时间：2023-03-16 15:50:14
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随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。
（一）违章建筑的概念分析
1.违章建筑的定义。违章建筑（illegalbuilding）在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。
2.我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定；任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：
（三）不得兴建建筑物。部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。
（二）违章建筑的分类我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。
二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案
比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。
（一）比例原则下违章建筑的拆除按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的；土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的；占用水源为一级保护区的；占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的；严重影响土地总体利用规划、城镇规划的；破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。
（二）比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。
（三）比例原则下对小产权房的处理尽管现有法律政策禁止小产权房买卖,但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划,也没有上缴土地出让金等税费,但这些都已经是社会存量财富,而且不少小产权房已经出售,住满了居民,强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求,应当认可这些小产权房占有的合法性,但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转,其方式可逐渐从租过渡到卖,从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止,而对于占用耕地修建成的房屋,如果能够退耕的应当退耕,不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房,属于违章建筑,原则上应该拆除。
三、结论
[关键词]建筑、清包、内涵、地位
随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式，与此相应的是大量的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工往往是他们唯一的务工方式，在此基础上，其中一部分人分化成为清包人即劳务承包人。长期以来，由于经济体制和立法上的原因对劳务承包人在建设工程合同中的地位存在忽视，司法实践中，在处理劳务承包人拖欠报酬纠纷、工伤纠纷时，由于对清包人的内涵、法律地位认识不一，以致于对同种性质的纠纷有时在同一法院也会作出不同的判决结果。鉴此，有必要对清包人的内涵及法律地位进行梳理、界定与探讨。
对清包的内涵，一般认为属于劳务分包性质，是工程分包合同的一种，笔者认为该观点并非准确。首先，工程分包与劳务分包的内涵并不相同，之间既非相互重合关系、也非包容与被包容关系。工程分包的涵义通常是指工程总承包人将所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照总承包人的要求完成工作、交付工作成果、总承包人向第三人支付报酬。分包合同的内容包括分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工与竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互合作等条款[1]。
而劳务分包主要针对的是劳务的提供与管理。两者除主体资格认定上应严格依照《建筑法》《合同法》《建筑企业资质管理规定》外，尚存在着以下区别，一是工程分包人对整个分包工程实行独立管理，而劳务分包人不具有独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包人对整段工程行使行政、技术、材料、质量检测、安全、保险等各方面的全面管理，而不是将仅管理劳务扩大理解为“独立管理”。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是合同项目经理部在管理、技术、质量、材料等，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸等工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派的工程技术人员的指导监督下进行，怎能谈得上“独立管理”？这只能是提供劳务和管理劳务。二是工程分包人成建制地承担一部分工程的施工，而劳务分包人仅从事工程中某些工种的劳作。“成建制地承担一部分工程的施工”，是指一个合同段不超过30%的独立工程的分包，分包单位内部既有技工、普工，更有各方面的专业技术人员。三是在工程质量上，合法的工程分包人和工程承包人一样依法对业主承担终生责任；而劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终生责任，这是劳务合同不同于工程分包合同的一个本质区别。工程分包人有对主材的采购和自行使用权，而劳务分包人只能在项目部领用主材。工程分包人按照设计要求，自行采购和使用施工用的主材。目前，有关项目部同劳务人员符合签订的所谓“双包合同”（包工包料）是容易引起误解的。这种“双包”实际上是计算劳务费的一种变通操作方法（以计件工资为基础的计价方法），所有工程定额，基本上都是按“方”计价，这个“方”涵盖了人工费、材料费、机械费等要素。随着成建制的劳务企业的产生与发展，该类企业的劳务分包模式也逐渐被接受和纳入工程分包概念的内容范围之内，且演变成专业工程分包和劳务作业分包两类工程分包合同。但成建制的劳务企业所采用的模式仅仅是众多劳务承包模式中的一种，而其他劳务承包方式由以上不难分析得出在性质上很难具有工程分包的特征。其次，清包裨上尽管仍是劳务承包，但其具体形式民内涵与已归入到工程分包合同的劳务分包相距甚远。从清包存在形势的现状分析，清包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式，所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放，所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业，所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣（往往是为了一个工程项目而临时雇佣）、不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。
