时间：2023-03-16 15:50:58
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律政治论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。根据民事诉讼法第54条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的。
记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?
李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观上造成投资人损失。
一、WTO规范体系的特殊性
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。
传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。
一、WTO规范体系的特殊性
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
论文关键词：正义价值 效率价值 社会效益 和谐社会
一、法的正义价值的内涵
（一）正义价值的涵义
1．正义一词的辞源学由来。“‘正义’一词在西方出现于古老的拉丁语‘justitia’,是由拉丁语‘jus’一词演化而来的。‘jus’最初有正、平、直等含义，后来此词发展成为英语的‘justice’一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还有法律制裁、司法、审判等含义，可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，就具有久远的传统。”
2．正义价值涵义的界定。古往今来，人们对于正义涵义的界定总是仁者见仁，千差万别。庞德认为，“正义这个词在伦理上，我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们把社会正义说成是一种与社会理想符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。”柏拉图的观点是，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”不过最著名的还是当属罗尔斯在《正义论》中对正义的论述了：“正义是社会制度的首要价值，正像真理思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”
尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解，但在最根本的落脚点上是一致的，即正义是一种应然之则，是法的最高精神和目标，它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面，有了正义价值作指导，至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配；另一方面，法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现；再有，正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见，“法的神圣权威主要不是来自它的强制力，而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”
（二）正义价值在法价值体系中的地位
正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样，正义在法的价值体系中居于首要地位，尽管法还有自由、秩序、民主等价值，但他们都要从根本上服从于正义。换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。
二、法的效率价值的内涵
（一）效率价值的涵义
效率本是一个经济学领域的概念，指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后，效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为，“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准，幸福是一切行为的共同目标，行为中导向幸福的趋向性就是功利。”
（二）效率与效益的关系
在很多教科书中，效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为，效率与效益二者在内涵上还是有区别的：效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更侧重的是“公益”，效益是效率与公益之和，即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之，我理解的效益代表了社会的公共利益，是一种“社会效益价值，它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。
三、法的正义价值与效率价值的关系
