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宪法学论文8篇

时间:2023-03-16 15:50:36

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宪法学论文

篇1

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结

当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念,特别是西方自由主义理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当

然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为与宪律,宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的实践,主义的背景和前提更是应当研究的重点,即的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值

的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii

]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。参见/include/shownews.asp?newsid=5604.

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。

篇2

论文以人格权为例,以一般人格权的创制为线索,集中探讨了基本权利(宪法权利)与民事权利二者间的关系,并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质,这与宪法自身的特性紧密相关;就作为基本权利的人格权而言,其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义;而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此,一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射,是宪法价值民法化的民法工具。

宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一,参与讨论者涵括公法私法各科学者,发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来,我国法学界也逐步开始涉足,切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面,而较早前沸沸扬扬的“物权法(草案)违宪”之争,更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然,这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景;而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业,亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。

一、“下凡”与“求仙”

回溯由来,一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要,通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单,在人格权部分,除了姓名权等零星的几个具体人格权外,并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度,一如梅迪库斯所言,“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要,德国联邦最高法院遂在一些重大的,具有真正法律史意义的裁判(如1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等)中,以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据(《基本法》第1条第1款,第2条第1款②),通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想,承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国,相当一段时间里,人们几乎都是从宪法(基本法第1条第1款),而不是从民法(第823条第1款,第847条第1款)中推导出一般人格权,尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④

作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”,其在裁判中所展示的路径和方法,最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下:(1)基本权利主要是人民对抗国家的防卫权;但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序(Wertordnung),被视为是宪法上的基本决定,有效适用于各法律领域。(2)基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定,它对法官而言,透过概括条款特别容易实践。(3)民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”,因而得限制意见表达自由的基本权利。(4)一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗;在权衡个案的所有情况下,也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中,法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”,其采纳的学理,乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义,但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的,基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择,尤其体现在对一般条款的应用,即透过民法的概括条款,或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现,宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔,经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用,其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中,借此增显在现实法律世界中的影响力,内中尤以一般人格权的创制为其著例。

如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力,那么,在另一面,民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下,也出现各类反省,最突出者,即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张,人格权从来就不是一种由民法典创制的权利,而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础,而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由,皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国,伴随着一般人格权的创制,对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见:一为基本权利说。梅迪库斯就认为,德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时,明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说,如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调,促使司法机关通过相应的法律发展,承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’,承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩

上述两种现象,看似彼此相对,实具重大牵连。一方面,宪法试图走下神坛步入“民”间,其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢,民法割舍自己领地,“理失而求诸宪”,同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡(民)”和民法的“求仙(宪)”,这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致,而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此,对基本权利的性质进行分析,无疑是所有问题的突破口。

二、基本权利的双重性质

人们在法和权利之间所做的传统区分是:法被认为是社会生活的一种组织方式,而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者,由其客体即社会生活的组织所决定,被界定为客观法,后者因与其主体相联系,而被称为主观权利。(11)在当代德国宪法的理论与实践中,基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡,并受到德奥学者普遍引用,在“个人得向国家主张”的意义上,基本权利是一种“主观权利”。同时,基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,公权力必须自觉遵守这一价值秩序,尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件,在这种意义上,基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。(12)对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入,如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务,可将基本权利划分为防御权和受益权,依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利,凡此种种,不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错,但最具普适意义,最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论(13)。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分,其性质取决于所在宪法的性质,宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。(14)就笔者观察所及,基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关,且暗含着某种逻辑上的内在关联:

1.作为公法的宪法与主观权利

众所周知,公、私法的划分可以追溯至古罗马时期,建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上,二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障,其核心原则是“法不禁止即自由”;而在公法领域则主要体现对政府权力的制约,奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看,市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系,早在宪法产生之前,自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能,私法自治是这一领域内的根本原则,宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整,至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时:公法与私法的区别,实可称为现代国家的基本原则。(15)公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说,然而无论采取哪种学说的划分标准,宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的(16)。即使是在属于普通法系的美国,虽然在理论上并没有严格的公、私法之分,但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质(17)。宪法作为公法的范畴,它调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中,基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在,其主要的功能在于对抗国家,确保人民的自由与财产免受国家的侵犯,使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义:首先,个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为;其次,个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。(18)宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利,如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时,皆可由当事人直接主张。因此,作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向,具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化,其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时,权利人可以直接以宪法为依据,主张宪法上的基本权利。

2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序

从体系与逻辑的角度考量,在现代社会中,宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的,在现代制度之下,各个部门法都要符合宪法的规定,在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法,这就是奥地利学者凯尔森(HansKelsen)所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解,法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的,主要是具有形式上的意义,是具有高一级效力的规范,或仅仅是授权规范,即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范,很少或者不对下级规范的内容作出规定。(19)对于宪法的效力根据,凯尔森认为是法律秩序的基础规范(basicnorm),“基础规范维系着法律秩序的统一性。”(20)凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源,“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的,“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。(21)因此,宪法作为“高级法”,高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端,成为形式上法律效力的来源,这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。

从实质与历史的层面看,自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后,宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌,以宪法的价值规范来统合公私法的价值,化解二者间的理念冲突,已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位,某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈,也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击,实现宪法价值的垂直整合。(22)拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出,“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度,而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础,但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度,并将它纳入整个法律制度的一体化之中。(23)作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向:即基本权利除了是个人的权利之外,还是基本法所确立的”价值秩序“(Wertordnung),这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束,一般不赋予个人以主观请求权,所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。(24)基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础,这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面,而能够笼罩社会生活的一切侧面,对法的一切领域(无论公法还是私法)都产生扩散的效力,整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“,”基本权利的第三人效力“,”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中,逐渐取得其内涵并丰富其意义(25)。

3.客观价值秩序与民法

宪法究竟是公法?还是更高的法?有学者不同程度地认为宪法应为公法(26),也有学者认为宪法既不属于公法,也不属于私法,而是处于两者之上的法律。(27)在笔者看来,宪法究竟是公法还是“高级法”,这并不是一个非此即彼的选择,而毋宁是同一问题的不同侧面,因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法,这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑,基本权利的价值需要渗透进整个法律体系,就此种意义而言,基本权利是一种客观规范,是课以国家积极作为的义务,但并不同时构成一种可主张的权利,因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面(非权利性),它必须透过立法,行政,司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时,我们也可以说宪法是公法,这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说,是一种可主张的权利,当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时,权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此,对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度,明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。

作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性,是从对国家权力主张的意义而言,其适用范围仅限于公法领域;而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序,代表着宪法的“高级法”属性,这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中,自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白:法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质,乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题,此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利

关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系,已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较(28)。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面:其一是宪法作为民法典的效力基础,两者的关系主要在于基本权利,即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利;其二是民法的规定会不会发生违宪的问题,或者民法的规定在宪法上如何来审查;在基本权的功能上,则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。(29)笔者认为,探讨基本权利与民事权利的关系,首先必须意识到事实(本质)与法律(建构)的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值,需要通过法律予以保护,此乃事实层面的客观需要,是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护,便涉及到法律体系的分工,是一个法律上如何建构的问题,而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下,基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述:

首先,二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样,纵然我国理论界通说将其分为三类,也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为:(1)消极的基本权利,包括人身自由、言论自由等;(2)积极的基本权利,包括受教育权、接受国家救济权等;(3)参政权,包括选举权、罢免权等。(30)而有的学者则认为可分为:(1)人身人格权利,包括人身自由、人格尊严权等;(2)政治权利与自由,包括选举权、出版自由等;(3)经济、社会和文化权利,包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。(31)另外,宪法所规定的公民的各类基本权利,其彼此间在性质上是有差异的,某些宪法权利(如教育权,诉讼权,参政权等)本质上仅具有国家取向,这些权利与民事权利并无任何内容上的关联;某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中,而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位,人身自由和财产权可谓其典型。因此,基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之,由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定,很难涵盖所有的权利类型,而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利,如对财产权、人格权的进一步细化,并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态,就层次的丰富程度而言,又可以说民事权利更加多样化。

其次,即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内,也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为,基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面,作为主观权利的基本权仅能针对国家主张,而民事权利则是针对平等主体主张,二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化,以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊,但这仅是法律功能复杂化的体现,本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上,受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础,适用显然有别的法律原则进行保护。因此,作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利,但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面,基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应,而且是普遍法律秩序的组成部分,由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是,自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念,使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此,宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上,而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断,它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现(32)。而民事权利则属于民法内部的法律技术,作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。

再次,基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义:其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同,而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务,然而此一过程绝非单向的自上而下;宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实,双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权,如名誉权、隐私权,在许多国家是首先在民事上被承认,然后进入宪法体系之内,产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例,从最初仅仅是作为一项民事权利,发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利,从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。(33)需注意的是,这种转化是价值意义上的,是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度,导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指:基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子(34)。最高人民法院对于此案所作的批复认为,加害人以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议,提出了不少见解。在笔者看来,原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害,受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权,由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务,而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务,录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现,齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会,这属于当事人个人的期待利益或机会利益,这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益,加害人对其上学机会利益的侵犯,属于一种侵犯利益的侵权行为,适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。

最后,笔者以为,在探讨基本权利与民事权利的关系时,应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为,在宪法规定的“基本权利”中,有的是作为市民社会的个人(民法上称自然人、法人)所享有的权利,其性质属于私权;有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利,其性质属于公权利。其所依据的理由是,公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利,如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等;而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权(35)。这种观点固然有其道理,但会产生遮蔽效应。因为首先,在基本权利中进一步划分公权与私权的做法,将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆;其次,基本权利具有双重属性,其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点,而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。

四、人格权与一般人格权

且让我们再回到一般人格权的创制问题,回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认,昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据,创制出一般人格权;但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场,认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项:

第一,就方法论而言,德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制,从事的是法律的续造。一如众所周知,由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定,因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”,是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中,“其他权利”的范围何以确定,其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释,也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”,无论采前者抑或后者,宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用,其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。

第二,从侵权法的结构看,依照德国侵权法的一般理论,德国民法典的侵权之债的类型,可以分成三类:一是823条第1款规定的“法定侵权”,以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标;二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”,以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标;三是826条规定的“背俗侵权”,这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件,凡在法律价值上属于“应受保护”的利益,均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下,宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中,引用了宪法条款,但解释的对象却并非后面二者,而是第一种“法定侵权”,这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利,而非宪法权利。由此可见,德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”,而“一般人格权”的概念,则充当将宪法应予保护的价值,转变为民事权利的“转换器”。(36)

第三,一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议,主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用,而必须“透过利益衡量的方式”,针对具体个案进行,在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。(37)正是因为一般人格权这种特殊的适用方式,使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态,而非民事权利形态。问题是,基本权利所代表的法律价值,原本在部门法中就并不能实现全部的具体化,尤其对于人格权而言,其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽,其范围无法精准地确定,而这正是民法在规定了许多具体人格权后,仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有,民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量,不同种的利益或价值之间出现冲突时,取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断,宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”,其作为司法适用的方法是君临法域的,也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈,因此利益衡量的运用更为典型,但这只是程度上的差别,并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。

第四,从基本权利的双重性质出发,由于主观权利与宪法的公法性相连,宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家,而不能在平等主体之间主张,因此,基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中,民法如何实现和保护这一价值,就属于民法内部法律技术要加以解决的问题,例如可以通过赋予权利的方式(规定民法上的人格权),也可以通过其他的方式(如有学者主张的对人本体的保护(38)来实现。由此可见,宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争,而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题,牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之,人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题,二者分属不同层面,不宜将其混淆。

对于关乎人之为人的那些重要价值,尤其是以人格尊严为核心的价值,宪法与民法都对其提供了保护和救济,就这种意义而言,可以说对于人格权,存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言,其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性,宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张,而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序,宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性,但其最终实现于民法,则需要民法内部的人格权制度相与衔接,这是法律体系分工的需要,也是法律调整精确的需要,而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密,维系着人之存在的基本价值进行保护,而民法对人的保护无疑更加丰富,即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素,表现为具体人格权,如姓名权,权等;而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此,一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式,它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来,一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分,那么,一般人格权只能唯民法所独有。注释:

①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第778、806页。

②《基本法》第1条:人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严,系所有国家权力(机关)的义务;第2条:在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内,任何人均有自由发展其人格的权利。

③参见[德]霍尔斯特。埃曼:《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出:请求权的法律基础,是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款,而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002,S.744(745),转引自福尔克尔。博伊廷:《德国人格权法律保护问题及其最新发展》,载于《中德法学论坛》2002年第一期。

⑤黄启祯译:《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》,载于林来梵的博客:鉴于本文目的不在裁判方法的探讨,故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录,特此说明。

⑥王泽鉴:《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》,载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,第69页。

⑦参见尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。

⑧参见龙卫球:《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》,《清华法学》2002年第2辑。

⑩(23)参见[德]卡尔。拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第110、115页。

(11)[法]雅克。盖斯旦:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第4页。

(12)RobertAlexy:《作为主观权利与客观规范之基本权》,程明修译,载《时代》第24卷第4期。

(13)也有学者将身份理论从主观权利部分抽出,作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性,参见吴庚:《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》,载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。

(14)韩大元:《论基本权利效力》,载《判解研究》2003年第1期。

(15)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。

(16)李建良:《公法与私法的区别(上)》,载《月旦法学教室》2003年第5期。

(17)张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载《比较法研究》2004年第2期。

(18)(24)张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。

(19)(21)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第126页。

(20)凯尔森著,张书友译:“纯粹法理论与分析法学”

(22)苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》,载氏著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第114~115页。

(25)张嘉尹:《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》,载《台大法学论丛》第三十卷第五期(2001年1月)。

(26)参见李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》;载于《厦门大学学报》2005年第3期;张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载于《比较法研究》2004年第2期。

(27)蔡定剑:《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。

(28)林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。

(29)王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言,参见徐钢:《法与私法交汇点上的人权保障》,载《人权》2005年第3期。

(30)王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第61页。

(31)李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第443页。

(32)此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的,也即管制与自治相互工具化,具体论述请参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2001年第1期。