从以上不难发现，劳务作业分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形则互不相涉。此外，零散用工方式还有所不同，存在以下情形：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；（2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。故清包与劳务分包、工程分包是不能等同的，若一概认定清包为工程分包范畴，显然有所偏颇。
作为建筑市场运行中的新生现象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也没有相应的法律来作专门调整，其内涵也是处于不断发展充实的状态，是难以准确界定的。而“清包人”的出现，有其产生的特殊背景，是灵活的用工机制与建筑企业提高效率、效益及竞争力的必然要求。若不及时予以承认和进行准确的定义，就意味着法律没有合理调整的可能，也就不能起到引导和鼓励功能，从长远看来，会影响建筑企业的工程管理模式的选择，进而不利于建筑企业的发展。因此，尽管内容难以稳定，仍有必要对“清包人”的内涵作出界定。对清包人的内涵，依笔者理解，就目前而言，清包人一般是指在建设工程施工过程中，以一定形式为上一级工程施工主体选任、组织人员提供劳务并履行一定管理权能，接受上一级施工主体的管理与监督，在按要求完成一定工程量后，由上一级施工主体给付相应报酬的自然人或单位。
从清包人的内涵不难发现，清包人不能等同于工程分包人，两者之间仅仅是部分重合关系。在不同形式中的劳务承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法实践中恰恰常忽视这一点。由于法律至今没有明确清包人的概念，在界定清包人的法律地位时，可运用法律的解释方法，根据清包人存在的不同形式，将清包人划入现有的法律概念——工程分包人（劳务分包人）或劳动者的范畴。具体如何进行界定，笔者认为应分以下情形进行：
在自带劳务承包形式中，建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人与民工之间已形成了雇佣关系。但是，关键的问题是，该承包人系建筑公司的职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同应属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题，该承包人招用民工行为应视为其代表建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。
在成建制的劳务承包形式，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，清包人地位等同于工程分包人地位。
在零散的劳务承包形式，根据清包人在工程施工中的地位、行使管理权能的独立性及获利能力等因素，可将清包人划归入工程分包人或雇员的概念范畴。具体而言，在前述零散劳务承包的3种情形中，第（1）种情形中的清包人可归入工程分包人范畴，而第（2）、（3）种情形中的清包人地位则根据接受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或雇佣关系，即劳动者地位。
第（1）种情形中，清包人负责召集、组织民工提供劳务，在劳务作业的安排与管理上较少受到上一级施工主体的干涉，而是直接决定民的选任监督、日常工作、劳动安全、报酬支付等事宜、行使管理权能的独立性较强，与上一级施工主体之间不是纯粹依附关系，而是相对独立的，并且在此种承包形式，由于总的劳务报酬额基数较大，正常情况下清包人可获得的利益也是可观的，远远超出一般民工所得的报酬。清包人在工程施工中的作用之大，相类似于劳务分包企业在工程中所发挥的作用，是非典型的工程分包人。在后两种情形中，从清包人在工程施工过程中的作用分析，清包人一般从事的工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，对工程项目的承建不进行独立管理，而是服从上一级施工主体的管理，在指定时间内完成所安排的劳务，仅对上一级施工主体承担“合格”的质量责任，而不对工程质量承担终生责任，可以说在工程施工中作用是非常有限的，显然不具有工程分包人应有的地位与作用；从清包人与民工的关系分析，清包人与民工之间并未形成劳动关系或雇佣关系，判断劳动关系或雇佣关系存在与否，历来是司法实务中的难点，其通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权利，就可以认为其存在雇佣关系。也就是说雇佣关系之成立，自应以选任监督这有无为决定标准，换言之，即某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人，至劳务之性质、时间之久暂、报酬之有无、是否授予权，皆所不问[3]。
首先清包人不具有用工主体资格，两者之间不可能存在劳动关系，其次清包人虽是以自己名义选任民工，先例了一定的选任与监督职责，但不要忘记，其是根据上一级施工主体的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，清包人既然不能独立选任与监督，与民工之间就不会形式雇佣关系，未与民工形成雇佣关系，更遑论与上级施工主体形成分包关系；从清包的性质分析，清包人仅仅是工费承包，上一级施工主体将劳务包给清包人，是为了调动清包人及所属民工的工作积极性，从而提高工作交通，类似于以前企业内部班组经济责任制承包，清包人也是基于追求能够获得较自己提供劳务所更高的利益，而其可期待的利益就是民工实发工资额与清包工资额的差价，清包人获得的利益是很有限的，此时若以工程分包人对其作评价，清包人应承担的义务较其权利而言定会宽泛得多，这无疑加重了清包人的义务负担，导致其权利义务完全失衡，显然有违公平原则。此包从保护劳动者利益角度出发，对此类经济收入不理想、没有一定积累的清包人，如仍视之为分包人，势必因诉讼主体增加、清包人履行能力弱等因素，而使劳动者不能及时救济，是不符合弱势群体利益的立法精神的。故在后两种情形中，清包人在提供劳务期间应属临时性质的劳动者，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。
参考文献
[1]参见我国《合同法》第二百七十五条
关键词未经登记；行政执法；纠纷；拆迁
房屋征收补偿关系老百姓的人身和财产权利，但在实际行政操作中常因为拆迁方案和老百姓的心理预期有出入而造成行政困难。其中未登记建筑的形成、权属、法律关系等的认定都在具体的行政执法和司法实践当中都是很难解决的。
一、未经登记建筑成因
（一）未经登记建筑学术概念“未经登记”实际上和“登记”是相对来讲的，“未经登记”指的就是未在房屋登记薄上进行房屋产权和相关事项进行依法记载的行为。那么具体的来说“未经登记建筑”应该具有三个关键因素：一是未在产权登记薄上进行法律上的记载，二是“未经登记建筑”是真实存在的，三是“未经登记建筑”在法律上不被认可。（二）未经登记建筑的形成原因未经登记建筑产生的原因是非常复杂的，有经济方面的，有法律制度方面的，也有行政执法等各个方面的原因。具体的如下：1．法律上的不健全为未经登记建筑出现提供了制度土壤：和刑法学、民法学相比较我国对行政法学的研究时间尚短，还存在很多短板，一方面表现在行政法规的模糊性及操作性差；另外一方面我国行政审批手续也非常复杂，需要较长的期限。制度上的短板使得当行为人的行为未侵害到别人利益的时候，当事人往往不进行举报，这样就有可能出现未经登记建筑。2．城乡二元结构为未经登记建筑出现提供了生存空间：一方面大量人群进入城市，住房需求迅速增加，另外一方面相应的制度建设滞后，造成了供需不平衡，在这种情况下就出现了行政管理失效，房地产业畸形发展，出现了大量的未经登记建筑。3．执法不严所造成的未登记建筑的出现：由于执法不严很多出现未登记建筑违法行为需要承担的违法成本往往较低，那么在利益的趋势下很多开发商就会铤而走险。笔者经过对大量的案件分析，发现很多涉及到执法不严的案件当事人最初在进行违法行为的时候并未有任何的行政机关进行制止，这在一定程度上纵容了违法行为的发生，这样的纵容也使得后期的查处难度加大，而处理的结果往往也是以罚代拆，助长了违法当事人的行为发生。
