时间：2023-03-16 15:48:13
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇反垄断法论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
反垄断法的颁布，是我国市场经济发展史上一个重要的里程碑，2008年我国颁布反垄断法之后，对于市场竞争中的一些垄断行为，有了基本的处罚法律依据，也标志着我国市场经济秩序进入了一个较为成熟的时期。在反垄断法颁布后，经过不断完善，逐渐形成了法律、行政法规、地方性立法等完整的法律体系，为规范我国市场经济秩序起到了重要作用。
二、影响我国市场经济秩序的部分因素
（一）国有企业的资源垄断
首先，在市场经济秩序中的市场竞争方面，国有企业的资源垄断对于民营企业来说会造成一定的不公平竞争，民营企业在竞争地位中处于先天弱势。在电力资源、通信资源、金融资源、矿产资源等方面，一些大型的国有企业由于垄断了这些资源，市场竞争对手很少，也无法较好提高其经营管理水平和创新水平。一些国有企业，利用资源垄断优势进行垄断经营，控制产品和服务的市场价格，这对于市场经济秩序的影响是较大的。因而从我国市场经济秩序的实际情况来看，国有企业的资源垄断现象是一个较大的影响因素。
（二）企业发展的外部环境
企业发展的外部环境主要包括经济环境、法律环境、政治环境等等，在不同外部环境下，企业会采取相应的经营策略和竞争手段，因而企业外部环境也是影响经济秩序的一个重要因素。竞争是市场经济秩序中的核心，无论是中小企业还是大型企业，只有通过市场竞争才能不断提高自己的创新能力、经营能力，这也是市场经济长远、健康发展的基础。特别是在法律环境方面，当前我国很多民营企业在同国有企业竞争中，由于缺乏较为完善的法律环境，无法与国有企业在同一起跑线上进行公平竞争。
（三）社会环境稳定性
社会环境稳定性主要是指社会环境是否安定、和谐，稳定和谐的社会环境对于保障正常的市场经济秩序有着重要作用，反之，如果社会环境不稳定、不和谐，特别是存在一些不安定因素，就会对市场经济秩序造成一定的破坏。例如近年由于来我国出现了一些涉恐事件，造成了极大的社会影响，我国政府加强了反恐力度，这对规范市场经济秩序也有着重要作用。
三、反垄断法背景下规范市场经济秩序策略
（一）规范国有企业的市场竞争行为
首先，对于国有企业来说，应当规范其市场竞争行为，国有企业本身也应当树立起科学的企业发展意识，只有以公平的姿态参与到市场竞争中去，才能真正获得发展动力，提高企业的经营管理能力和创新力。相关政府部门应当加强对国有企业市场竞争行为的监管力度，防止一些国有企业利用资源垄断优势进行不正当的市场竞争，保护民营企业活力，丰富市场经济的多样性。诚然，国有企业垄断部分资源，对于维护国家安全、安定有着重要作用，也能够较好的促进我国社会主义建设，但是应当对这些国有企业的市场竞争行为进行规范。
（二）为民营企业营造良好的法律环境
为民营企业营造良好的法律环境，是规范市场经济秩序的一个重要途径，在营造良好法律环境中，应当注重完善当前市场经济相关法律体系中的一些不足之处。通过营造良好的法律环境，修改当前相关法律体系中的一些不足之处，能够为民营企业营造更好的法律环境，这对促进我国的民营经济发展有着重要作用。反垄断法作为维护市场经济秩序的基础，应当不断对反垄断法进行完善，针对当前反垄断法中存在的一些问题，积极进行改正。应当指出，我国反垄断法的颁布时间尚短，相较于西方反垄断法体系并不成熟。在完善反垄断法中，可以借鉴西方国家的一些成功经验，针对近年来出现的垄断案件特点进行相应的完善改进，使得反垄断法在规范市场经济秩序中发挥更大的作用。
（三）构建和谐稳定社会，保障市场经济稳定发展
构建和谐稳定社会，是保障市场经济稳定发展的重要基础，只有在稳定、和谐的社会环境下，国家经济才能够得到较好的发展，同时，人民生活水平也更有保障。在规范市场经济秩序中，应当充分认识到社会稳定性对于市场经济秩序的影响，特别是近年来的反恐形势日趋严峻，相关部门应当积极承担起构建和谐稳定社会的责任。例如公安部门在维护市场经济秩序方面也有着积极作用，消除危害市场经济秩序中的一些问题，加大对破坏市场经济秩序人员的打击力度。同时，也应当加强对于恐怖事件的打击力度，防止该类事件破坏社会安定和市场经济秩序，从而更好保障市场经济稳定发展。
四、结论
内容提要:反垄断法包括禁止联合限制竞争行为、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断、企业合并审查四大部分，本文以垄断力来源的不同，通过采用动态的经济学分析方法对它们进行比较研究，从理论上深刻地揭示了它们之间的经济法律性质及其动态变化关系，为构建有机的反垄断法理论体系进行了有力的理论探索。
反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。
一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析
（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化
我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]
完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。
（二）各种垄断行为相互变化关系评析
经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。
二、各种垄断行为法律性质的比较分析
（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较
1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。
两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。
笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。
2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：
共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]
不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。
通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。
（二）滥用市场支配地位与企业合并控制
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。
（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位
以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：
共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。
（四）行政垄断与滥用市场支配地位
虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。
综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。
三、反垄断法理论体系之构建
通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。
以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。
对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。
注释:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
论文摘要：在新经济时代，新经济产品的资源特点和技术特点决定了垄断产生的然性，也决定了新经济中的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断。对于这种新型垄断，传统的反垄断法不仅在理论上难以作出合理解释，而且在反垄断的实践操作中也存在诸多困难。面对这种困境，反垄断立法和司法应调整垄断的认定标准，结合各种因素来综合考量新经济企业是否垄断，与此同时，合理原则应得到更好地运用。