(33)详情请参见王希:《原则与妥协:美国宪法的精神和实践》(修订本),北京大学出版社2005年版,第428~429页。

(34)齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》,载《最高人民法院公报》2001年第5期。

(35)马俊驹:《论作为私法上权利的人格权》,载《法学》2005年第12期。

(36)马俊驹等:《关于人格、人格权问题的讨论》,载《民商法网刊》2006年第8期。

篇3

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念,特别是西方自由主义理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为与宪律,宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的实践,主义的背景和前提更是应当研究的重点,即的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。

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1开拓创新

2014年江苏卷重视联系生活的考查。课程标准提出“注重与现实生活的联系”,倡导学生在现实生活的背景中学习生物学,在解决实际问题的过程中深入理解生物学的核心概念。第18题即考查学生学以致用的能力,考查加酶洗衣粉在洗涤中的作用。其中C和D选项需要学生联系现实生活实际才能解答。

2对高中生物学实验教学的启示

2.1史实探究,在探究中体会科学发现

生物学科是一门实验性科学,很多结论都是科学家在实验中获得的,教材介绍了许多科学发现史,如“酶的发现”、“光合作用发现”、“生长素的发现”、“探索遗传物质的过程”等。教师在教学中要从“结论验证”走向“科学探究”,若教师能以科学发现史中的经典实验为载体,引导学生循着科学家的研究足迹,对经典实验进行思维的探究,不但能让学生在观察和动脑活动中获得科学知识,更能让学生在思想上体验科学家的科学探究过程,学会探究实验的基本方法和原则,更可以缩短科学发现与学生的距离,认为科学发现就在身边,鼓舞学生走向科研之路。

2.2师生互换,在操作中掌握技巧

以往很多学校为了赶进度或者条件不允许,开设实验课甚少,有时“做实验”变成了“讲实验”,这样的结果就是本末倒置,学生记住了原理、记住了实验现象,但是经不住推敲,遇到对细节的考查则束手无策。纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行,因此要从“教师讲”走向“学生做”。

2.3图文转换,在理解中领会方法

插图是生物学教材内容的重要组成部分,插图有着语言文字无法比拟的直观、简洁的特点,将抽象的事物或过程变成图形图像表示出来,能够直接作用于人的感官,加速思维的发生。教材中的插图从外在形式上分为实物照片图、示意图、模式图、表格图、统计图、人物图等。教师在教学中要充分重视插图的功能,为学生理解文字提供帮助。同时,插图无法独立承担起知识载体的作用,若是孤立地看图,则会造成知识的分割,知识基础不扎实。因此,教师在教学中要实现插图语言与文字语言有序而完善的结合,提高课堂效率。

2.4变式互通,在变化中抓住本质

新课程提倡探究性学习,重视理论联系实际,解决生产与现实生活中的实际问题。因此,教师在教学中要注重变式互通,培养学生的发散性思维、创新思维和STS意识。教师在实验教学中可以为学生提供多种实验材料,放手让学生探究。对于实验过程中出现的现象或问题,及时引导学生分析解决。教师在实验教学中也要经常联系生活实际,如高压蒸汽灭菌锅与家里高压锅联系比较,加酶洗衣粉的洗涤效果联系家庭实际使用环境等,让学生在变化中抓住本质理解原理。

2.5版本互补,在补充中增长见识

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中国古代的神农尝百草(《淮南子•修务训》)使人们认识到某些植物的汤液对疾病有治疗作用。这便是人类医学科学的开端——中药的重要起源。从中国的商代以后汤液成为中药的主要剂型。然而,草药虽然能够治病,但并不能延长人的寿命。而封建王朝的最高统治者——皇希望长生不老,永远处于统治地位。因此,自战国以来,在中国历代皇帝的支持下,便产生了一个长期繁荣不衰的职业——炼丹。起源于道家学派的炼丹家相信,只有自身不腐败的药物才能使人长生不老,青春永驻。当时,人们所用的草药当然做不到这一点,惟有金石能充当这一角色。

我国晋代著名的道教学者、炼丹家和医药学家葛洪(公元284~354年)所著的《抱扑子•内篇》金丹卷中就明确记载:草木之药“煮之则烂,埋之则腐”,而“丹砂烧之成水银,积变又还成丹砂”。这就是说,用中草药炼丹是不行的,因为它们容易腐烂。而朱砂加热后可变成水银和硫磺,反过来水银与硫磺在冷却的条件之下又可转变为朱砂。因此,服用朱砂炼制的丹药,人的生命就像朱砂与水银能互变那样,往返循环,生生不息。并把丹砂(HgS)称为长生不老药的极品。这是丹砂与水银、硫磺进行可逆化学反应的最早的明确记录。这一反应也是我们日常生活中的化学。例如:当水银温度计打碎了之后,洒落在地面的水银容易蒸发,而以蒸汽的形式被人所呼吸,从而引起汞中毒。在这种情况下,我们通常的做法是在水银上面撒一些硫磺,使之变为HgS,而HgS在常温下是没有挥发性的。有“药王”之称的唐代著名医学家孙思邈(公元581~682年)也是一位非常著名的炼丹大师。他在炼丹过程中发现了黑火药,在其著作《伏硫磺法》中记载了黑火药的配方:两份硝石+三份碳+一分硫。这三种物质一旦发生化学反应,就在短时间内产生大量的气体,从而产生爆炸。这就是我国古代的四大发明之一。这一技术直到公元8世纪才传到阿拉伯。阿拉伯人把硝石称为“中国雪”,而波斯人(今伊朗人)则称其为“中国盐”。虽然炼丹家们寻找长生不老药的梦想最终破灭,但却在炼丹的过程中创造了很多有趣的新方法和新物质,例如淮南王刘安在组织其门客炼丹过程中偶然发现了豆腐,而被称为豆腐的鼻祖,也把自己造就成了化学家。正因为如此,英国自然科技史专家李约瑟(1994年当选为中国科学院外籍院士),根据中国古代在炼丹术等方面的成就,在其著作《中国科学技术史》中提出了“医药化学源于中国”的论断,认为“整个化学的最重要的根源之一,是地地道道从中国传出去的”。到了16世纪初,药物化学家的奠基者、瑞士科学家巴拉塞尔士首先把矿物质作为药物使用,提出化学的目的是制造药剂。他认为有病就是缺盐、水银和硫磺这三种要素之一(分别比作为肉体、灵魂、精神)。为了治病就要服用所缺的要素。而为了获得能够治疗疾病的药物,必然要进行化学实验,因此,在这些实验过程中,人们便发现了硝酸、盐酸、硫酸、氨和矾等化合物,也产生了元素、化合物、化学试剂等概念,从而推动了化学的发展。