二、涉诉未经登记建筑案件分析
笔者在研究的过程当中试图在大量的案件当中找到能够说明当前涉诉未经登记建筑所存在的问题，具体的案件情况如下：原告为袁某其对于位于本市开发区建筑面积为100平米的房屋具有所有权，因当地政府征地拆迁，原告拒绝按照政府所规定的补偿标准进行拆迁评估。当地政府委托具有自治的评估公司进行实地评估并由公证处进行现场公正，拟被拆迁的建筑评估金额为825412元，政府在行政执法的过程中给予了两种解决方案，一种是按照评估金额进行补偿，另外一种是进行产权调换，原告对两种方案均不服。经过一审和二审，该房屋属于无争房屋，要求对按照规定对原告进行补偿。（一）涉及面较大、案件量较大对于未经登记建筑案件进行行政执法的具体程序包括调查、认定等过程，但在实践当中很多行政相对人并不会对其进行调查和违法程序认定，仅在处理的时候通过未达到预期而提起行政诉讼。例如笔者对所在法院在2001年到2015年间审理的案件当中未经登记建筑的案件占比就超过了200件，在案件总量中占比超过了80%。（二）涉诉主体多元化对于涉诉主体的组成认定上，理解是不同的，第一种观点认为在主体的组成上应该以城乡规划部门所制定的《城乡规划法》来确定，另外一种观点将未经登记建筑的涉诉主体归结为多个职能部门。在未经登记建筑的行政执法过程当中包括案件调查、案件处理、认定等各个阶段，而各个阶段所涉及到的主体又有所区别，涉及到规划、房屋征收、国土、城管等各个部门，而多部门联合执法的缺陷就是容易出现权责不清、执法操作性不强等问题。例如在调查阶段，会涉及到市政府、街道办事处、房屋征收及拆迁等部门，而往往调查工作就会落到社区居民委员会或者是村委会这样的自治组织头上，这样没有行政执法权的组织肯定存在很大的执法难度，类似的问题同样也存在于处理及认定等过程当中。在未经登记建筑案件当中地方政府的权利往往会存在一定程度的危害，会出现披着司法外衣的不公行政，这样就会造成行政相对人难以通过诉讼救济来解决出现的争议。（三）涉诉过程中法律关系较为复杂分阶段来看，调查阶段中调查主体、调查内容和程序等过程当中都存在法律上的问题；认定阶段，认定主体、认定事实和法律依据上也存在一定的难题；在案件的处理过程当中，往往存在着未经登记建筑前期被认定为合法的问题，存在着合理性和合法性并存的问题。（四）现行涉及未经登记建筑相关法律存在的问题我国的政府属于法制政府，那么法制政府就要求行政执法的过程当中要以社会发展和人民的根本利益为主，要做到合法行政、要做到权责统一。房屋在征收的过程当中往往还会涉及到人民群众的切身利益，另外从当前的案例来看未经登记建筑的存在已经似乎变成了一种拆迁中的常态问题。针对该问题的解决，我国的现行法律是比较多的，并且存在着效力位阶多元的特点，而要真正的从法律依据上找出能够对该问题充分进行解决和规范的法律依据却是非常困难的。例如《征收条例》当中就规定了市县人民政府应该加强对建设的监督和管理，并规定了对违法规划行政行为要进行依法处理，另外《物权法》、《土地管理法》等相关的法律和《征收条例》一起共同组成了对我国未经登记建筑的法律管理基础。虽然相关的法律条款众多，但是却存在着很多问题：1．法律上的规定较为模糊：例如法律上对于调查、处理等阶段的部门规定为“有关部门”，这样的概念是非常模糊的，没有具体指定哪个部门，没有对责任主体进行明确，也没有说明这里的“有关部门”是一个部门还是指的多个部门。再比如在《征收条例》当中也没有对调查的对象、调查范围等具体的内容进行明确。2．法律的设计和实际情况脱轨：在《征收条例》当中这样规定：房屋征收决定应该后于调查、认定及处理未经登记的建筑，笔者认为在实际的操作当中未经登记建筑是非常多的，并且存在着权属不清等问题，这样就会导致行政执法力不从心现象的出现，那么政府在追求行政执法效率的时候就无法保证程序的合理和合法性，主要原因还是因为制度上的设计未考虑到现实执法的复杂性，自然就造成了未经登记建筑案件数量高、审理难度大等结果。3．过意随意的行政裁量：在涉及到房屋征收当中出现的未经登记建筑处理等方面的依据主要是以国务院出台的《征收条例》为准的，地方性的法律法规很少见，而随处可见的缺失地方性的红头文件，并在执行的过程当中大多数情况是以红头文件作为依据的，而这样粗糙的制度设置实际上并未考虑到现实情况的，操作性也就没有办法保证，就避免不了的会出现行政裁量的随意性，自然没有办法对被征收对象合法权益进行保障。
三、解决涉诉未经登记建筑问题的制度措施
笔者认为当前之所以未经登记建筑问题频发主要的原因还来自于制度建设的滞后，而制度建设和完善应该从下面几点来进行：（一）坚持行政行为的合理、合法性针对未经登记建筑是否合法进行判断不能仅仅根据征收时的法律规定，还应该根据建造时相关的法律来确定，另外行政机关在对房屋实施征收的过程当中如果对未登记建筑进行强制执行，也应该按照法律程序来近进行，也就是说不能够以行为人行政违法为借口去进行拆除，必须要按照合理、合法的途径来实施行政行为。（二）保证行政行为的正当性在具体的行政执法过程当中要保证调查阶段、认定阶段、处理阶段的正当性，本着实事求是的原则，本着合法、合理行政的原则、本着充分保护被征收人权益的原则进行，另外还需要对合法登记的建筑给予拆迁按照法律规定给予补偿，对于未经登记采取区别式对待，对于未登记原因归行政机关不作为的，应该在进行合理审批登记后进行补偿。（三）要保证行政执法过程的透明化对于有关的行政会议、行政机关工作人员活动、会议精神、会议决定等要及时的、依法的进行公布。笔者认为当前所存在的未经登记的建筑有合法的也有不合法的，加入经过认定程序后未经登记建筑被认定为违法建筑，则应该根据相关的制度规定，需要在限期内进行拆除，另外对于行政相对人来说还应该给予一定的处罚。在这种情形下，认定工作就会对行政相对人造成实质性的权利和义务的影响，而对那些未经登记建筑的认定来说还应该具备行政行为所具有的可诉性以及基本要件，另外还需要告知权利人所具有的申辩权、提起行政诉讼权及陈述权，保证其救济权利。
四、总结
本文是从涉诉未经登记建筑的有关实际案件出来开展研究的，我国的城市化建设过程当中不仅要做到对被征收人权益的保护，另外一方面还需要保证司法程序和执法程序的有效性，保证诉讼程序能够实现对权益人的合法保护，要尽量的避免因为在迁拆或者是执法的过程当中出现暴力事件。未经登记建筑的行政执法问题是系统性的问题，不仅需要在执法的过程当中保证合理、合法、透明化，更需要在制度设计上进行保证。
参考文献：
[1]窦家应．房屋征收中关联行政行为的司法审查．法律适用．2011（8）．
[2]巫肇胜．定世与治理：违章建筑在拆迁中补偿问题研究．广东广播电视大学学报．2010（5）．
[3]陈国栋．国有土地上房屋征收、补偿与巧迁的诉讼救济——基于行政法律关系的分析．时代法学．2012（4）．
[4]方兴业．房屋征收与补偿实施办法送审稿向社会征求立法意见——违法建筑未按规定处理不予补偿．深圳特区报．2011，12（22）．
一、违法建筑的界定
目前关于违法建筑，实定法无统一规定，学理上的认识也不尽统一。一般认为，违法建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。学理上对于违法建筑的认知差异，主要源于“违法建筑”和“违章建筑”之间的概念争议。如王才亮律师认为，违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物；而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。[ 参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年第1版，第11页。]而更多的学者则认为违法建筑与违章建筑只具有形式上的差异，其内涵是一致的。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]