在人类从自由资本主义社会进入垄断资本主义社会后，垄断便作为市场经济的伴生物而始终存在，垄断的消极方面使其成为各国众矢之的，反垄断制度因此而不断走向成熟、完善。然而，随着人类从传统的工业经济时代进入以计算机、网络等为代表的新经济时代，垄断的成因、表现形式及其对经济的影响也发生了很大的变化，而以规制工业经济时代垄断著称的反垄断法也陷入前所未有的困境之中。如何反新经济时代的垄断，反垄断法的出路在哪里，本文试图作出回答。
一、新经济时代垄断的成因及其特征分析
(一)新经济时代垄断的成因分析
垄断之所以存在，是因为市场存在进入壁垒，其他企业不能进入市场与之相竞争。而构成进入壁垒的因素在不同时期又有很大差异。在工业经济时代，进入壁垒主要表现在与企业规模相应的资金量、关键资源的排他性权利、政府的进入管制等方面，因此，获得垄断地位的市场主体都是拥有雄厚经济实力并占据关键资源的大企业，或者是由于政府的进入管制而存在于自然垄断领域的大企业。而随着人类进入新经济时代，进入壁垒也随着新经济产品的资源特点和技术特点发生了很大变化，这决定了新经济中的垄断与工业经济时代的垄断有了较大的差异。具体表现如下：
1．新经济产品的规模经济性。新经济产品以知识为主要生产要素，技术性要求非常高，它的研制开发不仅需要大量的资金支持，而且还要承担开发失败的巨大风险，这些都使新经济产品具有很高的沉淀成本。而这些成本只有分摊到销售的每个产品中去，并且其销售量不断扩大，新经济产品的单位平均成本才能不断地降低。又由于新经济产品的边际成本很低，一旦研制开发成功，再生产的成本几乎为零。因此，新经济企业的规模可以无限扩大，为了降低创新的风险并获取尽可能多的利润，新经济企业有不断扩大市场份额的强烈欲望。
2．新经济产品的外部性。新经济产品大多具有正外部性，这些产品的价值随用户数量的增加而迅速增加，而且用户越多，该产品的价值也越大。例如，使用电话的人越多电话越有用，反之，如果拥有电话是极少数人的专利，其价值将被局限于狭小的范围内。在这种正反馈力量的作用下，获得关键多数客户数量的企业，会不断发展壮大，占有更大的市场份额，获得不断增加的收益；而没有获得关键多数客户数量的企业，将逐渐被市场淘汰。由此可见，正反馈效应的存在，极易使新经济行业形成“一厂独大”或“赢者通吃”的格局。
3．新经济产品的锁定效应(或路径依赖)。在新经济行业中，由于产品的技术含量高，消费者一旦选择了某种产品，再要转移到其他产品，则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本：这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内，不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“更好”的产品，因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能性大大高于传统产品市场。
4．新经济产品的行业标准。在技术主导的产品市场上，不同的产品之间往往会因为技术或产品制作方法的差异而形成兼容性的问题，这在新经济产品中表现得尤为明显。因此，市场竞争的结果会形成由于某一产品被广泛采用而导致它形成同类产品的标准。由于网络效应或锁定效应的存在，用户为了提升协同价值以及避免被锁定，在购买产品时总是趋向于已经或即将成为标准的产品。所以，厂商为了提高其产品销量，会努力使自己的产品成为该类市场的标准。而一旦成为市场的标准，将会拥有巨大的用户基数和众多独立厂商的支持，构成对竞争者难以逾越的壁垒。
以上分析显示，新经济产品的资源特点和技术特点决定了新经济行业更容易形成市场垄断，尽管这些垄断主要根源于技术性壁垒，很可能会随着新技术的开发而被打破，但新技术又会形成新的进入壁垒，进而导致新的垄断。尽管这种由资源特点和技术特点决定的垄断企业不可能长期存在，但这种无限往复的进入壁垒的更迭过程，就是一个个新垄断企业代替旧垄断企业的过程，结果是市场一直处于垄断状态。
(二)新经济时代垄断的特征
1．垄断的技术性
在工业经济时代，影响竞争的决定性因素是资本，企业只有拥有能够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出，因此，竞争的过程主要是资本积累的竞争，垄断基本上是通过资本的优势排斥竞争而形成的，垄断的企业都是资本实力雄厚的大企业。而与此不同的是，新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争，技术对企业在市场中的地位具有决定性的作用。尤其是在信息产业里，技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有对专利和专有技术的制度保护，加之创新技术的不易扩散和难以仿制的特点，创新企业能取得一定程度的技术垄断，这种技术垄断对企业的市场地位具有直接的决定作用。
2．垄断的竞争性
在工业经济时代，垄断一旦形成，在一定时期内很难被打破。而在新经济时代，垄断是以技术为主导的垄断，技术创新一浪高过一浪，发展的速度越来越快，这导致信息技术产品的生命周期越来越短。因此，这种技术垄断具有很强的脆弱性和时期性，是一种暂时性的垄断。一旦新厂商开发出更新的产品，原有厂商的竞争力量马上就会消失。根据“摩尔定理”，微处理器的性能每18个月就要提高一倍。只有不断地技术创新，才能不断创造出新的市场需求，诱导出新的生产，避免在竞争中遭受市场淘汰的厄运：因此，为了维护竞争优势，垄断厂商必须不断创新，向市场推出新产品。正如熊彼特所言：“任何一种垄断地位都不是可以高枕无忧的，在公共事业领域以外，一个独家卖主的地位，一般只能在他行动得不像一个垄断者时，才能够争取到并在几十年内保持住。”例如，微软目前正受到来自Linux的挑战，越来越多微软的反对者和盟友加入到Linux的阵营中，并且，直到目前，它还是免费的。难怪比尔·盖茨一再警告员工，微软离破产只有18个月。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为：“垄断本身在科技领域是无罪的。相反，至少得存在主导未来市场的希望，整个企业才具有发展的推动力：高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦别的好东西降临，它就会消失。”
二、新经济时代传统反垄断法的困境
新经济行业中存在垄断，就必然会出现垄断力滥用的情形，因此，新经济领域也有反垄断的必要性。然而，新经济行业中的垄断又有其鲜明特征，这使得诞生于工业经济时代的反垄断法无论在理论上还是在实践中都面临诸多困境。
(一)传统反垄断法理论上的困境
在传统反垄断法理论中，垄断会破坏市场的竞争秩序，导致社会经济资源配置的低效率；为了获取超额垄断利润，垄断企业制定的价格高于竞争市场的均衡价格，而产量却低于竞争市场的合理水平，进而导致市场竞争的不充分和整个社会福利水平的下降。因此，为了维护市场的竞争秩序和保护消费者的利益，各国都加强对垄断的规制。然而，新经济中的垄断并不契合传统反垄断法理论的规定。
首先，新经济时代所面对的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断，并不会损害竞争、遏止创新。在新经济时代，垄断者获得垄断地位凭借的是其掌握的技术，而市场中技术并不像有形的稀缺资源那样可以轻易地被独占，垄断者垄断利润的获取必然刺激着市场中的竞争者争相进行技术创新，以获取高额的利润。可见，垄断者仍然面临着激烈的创新压力，一旦竞争者开发出更先进的技术，垄断就会被打破，垄断者就会在竞争中败下阵来。因此，为了维持市场垄断地位，垄断者必须继续投入资本进行技术创新的研究与开发，以不断改善产品的性能，提高产品的品质。所以，新经济中的垄断不仅不会遏止创新，反而可能进一步地激发创新。可以说，当今的技术创新和递进呈波浪式向前发展，而且一浪高过一浪，发展的速度也越来越快，导致技术产品的生命周期也随之变得越来越短；加之创新技术一旦被仿制，在新技术基础上的各种应用开发就会接踵而至，创新的技术就会加速扩散，最终威胁到自主创新者。这使凭借技术优势取得的垄断具有很强的脆弱性和时期性，因而它必然是暂时的，是一种稍纵即逝的垄断。这种垄断不仅没有消除竞争，反而使竞争在更长的时间跨度、更广的空间范围和更高的程度上展开。
其次，新经济时代的垄断并不损害消费者的利益。如果说古典范式中被经济学家全盘否定的垄断的显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量，在让消费者付出了尽可能高的代价的同时导致了社会福利的减少，那么，当今垄断现象极为严重的新经济却向消费者不断提供性能更高、价格更低的产品，而这却符合消费者的利益也提高了社会福利水平。以微软为例，微软在操作系统市场上几乎处于绝对的市场支配地位，但其并未采取高价位低服务的策略，而且，事实上它也很难这样做，这几乎是所有新经济产品的共同特征。