2化学的发展对医学所做的贡献

巴拉塞尔士作为医学的改革者,极力反对伽仑及阿维森纳的学说,并引导人们注意到化学对医学及药学的莫大用处。他的这种主张随着科学的不断发展而逐渐被证实。随着唯物主义哲学和化学的发展,人们坚信能够治病的这些植物中肯定存在着内在的物质基础。结果在19世纪初,化学家们从药用植物中寻找到了具有药用价值的小分子有机化合物。例如:1763年,爱德华•斯通(EdwardStone)在伦敦皇家学会宣读了题为“关于柳树皮治愈寒颤病成功的报告”。1828年,法国药剂师亨利•勒鲁克斯(HenriLeroux)与意大利化学家拉斐尔•皮里亚(RaffaelePiria)利用化学手段从柳树皮中提纯出了其有效成分水杨酸,化学名是邻羟基苯甲酸。1860年,德国拜尔公司化学家赫尔曼•科尔贝(HermanKolbe)成功实现了水杨酸的人工合成。但是水杨酸对口腔、食道和胃壁的黏膜有严重的刺激作用,从而使其在医学应用中受到了严重限制。为了解决这一问题,化学家们首先想到的是将其改为酸性较小的钠盐(水杨酸钠),这虽然减小了其刺激性,但却具有令人不愉快的甜味,导致大多数患者不愿意服用。到了1893年,德国Bayer公司的化学家费利克斯•霍夫曼(FelixHoffmann)对水杨酸进行了改造,制成了乙酰水杨酸。水杨酸与乙酰水杨酸具有相同的医学性质,但后者却没有令人不愉快的味道和对黏膜的高度刺激性,这就是“万灵药”阿司匹林。这个例子说明人们已经可以用化学的方法去改变天然产物的结构,使之成为更为理想的药物。1928年,英国细菌学教授弗莱明发现了人类第一个抗生素药物青霉素。虽然弗莱明发现了青霉素,但是青霉素培养液中所含青霉素的量太少,加上他化学底子比较薄弱,一直没法找到富集浓缩青霉素的技术,很难从中提取足够的数量供临床研究使用。因此,弗莱明只好暂时停止了对青霉素的培养和研究工作。

直到1935年,澳洲药理学家弗洛里和侨居英国的德国生物化学家钱恩合作解决了青霉素的富集、浓缩这个技术问题,才使得青霉素真正成为服务于人类的良药。青霉素的大量生产挽救了千百万患有肺炎、梅毒、猩红热等疾病的患者的生命。青霉素的发现被公认为是第二次世界大战中与原子弹和雷达相并列的第三个重大发明。正是因为弗莱明、弗洛里和钱恩对改善人类健康和延长人类寿命所做出的突出贡献,他们三人共同分享了1945年的诺贝尔生理学和医学奖。同样,我国的科学家们在推动医药学的发展和改善人类的健康方面也做出了重要的贡献。2011年,我国药理学家屠呦呦教授获得了仅次于诺贝尔奖的世界级大奖——美国拉斯克-狄贝基临床医学研究奖(LaskerDeBakeyClinicalMedicalResearchAward),以表彰她在青蒿素(Artemisinin)的发现及将其应用于治疗疟疾方面所做出的杰出贡献。这一医学发展史上的重大发现,每年在全世界,挽救了数以百万计疟疾患者的生命。这是迄今为止中国生物医学界获得的世界级最高奖项。青蒿作为药物使用,首次记载于《五十二病方》(公元前168年左右)中,这本书出土于马王堆三号汉墓。书中详细描述了如何用青蒿来舒缓痔疮。在公元340年间东晋医药学家葛洪在其著作《肘后备急方》中,明确记载了青蒿能够治疗疟疾:“青蒿一握,以水二升渍,绞取汁,尽服之。”屠教授正是根据这一段文字记载受的启发,改变了传统的提取方法,在经过190多次的失败之后,于1972年11月8日从青蒿中获得了其有效成分——青蒿素的单体。1973年,作为其结构研究的一部分,屠呦呦对青蒿素的结构进行修饰,得到了双氢青蒿素,其药效比青蒿素高10倍。双氢青蒿素的合成奠定了合成其他衍生药物的基础。1984年初,上海有机所周维善院士课题组实现了对青蒿素的人工全合成。另外一个极为重要的例子就是哈尔滨医科大学第一附属医院中医科张亭栋教授发现As2O3可以治疗M3型白血病的原创性研究。他从民间中医中得到一个秘方:砒霜、轻粉(HgCl)和蟾蜍可用于治疗淋巴结核和癌症。而张亭栋将这个配方主要用于治疗白血病的研究,并分别检测这三种药物在治疗中的作用。通过研究,他发现其有效成分为As2O3,并于1973年在《黑龙江医药》上发表了As2O3用于治疗白血病的开创性论文[4]。1979年,他们在《黑龙江医药》上再次,明确指出As2O3对M3型白血病效果最好,从而清晰地奠定了人类今天的认识:As2O3可以治疗白血病,特别是M3型白血病[5]。1998年美国康奈尔医学院的Soignet教授将张亭栋的研究结果用于临床治疗并将其治疗结果和可能的作用机制发表于世界最权威之一的医学杂志《新英格兰医学杂志》,从而导致了国际医学界广泛接受As2O3对M3型白血病的治疗作用。而且相关药品已经通过美国FDA批准正式上市。

此外,医药史上具有里程碑意义的药物还有很多。例如1908年德国科学家埃尔利希课题组从合成的上千种含砷化合物中筛选出能够用于治疗梅毒的化学药物——砷凡纳明,从而开启了化学合成药物治疗的时代;1911年,波兰化学家CasmirFank在谷物中发现了维生素B1,并且发现缺乏维生素B1会患脚气病,随后新的维生素被不断地分离纯化并进行了结构的鉴定,使人们认识到维生素缺乏与疾病的关系;1932年德国生物化学家多马克发现的第一个磺胺类抗菌药——百浪多息;1963年美国化学家瓦尼(M.C.Wani)和沃尔(MonreE.Wall)从红豆杉中分离到了抗癌活性成分——紫杉醇(taxol)等等,这些重要药物的发现无不与化学的分离和确定结构的技术有关,见证了化学对医学的深远影响和重大作用。化学手段已经成为医学研究的一个非常重要的技术支撑。如可以用先进的化学手段来测定基因的结构、基因的序列,还可以利用化学手段去改变基因的结构,在基因上连接一个小分子或通过基因的对接来改良基因、甚至创造出新的基因。例如我们现在所见的一些转基因的食品——大豆和玉米等都是通过基因的改变来实现的。这些成就将为人类抵抗遗传性疾病及恶性肿瘤等现阶段无法治疗的疾病提供一种可能的方法。生命过程是无数化学变化的综合体现。尽管关于生命起源的学说很多,但是得到现在科学实验强有力支持的就只有“化学进化学说”,即生命是化学反应的产物。1952年,美国科学家StanleyMiller在实验室中模拟原始地球的大气成分和电闪雷鸣的自然环境,将甲烷、氨气、氢气、水蒸气等置于密闭的容器中,进行持续一周的活化放电,得到了氨基酸——这一组成生命不可缺少的蛋白质原料。而且在1965年9月17日,以钮经义为首的我国科学家用无生命的简单有机化合物合成了具有生命活性的结晶牛胰岛素,这一成果为人类做出了划时代的贡献。这些研究结果为生命起源的化学进化学说提供了有力的实验支持。美国著名的有机化学家,哈佛大学E.J.Corry教授(1990年诺贝尔奖获得者)曾经预言:“21世纪,化学将涵盖医学与化学之间的任一事情。”这一预言很快就被美国斯坦福大学医学院医学教授科恩伯格所证实,科恩伯格于2001年首次在分子水平上展示了真核的转录过程,并因此荣获了2006年诺贝尔化学奖。这里我们应该要特别注意的是,科恩伯格是位医学教授,但他却荣获了化学奖。

