能丰富信息,增加韵味,调节气氛,起积极作用;如果不顾实际情况滥用,则会起消极作用。比如,有人引用这样一段文字:“APEC记者招待会后,我约了STV的记者和一群MBA、MPA研究生朋友,讨论中国加入WTO后IT业对GDP的影响。读MBA的张小姐本来想去COM当CEO,但觉得IT业风险大,转而想去Nike公司。读MPA的李先生却认为加入WTO后,CEO职能将大有改变。随后大家相约关掉BP机,也不上Internet的QQ和BBS聊天,而是去了KTV唱卡拉OK……”这段话里的外语词无论是否缩写,对许多人来说并不陌生,但是总给人一种堆砌卖弄之感,令人生厌。
规范化使用。在信息化时代,外语词的使用增加了汉语本土的词汇量,极大地丰富了汉语词汇,克服了汉语在表达某类新事物上的缺陷。外语词的使用不仅给人们带来了沟通交流的便利,更给人们的生活带来了许多乐趣。但近年来,由于网络文化的影响,外语词的使用呈泛滥化趋势,网络上也出现了一些生僻的外语词,让人看后一头雾水,不知所云。因此对大众传媒语言进行规范化使用已经刻不容缓,势在必行。这个规范化,就包括对外语词选择性地吸收、进行本土化的规范。对于一些已经植根于受众脑海中的约定俗成的外语词,如ATM、NBA、GDP、WTO等,应该明确其意义,合理使用。对于一些不常见的外语词,应该加以注释说明。如果无法找到合适的词汇来进行表达,必须要使用外语或外语词时,应遵照《国家通用语言文字法》的规定,在这些词后面标注国家通用语言文字释义,以利于及时准确地向公众传达交流信息。
(二)微观原则
“惯用性”原则。无论是何种类型的外语词,在报刊书面语言和广播电视有声语言中出现,意思应该很明确,易于公众理解。应该尽量使用那些惯用性的公众熟知的缩略词。如发个E-mail、看个KTV、了解一下GDP,此类外语词简单且易于理解,便于公众交流。如果是一些公众不熟悉的外语词,直接使用可能会让人产生辨识障碍(听不懂、看不懂、费解、产生歧义),就应该慎重对待。
“特定语境”原则。语境指使用语言时的环境。分为狭义和广义两种:狭义语境指书面语的上下文或口语的前言后语所形成的语言环境;广义语境是指言语表达时的具体环境(既可指具体场合,也可指社会环境)。一个外语词,在不同的时间、地点、场合使用,会产生不同的效果。这里需要注意:一是具有多种含义的外语词的使用。如AM,在介绍时间的情境下就是上午的意思,但在广播技术上就是调频的意思。二是要注意传播场合的特殊性。一般来说,在专业性强的刊物上,可以大量使用专业性的外语词,但是对于大众媒体,以少用或者不用为宜;如果无法避免,最好注释一下。在比较严肃的节目中,比如新闻联播、焦点访谈等,最好不用或少用外语缩略词,而在通俗活泼的娱乐类节目中,可以适当使用些,以达到特殊的传播效果。比如,我们大家熟悉的周星驰电影中有一句经典台词――“I服了U”,意思是“我服了你”,就给人一种诙谐搞笑的感觉。另外网络上流行的一些外语缩略词,如用缩写CU替代See You(再见)、IC替代I See(我明白了)、GG表示“哥哥”、MM表示“妹妹、美眉”等,也能起到增加趣味性的作用。
“注释”原则。对于下列情况,适用于这一原则:
首先,对于生冷的外语词。如果外语词使用频率不高,公众不是普遍熟知,新闻媒体在使用时要加以注释说明。比如APEC,是Asian-Pacific Economic Cooperation的缩写,即亚太经济合作组织。注释说明,方便受众理解。
其次,对于多义性外语缩略词。比如BBS,既可以是英文Bulletin Board System的缩写,意思是公告牌系统或电子公告板,也是英语Bronze Bauhinia Star的缩写,意思是香港特别行政区――铜紫荆星章。另外还是游戏《王国之心梦中降生》等的缩写。这类多义外语词,在有些场合使用时为了避免产生歧义,注释是很有必要的。