笔者认为，任何建筑物和构筑物的建设，都必须满足法律规范的要求。这种规范要求，基于建筑地域和建筑类型的不同而有所差异。如《建筑法》、《环境保护法》、《防洪法》、《文物保护法》、《水污染防治法》、《公路法》等都对相关领域的建设行为提出了具体的要求。这种规范要求，既包括程序上的，也包括实体上的。《城乡规划法》、《土地法》等对建设行为的规范，主要是程序上的要求；而各个具体领域的法律法规对建设行为的规范，既包括程序上的，也包括实体上的。无论是对程序规范的违反，还是对实体规范的违反，都能成为建设行为“违法”的理由。而其所建设的建筑物、构筑物及相关设施，自然也就成为“违法建筑”。当然，建造人违反的，必须是强制性的法律规范。如果法律规范所设定的义务是选择性、推荐性的，即使建造人未满足这些义务要求，其建筑也不构成“违法”。据此，本文将违法建筑界定为：违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。
二、违法建筑的物权地位
如前所述，违法建筑主要是违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。那么这种“违法”是否会导致其所有权的灭失呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。如前所述，违法建筑之上违法的要素具有多元化之特征。既可能违反相关土地管制的法律规范，也可能违反相关规划的法律规范，亦可能违反有关建筑的法律规范。但基于建设工程规划许可所具有的集中效力，下文主要以未领取建设工程规划许可证或未按照许可证要求进行建设行为之法律责任来进行分析。
我国《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律评价，应当考虑两个要素：（1）当事人是否取得规划建设许可证或按许可证要求进行建设，这是一个事实评价，比较容易得到确认；（2）违法建设能否通过改正措施消除对规划实施的影响。这一要件可以拆解为两个子要件：A. 违法建设对规划实施产生了怎样的影响？B. 这种影响能否通过改正措施得到消除？通过对这两个要件的不同判断，能够产生不同的法律责任。一是责令停止建设；二是责令改正+罚款；三是责令拆除；四是没收和（或）行政处罚。
在这四种责任形式中，前两种责任形式并不剥夺建造人对财产的所有权；后两种则可能影响建造人的所有权。就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。
后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。前者的主要适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”；后者的适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“不能拆除的”。前者涉及的是从物理上直接消灭该标的物的所有权；后者则是通过法律上所有权的强制剥夺来转移该标的物的所有权。但需要注意的是，上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关对该违法行为作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家。在作出责令后，政府亦可能因当事人无处居住，或因当事人反抗激烈，或因执法重点的转移，或因执法资源的有限，而不采取措施。如此，违法建筑仍得以存在。如果不承认其物权效力，有违法的安定性；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。
综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。
三、违法建筑的处理：超越以“拆除”为核心的治违思路
我国法律对违章建筑的规定主要集中在《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及其他专项法律。《土地管理法》第73条规定：“对违反土地利用，总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。”第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”2007年通过的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 2007年通过的《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”但对于这两条规定如何理解，学术界存有不同意见。多数观点认为，《物权法》将违章建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。但另有部分学者认为建造人对于违法建筑享有不动产所有权，《物权法》并未否定违法建筑的物权效力。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]通过对上述三部法律关于违法建筑条款的梳理，我们不难发现，违法建筑在我国实体法框架下几无存在空间。除了《城乡规划法》对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定了“限期改正+罚款”的处理措施外，其它法律规定的都是“限期拆除”。如此，我国实体法基本上形成了一套以拆除为核心的违法建筑治理思路。
然而，以拆除为核心的治违路径，在理论和实践中已遭遇诸多困境。其主要表现在如下几个方面：（1）无视违法建筑建造人的财产权益。尽管目前理论和实务界关于违法建筑的权属问题存在一些争议，但无可否认的是，违法建筑不是无主物，其具有一定的财产属性。无论是赋予其“所有权”，还是将其定位于“占有”，违法建筑所具有的财产属性应当不容否认。如果不问情由，只要其违反了相关的公法规范，就一律拆除，无疑会损害建造人的合法权益；（2）不区分违法事由，有欠公平。规划法和建筑法在我国的实施，只有二十多年的时间。相当多的城市在相当长的一段时间内，并无统一的城市规划。实践中，违法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因历史原因造成，如当事人在建造房屋时并无统一的城市规划；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府为招商引资而给予投资者各种优惠政策，未办理相关许可证件；当然也有很多是当事人自己为获得非法利益而建设的违法建筑物。对这些不同的情形，不区别对待，而统一拆除，并不予补偿，显然有失公允。（3）一拆了之会造成巨大的资源浪费。以2011年拆除的“深圳海上皇宫”案为例，“海上皇宫”建设耗资上亿，而拆除费用也高达千万。即使海上皇宫存在着违法使用海域等违法情形，但其是否必须予以拆除而不存在其他任何补救办法呢？（4）拆除违法建筑还应当考虑贫困群众的生活困难。实践中不少违法建筑已经成为贫困群众生产生活的必需品，成为他们赖以生存的唯一依靠。尽管这些违法建筑的存在可能存在影响市容、环境、规划等情形，但拆除这些违法建筑实际上就剥夺了这些贫困群众的生存依靠。这必然招致他们的激烈反对，并可能引发社会的不安定、不和谐。
为此，我们必须打破这种以“拆除”为核心的治违思路，确立“分类治理”的治违格局，根据当事人违法事由和违法情节，对违法建筑采取不同的处理模式。基于违法建筑的存在对公共利益的不同影响，我们可以将违法建筑大体分为三类：（1）公共危害性违法建筑――可能损害公共利益或者危害公共安全的违法建筑；（2）民事侵权性违法建筑――对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法建筑；（3）无碍性违法建筑――不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人合法权益的违法建筑。对这三类违法建筑，应根据具体情况作出不同的处理。