3化学对医学贡献的未来展望

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一、宪法解释学与宪法学体系

(一)宪法解释学与宪法学分支学科

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系,反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位,直接影响其他分支学科的发展,为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础,并为发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础,把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是,在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在,同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此,在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

(二)宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础,并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台,构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解,即什么是宪法,宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成,其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同,但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如,个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理,在个人权利保护与团体利益关系上,宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系,在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是,在解释基本权利时,在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一,那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础,作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

二、宪法解释学的基本框架

宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科,具有特定的研究对象、研究领域与研究方法,是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有:

(一)宪法解释学建立的基础

宪法解释学建立的基础是:形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分;成文宪法的现实化;宪法理念的确立与宪法权威的存在;立宪主义体制的确立;具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制;宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突,宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析,解释过程与效果受政治的主导性因素,成为一种政治的“注释”,或者只作为“政治过程法律化的形式”,客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外,在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素,实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。

(二)宪法解释的意义

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动,其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。

宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定,几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。

探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法,在具体的宪法问题(宪法事实)中寻求和感受宪法的价值。其实质是:一方面是对宪法问题的发现,另一方面是对宪法问题的判断与决定。

通过宪法解释制度的功能,为宪法运行机制的完善提供基础,使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。

宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能,有助于维护宪法尊严,为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。

宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上,宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的,具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系,有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。

(三)宪法解释的性质

在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题,是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述,宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突,发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性,实现宪法的理念。

在解释宪法中不可避免地出现的问题是,宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性,能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为,宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的,但需要以客观性制约主观性,使解释活动尽可能具有客观性要素。

在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立:

主观说认为,宪法解释是法的发现,不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图(Intention),其理由是:为了保持宪法解释的中立性,只能依据制宪者意图来解释;为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有:在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的;即使分析制宪者意图其程度难以把握;当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。

客观说认为,宪法解释是一种法的创造,宪法解释的本质不是“读”宪法,而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。

折衷说认为,宪法解释既具有法发现的性质,同时也具有法创造的性质,不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是:在宪法解释中需要作出基本的选择,而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利,需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的在判例中实际上采用了这种折衷说,如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。

(四)宪法解释的基本态度:司法积极主义与司法消极主义

在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是:司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定,尽可能抑制违宪判断。其理论依据是:作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成,其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同,故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪,并在下次选举中重新做出判断。

司法积极主义的基本主张是:在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下,根据“统合法的”的原理,可以积极地对违宪问题做出判断,可以立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。

(五)宪法解释的认识论基础:自然法与宪法解释的理念

解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择:一是单纯地把宪法解释理解为实定法,从实证主义角度解释宪法;二是以自然法精神为基础,依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。

宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。

(六)宪法解释的主体

宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念,可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看,宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。

根据宪法解释价值多元化的要求,国家机关可以不同的形式行使宪法解释权,实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释,具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时,其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题,不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关,国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法,行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲,司法权存在与运行的前提是宪法解释活动,即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时,要么依法自行解释,要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问,在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一,但绝不是唯一的形式,不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。

在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源,而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源,但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是,在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的,并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。

在法治社会中公民(国民)是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看,国民作为政治共同体参与宪法解释过程,并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的,需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外,需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。

(七)宪法解释的目的

探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释,通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的,不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有:

一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡;

二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突;

三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识;

四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识,推进宪法规范的社会化、生活化的进程;

五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限,建立多样化的利益格局。

(七)宪法解释的标准

宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的,利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理:

一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释,宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。

二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的,应充分考虑宪法解释对象的社会环境,从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。

三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求,确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权,确立符合社会现实的客观认识。

四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调,寻求利益的平衡。

五是统一解释原理。在解释宪法条文时,对条文之间的相互关系进行综合分析,并在相关性中进行宪法解释。

上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性,即宪法解释在社会变革中并不是万能的,当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能,需要借助于宪法修改权的启动。另外,如果宪法解释缺乏必要的程序与规则,有可能成为破坏宪制的因素,需要防范宪法解释可能带来的负面作用。

宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。

三、宪法解释的方法论

在现代宪法解释学中核心的问题是方法论,即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题,并不一定涉及是否科学的价值判断问题。

(一)宪法解释方法论基础

宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位,其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲,成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有:宪法理论自身发展的程度;宪法规范社会化的进程与效果;宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在;宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止,作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有:纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段,特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。

(二)传统的宪法解释方法论

传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学,即宪法和法律都具有统一的规范体系,在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论,批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论,认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是:宪法和法律具有共同的规范结构;对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来,宪法作为法律规范,具有技术性与形式性特征,而形式性是宪法的基本特征,可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然,这种解释理论只关注宪法的形式性特征,忽略了宪法不同于法律的结构性特征。

(三)现代的宪法解释方法论

现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的,反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的,出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有:

(1)精神科学的宪法解释:宪法解释以宪法意义与现实为基础,以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。

(2)问题辨证的宪法解释:认为研究宪法的思维应当是问题的思维,以辨证的、问题为中心的方式解释程序,解决社会生活中出现的宪法问题。

(3)多元-过程的宪法解释:因宪法规范具有高度的开放性,只能通过解释得到具体化。在法治国家中,这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性,确立以合意为基础的民主的内容。

(4)规范构成的宪法解释:克服存在与当为、现实与规范的二元主义,建立与现代宪法发展相适应的解释方法。

(5)理性法的宪法解释:为了保持宪法解释的合理性与客观性,在解释过程中引进各种存在的要素。

(6)目的论的宪法解释方法:宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释,应以现实的认识为基础,追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识,进行具有客观性的解释活动。

(7)具体化的宪法解释:认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程,“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。

宪法解释方法论具有现实性与开放性,在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善,寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。

(三)宪法解释方法论的发展趋势

目前,在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注,在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化,宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行,合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外,在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系,尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程,盲目地把宪法解释过程“政治化”。

四、中国宪法解释学的发展展望

(一)中国宪法解释学的传统

在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法,在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究,以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有:宪法解释学与宪法学说史的关系;宪法解释学理论引进的过程与途径;宪法解释学与中国文化的关系;中国背景下宪法解释的意义;制宪过程中宪法解释权的安排等。

(二)中国社会转型与宪法解释制度发展

社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中,旧的法律规则与新的法律规则并存,各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础,社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题,或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中,要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求,另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式,把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部,依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释,即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾,尽可能稳定宪法秩序,减少社会关系可能出现的振动。

在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式,需要给予高度的重视。如前所述,宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动,其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言,宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点,几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释,建立科学的宪法解释学体系,具有重要的理论与实践价值:一方面发现宪法问题,另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题;通过经常性的宪法解释活动,可以统一人们对宪法的认识,以生动、形象的形式普及宪法知识,使人们在社会生活中能够感受宪法的价值,树立宪法的权威;宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法,平衡社会多元的利益关系;有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识;有助于合理地确定公共利益的界限等。

自1982年宪法颁布实施以来,在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式,没有启动过严格意义上的宪法解释权,重“修改型模式”,轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是:

1、在宪法的认识上,重现实政治的需求,对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注,简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”;

2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注,缺乏解释宪法文本的技术与规则;

3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的,诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决;

4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权,使宪法解释权长期处于虚置状态;

5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢,现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在,使得宪法解释制度在中国发展中没有发挥应有的作用,客观上影响了宪法实施过程与效果。因此,建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和的发展具有重要的意义。