“媒体差异性对待”原则。媒体是将信息传播给大众的工具,是生产者和消费者之间的中介物,又称媒介(MEDIUM)。一般分为三大类:视觉媒体、听觉媒体和视听两用媒体。以报纸、杂志为主的视觉媒体,因为注释方便,加之没有阅读时间限制,有效时间长,可以适当使用外语词,受众有充足的时间去弄清楚其意义,但对于陌生的和容易产生歧义的词尽量还是应该注释说明;而以广播为主的听觉媒体和以电视为主的视听媒体,受众被动接受宣传内容,错过播放时间,不能再重复收听或观看播出的信息。另外,主持人不方便口播注释,故此类视听媒体不宜使用较生僻的或者容易产生歧义的外语词,应尽可能少用或不用。作为视听网络媒体,其宣传的可重复性和可检索性决定了其可以大量使用外语词。网络媒体被称为继报纸、广播、电视三大传统媒体之后的“第四媒体”。网络媒体可以将文字、声音、画面完美结合之后供受众直接检索,反复观看。只要具备上网条件,任何人在任何地点,都可以随时上网阅读浏览,这是传统视听两用媒体无法比拟的。另外,能够上网的人,大都是有一定文化水平的群体。所以,网络也成了很多外语词的聚集地和发源地。
结 语
我们应当看到,外语词的使用在给我们带来极大便利的同时,也对我们的传统文字体系造成了冲击。对此管理部门应该辩证对待,不应该简单地加以屏蔽。传播实践告诉我们简单屏蔽的工作方式于事无补。应该面对现实提出合理的指导性原则,根据这些原则,不同的媒体可以根据自身的特点对外语词的使用加以规范,使外语词被恰当合理地使用。
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
论文摘要:诚实信用原则,作为民法的基本之一,理论界对此有不同的认识,时其在立法机制上的作用,名家的意见也不一致,为此笔者就诚实信用原则的内涵,依据,作用,适用条件,陈述己见。
我国民法通则第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”,从而使我国成为第一个诚实信用原则写进法律中的社会主义国家。这一举措的意义是多方面的,它赋予司法者根据这一适用性很强的原则条款创建一定的自由裁量权,以适应协调各种复杂多变的社会矛盾和调节纷繁多样的社会经济关系的需要。
1诚实信用原则的内涵及其作为民法原则的依据
民法通则中提到的诚实信用原则,原本是人类社会继承久远的道德规范,它有两层基本含义:诚实,是指言行真实,合符情况,无虚假、欺诈之意;信用,是指信守约定或承诺的规则,履行和承担由约定或承诺的规则所确定的职责。这两层含义既有独立性,又有关联性。信用来自诚实,诚实见诸于信用。两者结合,相互支持、包容,成为人际交往中普遍遵循的道德准则。诚实信用原则的这种普遍适用性,是基于它的概括性和抽象性,因而其内涵和外延均有着较大的不确定性。但这并不妨碍其作为是一般的道德规范而发挥作用。随着社会的发展,时代的进步,诚实信用原则的适用范围逐步扩大,从单纯的人际关系、社会伦理领域扩展到社会经济、政治活动领域,它的内涵和外延也随之不断发展。它仅仅作为道德准则来发挥作用已经远不能满足社会的需要了。这是因为:
1.1社会需要将经济活动的道德准则上升为强制的法律规范
自古今中外,人们在经济活动中总是自觉或不自觉地受到一定的道德意识的制约或影响。诚实信用作为最一般的道德准则,自然会对人们由经济活动产生一定的约束和影响作用。不过这种约束和影响作用,是以当事人的自律或习惯氛围为必要条件的,并不具有外在的强制性。因此对于经济活动中的背信弃义、尔窦我诈、坑蒙拐骗,以谋取不义之财的丑恶行径还不足以构成有力的约束。这也表明单纯的道德制约还不能保证人们行为的诚实信用和社会的公正、公平。在这种背景下,要求把某些一般的道德准则上升为人人都必须遵守、具有强制约束力的法律规范,就成了社会的客观需要。将诚实信用这一道德准则列为民法的一项原则条款,正是适应社会这种需要的逻辑结果。
1.2是克服成文法,滞后性的需要