“公平是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境，既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例，这样才能维持正常的社会秩序；同样，我们也需要以最少的投入获得最大的产出，即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求，谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼，法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”
二者的关系是辩证统一的：“效率是正义的基础，正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时，只有使另一方维持在一个最低限度，才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。
四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例
“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说，只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来，并且这种规定能够满足人的需要，才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性，通过塑造动力，以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。
（一）实体方面
1．从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中，当事人的关系表现为个人与社会的关系，个人往往表现为强势，社会表现为弱势，这样一来就要在立法中有所倾斜，以实现分配的正义，即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治，其所宣称的平等只能是一种形式上的平等，即矫正的正义。
法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时，就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义，正像前文论述的那样，只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的，那么这种手段就是正义的。
社会法保证结果公平，并不是抛弃效率，而是仍然赋予了当事人意思自治的空间，只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域；这种公平只不过是在保障社会正义的前提下，实现社会整体效率的最大化，即正义有助于实现更大的效率，也正是这一点，体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。
2．从调整对象上看。社会法调整的是公私混合型的社会关系，有三方主体。而民法调整的是平等的双方主体之间的一种平权型的社会关系。意思自治作为民法的图腾，可以最大限度的鼓励交易，促进市场繁荣，其结果就往往表现为经济效率的提高。然而根据经济人的假设，每个人所为的行为都是为了实现自身利益的最大化，人的“有限理性”会直接影响交易的秩序和安全。要想保证人们能够自由地进行交易，其重要的前提之一就是要使人们产生一种对交易的安全感、信赖感。因此，出于维护社会正义的需要，国家在这个时候就要责无旁贷地出面干预。因此，我认为在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害（负效率）所得的净值，才是真正意义上的社会效益。即正如前文所述，社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。
3．从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变，使人摆脱了人身依附的属性，导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中，当事人是“抽象人”，即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况，双方“平等”地享有权利、承担义务，每个人是自身利益的最佳判断者，因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等，强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率，但却在一定程度上虽损害了正义。因此，不同于私法，社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素，而是看到了实质上的不平等，把人按照“具体人”对待，辅之于与其身份相适应的权利义务分配，即以“身份”的标准来确定权利义务关系，通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。
（二）程序方面