由此可见，新经济中的垄断与传统反垄断法所要反对的垄断是完全不同的，传统的反垄断法对这种垄断难以做出令人信服的解释。因此，反垄断法在新经济行业面前无疑陷入一种尴尬的境地，反垄断自然也失去了合理的根据。
(二)反垄断实践操作中的困境
在新经济时代，反垄断法不仅在理论上难以解释，在实践操作中也存在诸多困难。传统反垄断法对垄断的判断是通过其市场份额和较高的市场价格来进行的。反垄断机关一般都要调查企业的市场份额，并判断企业在该市场上是否具有垄断高价。然而，在网络经济时代，这一方法难以适用。
首先，市场份额标准难以适用。在新经济行业中，形成垄断的企业都是掌握关键技术的企业，而并不在于其资本的雄厚，即使是一个小企业，只要其掌握了关键技术，并且生产的产品在市场中不具有明显的可替代性，也会在短期内迅速击败市场中的大企业而成为一个垄断者。因此，新经济中的垄断者往往并不具有很高的市场份额，依据这一方法来判断垄断，则难以得出市场垄断的结论。当然，一个不具有很高市场份额而具有垄断力的企业在迅速击败竞争对手后，很可能马上就占有了绝大部分市场份额，但此时仍不能据此认定其为垄断，因为这种市场份额也是不稳固的，很可能会在短期内因为激烈的市场竞争而迅速下降。特别是在高科技企业中，市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时，某一企业的市场集中度已有大幅度下降。此时，依据市场份额来得出垄断的结论必然是不科学的。因此，新经济行业市场份额的剧烈变动必然给反垄断带来了困难，从而使市场份额标准不再是一种科学的标准。
其次，在新经济行业中界定市场困难。就产品市场来说，由于市场的急剧竞争，企业的市场份额短期内可能会出现急剧变化，即使取得很高的市场份额，也可能很快就会急速下滑，这给产品市场界定带来了困难。特别是在El新月异的高科技和软件领域，竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业，等到反垄断案子进入和审理阶段时，多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官指出，“在信息产业里，如果一个商业企业能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院且法院有时间作出判决，那么这个商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就作出反应了。”经济行业中的地理市场也是很难界定的。在工业经济时代，有形产品的销售往往局限在一国之内，即使其从事跨境销售，也可以通过海关数据统计容易对其市场份额作出判断。而在新经济时代，网络技术的应用形成了与现实世界并行的网络世界。很多交易可以直接在网上进行。网络的延伸超越了国界，从而在某些情况下拓展了以往传统市场的范围。①可见，在新经济时代，如果仍然拘泥于一国来界定市场，将很可能缩小了实际市场的范围；而如果跨越国界来界定市场，那么，按照传统的“市场”概念被界定为垄断的行为，可能就不构成垄断了。
最后，传统的价格判断方法也难以在新经济行业发挥作用。在工业经济时代，由于产品都有其投入成本，企业通常是根据产品的边际成本来定价。而垄断企业对市场价格往往具有很强的控制能力，为了获取垄断利润，通常会制定过高的垄断价格。一个企业越是能制定较高的价格，越表明它是个垄断企业。而在新经济特别是软件产业中，由于产品的固定成本较高，而边际成本很低，甚至接近于零。因此，企业在定价时不可能进行边际成本定价，否则很难收回其投资成本。在此情况下，产品的价格会偏离其价值，企业既可以把价格定得无限高，也可以进行免费赠送。这决定了反垄断机关不可能根据传统判断垄断定价的方法来判断新经济产品是否进行了垄断定价。
三、新经济时代反垄断法的出路
面对新经济时代传统反垄断法的困境，立法和司法必须作出积极的回应。当然，这种回应并非是对传统反垄断法的全盘否定，而只是在新经济领域根据垄断的特征采取新的思路和对策。
(一)应调整垄断的认定标准
在新经济行业中，由于垄断是市场竞争的一种方式，企业往往具有垄断的形式，而不具有传统垄断的本质。因此，对于新经济行业来说，传统领域里的市场份额或销售额标准、市场界定方法和价格判断方法等已很难发挥作用，我们在反垄断问题上已不能固守这些传统的认定标准。尽管如此，新经济企业要想垄断市场，仍需在一定的市场条件下采取一定的垄断行为，这为我们反垄断提供了可能。
首先，由于垄断形成于进入壁垒，垄断企业只有在市场上存在很高的进入壁垒即其他竞争对手或潜在竞争者难以自由进出市场的情况下才能实施垄断力量否则，在市场能自由进出的条件下，由于潜在竞争对手随时可以进入市场与现有企业争夺利润，垄断很难维持，即使存在垄断的市场结构，企业也不可能轻易行使垄断权力。因此，反垄断法只应关注于进入壁垒足以阻挡其他企业自由进出的领域。由于传统反垄断方法难以适用于新经济领域，在反新经济垄断时，这种判断垄断的方法很有实际意义。在反新经济垄断中首先应判断该领域是否存在足够高的进入壁垒，如果市场没有足够高的进入壁垒，新经济的高额利润将足以吸引潜在竞争对手进入该行业，此时，该领域是竞争性领域，不管该产品的市场份额或占有率有多高都没有必要花费昂贵的代价反垄断。只有在该领域的进入壁垒足以阻挡潜在竞争对手自由进出时，在位企业才可以肆无忌惮地胡作非为，才涉及到进一步认定垄断的问题。
其次，企业要垄断市场，必定会实施一定的垄断行为，如新经济企业之间进行勾结，或实施搭售、掠夺性定价等排他行为等。由于企业的竞争行为本身就具有很强的排他性，因此，除了新经济企业实施了勾结这类明显的垄断行为之外，一般不宜以其实施限制竞争行为为由来直接认定其垄断，此时还必须要考虑企业实施限制竞争行为是否确实危害了市场的竞争秩序和消费者的合法权益。从根本上说，反垄断立法的目的仍是要维护市场竞争秩序、保护消费者的合法利益。如果消费者从企业垄断中获益，或者垄断企业虽然实施了貌似反竞争的行为，但并没能危及到市场的竞争秩序，此时并没有反垄断的必要。
最后，虽然传统领域里的许多垄断认定方法不适合于新经济领域，但诸如市场份额、竞争对手的情况等仍可以作为判断其垄断的参考因素尽管单一的方法很难认定新经济垄断，但如果各种因素都指向某一企业垄断时，则得出垄断的结论将会更加令人信服。:
随后的几秒钟，一定没有人注意到我脸上掠过的一丝尴尬。那个平头的“男生”，径直走向了中间的空位，坐了下来。听了几秒，开始了他不容置疑的讲演。我知道，那个“男生”，才是会议的主角，周鸿祎。
因为那一丝没有人觉察的尴尬，才让我对那次与奇虎公司会议记忆良久。翻看那一次的会议笔记，显示信息量巨大，同时决策重要。正是那天的选择决定了一个中国互联网标志性案件的开始。这个案件也成为我律师生涯中或许最为戏剧化的案件之一。
2014年10月14日，那次会议三年后，最高人民法院公开宣判，终审驳回奇虎360公司针对腾讯滥用市场支配地位的指控。奇虎并没有等到那个期待已久的胜诉判决。
吴晓波写过《大败局》，从失败中可看到的教训远比研究成功来得醒目与深刻。作为这个案件的一审人及二审参与者，我仅从我的视角，分享下案件，聊做谈资与回忆。
奇虎为什么会输？
奇虎选择了一流的律所、聘请了顶级的反垄断法专家，还重金聘请了国际经济学机构。这个腔调和档次在国内的诉讼中已然是黄金战队。更重要的事，腾讯二选一事件的恶劣性质毋庸置疑。不仅工信部曾经下明文谴责，民间也是骂声一片，近乎达到不杀不足以平民愤的程度。一审证据中，我们特地准备了组证据，搜集各地的电台、广播在事件当晚针对腾讯的“骂娘”，嬉笑怒骂，畅快淋漓，至今听起来仍然过瘾。然而，就是革命形势这么大好的情况下，奇虎一审、二审却怎么就是赢不下这个案子呢？
答案既简单又复杂。第一，遇到了神级对手；第二，遇到了两个世界级难题；第三，人策略局限。
腾讯以一种认真、死磕、膀大腰圆、财大气粗的方式应诉，加上很高规格的奇幻装备，确实战斗力一流
认真、死磕。一审中，奇虎提交了四次证据大约3500多页。腾讯也不含糊，证据材料也有3000多页。对每个问题也近乎锱铢必较，寸土必争，争得几乎有些矫情和痴嗔。腾讯就奇虎专家证人是个局长还是副局长就在三次开庭中累计死磕了1个多小时。虽然其间也有些乌龙，但腾讯这种全方位的肉搏战，可以确保气势和心理不输。值得注意的是，腾讯可没有请外部律师，全部是内部in-house完成一审(传说中，这个团队和微信团队同列为腾讯2012年的优秀团队，年底拿了40多个月的奖金，加深了仇恨)。