社会生活是不断发展变化的,新情况、新问题总是层出不穷,在一定时期制订的成文法,无论怎样完备,周详,相对于不断变化的社会生活实际而言,总难免存在某些滞后性。这表现为已有的法律条文在适用复杂多样的案件时,往往处于捉襟见肘的窘境。走出这种窘境的最佳途径是:立法赋予司法者在现有成文法条文的基础上具有不失社会公平、公正的一定自由裁量权。将具有普遍意义的道德准则一诚实信用,列为民法的一项一般性指导原则,这就为民法条文的实施规定了一个实现社会公平、公正的法律准则。当司法者(法官)在遇到现有法律条文不能充分适用案情的条件下,可以为贯彻这一指导原则而具有一定的自由裁量权,以保证裁决的结果能够符合社会公平、公正的宗旨。在这里,诚实信用原则既是成文法进行必要延伸、扩展的法定依据,又是这种延伸、扩展的合理界限。在贯彻诚实信用原则的司法过程中,应当把克服成文法的滞后性,与维护法律的权威性和排除司法的随意性结合起来。
2诚实信用原则在民法中的作用
首先,指导当事人正确从事民事活动。诚实信用原则作为一项广泛适用性的民事行为规范,向当事人清晰地警示了什么行为受到法律保护,什么行为是法律所不容许;当事人应如何正确行使权利和履行义务,才不致对他人合法权益和社会公共利益的损害,这就为当事人如何从事民事活动起着指导和规范的作用。
第二解释、评价和补充法律行为的作用。诚实信用原则作为民法的一项基本指导原则,可以对当事人的法律行为进行裁量和判断,决定其法律效力以及引起的法律责任,从而补充和完善已有的法律行为,使之更符合社会公正与公平。
第三解释和修正法律的作用。一般而言,法律条文都有一定的抽象性,在适用于具体案件时,有必要作一些细化的、有针对性的诊释。以诚实信用原则为指导来解释法律,有助于维护法律公平正义。这就是诚实信用原则在法律解释上的作用。如前所述,由于现有法律的滞后性与社会发展的变动性之间的矛盾,有时会使得法律在适用上遇到难以确准裁量的困难,以诚实信用原则为准绳,可以对法律中不尽人意之处进行合理的修正和补充,使当事人的利益及责任公平分配,从而实现法律的公正与公平。
第四对疑难案件起辅助定性的作用。案件的定性是适用法律的前提。现实生活中某些案件的性质含混隐密,一时难以作出准确的法律判断。运用诚实信用原则,对这些案件的案情进行分析,有助于发展其中的真伪善恶,对正确判定案件性质和应适用的法律,以及当事人权利义务的合理公平分配,都将起着重要作用。
第五弥补法律漏洞的作用。相对于不断发展变化的社会生活而言,已有的成文法律难免存在漏洞。对法律尚未有规定的地方,可以按诚实信用原则的要求加以弥补,以便对具体案件进行恰当处理,这就是司法者造法的表现。对法律漏洞的弥补,为日后的立法、修法提供了依据和条件,这对法律制定的健全、完善有重要的意义。
第六追求个别正义和社会公正的作用。法律不可能穷尽不断变化着的社会方方面面,在司法活动中,将一般性的成文规定适用各种不同的情况,可能导致个别案件裁决的有非正义性。这里,根据现代意义上的诚实信用原则。在当今社会主义市场经济的条件下,一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利,履行义务,塑造市场主体的诚信精神;另一方面,通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由载量权,弥补已有法律的某些不足,为日后法制的进一步完善积累经验和创造有利条件。
综上所述,诚实信用原则是一项非常有价值的民法指导原则。在当今社会主义市场经济的条件下,一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利、履行义务,塑造市场主体的诚信精神;另一方面,通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权,弥补已有法律的某些不足,为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。
3诚实信用原则的适用条件
一、民商法信用的主体与客体
信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。