没有诉权保障的实体权利，不是真正意义上的权利。对社会法而言，它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整，其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。
由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出，达到“一人，全体受益”的效果，最大程度地提升了诉讼效率。
除此之外，公益诉讼的人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性，每一个个体作为社会的成员，都有可能成为潜在的受害者。因此，主体不以直接利害关系人为限，这样的制度设计打破了民事诉讼的局限，体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现，最大程度地维护正义。
五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义
我党提出建设和谐社会的目标，显然是针对当前社会分配不公、贫富差距加大的社会现实提出的。在原先的计划经济体制下，个人依附于单位，单位依附于国家，形成的是一种自上而下的纵向行政隶属关系。个人没有自主选择权，个人利益完全被国家利益所吸收。随着计划经济向市场经济的过渡，个人逐渐从类似于封建社会人身依附性的那种对国家的依赖中解脱出来，个人被赋予了前所未有的广阔发展舞台，个人利益也得到了充分的重视和尊重。然而，对个人利益追逐的同时也使得贫富不均的社会矛盾愈发突出，社会的不公正已严重威胁到社会的基本秩序。因此，法作为反映社会现实的上层建筑，如何在构建和谐社会的大背景下，以一种崭新的价值理念指导社会发展的前进方向,也成为了法所肩负的神圣使命。“法律的正义不是经济领域中正义原则亦步亦趋的追随者。效率在经济领域中的优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。法律当然不能完全沦为经济的奴隶。一旦法律完全依附于效率优先的逻辑，那么它的社会价值和功能便会大打折扣。”
关键词：反不正当竞争法；平行进口；知识产权
反不正当竞争法与知识产权法有着很密切的关系。有一个比喻生动地说明了这种关系,即有关知识产权的三项传统法律—专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。反不正当竞争法对于知识产权法所没有规定的地方具有补充作用。在知识产权保护方面已经有专利法、商标法、著作权法等特别立法的情况下,为知识产权提供“拾遗补缺般”的保护的任务就落到反不正当竞争法的身上,反不正当竞争法保护传统知识产权法所不能保护的权利。
反不正当竞争法主要由概括性的法律原则来发挥其效用,因为法律条文难以包括现实生活当中的所有不正当竞争行为,法律原则的适用范围大大超过法律规范。就反不正当竞争法的层面而言,在考虑是否允许平行进口时,一个需要我们考察的重要因素就是假如允许了平行进口,平行进口商进口的行为又不加以限制的话,将会产生一些什么样的侵害知识产权权利人的及消费者的利益的不正当竞争现象。笔者以为,平行进口行为中所体现出的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:
一、平行进口商的搭便车行为
搭便车行为,又称为通过不正当的手段利用他人商业宣传和市场营销的行为,或者称为搭他人商业宣传和市场营销的便车行为,是指商业竞争对手或者该产品其他市场经营主体为达到自己的商业促销等目的,利用他人商业宣传和市场营销成就而未付出自己的实质性正当努力的行为。平行进口商的搭便车行为,是指在进口国内,知识产权产品权利人为了保证其知识产权产品在进口国市场的销售而进行了大量的市场营销行为,包括各种促销活动、各种广告宣传、提供优质的售前售后服务和品质担保,已经使该知识产权产品在进口国内获得了良好的市场声誉和信誉,而平行进口商在没有进行任何商业宣传和市场营销的情况下,却坐享知识产权权利人获得的良好的市场声誉和信誉的行为。平行进口商不付出任何代价,而不正当地利用他人已经取得的劳动成果,获得商业利益的行为,就是不正当竞争行为。在实践当中,如果平行进口商利用他人的营销成果从而达到使得自己产品热销的目的,并且自己在产品的推广、宣传等方面没有投入任何费用,那么这种行为就可以认定为搭便车行为。因此如果允许平行进口,应运用反不正当竞争法对之进行限制。我国的知识产权法和反不正当竞争法均未对平行进口商的搭便车行为做出相关规定。
二、平行进口商的不实标识行为
首先,如果平行进口商未尽到相应的标识义务,尤其是在对知识产权产品平行进口时,没有对该产品进行重新标识或重新包装,也没有对该产品的经销商、制造商及其原产地用明显的标签标识出来,使消费者误购了与自己购买意图相违背的商品,损害了消费者的利益。其次,就产品质量的保证方面来说,也会不利于消费者,因为平行进口的知识产权产品的售后服务及品质保证只能由非进口国内即国外厂商来提供,如果平行进口商未尽到相应的标识义务,那么购买平行进口的知识产权产品的消费者可能对此并不了解,出现质量问题可能会直接找到进口国内的厂商,而得不到相应的服务,这对购买平行进口的知识产权产品的消费者和进口国内厂商来说都是不利的。在我国,如果允许平行进口行为,应该在反不正当竞争法中对此类不正当竞争行为加以限制,例如可以规定,对于平行进口商品,应当以显著标识告知消费者经销商、制造商及其原产地等信息。我国的知识产权法和反不正当竞争法等法律均未对平行进口商的不实标识行为行为做出相关规定。