(三)中国宪法解释学的体系

为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用,我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究,关注中国社会现实,努力建立“中国宪法解释学”,为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持,使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲,能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国的经验与宪法实施的社会环境,我认为中国宪法学体系可分为三个部分,即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然,在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验,同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则,解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾,使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系,在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理,同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的,表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性,努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。

参考文献:

篇7

首次献血者是无偿献血的重要人群,他们中的一部份将成为可靠的血源,但首次献血者献血时,献血反应发生率远高于重复献血者,使得部分首次献血者不愿或害怕再次献血,甚至影响固定无偿献血队伍的发展。文献报道献血反应与精神因素过度劳累,空腹,睡眠不足,年龄等有关,且有连锁反应[1]。笔者回顾性分析了采血护士在工作中易忽视的一些细节问题,并通过问卷调查,了解给首次献血者带来的认识误区及其造成的各种紧张情绪的原因。

1对象:对本市首次献血发生献血反应者共计200人进行调查

2方法:自2005年6月—2008年6月间搜集发生献血反应的献血者,选择200名首次献血有反应者,自制调查问卷10项。笔者回顾性分析了采血护士在工作中易忽视的一些细节问题,并通过问卷调查,了解给首次献血者带来的认识误区及其造成紧张情绪的原因。

结果

1一般情况:发放调查问卷200份,回收率100%,男性118人(59%)女性82人(41%);城市占140人(70%)农村占60人(30%)。

2首次献血者对护士言行的认知情况

2.1护士的操作对首次献血者的影响:

4%的献血者经历过采血过程中反复转动针头,造成献血者疼痛不适,采血护士一手举针头,一手反复触摸血管,献血者见到粗大针头害怕疼,担心是否一人一针,怕得传染病占56.5%。

穿刺时血液溢出血管外,未及时擦拭,献血者平稳的心开始紧张,对护士不信任占0.5%。面对献血者传递血液,采集者见到鼓起的血袋,紧张、激动加上环境秩序混乱,进而心情不能平静的占46.5%

2.2护士与献血者沟通障碍因素分析:

进针前反复触摸血管,采血过程中又要求献血者反复松握拳,并未解释理由,造成献血者紧张的占8%采血后护士指导按压针眼工作不仔细,初次献血者按压方法不正确,献血后保护针眼知识缺乏等,造成针眼处皮肤青紫占6%。

讨论

首次献血者献血知识匮乏,应由采血护士宣传献血信息,消除献血者恐惧心理,增进献血者对献血知识的了解。针对采血护士在无偿献血工作中存在的上述问题,提出对策如下:超级秘书网

一、献血前护理:对首次献血者献血前要做好细节服务,从其心态,语言,了解其感受,有针对性地进行解释和宣教。

二、献血中护理:注意观察献血者的表情,及时解答献血者疑问,如果发现在采血过程中,面色苍白,出汗,过度紧张,应立即拔掉针头,预防不测,对首次献血者,应与其多交流,献血者提出质疑时要反应迅速及时,以免其误解。

三、献血后护理:文献报道,献血后无任何反应占46%[2]所以加强献血后护理也是工作的主要内容,献血要用真诚的鼓励性语言致谢献血者,给他们留下满意的经历,对于献血脸色和神态异常者,由服务人员陪伴到休息间,休息15分钟左右,取头低脚高位并给予糖水口服,同时检查针眼处,创可贴有无脱落,渗血并及时给予更换[3]。

采血护士首先应具有敬业爱岗精神,加强基本素质培养,合埋安排休息、工作时间,以饱满的热情对待每一位献血者,及时归纳总结献血过程中的不良反应,杜绝同类不良反应再次发生。

参考文献

[1]王雷,宿迁地区1096例献血不良反应原因分析及预防处理措施,临床输血与检验,2007.9(3):265—266.

篇8

一、培养学生发现问题的重要性

(一)、有利于小学生进行思考。小学生的年龄尚小,各方面都不成熟,并且上课时也比较喜欢东张西望、说话、吃东西、打扰其他人等,往往出现学习的注意力不集中的情况,当老师讲过一些重点难点的时候,他们也就不知不觉的错过了这段重要的时间,学生发现问题的培养不仅能够让学生的注意力跟随着老师的思维走,还能够培养学生进行思考的能力,只有进行思考才能够发现问题、解决问题,并且学生的思维能力提高的同时,学生的数学成绩也就随之提高。学生在课堂上进行发现问题的习惯培养,对学生的生活以及学习都有着一定的益处,在学习中积极的发现问题

(二)、有利于增强学生对数学的兴趣。在学习的过程中,常常因为遇到问题之后解决的不及时以及考试的分数不好等而让学生失去对学习的兴趣与积极程度,在发现问题的过程中,学生能够亲自接触生活实际,并从生活中发现问题,对于好奇心重的小学生而言,能够大大的提高他们的兴趣,从生活中发现和解决数学问题,解决数学学习中的一些障碍,将会让学生对数学的兴趣大增。

(三)、有利于学生口才的提高

当学生发现问题之际,势必会向老师提出,以获得老师正确的答案,在学生讲述问题的过程中,不仅能够提高学生的发现能力,还能够提高学生的口才以及他们敢于发言的胆量,对他们的综合素质都将会有一定的益处。

二、低年级学生”发现问题”的措施

(一)、创设问题情境,是发现问题的前提

调查显示,在教学的的过程中,适当的对学生进行一系列的问题情境的创设,让学生自己去感受当时的场景和氛围对学生发现问题有着一定的促进作用,并且在创设情境的过程中不能够举出一些不符合实际的例子,这些例子都应该更贴近生活,让小学学生能够明白其中的韵味,所表达的含义,并能够从这些创设的情境里面寻找乐趣,在小学数学的教学过程中,可能会因为书上的东西理论性太多,致使学生觉得枯燥、厌烦,这时就可以根据学生的心理以及生理特征,来吸引学生的注意力,小学生对故事等往往比较感兴趣,这时就可以根据故事的讲述再设置一些题型进入里面,让学生在故事中得到思考,例如,老师在讲课的过程中讲述分数的加减时就可以引用故事,森林里面住着一家熊,熊爸爸熊妈妈生了两只小熊,有一天熊妈妈买回了蛋糕,庆祝小熊的生日,他将蛋糕分成了四份,可是贪心的小熊说他不够吃,熊妈妈又将它的那块蛋糕分成了两份,小熊迟到一半的过程中仍然觉得不够吃,熊妈妈将他之前的两块蛋糕分成了四份,由这个故事可以发现出什么问题,同学们纷纷发言并表现出高兴的表情,虽然小熊得到的蛋糕的份数多,但是小熊的实际分到的份数是一样的,即1/4=8/2=4/16,这样不仅能够让学生对数学的积极性高涨,还能够让学生的数学思维能力得到提高。