(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。
(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。
(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。
二、民商法信用体系存在的不足
我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:
(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。
(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。
(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。
三、民商法信用原则的完善路径
(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。
要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。
(三)强化政府信用的导向作用同样,政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分,同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用,所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例,所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判,这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己,并随时遵守民商法中的相关规定,并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外,值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准,因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理,同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作,而对于社会信用的影响也是正面的,对于失信的行为要采取相应的惩戒措施,使得市场经济发展稳定。
社会经济要平衡好各方面的权益问题,此时就需要政府信用来发挥效用,引导其可持续发展。廉洁为民是政府部门坚守的信条之一,这就使得专项治理更具必然性,要在法律法规的监督下增强政府办事能力,对于政策的推出也要合理、透明,让民众看到政府信用提升的一面。针对国家公务员的信用问题要制定专门的法律法规来监督考察。影响社会廉洁之气的一个重要部分就是公共权力的使用问题,想要达到理想的国家法制建设和管理,就需要针对公共权力这一问题,制定相应的法律,并加以完善,从而实现公民权力不被侵犯,保障社会经济生活的可持续发展。公务员的诚实、守信问题是属于道德和法律双重范围内的,同时也可以为政府的信誉树立一面旗帜。
,被称为民法中的“帝王条款”因此,受到众多学者的关注与青睐。此次新民诉法修改将 “诚实信用原则”明确列入总则,补充了民事诉讼法的欠缺,与国际上大多数较完善的民事诉讼法国家接轨。因
此,本文试图在诚实信用原则的理论基础上,探讨我国诚实信用原则的基本内涵、必要性以及功能,希望有助于提高人们对此原则的认识,以期促进此原则在我国民事诉讼司法实践中更好的运用。
关键词:民事诉讼法 诚实信用原则
中图分类号:D915.2文献标识码:A文章编号:1006-026X(2014)02-0000-01
一、诚实信用原则基本内涵