四、拆除违法建筑的补偿问题
（一）区分违法建筑的公法效果与私法效果
在学理上，根据法律所调整利益之不同，我们将调整公共利益的法律称为公法，将调整私人利益关系的法律称为私法。违法建筑据此可分为仅违反公法如《土地管理法》、《城市规划法》的违法建筑；既违反公法又违反私法的违法建筑；以及仅违反私法如《物权法》、《民法通则》的违法建筑。对于仅违反公法，而不违反私法的违法建筑只会受到公法上的否定评价：如拘留、罚款、限期拆除等行政处罚的法律后果。除非违法建筑被罚没、拆除等彻底灭失外，即对于客观存在且为建设人所占有的违法建筑物，一般不会影响到违法建筑私权利益，不影响违法建筑的权属、利用关系。在私法领域，依据私法上“法无禁止即授权”的理念，对于仅违反公法的违法建筑在私法上仍会受到肯定性的评价，如违章建设人和合法建设人同样受到私法平等调整和保护。对于既违反公法又违反私法的违法建筑将会导致公法和私法的双重否定性评价，如未经房屋、土地管理部门批准而擅自在他人土地上建造违法建筑，既要受到行政处罚，又要承担侵权的民事责任。此时，一般来说，公法上的否定性评价是不会影响到违法建筑在私法上调整关系的。例如违法建筑侵害土地所有权人利益的，尽管违章建设人被处以罚款、限期拆除，但在违法建筑存续期间，违章建设人的占有权利则受到土地所有权人物上请求权效力的限制，土地所有权人可以请求恢复原状、排除妨害、损害赔偿等司法救济；而对于违法建筑占有人，社会公众仍负有对违法建筑尊重和不作为的义务。对于仅违反私法的违法建筑，此类建筑并不违反《土地管理法》等公法，仅构成对他人私权利的侵犯，受害人可基于相邻权、侵权等主张排除妨碍、损害赔偿等救济。
（二）先处理后补偿
关键词：工程项目，风险管理，主要问题，防范措施
一、工程项目风险管理的特点
（一）具体的工程项目风险具有特殊性
工程项目风险管理尽管有一些通用的方法，如概率分析方法、模拟方法、专家咨询法等。但一经要研究具体项目的风险，则必须与该项目的特点相联系，例如项目复杂性、系统性、规模、新颖性、工艺程度等以及项目的类型、项目所在的领域、项目所处的地域。
（二）风险管理很大程度依赖于管理者的经验
在整个风险管理过程中，人的因素影响很大，如人的认识程度、人的精神、创造力。所以风险管理中要注意专家经验和教训的调查分析，这不仅包括他们对风险范围、规律的认识，而且包括对风险的处理方法、工作程序和思维方式，并在此基础上系统化、信息化、知识化，用于对新项目的决策支持。
（三）风险管理在项目管理中是一种高层次的综合性管理工作
它涉及企业管理和项目管理的各个阶段和各个方面，涉及项目管理的各个子系统，所以它必须与合同管理、成本管理、工期管理、质量管理联成一体。
（四）风险因素不可能被全面消灭
风险管理的目的，并不是消灭风险，在工程项目中大多数风险是不可能由项目管理者消灭或排除的，而是在于有准备地、理性地进行项目实施，减少风险的损失。
二、工程项目风险管理存在的主要问题
（一）对项目管理基本内涵认识模糊
项目经理部应该不是固定建制的，而是一次性的、临时组织机构。目前体制表现出的问题是：项目经理部可以购置固定资产；在工程结算时不按项目进行单独核算，项目部购置的固定资产的残值不评估，而是随意调拨价值取向不明，不能形成一个项目一核算。
（二）项目经理不到位
我国现在好多企业在招标时都拿一级项目经理的资质证进行招投标。可是工程拿下来后，并不是这个项目经理去干，而是别的项目经理去干，往往建设单位在招投标这前，项目经理既是优秀项目经理，又是一级项目经理，但是在干活的时候，人不到位，这是当前存在的一个比较大的问题。
（三）责权利不统一
很多企业项目经理的责任、权利方面规定的比较明确，可是在项目经理的利益方面却比较含糊，有干好干坏一个样的问题。由于在责权方面不够统一、不够明确，在企业，虽然都愿意干项目经理，但造成两种不良现象发生：一是项目经理吃“大锅饭”，反正工程一到手，就干几年，干好、干坏与自己的直接利益关系不大，另一种是不顾企业的经济效益如何，借当项目经理，抓住时机“捞一把”的现象时有发生。
（四）管理关系不清
管理关系不清，“以包代管”和越权争利现象时有发生。好多施工企业把项目管理搞成了承包。我给你多少钱，或交多少管理费就行了，企业不去管不去问，最后出现了不少问题，甚至个别项目经理违法乱纪，走到犯罪道路上去。所以现在好多人对项目管理体制改革有怀疑。什么原因?其实问题不在于项目管理本身，而是由于实施过程中没有能够把握项目管理内涵，没有处理好两者之间的关系而造成的。
三、工程施工项目风险的防范
（一）以施工合同为基础的索赔
1、索赔的法律依据
施工索赔是合同和法律赋予受损失者的，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避权利免损失，增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题，但客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。
2、索赔的证据种类
投标文件、会议纪要、来往信函、指令或通知、施工组织设计、施工现场的各种记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证、国家的相关规定及有效信息等。论文大全。
（二）以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权
1999年颁布实施的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言，不啻为“一把尚方宝剑”。
（三）防范违法工程的风险
我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下：①建筑工程用地批准手续； ②建筑工程已经取得规划条件许可证； ③需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否则，即属，违法工程。
（四）防范“烂尾楼”工程的风险
“烂尾楼”工程的风险在于工程款不能回收，停、窝工损失。防止风险发生的途径，不承诺垫资，履约保证金只得不到赔偿能出具保函，一旦拖欠进度款，即向其发出限期催款函，如仍不，则果断停工，除非业主支付或提供了充分适当的担保，方可继续施工。
（五）防范项目法人的风险
有一种“发包人”，为了规避可能承担的责任而设立，这种项目法律特征是不具有独立承担民事责任的法人资格人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。论文大全。
（六）防范垫资工程的风险
建设市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事，虽然国家是明文禁止，但禁而不止。而垫资行为一旦发生，收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行：①要求业主请第三方提供充分、适当的担保(如银行保函、抵押等)。论文大全。②风险转移人材料商和分包商。
（七）防范材料和劳务分包的风险
有必要在合同中约定，材料数量的确认必然以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据
为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有合同细节尚未落实而需先进场，也应先签订一个非常简单扼要的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。
总之，只要我们针对出现的风险及时研究对策，借鉴和总结各种不同经验，并提出治理措施，同时与国家政策紧密相联，做到合法、合理、合情并举，工程项目企业无论遇到何种风险，都能将风险化解或将风险降至最低点。
主要参考文献
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【4】张连国 工程项目风险管理方法及应用研究 现代商业，2008（9）98-99.