(二)、从熟悉的生活经验矛盾入手

在练习、实践中发现问题是小学数学教学的重要组成部分,是发展学生思维、培养学生创新意识的重要途径。在教学中,教师可以结合学生已有的知识和生活经验,设计富有生活情趣的数学练习,让学生走进“生活天地”发现数学教学中存在的无穷奥秘,从周围熟悉的事物中学习数学,体验数学的内在价值,进而激发学生的发现欲望,培养学生的创新精神。例如:教学“人民币的简单计算”,我设计了一个购物的游戏小活动:让几位小朋友到“小小文具店”里去买他们所喜爱的东西,在过程中提出一些问题让学生动脑思考并发现问题:“你知道这位小朋友需付多少钱吗?”“他可以怎样付钱,你有几种不同的付钱方法?”……此时,课堂气氛格外活跃,学生也能够各抒己见。

(三)、从培养学生分析数感入手

新课标指出:“数学教学应与学生的生活实际紧密联系。”课堂教学中教师可以结合学生的生活经验和已有知识基础,创设现实生活的游戏情境,培养学生的数感。把游戏活动引入课堂教学,会使学生感到一种欢乐、一种享受,但游戏活动必须紧扣教学内容这条主线来展开。要使游戏活动和数学知识点紧密地结合在一起,让游戏助学,使学生在愉快而欢乐的气氛中学习新知识,建立新的认知结构,使用新奇的教学直观感性材料,奇特、美观的教学工具,设计情节生动的教学情境,具有趣味性的游戏,让学生在看、听、感官等方面感受数学学习的趣味。

例如:在学习三角形的知识的时候,教师可以拿出一个三角形,先让学生看一下三角行有几个角,然后提问:如果切掉其中一个角,那么这个三角形还剩下几个角呢?对小学生而言,他们也许会认为三个角切掉一个应该还剩下2个,聪明点的可能会考虑到还有其他答案,给与学生一定时间思考之后,教师可以通过抽答的形式了解学生心中的答案,然后再利用组合教具,将三角形分开,如图1,从图中发现切掉1个角的三角形变成了4角形,又如图2,另外一个组合形成的大三角形分开时候,切掉3个角还剩下3个角?让学生自己发现这究竟是怎么回事呢?让学生利用模型组合的特点,让学生组合、找出问题、拆散找出答案。课堂上,结合实际教学知识,创设出数学游戏教学的情境,让同学们观察实际的真实材料,有效培养学生的数学意识与多方面思维发现问题与创新点的能力,帮助对数学现象、数学学习形成基本的概念。

(四)巩固与提高:创设情景,激发兴趣,----“提问课”

1、“学起于思,思源于疑”,让学生对数学知识产生一定的疑问,造成他们的困惑,制造相关的悬念,进而拨动学生的思考思维。例如在教学商不变性质计算有余数的除法这一章节的时候,首先让学生进行口算:130÷50=?一部分的学生得到2…30,一部分的学生利用商不变的性质口算得到2…3。当学生摸不着头脑的时候,对学生进行引导并验算:2×50=100,100+3=1=103,很明显,这种结果是错误的。此时的学生就会急于想知道怎么样去利用商不变性质去计算有余数的除法,就会寻找和发现一些简单的方法来促进答题的效率,就会变被动学习为主动学习。另一方面,在小学数学的课堂上,老实还应该适当的对学生进行提问,以促进他们及早发现问题,调查显示,在课堂上时常对学生进行提问能够让学生保持注意力,让学生的思想和思维跟随着老师的思想和步伐前进,适当的提问才能够帮助学生尽快的发现问题所在。

2、通过生活中的事例来激发学生的兴趣、并发现问题

数学知识是源于生活,同时又作用于生活。在小学数学课本上出现了很多与生活有关的知识,因而数学教师要根据实际情况出发,在课堂上要为学生创设与生活息息相关的数学教学情境,以便于学生时时激发探究的热情,从而进一步的学好数学。例如,在教学百分数应用题,教师可以借助商场打折的情景,在商品上标注原价、打折数,通过生生之间的买卖活动,有效的促进学生的思考兴趣,并且能够促进他们在商场打折的比例下进行思考,计算商场进行打折最终是否真的会亏损,这样不仅能激发学生在生活实践中巩固数学知识,还能充分的调动他们学习数学的主观能动性。

(五)亲自动手实践、手脑要并用、发现问题

加强实践让学生在获取知识的同时发现问题

小数数学课堂教学是一个师生之间多向交流的比较复杂的过程,在这个教学过程中,教师作为引导者、组织者,学生通过教师的诱导主动的获取知识。实践,就是教师要为学生创设可以探索、活动、思考的环境,学生都能参与其中,也只有参与其中才能够真正的发现起源于生活的各种问题。例如教学“求比一个数多的数的应用题”的时候,首先要引导学生亲自动手操作:第一,要摆出5个三角形,接着让然后让学生自己发现问题:在第二行先摆了几个,现在又摆了几个?第二行的三角形个数可以分为几个部分?请问第二行三角形的个数应该怎么求得?通过这样的引导,还能让学生理解数量关系,从而进一步的掌握发现问题与解决问题的方法。

[2]加强实践与发现问题能充分发挥学生的智能

在小学数学新课标的要求下:培养学生的创新意识,使学生初步的形成发现、解决问题的能力。这既是小学数学的重要任务,同时还是优化课堂教学的方向。通过实践,充分的调动学生的感官积极的参与到教学活动中去,从而加强学生的思考思维,不仅能有效的增强教学效果,还能让学生在操作过程中提升学生的能力,增强他们发现问题的可能性,实现学生在主动中求发展。

(六)在课堂中进行讨论、发现问题

1、教师要摆正自己的位置

主题教育不再是注重知识的传授,更加注重的是培养学生的发现问题的能力;教师在教学方面不仅要研究学生发现什么,还要研究学生应该怎样去发现;不仅要管好学生,还要求学生如何自己管好自己;不仅要鼓励学生去发现问题,还要培养学生自强不息、解决问题、自我激励的意识等。因而,在小学数学课堂的探讨中,教师不仅要提出讨论的注意事项,同时还要指定其谈论的范围,并还要控制讨论的有效时间以及讨论中思考和发现的集中度;在讨论的过程中,教师需要不断鼓励学生大胆的思考、发言、质疑、争辩,运用创新的思维去找寻和发现问题,并且找出最佳的解决方法。总之,教师在教学过程中始终是充当一名引导者和组织者,一切的讨论都是在民主、和谐、轻松的氛围下进行的。

2、教师要选择并确定课堂上讨论的最佳时间

[1]组织讨论概念、总结、规律。该讨论的内容具有高度的概括性,需要综合性的分析,同时还要运用恰当的语言进行表达。这样的探讨能聚集学生的智慧,不仅能掌握知识,还能锻炼学生的口才和能力。

[2]组织讨论重难点

在数学教学中,越是重难点就越需要学生进行探讨,通过发挥主体作用,积极的调动学生的积极性,从而攻克教学中的重难点。例如在教学推导平行四边形面积计算公式的时候,要求学生动手操作,将平行四边形转换成长方形,填好相应的表格之后,让学生自己发现问题,学生将二者进行比较可以得出,一、比较原四边形和现长方形,发现四边形将其拉正之后就是长方形二、怎么计算平行四边形的面积?为什么呢?学生可以在刚发现的问题的基础上,再结合老师平时所讲的公式,进行分析得出答案,这是推导四边形面积公式的两个至关点,当学生掌握了这两点,那么就能推导平行四边形的面积公式了。通过这样的交流、操作、探讨,学生不仅得出总结,还能发现知识形成的过程,无形中提升了学生的自学能力。