将诚实信用这样一个原本属于道德领域中的基本概念引入到法律领域,并且从适用于私法领域逐渐扩展到适用于诉讼这样一个公法领域,使之被认可为一项法律基本原则和法律规范,这不仅是一个“道德规
范法律化”的过程,并且也是随着社会的发展,外在的规范社会及人的权利义务关系的法律制度寻求内在于社会及人的深层次的合理的道德支持的必然结果①。
作为民事实体法中的基本原则,诚实信用原则的基本语义是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用、严守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。然而
,随着诉讼实践中当事人滥用诉权行为的不断出现与增多,因此,通过修改民事诉讼法确立了诚实信用这一基本原则。即通过调整法官、当事人及其他诉讼参与人之间的相互关系,保证诉讼可以在诚实、
协同的氛围中进行,进而维持双方当事人的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡,确保诉讼公正和诉讼效率价值的实现,确保社会秩序的稳定与和谐。
由此可以看出,民事诉讼法上的诚实信用来源于民事实体法上的诚实信用,这是源于二者都是对民事行为的调整上。但是诚实信用原则在二者中又是有所差别的。民事诉讼领域诚实信用原则是指法院、
当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意②。其包含两个方面:其一,当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利,履行诉讼义务;其二,在法律无明文规定时,法官依
据诚实信用原则行使审判权,自由裁量当事人之间的具体权利义务关系。
二、 在民事讼诉中确立诚实信用原则的必要性
(一)民事诉讼中违背道德现象的大量存在是确立诚实信用原则的现实依据。
1、在现实生活中,法律事实与客观真实相背离的判决在法院裁判中仍然占有相当大比例。如,利用保管公章之便伪造借条;利用对方未留存直接证据的漏洞进行恶意诉讼等。对此类现象的规制既需要外
部的积极监督,更需要内部的自觉遵守。我国的司法实践总体来说是公平正义的,但也不乏害群之马。在司法实践中,个别法官收受当事人的财物而做出有利于其的裁判;也存在个别当事人为了达到自
己的目的,而提供伪证等现象。我们应把道德辅之以法律,将道德义务提升为法律义务,以尽可能达到公平正义的全面实现。
2、完善制裁恶意诉讼的立法的需要。现代社会,人与人之间的交往日益频繁,竞争也渐渐激烈,社会变得更加复杂,于是有的人选择不择手段达到目的,获得自己渴求的利益。恶意诉讼在我国并没有民
事实体法的明确规定,行为人所承担的后果也就是被驳回,对其没有惩罚性的规定,这使得恶意诉讼行为人的法律风险大大减小,利益驱使着别有用心的人甘愿冒小的法律风险在诉讼上“投资”③
。与此同时,恶意诉讼行为对社会产生的后果却十分严重:它破坏了法律秩序和扰乱了社会安定,严重干扰正常的审判程序,造成司法资源的浪费,破坏了司法权威,影响人民法院公信力。
(二)法官诚实信缺失现状的需要。
自由裁量权从被交给法官之日起,就成为了法官手中的一柄“双刃剑”。虽然取得了一些成绩,但是综观现状,中国司法能动性不论其自身的发展以及在诉讼程序中的适用应该说都还存在着大量的不尽
人意之处。法官诚信的缺失已经成为了中国司法能动性发展地首要也是最大障碍④。比如:不尽法律规定的通知义务,没有依照期限规定通知合议庭组成人员;非法剥夺当事人的反诉权;未对等的给予
当事人合理的举证期限;滥用审判权、执行权、强制措施等等;这些现象的存在,直接损害了司法的权威和人民法院的公信力。
(三)适应审判方式改革和诉讼实践的需要。
就我国的审判方式改革而言,是在逐步强化和提高当事人的程序主体地位,加强其诉讼程序参与权,但对当事人能否恰当把握和行使,我们不能不有所防备。要确保发挥法官的能动性和创造性,又要在