三、平行进口商品的质量差异
由于平行进口的知识产权产品都是真货,并非假货或冒牌货,一般来说,知识产权产品权利人为了维护自己已经获得的市场声誉和信誉,都会尽量对其产品的质量在世界各地保持一致。但由于世界各国在经济发展水平、技术水平、气候环境、文化传统、消费习惯、劳务人员的素质等等诸多方面会存在巨大的差异,就会使得同一产品在不同的国家和地区,质量会相差很大。例如,同样是“耐克”鞋,在欧州生产的与在越南生产的,无论是在原材料抑或是穿着脚感及舒适度等方面都会有很大的不同。因此,如果平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上具有很大差异,就必定会损害购买该产品的消费者的利益。如何判断这种不正当竞争行为,各个国家所采取的标准和原则有所不同,日本与美国采取的是“实质性差异”原则。根据美国和日本针对平行进口商品的禁止性原则规定,当平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上存在某种实质性差异时,该平行进口的知识产权产品即被认定为冒牌货甚至假货。判断平行进口产品是否构成实质性差异的标准是一个弹性的标准,各国根据具体情况采取的标准宽严不一,如果产品差异是无关紧要的细微的差别,不至于造成消费者的利益收到损害的,一般不构成不正当竞争行为。
另外,如果进口商品存在质量问题,因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉,进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的,商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。因此,如果允许平行进口,就应在反不正当竞争法中对这些行为进行限制。
注释:
刘春田主编.知识产权法(第二版).中国人民大学出版社.2000年版.第343页.
很久以来，人们习惯地把行政机关不正确地称为国家行政管理机关。如果不是从与国家权力机关和国家检察、审判机关相比较的角度，即不是把国家权力机关称为立法机关、把国家检察机关和国家审判机关称为司法机关的话，把国家行政机关说成是从事国家行政管理的国家机关，则似乎是无可非议的。但如果从与国家权力机关、国家检察机关和国家审判机关相比较的角度来看，把国家行政机关说成是进行国家行政管理的机关则是不正确的。这种不正确的说法，导致了许多错误的或想当然的观念，即尽管行政机关是由与其他国家机关相同的、有血有肉的工作人员组成的，尽管国家检察、审判机关中专权、违法的现象也并不少见，但行政机关似乎成了“天生”的不讲法、不守法和专横、武断的代表，从而形成了行政法上所谓的“控权论”。其实，国家行政机关是执法机关。我国《宪法》第85、105条明文规定，我国的最高行政机关即国务院是最高国家权力机关的“执行机关”；地方国家行政机关是地方国家权力机关的“执行机关”。执行机关，就是执行国家权力机关的法律、法规和决议的国家机关，也就是执法机关。行政机关的任务，就是主动、持续地去执行法律规范，调整各种利益关系，实现立法的意图或法律规范的目的。这不同于司法。司法的任务在于适用法律，即运用法律处理各种利益纠纷，具有被动性，以“不告不理”为原则（如果没有纠纷或没有告发，就不能去“挖掘”纠纷或动员告发，因此目前所谓的“司法提前介入”是不正确的）。行政机关作为一种执法机关，只能以“效率优先，兼顾公正”为原则；而国家权力机关作为一种立法机关或表达意志的机关、法院作为一种司法机关，则只能以“公正优先，兼顾效率”为原则。
法的实施需要相应的手段。人们习惯地把法的实施手段分为行政手段、经济手段和法律手段，并习惯地将行政机关所采用的以命令和服从为特点的手段称为行政手段。我认为，这也是一种不正确的法律观念，容易导致三种手段之间的互相对立，经济手段的变质和异化，也容易导致人们把行政手段想象成专断的手段，还造成了行政机关缩手缩脚、不敢放手执法、片面依赖于司法机关的“法律手段”的被动局面。总之，将行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政权威的维护和运用的。其实，这种分类从逻辑上看并没有科学、统一的分类标准，是违反分类规则的。从法学上看，凡是依法实施的手段都是法律手段，依法实施的“经济手段”和“行政手段”也是法律手段。“行政手段”具体表现为审批和许可、稽查和征收、奖励和处罚及各种强制措施等。这些手段是法律赋于行政机关实施的一种法律手段，而不是行政机关自行设定和实施的人治手段。这种“行政手段”之所以以命令和服从为特点，归根结蒂是由行政法的基础即一定层次的公共利益与个人利益关系决定的。公共利益与个人利益关系是一种对立统一的矛盾关系。在这个矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配着个人利益。这种以公共利益为本位的利益关系，决定着作为公共利益代表者的行政机关具有命令和强制权，个人利益的主体即公民、法人或其他组织当然应服从行政机关的命令。否则，政府权威、社会秩序和公共利益就无从谈起，社会也将是一个无政府社会。同志指出：“人民为了有效地进行生产、进行学习和有秩序地过生活，要求自己的政府、生产的领导者、文化教育机关的领导者各种适当的行政命令。没有这种行政命令，社会秩序就无法维持，这是人们的常识所了解的。”[1]