财大。除了发奖金，聘请经济学家的费用也必不菲。本案涉及主要的是“双边市场的问题”。为了阐述清楚，团队疯狂恶补了多篇经济学论文，正沾沾自喜，自以为意的时候，忽然听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的David Evans，禁不住倒吸了几口凉气。这就像刚学会了太极拳，却要听到要和张三丰过招的感觉，找抽啊。刚刚读懂的论文一多半是Evans写的，他正是这个领域的开山鼻祖。那么，聘请David Evans需要多少钱呢？不得而知。但高通向发改委提交的经济学报告就是David Evans、张昕竹和另一位专家完成的。可以搜一搜高通花了多少银两，牛逼闪闪的名字背后一定是金光灿灿。
气粗。其实互联网时代，双方又都是不省油的公司。台前幕后，吵吵嚷嚷的公关战难免。奇虎的方式是准备了不少案件相关的搞笑段子发在微博。至多，有几篇文章发在当地报纸。腾讯的腔调高得太多。一审庭审结束后3天，马化腾和连线杂志主编凯文·凯利(就是写《失控》的那么那位)，谈笑风生，畅谈反垄断与人生~~虽然Pony的观点和庭审观点差不多，可这逼格，真得是高攀不上啊。
装备奇幻。腾讯的奇幻装备也战斗力惊人。第一，我们和某经济学家签订了专家证人合同，专家已经带领团队工作了几个月，可是开庭2个月前。该经济学家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，寻死觅活就不愿意替奇虎作证了，逼得我们不得不临时聘请国外机构救急。第二，奇虎和某数据调查公司已经商定，其会在我们提取的数据上盖章以作为证据提交。可是，公司告诉我们，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我们看到了那个红色章印在腾讯的证据中熠熠生辉。第三，……
时代局限，反垄断经济学的进展落后于互联网的发展，没有经济学的工具可用于互联网相关市场的界定，导致两审法院认定相关市场的反复
实际上，优秀的对手只能激发更为强大的斗志。两审的败诉不是因为腾讯太狡猾，而是没有弹药。反垄断法所依赖的经济学竟然没有可行的论证方式适应性地应对互联网这一新兴领域，导致法院决定绝对难以捉摸。
众所周知，论证滥用市场支配地位有三部曲，相关市场的界定、支配地位的认定，以及滥用行为。第一个难点在于如何论证腾讯具有市场支配地位。而证明腾讯具有垄断地位又落脚于于相关市场的界定。
反垄断法发展了100多年，尤其是近30年，对于相关市场的界定，已经发展出了一套成熟的方式。主要利用经济学的方法，考察交叉需求弹性，采取假定垄断者测试等等，通过一系列的计算、比较确定相关市场成立与否。
然而，这些成熟的方式本案竟然没法适用。经济学最最基础的是什么？价格。翻开任何一本经济学书，最基本的定理就是价格定律。所有的反垄断法经济学工具，如需求弹性，垄断者测试的前提就是依据市场既往的价格信息，建立模型，进行推论。可是，即时通讯，乃至互联网的绝大多数服务面向客户端是免费的。所有的成熟的方法就根本不能直接适用。实际上，本案涉及相关市场，即经营者降低一边市场价格，甚至使一边市场免费，吸引用户，从另一边市场收费取得收入。腾讯将即时通讯设为免费，从广告端或者其他方式获取收入。经济学在近十年初步研究了双边市场的性质，这个问题逐渐成为显学。甚至，2014年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔也曾经发表篇文章说明可以在双边市场的一边将另一边作为外部效应内部化。但是，就目前的经济学发展而言，没有可用的经济学方法和工具可以确定双边市场该如何界定相关市场。换言之，没有现成的经济学工具可以界定即时通讯市场是否可以构成独立的相关市场以及相关市场内支配地位的认定。
作为学术研究可以没有答案，可作为案件，我们绝不可能把这样的答案丢给法官。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办？在既有的资源和框架之类，我们与经济学家设计了多种方案以应对本案残酷的现实。
第一，否认即时通讯是双边市场。我们主张，即时通讯就是一个单边普通市场。传统领域用户支付钱，而即时通讯用户支付的是看广告的时间而已。在此基础上考虑，腾讯以独特收购了用户的看广告时间。这样方式的好处是简单明了，只要将“钱”换算成“时间”就可以恢复经济学的计算神功。剩下的就好办了。
第二，我们强调原告不应承担界定相关市场的举证责任，法官应先释明相关市场为何，原告再行举证被告在该市场内是否有支配地位。没有任何法律或者司法解释规定“相关市场”是原告的举证责任。“市场支配地位”是事实问题，原告应当承担举证责任，但“相关市场”只是一个法律假设与推定，故不应该原告举证，而应由法庭释明。
第三，我们主张，对于反竞争明显的行为，不需要界定相关市场。美国确实有案件不需要正式完整界定相关市场(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists， 476 U.S.447，460-61)。美国2010年《横向并购指南》也淡化了相关市场的认定，而着重在反竞争效果的分析上。由此我们认为，对于腾讯这种十恶不赦的行为，根本不需要界定相关市场，直接认定滥用行为就够了。
一审法院，完全无视我们的三种方案，直接认定相关市场无法成立。二审中，最高院法院部分认可了第三种方案，认为相关市场只是工具，而非目的，并最终认定通过一系列的认知确定了相关市场的成立。虽然这个议题的解决上获得了胜利，但毫无疑问是惨胜，耗费了大量的诉讼资源和精力，也导致其他问题的难于解决。
奇虎过于先烈，以肉身探寻互联网领域认定市场支配地位和滥用行为捉摸不定的标准
《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。
而互联网的特点在于对用户的免费，以及制作软件低廉成本。因此，如果仅从定义看，没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。
实际上，只有考察双边市场的性质，从企业整体收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，腾讯的支配地位主要体现在两点：1.用户侧巨大的粘性。腾讯的支配地位体现在很强的网络效应以及平台效应所带来的用户粘性。腾讯可以利用QQ用户强大的网络效应从一个经营模式转换为另一个经营模式。例如，微信的发展有重要一部分的因素即QQ的无缝对接。2.盈利侧，携巨大用户数的强大变现能力，如在广告市场、网络游戏市场的变现能力。其他经营者进入了即时通讯市场，没有办法迅速盈利，实际上并不能说构成了有效进入。就好比说，你卖苹果，虽然延街送了许多苹果，但不代表真正能建立起销售苹果的网络，真正盈利。
但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖，也缺乏具体的计算方法，可以感知却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。
策略的局限
打铁还需自身硬。作为人，也有值得检讨和反思的地方。
第一，对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难，但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档，没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件，华为诉InterDigital案件时，我们充分注意了案件的理论困难，提起布局，避免再遇到无法解开的难题。
第二，没有大胆去创新，没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时，我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案，总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤其，我们想充分地借鉴01年美国诉微软案件，将其案件思路整体移植，并期待相同的结果。然而，我们当时没有充分意识到，微软操作系统有双边市场因素，但其主要的市场交易行为仍可以在传统框架下解决。而本案中，奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻，想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。
第三，没有充分利用好法院第三方的调查程序。实际上，我们一直想向法院申请，由法院委托第三方进行问卷调查或者经济学分析。此举至少让法院了解原告的难处，进而合理分配举证责任。但是，因为对形势判断的过于谨慎以及对法院客观中立性的不正确的怀疑，最终没有申请，至为遗憾，至为遗憾。
当然克服了前述缺陷，恐怕本案也难言胜诉。但确实，前述遗憾实在如鲠在喉。
选择、不败与成就