行使审判权时受到约束,同时又要对当事人和其他诉讼参与人的权利予以尊重和保障,除发挥其他制度的作用外,采用上升为法律准则地位的诚实信用原则进行调解也很有必要⑤。
三、 诚实信用原则在司法实践中的功用价值
民事诉讼法的基本原则是贯穿于民诉法始终的基本规则,诚实信用原则是克服法律局限性的有力工具,是对作为民事法律关系的本质和规律的集中反映。诚实信用原则在民事诉讼中具有多方面作用,具
体体现为:
(一)约束法官正确适用法律
社会生活复杂多变,矛盾纠纷千差万别,而法律条文具有高概括性,而且法律词语具有多义性、模糊性,使得法官在将法律适用于具体案件时,必须要加以解释。法律出现漏缺时,又要求法官对其进行
补充,这就牵涉到法官的自由裁量权问题。此时,受到诚实信用原则的约束,法官就会小心谨慎地行使此项权力,诉讼争议才会有可靠的保障。
(二)规范各主体的诉讼行为,避免审判权力和诉讼权利的滥用
诚实信用原则具有道德调节和法律调节的双重功能,它一方面要求参与诉讼的各方主体本着诚实、善意的道德准则行使审判权力或诉讼权利;另一方面对于违反诚实信用原则的诉讼行为将被判断为无效
,已发生的法律效力也将被取消。当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为符合诚实信用原则,不仅能保障诉讼的顺利进行,也能对法官的审判权形成有效监督,避免因滥用审判权带来当事人不服裁判而引
发上诉或申请再审的发生,维护司法权威。
(三)平衡一定范围的利益关系
民事诉讼的本质特点决定了民事诉讼法上涉及四种利益关系,即当事人之间、当事人与社会之间、法官与当事人之间及法官与社会之间的利益关系。这些利益关系的实现是通过各诉讼主体的一系列诉讼
行为来推动和完成的。若各诉讼主体在为诉讼行为过程中有违诚实信用原则的本意,则不仅可能造成这些利益关系的失衡,而且有可能损害某些利益。比如,当事人陈述是民事诉讼证据形式之一,自认是
当事人陈述的一种。按照辩论原则的要求,法院应当尊重一方当事人对对方当事人陈述的事实的自认,即法院应当依据自认的事实作出裁判,但是如果法院查明这种自认系双方当事人合谋串通损害国家利益
、社会公共利益或者第三人利益的虚假自认,则法院不必受此虚假自认之束缚,而应运用诚实信用原则所赋予的自由裁量权施以必要干预,以保障诉讼实质公正之实现。
四、结语
随着我国立法水平的提高和司法改革的深入,在我国诉讼法中适时的确立诚实信用原则,不仅有深厚的法理依据,而且有广泛的实践基础,同时也是我国司法实践与国际接轨的必然选择。但是与国外相
比,诚信原则在我国民事诉讼中刚刚起步,因此,我们应该结合我国的诉讼实际,参照国外的先进理论,丰富我国民事诉讼诚信原则的内容,完善民事诉讼的制度和理念,从而加快社会主义和谐社会的
建设。
注解:
①赵婉华.论诚实信用原则在民事诉讼立法中的确立.法制与社会.2008年.
②蔡泳曦.论民事诉讼中的诚实信用原则.西南政法大学博士论文.2009年.
论文关键词 民商法 诚实信用 完善路径
在市场经济体系当中,民商法作为一项基本的市场经济法律制度,可有效反映市场经济内在规律与本质要求,其基本原则包含平等、自愿、公平、禁止权利滥用与诚实信用等原则,而诚实信用原则素有民事法律关系帝王条款的称谓,并被民法理论界与司法实践高度关注,自民商法中确立了诚实信用原则后,有关诚实信用原则内涵的讨论从未停止过,同时,诚实信用原则在民商法中的应用还有诸多不足,需要采取一定措施,不断完善其路径。
一、诚实信用原则的内涵及应用领域
(一)诚实信用原则的内涵