关键词：项目施工，质量管理，问题，原因，影响因素
改革开放以来，随着社会经济的蓬勃发展与建筑技术的不断进步，城乡居民的居住条件得到进一步改善，但一些项目施工片面去追求经济效益，而不重视事前计划和事中控制，以至于不能实现全面全过程的动态质量管理，建筑质量为百年大计，关系到广大人民的安全，关系到社会的长远发展，如何有效的加强质量管理与控制，值得关注与深入研究。通过对某市某几个项目施工的调查，归纳分析了其存在的问题和原因以及影响因素，现分析如下:
1.项目施工质量管理中存在的问题和原因
(1)有法不依，市场不规范
《中华人民共和国建筑法》及其相关法律法规以及技术规范标准的颁布实施，既明确了建筑施工企业的责任和义务，也明确了施工企业在工程技术，质量管理中的操作程序和规范，但是，一些地方政府和建筑主管部门对国家有关建筑市场的行政规定和管理要求贯彻落实不到位，甚至存在有法不依，执法不严，违法不究的现象，在工程建设管理，招标投标，报健报批，施工监理，质量验收，竣工验收等环节中，都存在暗箱操作的现象。同时，随着建筑市场的变化，建筑施工企业竞争的更加激烈，从而导致建筑市场出现了供大于求的现象，从过去的卖方市场变为买方市场，以至于形成了以价格为核心的恶性竞争。
(2)工程质量监督、监理体系不完善
工程监理对工程质量的高低起着直接的控制作用，工程质量监理制的实行，为我国的质量管理体系注入了新的活力。但在实施过程中，监理制本身也暴露了一些问题。另一方面，监理人员的整体素质和水平，业主对于监理的授权度，也阻碍工程监理的作用的进一步发挥。论文参考网。
(3)质量管理体系、工程质量评价标准尚未系统地建立
有些项目施工过程片面追求经济效益，忽视质量管理工作，没有完善的质量管理体系作保障，把通过了质量管理体系认证的“认证”作为企业宣传的名片。内部审核的作用是通过内审，能发现质量体系存在的问题，并及时纠正。但是，许多企业并不重视内审，仅做做表面文章，未认真执行，起不到应有的作用。
(4)一线施工人员素质偏低
在我国建筑业一线施工人员中，大多数是没有经过培训就上岗的农民，其中相当一部分人是刚刚放下锄头就上了工地的农民，据统计，初中以下文化程度者达九成以上。而且，在现在的农民工队伍中大部分未经过任何培训。论文参考网。他们虽然工作热情很高，但是由于缺乏专业指导，经常违规操作，造成事故多，影响工程质量，在管理人员中，既无学历又无职称的人员，仍占一定比例，专门人才年龄断层，老化的现象，仍然存在。
2.项目施工主要质量影响因素分析
(1)人的因素
人的因素主要指领导者的素质，操作人员的理论，技术水平，行事粗心大意，违纪违章等，所以一定要选择人员素质较高的分包队伍，依靠质量教育，精神和物质激励的有机结合，实行培训和优选，进行岗位技术训练，都可以提高项目管理的质量。
(2)材料因素
材料指原材料，成品半成品，构配件等，它是工程施工的物质条件，没有材料就无法完工。因材料质量造成的安全事故时有发生，一些有名的“豆腐渣”工程，就是因为使用劣质建筑材料，给国家和人民生命财产造成巨大损失。论文参考网。所以，一定要加强材料质量的管理，严把材料质量关。
(3) 机械设备因素
施工机械设备是实现施工机械化的重要物质基础，是现代化工程建设中必要的设施，对项目施工的进度和工程质量都有直接的影响。如电梯.通风设备等它们的质量的优劣直接影响工程的使用功能，因此，机械设备的购置，管理，检查验收，安装质量等都要符合有关设备的技术要求和质量标准。同时，机械设备操作人员还一定要认真执行各项规章制度，严格遵守操作规程
(4)方法和环境因素
施工方法和环境对工程的影响也是不可低估的，施工方案的正确与否，将对项目施工的质量管理产生很大的影响。环境条件变化万千，会直接影响工程质量，往往前一工序就是后一工序的环境，因此，加强环境管理，改进作业条件，把握技术环境，改进作业方法是控制施工方法和施工环境对质量影响的重要保证.
中图分类号：X820.4 文献标识码：A文章编号：
Abstract: With the rapid development of the construction industry, the risks will also follow with it, preventing risks becomes an important tasks for construction enterprises. Based on the actual situation, this paper expounds the main factors which will lead to risk, and discusses the measures to solve the risk, it has an important significance for the construction enterprise.