总之，行政机关是执法机关，“行政手段”是法律手段。行政机关的行政执法应以“效率优先，兼顾公正”为原则，用足各种法律手段，大胆执法。
二、依法运用法律手段
（一）基层国家机关的主要任务是依法运用法律手段城市的区级国家机关是我国的基层国家机关，主要任务在于充分地运用法律、法规和规章所提供的各种法律手段，加强行政执法的力度，并总结经验教训，为上级国家机关创设法律手段提供事实基础。相反，区级国家机关的主要任务不在于创设各种法律手段，即使创设了也不一定合法。这是因为，根据《行政诉讼法》、《行政复议条例》和《行政处罚法》等的规定，行政行为的作出应以法律、法规和规章为依据或参照。这就意味着，只有法律、法规和规章所创设的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，区级国家机关应从“文山会海”中解放出来，把精力集中到如何加强执法的力度上来。那种一谈到加强执法，就召开会议、发几个文件的做法是不可取的，试图以此创造出某些执法手段来的努力也是徒劳无益的。
（二）依法运用法律手段的基本要求行政机关运用法律手段应符合法律的要求，即应依法运用法律手段，这是依法治国的具体要求。
“依法”的“法”，是指法律、法规和规章。行政机关对公民、法人或其他组织采用法律手段只能以法律、法规和规章为依据。根据下级服从上级的原则，对上级机关的决议、决定、指示、命令和通知等也应执行，也是行政执法的依据。但这些决议、命令等本身必须合法，否则是无效的，就不应执行，因为该“上级”的级别不可能超过制定法律和行政法规的最高国家权力机关和最高国家行政机关。并且，只有当这些决议、命令等已向社会公布，有关的法律规范是一种准用性法律规范时，这些决议、命令等才能作为依据。对那些以地方保护和部门垄断为目的的命令和指示等，更应予抵制。只有这样，才能维护法制的尊严和统一。
依法运用法律手段，不仅要求法律手段的运用应符合法律规范的字面含义，而且还应符合立法的本意或法律的目的。我们不能有意或无意地利用法律规范的字面含义来违背立法的目的。否则，就是了。
依法运用法律手段，还意味着行政机关运用法律手段的权限和内容、程序和形式都应合法。权限合法，是指行政机关在运用法律手段时不得超越职权和。内容合法，是指在行政执法中，行政机关所认定的主要事实要清楚，所确定的权利义务要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政机关所运用法律手段应符合法定的程序和形式。我们可把权限和内容合法统称为实质上的合法；把程序和形式上的合法统称为形式上的合法。以往，我们的经验是很重视实质上的合法，对此仍应予保持。但从现在起，我认为我们对形式上的合法也应予以充分的重视。这是因为，形式上的合法是最基本的要求之一，是比较容易做到的；形式上的合法能促进和保障实质上合法的实现；合法的实质就要求具有合法的形式，否则，实质上的合法性就会受到怀疑和攻击。
（三）依法运用法律手段的例外法律规范的制定是以例常情况为基础的，因而就不适用于特殊的例外情况。当例外情况出现时，仍教条或机械地按法律规范执法，并不符合立法的目的，反而违反了立法的目的、损害了公共利益，因此并不能认为是依法办事。这时，就应根据公共利益、整体利益和长远利益的要求来变通法律规范的执行。但这种变通应得到事先的批准；在紧急情况下，事先来不及办理批准手续的，在事后应得到追认或确认。否则，任意的变通，会造成行政专横。
三、关于特殊手段的运用
行政法律手段是一种以命令和服从为特点的，是不以公民、法人或其他组织的同意或接受为条件的手段，即具有鲜明强制性的手段。从单个的行政执法来说，这种手段是必要的，这种手段的运用也是无可非议的。然而，从总体上说，政府的存在及运行有赖于公众的信任、理解与合作。行政法律手段的普遍运用，日积月累，就会使公众产生抵触和不满情绪，从而降低政府在公众中的威信，损害政府的形象。为此，从本世纪、特别是本世纪中叶以来，各国的行政执法除充分运用法律手段外，还广泛采用了一些特殊手段。这些特殊手段主要是行政合同和行政指导。它们与一般的行政法律手段相比，有两个重要特点：一是强制性较弱，主要是设法取得公民、法人或其他组织的自觉履行；二是性质不甚明确，到底是不是法律手段或法律行为，是不是行政法律手段，在理论上有较大的争论。但从法学上说，行政指导等手段即使不是法律手段，由于并没有强制规定公民等的权利义务，是允许由行政机关实施的。在西方国家，之所以广泛采用这类手段，是为了骗取公众对政府的信任与合作，树立自己良好的“服务”形象，巩固其统治。这些手段在我国也是可以采用的，以便政府与人民间建立起真正的信任与合作关系，沟通政府与人民之间的关系。同志早就指出，对人民内部矛盾的解决，应多采用说服教育的方法，“为着维持社会秩序的目的而的行政命令，也要伴之以说服教育，单靠行政命令，在许多情况下就行不通。”[2]