诚实信用原则最早来来自罗马法当中,并被称之为善意原则,随着我国社会经济的深入发展,诚实信用原则越发受到重视,信用在我国原本是种道德原则,目前已被逐渐归入民商法当中。诚实信用所指的是经济生活里,当事人应依照市场经济制度互惠性实施经济交往。缔约合同的时候,彼此均要诚实;缔约合同之后,彼此应遵守规定,并自觉履行合同的规定内容。在我国民商法当中,有关诚实信用原则众说纷纭,如双重功能说、语义说与一般条款说等,每种学说均有不同的优缺点,诚实信用原则具有规范当事人积极参加民事活动之行为,当事人在行使权利的时候,应诚实善意,并有效履行自身义务信守诺言,当事人间的民事活动需要遵守经济交易的道德,为当事人间的各利益矛盾进行平衡。城市信用原则还具有有效填补法律漏洞功能,在司法审判的时候,一旦遇有立法未预见新状况与新问题,可依据诚实信用原则,实施公平裁量权,有效调整当事人间的义务权利关系,并作出公平判决。诚实信用原则可定义为:从事民事活动的时候,民事主体要诚实守信,权利行使的时候,不要侵害别人利益,在义务履行的时候,应诚实善意,它具有法律约束与道德规范双重功能。
(二)诚实信用原则的应用领域
1.物权法领域的应用
在物权法当中,诚实信用原则主要体现在下列方面:其一,物权的公示公信原则,该原则为物权法的重要原则,所指的是现实生活当中,便于物权构建安全交易的规则与利用秩序。公示公信原则包含公信与公示两原则,其中,公示所指的是物权设立与转移欣慰应该向社会公开与公示,并让第三人与他人知晓物权出现变更的状况,尽量让信息公开透明,便于第三人利益保护,并维护交易安全与秩序性。在民商法当中,物权仅是对世权,需要给予必要公示,以对抗世人法律效力;其二,相邻权,其所指的是不动产使用人或者所有人处理相关的关系时应享有的权利。该权利行使当中,应注意不损害相邻人的有关合法权益,一旦给相邻人的财产或者人身安全造成侵害,要立即停止侵害,并为其赔偿损失,相邻权实质上是种所有权延伸与限制。其三,善意取得制度,该制度所指的是转让财产占有人,应把财产转给第三方,受让人为善意获得的,第三方对该财产就具有合法享有权利,原财产所有人不能要求第三方进行返还,仅能要求转让人给予相应损失赔偿,该民事制度被世界各国广泛应用,而大陆法系的国家应用最多,是在所有权保护与便捷交易价值利益进行衡量之后的选择。
2.债权法领域的应用
在债权法当中,诚实信用原则主要表现在下列方面:首先,情更原则,该原则较为抽象,事实上,在合同变更或者解除时的具体应用,该原则主要是为了消除合同当中不可预知情事进行变更所出现的不公平的后果,在大陆法系当中,被称之为情更原则,而在英美法系当中,被称之为合同落空的原则,其具体所指的是合同依法生效之后,合同关系基础情事由于不可归责当事人因素,出现了当事人没有预料的变更状况,若仍发生原定的效力,就会出现有失公平之效果,为贯彻公平的原则,防止当事人人蒙受不该有的损失,而另一当事人获取预料以外收益,实施情更原则是较为合适的;其次,债权法当中的归责原则,在我国立法中,主要应用的为三元并立归责的原则,包含公平、过错归责与无过错责任等原则,最能有效体现出诚实信用原则的是为过错侵权的原则,该原则是运用道德与法律双重规范,实施行为价值判断,以维护善良风俗与公共秩序,便于责任归属与损失分配的公正决定;然后,合同义务扩张,在社会市场经济发展下,合同理念变化深刻,并被赋予了义务核心法律构架的新内容,员合同法保护范围得到适当延伸,合同义务随之扩展,如后合同、从属与附随等义务,经合同义务扩张,能实现合同中的利益平衡性;再者,合同订立、履行与变更解除,在我国的合同法当中,对承诺规则进行了明确规定,有关特殊要约不能随便撤销,依法生效之后,对双方当事人均要有约束力,严格遵循合同规定义务与权利,双方不能随便将合同变更与解除,并严格按照合同规定,有效履行彼此权利及义务。
二、民商法中诚实信用原则的不足之处
(一)内涵与概念界定不清
在民商法理论界当中,有关诚实信用原则内涵与概念存在较大争议,其内涵与概念并未给出统一明确的界定,主要学说有双重功能说、条款说与立法意志说等,这些学说均有一定理论价值,并从不同角度对诚实信用内涵进行了揭示,但诚实信用原则并没有给出清晰确定的概念界定,在民商法当中,也未对其内涵与外延给予规定,其定义尚不清晰,也就无从谈起内涵与概念的合理正确应用了。
(二)诚实信用原则缺乏具体的法律保障