案件败了，遗憾而不意外。我想，或许就是奇虎求仁得仁的方式了，案件缘起、展开和结局都充分符合了360(250加110)的气质和风格。其实专业人士明白，如果奇虎选择“反不正当竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼，案件几乎可以100%胜诉。甚至广东高院的一审判决，在毫不必须的情况下也把腾讯行为的不法性严肃申斥了一番。
反不正当竞争是个安全的选择，是一个为了获胜而获胜的选择，但，这不是个互联网公司的选择，不是互联网精神的选择。活着就为了改变世界，为了社会的微小但确实的可能的改变而勇敢尝试，这才是选择。
选择有错么？
我们看到，正义女神虽然又白货了一把，但反垄断这把达摩克里斯小刀的威慑力已经不言而喻。腾讯收起了“抄袭——搭售——限制“的三板斧，以投资人身份含情脉脉地关注起创业者的屌丝生活。
我们看到，高品质的司法造就了中国互联网的繁荣，互联网的繁荣又促进了司法的进步，两者相伴相生，良性循环。
我们看到，互联网大、小佬们的争斗已经越来越文明，“用户至上“已经奉为圭臬，不大可能再是做一个“艰难决定”的借口。
我们看到了3Q案所引发的反垄断学术文章的铺天盖地，看到了互联网投资生态的天翻地覆，看到了互联网所代表的自由与热情的深入人心。
弗朗西斯培根(我最爱引用的名人)说过，人，不是因为不败，而是因为选择，而成就其伟大。
尾声
记忆有些模糊，但依稀记得三年前的会议是在一番温暖而动情的演讲中结束的：
“腾讯是个伟大的公司，多少中国人因为QQ而接触了互联网。腾讯开启了一个时代，他为中国人打开了一扇通向互联网的窗。我们感谢腾讯。但，不能因为腾讯的伟大，而扼杀下一个伟大的公司。同样，下一个伟大公司也没有理由扼杀下下一个的伟大公司。生生不息，这就是互联网，这就是我们的选择。”
[关键词]跨国并购垄断市场份额
一、跨国并购的基本性质分析
（一）、跨国并购的含义
并购(Mergers&Acquisition)一词包括兼并和收购(或购买)两层含义:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司将其他一个或数个公司并入本公司，使其失去法人资格的行为。是企业变更、终止的方式之一，也是企业竞争优胜劣汰的正常现象。在西方公司中，企业兼并可分为两类，即吸收兼并和创立兼并。
收购(Acquisition)意为获取，即一个企业通过购买其他企业的资产或股权，从而实现对该公司企业的实际控制的行为。有接管(或接收)企业管理权或所有权之意。按照其内容的不同，收购可分为资产收购和股份收购两类。
从经济学角度而言，企业兼并和收购的经济意义是一致的，即都使市场力量、市场份额和市场竟争结构发生了变化，对经济发展也产生相同的效益，因为企业产权的经营管理权最终都控制在一个法人手中。正是在这个意义上，西方国家通过把Mergers和Acquisition连在一起，统称M&A。我国企业兼并的涵义与M&A相似，兼指吸收合并与收购，1996年8月20日财政部的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第二条规定：“本规定所称兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。因此，在我国，我们通常把企业兼并和企业收购统称为企业并购。
跨国并购是国际直接投资的一种方式，基本含义是:一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来，从而对另一国企业的经营管理实施实际的或完全的控制行为。
（二）、跨国并购的类型及垄断性
企业并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。其中，横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并；纵向并购是指生产相同产品，但处于不同生产阶段的企业之间的合并；混合并购是指来自不同市场、声场不同产品的企业之间的合并。这三种形式的并购导致的垄断性分别表现在：:(l)横向合并，合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而导致市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，从而使市场的有效竞争受到威胁。
(2)纵向合并，其垄断性表现在合并发生后，没有参与合并的企业减少了交易的机会，而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势.
(3)混合合并情况下，一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略，将竞争对手逐出市场，同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争.根据世界各国规制垄断行为的立法。
可见，跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全。最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。
二、欧美国家对跨国并购的反垄断立法规制及实例分析
（一）美国的反垄断法律规制
美国可以说是反垄断法的起源地，国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年1982年1988年1992年指南)构成。
《谢尔曼法》是反垄断的基本法，其对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分的市场份额，如果某个企业的产品市场占有率为80-90%；二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易，对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款及其严厉。
对企业合并做出详细规定的是1968年出台的《合并准则》，对横向、纵向和混合合并进行规制，后来又于1984年对其修订。1992年推出新的《横向合并准则》，新准则在判断有无横向合并时，要求分析如下因素：合并是否明显导致市场集中；是否产生潜在的反竞争效果；是否影响充分的市场进入；能否获得合理的效益，而且该效益是当事人能通过合并获得的；是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额，销售商的市场份额，当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额，及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。
总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。
（二）、欧共体国家的反垄断法与并购政策
欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，例如《罗马条约》第85条禁止共谋，第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。另外，各国又有自己的反垄断法规。、
欧共体条约对合并问题没有具体规制，1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》，根据该条例，如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响，应当由欧共体委员会作出决定，是否批准合并。委员会是否批准合并，决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3款，一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中，要认定一个合并是否与共同体相协调，委员会首先要界定与合并相关的市场，然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念，但委员会在其的1994年第3394号条例之附录中，对市场作了详细规定，规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位，委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间，如果超过70-75%，虽然不是绝对推断，但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准，但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等。