行政合同是指行政机关为了实现行政职责而与公民、法人或其他组织订立的合同。它的订立与民事合同的订立一样，是以自愿、诚实信用和意思表示一致为原则的。因此，这种方式有利于公众的接受、信任与合作，从而有利于行政职责的圆满实现，增强行政效益。但它的订立又与民事合同的订立不同，并不都是以等价、有偿为原则的；它的履行也与民事合同的履行不同，行政机关作为公共利益的代表者有权单方面解除或变更该合同（当然，这种变更和解除权也是有条件的，并应承担损失补偿责任）。但是，以行政合同履行行政职责并不是行政执法的一般方式，而是例外方式。并且，行政机关只有在认为以行政合同方式履行职责更为有利于公共利益时才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同实现行政职责并不影响行政权威和公共利益。目前，我国在行政执法实践中一样行政合同的情况并不少见，只是还没有按行政合同来规范和认定而已。例如，我国计划生育、环境卫生和社会秩序等领域的各种各样的责任制，就属于行政合同的范畴，即行政担保合同或行政保证合同，只是目前还不规范，还没有提高到行政合同法制的高度。又如，国有土地有偿出让合同、全民所有制工业企业承包租赁合同、粮食定购合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是没有被认定为行政合同而被认定为经济合同罢了。其实，把行政合同认定为经济合同并按经济合同来处理在法律上是错误的，使行政机关被降格为与公民、法人或其他组织相等的地位，使公共利益被置于与个人利益同等的地位，对法律的实施和公共利益的维护是非常不利的。
行政指导是行政机关以号召、倡导、鼓励、引导、劝导、告诫、建议、说服教育等形式来实施法律的一种手段。它不具有强制性，不能直接产生法律效果，因此是不是一种法律手段在国内外行政法学界存在着不同的看法。但这种手段对沟通政府与公众之间的关系，取得公众对实现行政职责的配合与信任，具有重要的价值。并且，这种手段符合我党全心全意为人民服务的宗旨和密切联系群众、走群众路线的工作方法。同时，这种手段也为我国《宪法》所确认。《宪法》第8、9条分别规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”。在单行法律、法规中，有关行政指导的规定更多。因此，行政指导的广泛运用是合法和可行的。但应当注意的是，行政指导的实现取决于公民等的接受和合作，公民等也有权不接受这种指导。行政机关不能把行政指导变成行政强制，对不接受行政指导的公民、法人或其他组织不能给予行政处罚等制裁。对是否予以制裁，仍应按有关法律、法规或规章的规定进行认定。同时，行政机关也不能一味地强调说服教育等行政指导手段。对通过行政指导手段难以实现而依法又必须实现的职责，应依法运用法律手段予以及时实现。否则，行政权威和公共利益是难以维护和保障的。
1.教授法律知识能够促进学生的健康成长
当今充裕的物质条件提高了学生的生活质量，学生在家长的庇护下成长，缺少约束与教育，使得更多的初中青少年养成了以自我为中心的思想性格，甚至出现未成年人犯罪等问题。面对这些问题，必须积极强化学生的法律意识，加强对学生的法律知识教育，使他们在思想上受到法律的约束，进而约束他们的行为，提高他们的自制力，从而形成正确的守法理念。
2.法律知识教学有利于学生更好地认识社会
初中生已经初步具备了一定的独立思考力与判断力，然而由于家庭环境、接受教育程度等的差异使得他们产生了不同的社会认知。在思想政治教育中引入法律知识，结合学生的现实生活，通过列举案例来为学生解释一些违法现象，解说一些法律常识，学生才能更加深入地理解社会现象，产生正确的是非观念，才能对一些社会现象从法律的角度产生独到的想法，从而提高学生的判断能力以及处理问题的能力。
二、法律知识教育与学生现实生活联系的方法
1.教师主导，解答式教学
政治是对学生的思想教育与价值观的引导，具有一定的说教、引导特征，特别是法律知识由于具有一定的规范性、权威性、强劲的理论性，需要教师发挥必要的主导功能，对学生进行科学的指导与引导，侧重教师对法律知识的讲解，使学生更加深刻地理解并掌握法律知识内容与特征，从而收获必要的法律知识，具备积极的法律意识。同时，也要采取解答式教学方法，也就是教师要积极鼓励学生提出问题，对学生的问题给予及时解答，这样才能有效解除学生疑惑。
2.结合案例，引入学生现实生活
法律知识相对理论性强且抽象，单纯的法律条文或理论的灌输难免会使学生感到难以接受，这样就必须结合生活案例，引入学生现实生活，将法律知识教学与学生现实生活联系起来，同时，教师也要本着兴趣引导的原则，注重案例的生活化（与学生生活密切相关），并将案例以引人入胜的故事、生动的语言等呈现给学生，让学生结合自己的生活经历来评说案例中的是非，自由发表看法，这样才能正确引导学生用更加犀利的眼光去理解生活、观察生活，从法律的角度正确分析现实生活，使学生通过实际案例理解并掌握法律知识，达到形象化教学的目标。
3.丰富教学形式，社会实践引导
法律知识教育教学不应该局限于教学课堂中的理论灌输，因为学生即使熟背了法律理论知识也不意味着就能够科学地运用法律，因此，要适当丰富创新法律知识教学形式，使学生更加积极主动地参与法律知识学习。例如，可以邀请专业的法律人员来校进行讲座，为中学生输送必备的法律常识；组织学生亲临开庭现场，旁听法庭审理与宣判；鼓励学生参加法律宣传活动，从思想与行动上全面提高学生的法律意识，在掌握法律理论常识的基础上提高自身能力，这样才能使学生感受到法律知识学习的乐趣与积极意义。此外，法律知识教育并不意味着将学生约束到一定的条条框框之内，而是要积极开拓、创新思维，在牢固掌握法律知识的基础上能够自主发挥自身能力，能够在遵循法律的前提下灵活运用法律，积极理解并尊重不同学生的不同生活环境以及他们所养成的处事风格，也就是要将法律教学同学生的特点结合起来，力争实现对每一名学生的正确法律教育与积极引导。
三、结语
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。:
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