在我国目前民商法当中,对诚实信用原则进行了明确规定,并把该原则当做指导原则的全国民商法具有100多部,而地方民法在400多部以上,覆盖面非常的广泛,不过令人遗憾的是,有关诚实信用的下位原则很少,从立法高度来看,该原则根本上没有下位原则。如:情更原则作为诚实信用的具体应用原则,在合同法草案当中,曾对情更原则进行了规定,但在合同法正式文本当中,并没有情更的原则踪迹。我国正处于市场经济的发展当中,信用市场发展还具有诸多不足,信用体系的建设也较为落后,使得市场经济处于较混乱状态,有关矛盾与信用问题不断出现,如瘦肉精、三聚氰胺奶粉、地沟油与台湾塑化剂毒食品等事件,这些问题均与社会信用体系的不完善,以及具体法律不健全有关。
(三)与其他基本原则相比,诚实信用原则序位相对滞后
诚实信用原则是民事立法中的价值追求之一,在我国债权法与物权法当中,诚实信用原则均有其自身体系,不过在现有立法当中,诚实信用原则序位比其他基本原则要滞后,与其最高行为准则与帝王条款的高度不相符,如民法通则当中,对4个民法原则进行了明确规定,有关顺序为:自愿、公平、等价有偿与诚实信用原则,诚实信用原则被出乎意料的放在最末位。我国各项民事法律当中,诚实信用原则均被放在了最后位置,在排列序位上看,诚实信用原则规定比其他原则滞后,和它的帝王条款称谓相差甚远。
三、完善民商法诚实信用原则路径的措施
(一)加强内涵与概念的明确界定
在事物认识当中,概念扮演着重要工具手段角色,人们的事物认识,是由概念开始的,法律概念所指的是法律意义概念,是构成法律基本的组成要素,在长期法律实践当中,对常用专门术语给予抽象概括,并形成特定法律意义概念,在现有法律研究及运行当中,法律概念具有极其重要作用。通过法律改变,能有效制定相关立法文件;民众通过法律概念,可有效认识法律;司法经过法律概念,能有效加强事物法律分析,并给出相应司法判断;法学研究着经法律概念,可更好有效描述及评价法律。加强法律概念的明确是必要的,对于诚实信用原则,又从立法角度进行概念及内涵明确,防止诚实信用原则存在较多争议,结束内涵与概念混乱的局面,加强其内涵及概念明确,方能清晰界定诚实信用原则,让其在民事行为与主体中发挥应有作用。
(二)加强《民法典》的完善
在市场经济下,要确保市场经济良好运行,需要完善配套的经济法律体系进行调整,我国的《民法通则》是在1986年开始施行的,随着市场经济不断发展完善,《民法通则》内容需要加以改善,与现下的市场经济发展相协调。目前我国正在加强《民法典》的完善,《民法典》一旦完善,会成为市民的生活百科,并为法官的民事案件裁判提供重要法律依据,从某种意义上来说,《民法典》不仅是部法典,也包含诸多基本的价值取向、社会理念与法律精神等,有效指导与教育我国社会及经济发展,《民法典》的地位如此重要,为不断加强诚实信用的原则,在《民法典》的总则当中,加入诚实信用的原则,同时,将其序位放于第一位,比其他基本原则序位靠前,有效体现其帝王条款与最高行为准则的称谓,并在《民法典》当中,用具体法律形式给予明确规定,让民事活动能有效按照诚实信用的原则来行动。
(三)完善社会诚信体系,并加强执行力度
要有效解决我国目前的市场经济信用问题与混乱状态,并从根本上避免瘦肉精、三聚氰胺奶粉与地沟油等事件,构建符合我国基本国情的社会市场经济诚信体系,扩大信用市场培育力度,加快信用市场的发展成熟,让原则基本保障制度有效出台,并给予高度的重视,贯彻落实,给诚实信用原则提供良好社会环境。目前在民商法中个总则及具体法律当中,均对诚实信用原则与要求进行了明确,因原则本身具有难以测量的特点限制,具体落实当中,存在较多问题,其显著问题是原则执行力不足,缺乏细化或者量化标准,在具体执行当中,应尽量做到有法必依与违法必究,强化原则执行力度,并对原则的衡量标准给予细化与具体化,尽量细化到各行业及单位,有关违反了信用原则单位要给予严格处罚,引起整个行业或社会的高度重视。对于债权法与物权法等方面,应给予诚实信用原则的彻底落实,让衡量标准细化与具体化,并加强执法力度。
(四)强化市场主体信用构建,并完善政府的监管约束机制