欧共体企业合并控制条例没有明确提及第三国企业的合并。但欧共体经社理事会的意见表明，如果第三国企业参与的合并能够对欧共体市场上的竞争造成不良影响，这些合并应当接受条例的管辖。条例的第一条第2款关于“对欧共体有影响的合并”的规定虽然不是一条冲突规范，因为通过这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题，但是，实践表明，在禁止或者限制第三国企业合并问题上，欧共体竞争法在域外使用方面接受了美国反垄断法的“效果原则”。
在共同体法律没有规定或者没有涉及到的领域情况下，成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比共同体的法律更严格。（三）、实例分析——波音公司与麦道公司的合并案
波音公司是美国最大的飞机制造企业，在世界市场上已经取得了大概64%份额，在全球的大型客机生产市场上取得了市场支配地位。麦道公司是美国和世界上最大的军用飞机制造企业，同时也生产大型民用客机。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。在全世界的飞机制造业中，目前唯一可以与美国波音公司进行较量的是欧洲空中客车公司。空中客车在世界大型客机市场上大约占三分之一的份额。美国波音公司和麦道公司的合并可以加强波音公司在世界市场的支配地位，同时也对欧洲空中客车在大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。因此，对于波音和麦道公司的合并，美国和欧共体委员会持有不同态度。
虽然合并后的公司占有美国市场百分之百的份额，但美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要考虑的原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。另外，鉴于麦道公司在美国军事工业中的重要地位以及它在国际民用客机市场失去了竞争力的现状，事实上除了波音公司外，其他任何飞机制造公司不可能也不愿意购买麦道公司。
相反，欧共体委员会认定波音公司和麦道公司的合并会增强波音公司在世界大型客机市场的支配地位，委员会认为波音和麦道的合并不利影响有三：一是合并后的波音公司不仅将其在民用客机市场上的份额从64%提高到70%，而且可以将其在大型客机制造业的垄断地位扩大到小型客机市场。二是通过取得麦道公司，波音公司可以将其影响和势力扩大到所有与麦道公司有着交易关系的航空公司，甚至可以与他们订立长期的独家购买协议。三是随着波音公司与麦道公司的合并，波音公司可将麦道公司在国防研究和开发领域取得的新技术用机制造业，从而可以提高该公司的竞争潜力。鉴于此，欧共体委员会从一开始就决心阻止这个合并。
为了使合并得到欧共体委员会的批准，波音公司按照委员会的愿望和要求作了一系列重大承诺，这些承诺均涉及世界大型客机市场的竞争结构，以抵消合并给市场竞争带来的不利影响。委员会对波音公司的承诺表示满意，最终批准了合并。（四）跨国并购的反垄断规制立法发展趋势分析
美国和欧盟是世界上反垄断立法最为发达的国家，从他们的立法状况和实践情况我们可以得出对跨国公司的并购行为的反垄断法律规制的一些发展趋向：
第一，垄断与否不是以单纯的市场占有率为判据，而是以是否限制竞争行为为主要依据。其有关并购政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。两个体系都明确禁止损害竞争的并购行为，而与之相对应的并购准则的目的也是为了避免市场结构过度集中，保证市场上有足够多的企业进行竞争。美国1992年的横向竞争准则中已不再将市场占有率作为唯一判断标准，而是提供了多个相关因素予以分析。另外，美国立法中的细分市场，以及欧共体法律界定相关市场的有关规定，都说明了在是否判断是否构成垄断时，关键是分析合并行为是否损害了有效的市场竞争。从波音和麦道的合并案也可看出来，尽管合并后，波音在美国的市场占有率提高了5％，但这是因淘汰麦道5％过时老产品市场而获得的市场份额，并没有对美国市场竞争造成损害。然而合并加强了波音在世界市场的支配地位，因而欧共体委员会要求其作出一系列与市场竞争力有关的承诺。
第二，以国家利益为基本出发点。全球化背景下欧美国家的反垄断战略为，保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。其竞争政策的意义是双重的，一方面要保障境外的反竞争实践不损害其境内的企业和竞争或剥削消费者，另一方面要保障第三国市场上的反竞争实践不妨碍已经进入这些市场的该国企业。对于美国而言，波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手，如果波音不与麦道合并，美国航空工业的整体优势就不能充分发挥，最终可能损害美国的国家利益。而对于欧共体国家而言，波音与麦道合并会影响其本国企业的竞争地位。因此，他们对合并案的不同态度正是体现了他们不同的利益出发点。
第三、尽管欧美的反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了细致分析市场，灵活处理的办法，但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。在批准并购案时，不仅是根据市场集中度指标，还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。三是考虑行业特点，例如像大型飞机制造业这种寡占性行业，市场进入难度高，因此不能以传统市场分析方法予以分析。另外要慎重处理新兴高技术行业的垄断案。四是充分考虑国家整体利益。
三、欧美对跨国并购的反垄断规制对中国的启示
我国加入WTO后，市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时，也带来一些负面影响，如垄断。据不完全统计，在2000一2003年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，世界最大的轮胎生产企业一一法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业一一上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为50%+1股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%等。
针对目前国外跨国公司在我国进行的大量跨国并购活动，我国政府已经开始对此加以规范。国家对外贸易经济合作部2003年3月份公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一些反垄断法规，但与世界各国相比照，仍然暴露出许多不足，立法散见于众多的“条例”、“暂行规定”以及“反不正当竞争法”中，没有形成一个完整的法律体系；大部分规则是国务院各部委的行政法规，权威性不够。到目前为止，我国尚未出台一部完整的《反垄断法》.然而，进入90年代之后，跨国公司不断涌入我国，因此，尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度，将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。借鉴欧美国家的立法与实践，笔者提出如下建议：
（一）、在垄断状态的确定上，应采用市场份额与其他因素相结合的判断标准。应该借鉴欧美的实践经验，在判断一项合并是否构成垄断时，对市场进行实质性分析，关键注重合并行为是否损害了有效的市场竞争，是否损害了本国利益。不仅要针对市场结构而且要注意市场行为。随着经济的发展，全球资本的流动性越来越强，跨国并购的形式和手段也更加多样化，仅仅依靠事前申报制度对并购行为进行规制并不能完全避免垄断的发生，因此有必要对通过了事前审查但未能避免的垄断状态加以控制。这就使对市场结构和市场行为的规制变得同等重要。
（二）确定我国反垄断法的域外效力原则。我国加入了WTO，因该实行国民待遇原则。在对并购的反垄断规制上，对国内企业和跨国企业实行同样的制度。同时，对于我国领域外的行为，如果对我国市场竞争发生影响，应该受我国法律调整。最早主张并适用域外效力的是美国的反托拉斯法，它依据效果原则来行使管辖权。由于外资企业(主要指国外跨国公司)对我国企业的并购不仅仅发生在国内，它还可以在境外通过购买股权、可转换债券等方式进行。在目前国际反垄断合作尚不完善、各国放松对本国企业并购的监管的情况下，我国应该规定反垄断法的域外效力，以保证在我国的经济利益受到损害时，有相应的法律予以保护。