关键词: 建筑；风险；措施
Key words: Construction，Risk，Measure
0引言
在建筑施工建设的过程中，总会出现一些现象，导致经济受损，它常常不以人们意志为转移，具有客观存在性和不确定性。人们无论是否察觉、是否重视，施工风险都可能随时发生，这就是风险的客观存在性。
1 建筑施工风险产生的因素
按照风险的主要来源，可将风险分为环境方面、施工技术方面、经济政策方面以及合同签订和履行方面的风险等四种情况。
1.1 施工技术方面
施工前期的准备工作、因图纸设计的深度不够，造成变更等技术方面的因素也容易导致风险的产生。业主提供的施工现场周边可能存在自然环境与人为方面的资料不实或不全面等因素，或准备工作不够充分，导致建筑企业施工前期的准备工作不能做好，给工程施工的正常运行带来困难。设计图纸变更或供应不及时也会影响施工进度的安排，导致工期的拖延，给承包人带来经济上的损失，从而带来一系列问题。此外，若发包人对施工采用的规范标准，尤其是运用特殊工艺的，在工序过程中进行有序的协调和统一，才能保证工程的准时验收和按时结算。
1.2自然环境方面
地质基础和水文气象是影响施工的不可抗力的自然条件。在工程施工前，发包人一般应提供建筑工地、包括周边地区相应的地质资料和地基技术要求。实际上，勘探的地址资料与实际的地址状况会有出入，寄出开挖后遇到异样的地质情况或其他障碍物，无疑会增加工作量、影响工期进度。此外，出现台风、暴风雨、暴雪等异常天气，也会造成工期的拖延和财产的损失。
1.3 合同签订及履行方面
存在漏洞的合同等原因会造成合同履约不够彻底，也会造成一定风险。合同条款不够完善，文字表达不严谨等因素都会致使合同存在漏洞，显失公平。如在合同条款上，存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款，缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款，存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款。发包人流动资金不充分、资金链断裂，导致其履约合同延期或无法支付约定款项，无力支付工程款；发包人不够诚信，不能按合同约定进行工程结算，有意拖欠工程款。此外，分包商选择不当，遇到分包商违约，不能按质按量按期完成分包工程，从而影响整个工程的进度或发生经济损失。合同履行过程中，由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低，导致遇到的问题不能及时解决，甚至发出错误指令等。以上各类风险都威胁到建筑企业的生存与发展，建筑企业必须进行有效的风险防范措施才能在风险发生后将损失降到最低。
1.4 经济政策方面
市场价格的波动、资金和设备供应及国家政策调整都会造成在一定程度给建筑工程带来风险。招标文件是招标的主要凭证，无论是设计图纸、工程质量要求、合同条款、工程量清单等，都存在着潜在的经济风险，必须仔细分析研究。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等，这些要素市场价格的变化直接影响着工程承包价格，尤其是价格的上涨对承包价格影响较大。如果发包人供应的资金供应不及时或者材料及设备质量不合格，这也会造成一定的经济风险。此外，国家对工资、税种和税率等进行宏观调控，都会给建筑企业带来一定风险。
2应对建筑施工风险的重要措施
2.1应对项目法人的风险
有时候业主为了该项工程的管理甚至为了规避可能承担的责任，设立一种特殊的发包人，其表面特征是注册资金正业主提供，这种情况下，注册资金很可能不属实，远低于工程标价，项目法人的工作人员实际上是为业主服务的人员，甚至有的项目法定代表人是业主的主要负责人。建筑工程的用地由业主办理，土地使用权大多属于业主，其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。
与这类项目法人合作时，为避免工程款项难以收回，企业应到土地管理部门确认其是否为项目法人，尽量不要垫资施工，当发包人拖欠进度款时，要求让业主提供履约担保，在必要情况下采用法律手段进行，保全所建工程和业主的其他资产。
2.2应对违法工程的风险
根据中华人民共和国《建筑法》规定，建筑工程用地未经批准，工程未取得规划许可证或者拆迁进度不符合施工要求等条件的工程属于违法工程。政府通常采用经济处罚和行政处罚两种手段对付这类违法工程，责成发包方补办相应手续并对合同双方进行一定的经济处罚，或者按《行政处罚法》对工程进行。这种情况下建筑企业可能面临丧失一定的投标权，无法收回工程款等风险。
应对此类风险，企业应深入了解业主和到有关部门落实的工程是否合法，如果其合法性得不到落实，合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方担保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担保由对方承担。
2.3应对材料和劳务分包的风险
在现实中，由于材料的支付问题，导致材料商承包人的案例时有发生，在案件审理过程中，由工程项目材料员出具的收据或欠条得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。这些诉案经常发生在项目经理部解体后且项目不能控制的时侯，很难确定这些证据是否属实。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。
此外，为避免因劳务或其他专业工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使某些情况下合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。
2.4应对垫资工程的风险
虽然国家明文禁止垫资施工，但建筑市场的不规范使得垫资施工现象时有发生。而垫资施工行为则容易引发工程款项难以收回的风险。该风险的规避可以从风险转移和第三方担保两个方面进行：将风险转移给材料商和分包商，要求业主请第三方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）。根据中华人民共和国《合同法》，建筑工程款项的债权转让给分包商和材料商只需通知业主而不必经业主同意。在债权转让过程中，总包合同约定的进度款的支付额度一定要高于分包合同及材料购销合同的约定支付额度，而且要及时核对分包工程及材料购销的账目，并保证其准确性。
3 风险发生后的依法维权及索赔
建筑企业施工过程中的风险是难以避免的，当风险发生后，合同双方应采用法律手段维护自身的利益。我国《合同法》对此有着明确的规定。
施工索赔是法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说，这是一种维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。我国《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等条例都涉及到工程索赔的条款，这些条例可以作为推行工程索赔的法律依据。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在着法律法规不够健全等问题，但对逐渐推行工程施工索赔工作还是有一定条件的。