[3]组织谈论解答开放性的习题

小学生因为受到定向思维的影响,导致思维比较狭窄,他们发现问题的能力有限,因而教师应该从多角度出发为学生创设具有一定开放性的习题。通过在课堂上的探讨,让学生能够自主的发现多种不同的解答方法,有效的培养学生散发性、求异性的思维,从而促进学生形成良好的数学思维习惯。

(七)注重教师的教与学生的学,培养发现能力

倘若要培养学生发现问题的能力和意识,就要在日常的生活中培养学生善于查找问题的习惯,并且教师在教科的过程中也能够有意识的培养学生的寻找错误的能力,著名教育家叶澜教授曾经说过:“一个教师写一辈子教案难以成为名师,但如果写三年反思则有可能成为名师”。其实我们的课堂教学应该属于一门遗憾的艺术。我们所经历的每一堂课都会存在不同的问题,总会有一些教学内容或者是教学方式不尽如人意。所以在我们的每一节课后,我们教师在教学中自觉地与自己展开“对话”,积极的去反思与发现在教学的成与败一级出现的问题。但是课后的发现是具有多方面的:

一是发现学生的学习行为。课堂应该是属于学生的,他们是课堂的主角,也是课堂教学的主体。对于课堂教学好与坏的评价主体不在于教师教得如何,而应该着重评价学生的学习成果。在课堂教学之后,教师要细心回顾在教学过程中学生的表现,同时将学生对于学习的独特见解和存在问题做好记录,尤其是要对学生们在学习中普遍存在的问题要做深刻的反思与总结,力争追根溯源,以此来提升学生在课堂上发现问题的积极性。

二是发现教学精彩之处。其实我们的每一堂课都会有一个或者多个闪光点,我们教师要善于不断的去捕捉。在课后还要认真的把课堂的精彩之处做好详细记录,这为我们积累了丰富的教学经验,也为以后的教学提供参考,以此逐步形成属于自己的独特教学风格,通过这样的形式其课堂教学效率也会得到提高。

(八)、设置问题,唤起学生发现问题的意识

发现问题不是从刚开始就能够自然生成的一种能力,而是需要从小就开始培养和锻炼的,老师在教学的过程中就可以根据实际情况,在讲课的过程中故意出错,然后看下学生的反应,是否能够找出问题所在,及时的提醒老师的错误,然后再将其改正,这样不仅能够让学生的思维跟着老师的思维走,还能够促进学生发现问题的积极性和提升他们的能力,例如,老师在讲述乘除法480÷12的过程中就可以将问题设置如下:计算:480÷12里面当当除到被除数的十位正好除尽,被除数个位上的数字又是0时,应该在商的末尾添上一个0。老师就可以针对学生总是忘记在商的末尾商0的这一现象,在讲课的过程中就可以将最后的那个0忽略掉,然后以便激励学生发现问题的能力。这样既能提高学生的记忆力,还能够提高学生的观察发现能力。详细解题过程如下:

(九)、及时的解答,适当的奖励,是让低年级孩子保持这种积极性的保证

小学低年级学生的好奇心比较重,自尊心也比较强,当老师在鼓励他们发现问题的同时,就应该及时的为他们解决问题,不能够因为学生所问得问题超乎想象的简单就拒绝为学生解答问题,甚至嘲笑学生,这样不仅会伤害到学生的自尊心,还会让学生失去对发现问题的兴趣和积极性,因为学生觉得那是多此一举,他们发现了问题却得不到老师的解决,渐渐就会失去动力,甚至对数学的学习动力都会随之消失,并且学生还应该将腰低下,与学生建立起友好的关系,以平等的地位相处,尽可能的让自己成为他们的朋友,平日里能够打成一片,建立起和谐、互助的关系,并且,学生提出的问题,老师应该让学生觉得不是肤浅的,有一定的探讨价值,并且对于一些问题可以组织全班同学与老师一起进行探讨,让学生觉得老师和同学都对他们所提出的问题表示重视。

(十)、构建模型,形成“发现问题”培养方法

模型在小学数学的教学方法里面也是极其重要的,现在的小学数学教学的内容也蕴含了层层复杂的关系,小学生的思维能力不能够跟上课本上问题的发展,就可以通过建模的方式将各个问题进行分析和解决,慢慢的将问题简单化,详细化,在遇到数学问题的同时将一些阻碍思路发展的隔阂通过建模的形式得到解决。例如,商家的各种优惠促销花样翻新,“亏本买卖,清仓跳楼,全场七折,买一赠一”,打折背后商家玩尽数学游戏。在逛商场购物时,我们应该懂得运用自己所学的数学知识,好好算一算,不要被各种优惠促销所迷惑。下面以一个学生跟着妈妈去逛超市为例进行数学建模分析,前几天“五一”放假,学生A和妈妈去商场里买衣服。各种商品琳琅满目,促销活动眼花缭乱。各个店家都不甘示弱,什么全场九折,什么亏本买卖,全场七折!更有甚者写:跳楼啦!六折!清仓装修,买一赠一。学生A丈二和尚摸不着头脑,不知所措。商家真的“赔本赚吆喝”吗?别看这么想,其实学生A对打折,还真的一知半解。学生A问妈妈,打折是什么意思啊,妈妈说:“打折就是优惠的意思,打折=现价÷原价,我们说的打8折就是:现价=0.8×原价”。“哦,我懂了,那打5折就是原价的一半!”。但是学生A又纳闷了,打折就是卖的比原来便宜,那商家还赚钱吗?妈妈让学生A自己动脑筋,学生A仔细想了想,原来打折以后买的人就多了,虽然商家在每件商品上少赚了,但薄利多销,他们还是能大赚一笔的。比如说进价100元的商品,原来不打折卖500,每天卖10件,现在打5折,可以卖50件,我们来算算就知道了。

[1]不打折每天卖10件时,每天盈利额为(原价-进价)×销售件数=(500-100)×10=4000元

[2]打5折每天卖50件时,每天盈利额为(原价×0.5-进价)×销售件数=(500×0.5-100)×50=5000元

商家想方设法地搞了很多打折促销的办法,常见的有直接在原价基础上打折,还有满100送50,满100减50,满200减100,买一赠一、买三赠一等等。下面我们就对上述的部分促销活动进行分析,怎样的优惠最实在。从表面上看,打五折和满100减50,满200减100差不多,都是减了一半,实际上,付出的钱不一定一样。比如一件300元的商品,在各种优惠条件下,顾客实际付款如下:

[1]打5折:360×0.5=180元

[2]满100减50:360-3×50=210元

[3]满200减100:320-100=260元

学生A上面的例子可以看出,各种看似相同的优惠,实际上付出的钱是不相同的,直接打折是最划算的。还有“买一赠一”实际上就是打五折。“买三赠一”实际就是打七五折。参加这些活动时,就要看自己的需要了,如果这件商品经常要用,多买点,可以享受到这些优惠,如果不常用,就不要贪图便宜,买了积压在家里。学生A从刚开始的一头雾水到现在的豁然开朗都是通过建模的方式一层层的进行分析解决而得,最后不仅增长了见识,也解决了不少数学问题。

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