（三）建立相对独立的反垄断监管部门。反垄断监管部门的职责是通过大量的调查研究和分析公正、客观地执行反垄断法，因此，需要相对独立的机构来承担这一任务。
（四）建立一套完整的企业并购程序制度，应当包括事前申报和阶段性审查。程序公正是实体公正的保障。通过申报、审查等程序可以对跨国公司的垄断性并购行为预先予以规制。
四、结束语
总的来看，跨国公司跨国并购活动是一个全球性的经济行为，由此而带来的垄断控制仅仅靠某一个国家的法律进行规制肯定难以取得很好的效果，加强国际间的反垄断合作将是完善国际性并购管制制度的最终方向，因此我国在制定自己的反垄断法的同时，还应该不断与其他国家开展多方面的信息交流和协作，积极推进在世界贸易组织框架下进行的竞争政策领域多边谈判。
参考书目：
1、钟攸红；“跨国并购的法律问题研究”，《财经科学》，2000年第6期
2、王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版
3、吕薇：《从企业并购准则看美国反垄断法的实施》，WTO与法制论坛网站
4、王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版
关键词:反垄断法；域外适用；必要性；完善
一、反垄断法域外效力概述
所谓反垄断法的域外适用，是指某一国为了防止对本国经济造成的危害，将其反垄断法适用于那些在本国领域以外发生的，却对本国市场有影响或有可能产生影响的垄断或限制竞争的行为。效果原则和国际礼让原则是反垄断法域外适用的主要理论依据。最初阶段，世界各国的反垄断法对于域外适用的效力都没有做出具体成文法条的规定。依据传统国际法中的法条规定：属地管辖原则是指某一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，属人管辖原则是指某一国法律对在其领域外本国公民和法人的行为具有约束力。随着反垄断法域外适用的发展，属地管辖原则被延伸为"主观的属地管辖"原则：即某一国法律不仅对于发生在本国领域内的行为有拘束力，且对于那些发生在本国领域外但行为的结果会在本国内产生，或行为虽然发生在本国领域外但是对本国有直接影响的情况都有管辖权。在当今国际社会，若是缺乏反垄断法域外适用，一国市场的竞争必定会受到国外限制竞争或垄断竞争行为的冲击和影响。
二、我国反垄断法规定域外效力的必要性
我国反垄断法规定域外效力的必要性主要体现在以下几个方面：
1．赋予反垄断法域外效力是我国加入WTO,市场经济国际化的需要。世界经济全球化的进程加快,国际竞争日益激烈,要求各国必须融入这一潮流以寻求自身的发展。经济的全球化也推动了市场一体化,参与国际贸易的各国都是世界市场的一部分。我国在2001年11月加入了WTO, 这为我国走向国际贸易市场提供了便利,也为外资进入我国打开了大门,各国的经济联系日益密切。按照当时的承诺,必将逐渐开放一些电信、保险等集中度高的行业,尽快融入世界经济, 跨国公司以其全球经营网络和经营战略深入世界各个角落,必将深入我国进行长足发展。
2．赋予反垄断法域外效力是国际趋势。从1945 年"美国铝公司案"确立了完整意义上的现代反垄断法域外适用制度后, 越来越多的国家级国际组织赋予其反垄断法以域外效力。国与国之间还展开了关于反垄断法域外适用的合作。美国和欧盟于1991年9月签订的《反垄断法执行的合作协定》可以说是迄今最引人注目的双边合作协定。我国也应该顺应时代潮流,在法律上与国际接轨,肯定反垄断法的域外效力。
3.赋予反垄断法域外效力也是我国现实的迫切需要。改革开放以来,中国经济迅速发展,已成为世界经济中一支不可缺少的力量。随着全球经济一体化进程的加快,我国同世界各国间的贸易不断开展,其中也不可避免会发生纠纷。在反垄断法中规定域外效力,一方面可以积极的限制域外垄断行为对我国产生的影响,另一方面还可以消极的阻却国外反垄断法域外效力的不正当的适用,以维护我国的经济利益。只有中国应该在法垄断法中对域外效力做出规定, 才能避免因法律无规定而无法对外国企业侵害我国经济利益的垄断行为进行规制, 同时也可以对于外国反垄断法域外效力的不正当适用起到阻却和震慑作用。
三、我国反垄断法域外适用的立法与缺陷
我国《反垄断法》第二条规定：在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。这一规定过于简单，存在以下的不足之处：
1．法律适用的前提条件过于简单，设计不够周全。依照法条的规定，即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外，只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国反垄断法的规制。但在实际执法中，我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益，如果一味适用反垄断法，就很可能会遭到其他国家的立法反对，甚至是国与国之间的联合抵抗，不仅使问题得不到有效解决，还很有可能引发国际之间的纠纷。
2．法律用语模糊，立法具有局限性。首先，"对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法"，这之中的"限制"、"影响"并没有给出具体的标准。各处执法人员的知识水平和自身的能力是不同的，没有具体标准的规制会赋予执法人员过大的自由裁量权，容易引起同案不同判的情况产生。不利于法律的公平公正。其次，本身违法原则与合理原则是反垄断法的两个基本原则。本身违法原则规定的内容过于简单，灵活性较低，若只适用这个原则，法律执行的效果很可能与反垄断法的立法目的相背离。合理原则具有灵活性，主张限制竞争的行为发生后，不是马上惩罚，而是根据外部经济条件的具体变化和协议企业的自身实际情况，及对各方利益的影响等因素进行分析后再做出最终决定，是否进行法律制裁。我国目前的反垄断法立法只体现了本身违法原则，所以必须在今后的立法中予以完善。
四、我国反垄断法域外适用的完善
从上述的缺陷来看，完善我国反垄断法的域外适用制度，可从以下几方面着手:
1．通过双边协议方式将"国际礼让原则"确立为我国反垄断法域外适用时的基本原则。这一原则具有以下的优点:第一，为我国禁止境外垄断行为提供了有效手段。如果在我国境外发生了对境内有持续性不利影响的垄断行为，如果基于《反垄断法》第二条，主张我国反垄断法的域外适用则可能受到另一国司法的限制，无法进行彻底调查取证，因而也很难证明嫌疑行为的违法性。第二，避免了管辖权冲突。由于"礼让原则"所援引的是被请求国自己的法律，因此被请求国会认为，这是依据本国法律允许请求国对反垄断案件进行管辖、调查取证、执行判决，在实质上避免了两国之间管辖权冲突。第三，提高了处理案件的效率。根据国际礼让原则，调查程序应该由处于收集必要事实最佳位置的国家来进行，因此它可以减少不必要的调查成本、错漏以及裁定不一致的风险，最终提高办案效率。
2．完善我国的立法中关于域外适用的规定。在立法中应该明确规定对境内产生了什么样的影响和效果才可以导致法律的域外适用，说明反垄断法域内适用和域外适用的标准是否有所区别。应将域外垄断行为进行区别，对于不同行为采取针对性的措施。通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力，达到保护本国利益的目的。
3．积极参与国际协调与协作，推动国际反垄断法的制定。我国反垄断法域外适用中还应注意在尊重国家和在平等互利的基础上，通过外交或其他途径，与相关国家建立协商和沟通机制。因为缔结国际条约的方式，是协调国际竞争案件管辖权的应然途径，我国可以在协商一致的基础上与其他国家签订双边协定或多边条约，以增进彼此的协调和合作。
参考文献：
[1]王晓晔．欧共体竞争法．北京：中国法制出版社．2001．
[2]孔祥俊．反垄断法原理．北京：中国法制出版社．2001．
[3]王先林．WTO 竞争政策与中国反垄断立法．北京：北京大学出版社．2005．
[4]漆多俊主编．经济法论丛(第10 卷)．北京：中国方正出版社．2004．
论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?
在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。
参考文献:
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[10] 李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.