维护自身的合法权益，化解工程项目的各种风险，是建筑企业生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，应该尽量依据合同条款同业主协商解决经济损失，若协商确实无法有效解决问题，企业只有收集充足的证据，并在有效时限内将纠纷诉诸法律解决，尤其是对那些诚信度极低且恶意拖欠工程款的业主，惟有法律才是解决问题的最好武器。
4 结语
施工技术、合同签订等人为因素以及自然环境等自然因素对建筑企业施工过程中带来一定的风险，论文阐述了建筑企业常见的风险来源及其应对措施，这对建筑企业的生存及发展具有重要的借鉴意义。建筑企业无论遇到何种风险，只要针对出现的风险及时研究对策，借鉴各种不同经验，并提出应对措施，在与国家政策紧密相联的前提下做到合法、合理、合情并举，都能将风险带来的损失降至最低点。
参考文献
[1]王兰宇．常见建筑风险的防范[J]，科技资讯，2006（14）
论文关键词 建筑工地 刑事案件 原因 对策
近年来，随着花都区经济社会快速发展，城市建设工程项目推进较快，建筑工地遍布“七镇一街”，拆迁工地、新建工地随处可见，以城市建设发展较快的新华街、华东镇、狮岭镇为主。建筑工地及其周边地区呈现出流动人员聚集、安全隐患多见、治安案件多发等特点，逐渐成为影响社会治安稳定的一大隐患。为及时、有效地打击此类犯罪，为工程建设提供安全优质的环境，本文对近年来发生在花都区建设工地的刑事案件进行了分析，从而有针对性地提出有效遏制此类犯罪的对策。
一、花都区建筑工地刑事案件的基本情况
自2010年至2012年7月，花都区检察院共受理发生在建筑工地及周边地区的刑事案件共计40件89人。其中，以施工材料、设备为目标的盗窃、抢劫等案件达19件45人，分别占47.5%和50.6%，以抢夺工程为目标的寻衅滋事、故意毁坏财物等案件5件20人，分别占12.5%和22.5%，因建筑工人内部矛盾纠纷引发的故意伤害、聚众斗殴等案件3件18人，分别占7.5%和20.2%。
二、建筑工地刑事案件的主要特点
1.以侵财型违法犯罪居多。从违法犯罪类型看，传统型侵财犯罪占主流，以盗窃、抢劫、抢夺、破坏电力设备、诈骗等为代表的侵财类违法犯罪案件为主，其它违法犯罪主要集中在故意伤害、殴打他人、聚众斗殴、妨害公务、寻衅滋事等。
2.以共同违法犯罪为主。在梳理施工人员违法犯罪案件中，不难发现，多数是来自同一地区的老乡或同学结伴作案，呈现团伙性。其形成的团伙规模多在3—5人，作案目标明确，分工细致。
3.作案地点多数集中在建筑工地、宿舍等场所。这些地点人员流动性大、环境相对复杂、报案漏洞较多，为其犯罪相对创造了环境条件。
4.盗窃犯罪“盗、销一条龙”情况突出。盗窃、销赃两个环节的紧密衔接使盗窃犯罪分子与收购赃物者狼狈为奸，进一步刺激了盗窃工地犯罪的滋长。从办理的案件来看，由于被盗物品来路不正，犯罪分子以极低的价格出手，不法废品收购者也往往利用这一点，压低价格牟取暴利，并且来者不拒。部分废品回收者与盗窃工地的犯罪分子形成了固定的交易关系，甚至勾结一起，由废品收购者主动提供机动车辆或者作案工具帮助行窃。总之，赃物能得以顺畅快速的变现，使得工地盗窃犯罪愈发猖獗。
三、建筑工地及其周边地区刑事案件频发的主要原因
1.务工人员自身因素。一是心理因素。在查处多起农民工犯罪案件中，通过与他们交流发现，大多数农民工的自卑心理比较严重，对自身行为的认知和控制能力普遍不高，城乡生活落差造成他们巨大的心理压力，在诸多不良因素，如追求物质享受、好胜逞强、贪慕虚荣等因素刺激下，容易诱发犯罪。二是素质因素。建筑工地农民工大多数来自发展相对比较落后地区，文化素质较低，他们过早地离开学校和家庭，缺少教育，法律素质偏低。
2.施工单位人员管理机制存在漏洞。由于用工紧张的缘故，施工单位不能做到严把进人关，对新入施工人员不登记造册，没有查验施工人员的身份证或暂住证，也不到公安机关申报，导致建筑工地人员鱼龙混杂，有的施工单位甚至招入了在逃的违法犯罪人员还蒙在鼓里。
3.建筑工地自身治安防控不到位。建筑工地周边环境复杂，销赃渠道比较畅通，通常有一些以收购废品为生的外来流动人员和一些废品收购站，不法人员所盗赃物能够快速转移，给犯罪分子销赃创造了便利条件。并且建筑工地内存在建筑材料、设备存放和管理存在混乱无序现象，内部技防设施不足，警力、保安力量配备薄弱、巡逻密度不够，加之工地内的人员流动性强，不乏“打短工”或以日计算工资的务工人员。因此，建筑工地内部的一些财物极容易成为犯罪分子的作案目标，导致以施工材料和设备为目标的盗窃、抢劫类犯罪多发。
4.建筑行业监管和自律不完善。当前工程建设领域利润丰厚，诱惑力大，但建筑行业尚未发展成熟、缺乏行业自律，一些建筑公司将工程项目任意拆解转包，为追求利益最大化，导致了建筑公司之间的无序竞争，以抢夺工程为目标的寻衅滋事、故意毁坏财物等案件频发，也为黑恶势力的渗入提供了可乘之机。而黑恶势力控制下的施工队大多不具备施工资质，往往利用建筑市场目前的不完善、不规范，借助暴力、恫吓、贿赂等不法手段实施欺行霸市、强迫交易、抢占工程等犯罪行为。
5.建筑单位忽视对施工人员及时的教育疏导。部分工程建设主管部门和劳动主管部门对施工单位的管理主要集中在工程安全事故的防范、经济效益及工程进度状况等方面，较少对施工人员进行法制教育。而建筑工地的施工人员主体多为农民工，法制意识普遍较为淡薄，对于农民工的管理主要依赖于包工头，而包工头对农民工管理方法简单，当施工人员之间出现矛盾纠纷时不能及时发现、疏导，易导致施工人员之间产生故意伤害、聚众斗殴事件。另外，多数施工单位不能为施工人员提供业余文化活动，加之施工人员经济水平普遍较低，精神世界比较空虚，容易与同乡相互勾结，监守自盗。
四、防治建筑工地违法犯罪现象的对策建议
1.加强人员管理，转变和优化人员管理模式。施工单位应加强对外来流动人口的管理，及时对包工头及其手下农民工的个人身份、联系方式等进行登记造册。公安机关应定期对施工单位人员的身份进行核查，确保无脱罪在逃的违法犯罪人员。同时，施工单位内部应把来自同一地区的外来务工人员安排在不同的工作组，防止同乡“抱团”，防止防止出现群殴、械斗事件，一发现务工人员之间的小矛盾纠纷，应及时进行调解平息。
2.发挥协作机制作用，形成管理合力。农民工稳定工作也是政府的一项重要工作，公安部门要积极主动向政府部门汇报农民工工作，通过政府的力量，发挥街道、卫生、工商、民政、劳动等各部门作用，形成管理合力。特别是涉及农民工的工资问题，这类涉及劳务、劳资纠纷的案事件，极易引发打击斗殴、故意伤害等群体性不稳定因素，各部门应成立快速反应机制，切实履行职责，共同把涉及农民工安全稳定的工作做好、做实。
3.加强对违法犯罪行为的打击力度。要突出对重点区域和重点时期的管控，合理安排勤务，强化对现行违法犯罪行为打击力度，特别是在节假日等敏感时期，要加大巡逻密度，延长执勤时间，加强夜间巡逻，形成对社会治安的严管态势。要加强警力提升巡防力度，强化对建筑工地安全防范工作的指导。同时，还要针对农民工这一特殊群体，在职责范围内尽可能地提供服务，从而提高公安机关的公信力和群众的满意度。
4.加强对废品回收行业的管理。对于建筑工地盗窃犯罪而言，销赃是不可或缺的环节，因此，堵住销赃渠道是预防建筑工地盗窃犯罪的一个重要途径，这就要求公安、工商等多家部门联手，加强对废品回收行业的规范和监督，对未经登记备案的以及明知是赃物而进行收购的违规、违法经营者，要坚决予以取缔并追究相关责任。可以发动群众积极举报，尽可能地使不法回收者没有立足之地，还可以尝试建立二手物品登记机制，对废品收购站回收的物品进行把关，从根源上堵住销赃渠道。
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