论文关键词 自然垄断 反垄断 竞争行业 监管
自然垄断行业的反垄断问题一直是个难点。相对于一般的竞争行业，自然垄断行业在竞争水平上存在差距，这便限制了反垄断法在这些行业内作用发挥，但同时也为行业监管预留了一定的空间。这类行业一般有行业相关法规，并由独立的政府监管机构对行业内的诸如市场准入、价格制定等方面进行直接规制，防止垄断。
一、自然垄断行业反垄断规制的三种模式
市场竞争性是反垄断法的适用前提条件。所以自然垄断行业竞争水平的变化，根本上决定了反垄断法对自然垄断行业是否适用以及适用的范围。依据自然垄断行业内竞争水平的不同，市场经济国家相应地也采取不同的规制模式。这里的规制模式指反垄断法与行业监管在这些行业内不同程度的适用和协调模式。
（一）传统的自然垄断阶段（即完全垄断）
在此阶段，自然垄断行业不存在引入竞争的条件。而依据自然垄断理论，某些行业具有明显的规模经济和过高的沉淀资本，面对一定规模的市场需求，与两家或更多的企业相比，某单个企业能够以更低的成本供应市场，垄断比竞争更有效率。如果任由市场竞争机制发挥作用，将会产生不利于社会福利改进及资源最优配置的结果。因此这些行业都被反垄断法整体列入除外适用的范围。这种垄断经营状态通过政府的严格监管来维持，对于所产生的“垄断定价”、“外部性”等垄断弊端问题，政府往往采取严格的管制。然而，随着经济、技术的进步，这种反垄断法完全豁免而完全由政府管制的制度，不仅没有增进社会福利，反而产生了一系列损害社会福利的后果，如助长了寻租活动，政府管制出现了失灵。而整个自然垄断行业因为不存在竞争，企业内无提高效率的动力，外无竞争的压力，普遍存在效率低下，亏损严重，价高质低等现象，消费者的福利也遭受损失巨大。
（二）引入竞争后的自然垄断
随着经济技术的进步和竞争水平的不断提升，传统的自然垄断行业越来越多的业务具备了可竞争性，其中的非自然垄断性业务因其具备可竞争性，便逐渐从原行业中分离出来。在70年代后期和80年代，西方许多政府开始相信，有限度的竞争总能带来一定好处，放松管制的过程开始了，并产生了一些成果。政府为了打破垄断格局，不断在自然垄断行业中的可竞争业务逐步引入竞争，并引入反垄断法来对竞争环节进行规制，放松管制。于此同时，反垄断法自身也取得了较大发展，如确立了社会整体效益价值目标、重视消费者权利的保护、克服自身的不确定性、以及结构主义模式和行为主义模式之间的平衡等，这些都增加了反垄断法在自然垄断行业的适用可行性。
在这样垄断与竞争并存的阶段，反垄断法适用于整个自然垄断行业采取的是一般适用与例外豁免原则。即反垄断法将自然垄断行业与一般竞争行业不做区分，一般适用。而对于那些仍保持自然垄断属性而不宜竞争的业务，通过在行业法规定除外事项给予“照顾”。因而在此阶段，形成了政府管制和反垄断法规制的双重规制模式。
（三）完全竞争阶段（即自然垄断行业转变为一般竞争性行业）
随着自然垄断行业竞争水平的不断提高，反垄断法在除外适用事项的范围将逐渐缩小，当自然垄断行业的全部业务都具备了可竞争性，自然垄断行业完全转变成了竞争行业，反垄断法的除外适用范围也就基本消失了。在此阶段，反垄断法就像在一般性竞争行业一样单独胜任对这些行业的规制，统一适用。而在这种完全的竞争性市场上，充分的竞争迫使价格下降，商品或服务的质量上升，利润趋近于零，行业竞争监管效率低于反垄断法适用的效率，监管失去了存在的意义。
因此，在自然垄断行业，反垄断法并不当然地适用。只是随着这些行业开始引入有效竞争，反垄断法才有了适用条件。在完全垄断阶段，整体“除外适用”；在垄断与竞争并存阶段，“一般适用”为原则，“除外适用”为例外；在全部业务可竞争阶段，反垄断法“完全适用”。
二、我国自然垄断行业由垄断向竞争的过渡
自然垄断行业竞争水平的变化，根本上决定了反垄断法对自然垄断行业是否适用以及适用的范围。所以在讨论我国反垄断法对自然垄断行业的规制模式之前，先来看看我国的自然垄断行业现状。
那么，我国的自然垄断行业是否还是处于原本传统意义上的未引入竞争前的完全垄断状态？答案是否定的。在我国反垄断法还未颁布实施即2008年以前，科学技术不断进步、市场需求不断扩张，这导致自然垄断行业的自然垄断性弱化，政府规制也出现失灵，于是我国在绝大多数自然垄断行业开始了引入竞争的改革。目前我国自然垄断行业整体上处于垄断与竞争并存阶段。
其中，特别明显的就是电信业的几次重组改革。由于本身具有的适合垄断经营的特性，20世纪80年代之前，我国电信业是由政府直接垄断经营的。随着垄断弊端日益凸显，我国借鉴国外经验，开始对电信业进行改革，引入竞争。当前，我国电信行业已不再处于绝对垄断的地位，而是初步构造出了电信市场的竞争格局。当然，电信行业自然垄断属性弱化，但其还是处于垄断与竞争并存阶段。国资委对电信行业的垄断的阐述。根据国资委的认定，电信业属于自然垄断行业，不可能完全放开，特别是电信业的基础运营业务，既属于自然垄断，还存在网络性、规模经济和存在大量沉淀成本等特点，所以认同电信行业的国有市场支配地位。同时引入竞争是为了克服垄断弊端，实现电信业的更大发展。
就像电信行业一样，我国的自然垄断行业整体上正处于垄断与竞争并存的阶段，那么，是否适用反垄断法？
三、我国反垄断法对自然垄断的规制
2008年我国颁布了反垄断法，但并为明确规定如何适用，相关规定只有第七条。因为模糊规定产生很多争论。笔者对第7条的理解为：我国的反垄断法是一般适用于自然垄断行业的。近期发生的电信行业反垄断调查案正说明了当前像这种具有竞争的垄断市场，具有支配地位的垄断企业会滥用其支配地位，进行垄断协议等限制竞争行为，将会受到反垄断法的规制。也就摆明了对此类具有竞争性的自然垄断行业，我国反垄断法也像先前分析的其他市场经济国家一样选择了一般适用。
笔者认为我国反垄断法对自然垄断行业的适用原则是“一般适用，例外豁免”，即原则上适用于整个行业，只是在极个别事项上由于其保持自然垄断性而豁免。这里需要注意的是，我们应该对反垄断法的规制进行明确和细化。目前，自然垄断行业存在区别于一般竞争行业的规制需求，需要反垄断法（实施细则）和行业竞争规则更加全面和具体的制度设计，以利于有效适用该行业。在实行例外豁免时，我们需要确认不同行业不同程度的有条件除外适用。当然这样的确认并不是指在反垄断法条文中针对这些行业的整体除外，而是指行业法在不违背反垄断法基本精神并且不与反垄断法相抵触的基础上，针对个别事项的除外规定。
四、反垄断法规制与行业管制的协调
当前处于竞争性垄断的市场格局下的自然垄断行业，需要同时受到行业管制和反垄断法的双重规制，在对限制竞争问题的规制中难免会有冲突，于是就引发了如何协调两者之间的关系，对反垄断执法机构与行业监管机构的反垄断职权如何进行合理界定的问题。
（一）两种干预手段的差异
行业管制与反垄断法规制这两种干预手段都以维护竞争秩序为宗旨，但两者之间有很大差异。
第一，手段不同。行业管制主要以市场准入、价格杠杆等对企业行为进行直接规制，而反垄断法则对滥用市场支配地位等排除、限制竞争行为进行惩戒，间接规制企业行为。
第二，规制时间不同。行业管制通过对相关行为进行审批等事前规制，从而构建市场竞争秩序；而反垄断监管更多侧重于事后监管，即在发现违法行为之后，对企业加以处分。
第三，规制机构各有优势。行业监管机构因为与被监管行业保持长期亲密的联系，拥有这些行业足够的安全、技术信息，能对不断变化的行业进行及时有效的规制，因而更具专业性。反垄断执法机构有丰富的反垄断执法经验，更具权威性；反垄断执法机构并不局限于单一行业，而是负责反垄断法在市场各个领域的实施，而行业监管机构却只是执行某一行业的竞争规则；反垄断执法机构拥有行业监管机构不具备的救济方法，比如刑事处罚、三倍赔偿。可见，两类执法机构优势互补。
（二）如何协调的设想
在法律层面，应该制定并完善相关行业法，增强行业监管的有效性。当行业法与反垄断法产生竞合时，按照“特别法优于一般法”的规则，优先适用行业监管法。当然，这种优先是有限制的，而且也要考虑法律位阶。监管法的优先适用不得违背反垄断法的基本精神。监管法中涉及反垄断的内容应与《反垄断法》保持一致，如与《反垄断法》的规定不符或相抵触的，应予以清理和修正。
在执行机构层面，可以仿效德国模式，采用“共同管辖”和“有合作的专门管辖”双重机制。这样可以实现反垄断执法机构与行业监管机构的有效分权，避免一方独占反垄断执法权。
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