时间：2023-03-14 15:03:57
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一、什么是保险竞合
保险竞合，是指同一保险事故发生导致同一保险标的受损时，两个或两个以上的保险人对此均负保险赔偿责任的情形。保险竞合通常发生在以下两种情况：投保人以自身为被保险人投保二个以上种类不同的保险；或不同的投保人投保不同种类的保险，在保险事故发生时导致两个以上的保险人对同一保险事故所至同一保险标的物的损失都应对同一人负赔偿责任。注1典型的保险竞合必须保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人。保险竞合有广义与狭义之分，在财产保险与人身保险中都存在。限于篇幅，本文仅研究财产保险中的保险竞合问题。
二、保险竞合与相关概念的联系与区别
1.保险竞合与重复保险
重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个或二个以上的保险人订立保险合同的保险。注2保险竞合如果符合重复保险的条件，则成为重复保险。保险竞合与重复保险的法律规定都可以防止被保险人的不当得利。但两者又有明显的不同。首先，重复保险的投保人必须是同一投保人，保险竞合的投保人可以是不同的投保人；其次，保险竞合的投保人对同一保险标的可以是不同的保险利益；再次，重复保险的处理在我国保险法有明文的规定，保险竞合的处理法律无规定；最后，重复保险在国外的保险立法中多指狭义的重复保险，注3目的是防止投保人的不当得利，保险竞合产生的原因是保险条款及险种在承保标的及风险上的交叉及被保险人在特定情形下身份的重叠。
2.保险竞合与法律责任竞合
民法中的法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任之间是相互冲突的。注4保险竞合从某种意义上说就是法律责任的竞合。只不过由于保险补偿理论的存在，保险竞合研究的重点在于一方面使被保险人不能获得不当得利，另一方面在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。法律责任的竞合研究的核心在于对受害人提供更有效的法律救济。
3.保险竞合与保险条款的冲突
保险竞合与保险责任分配条款的冲突是紧密相联的。保险竞合的重点是研究在保险责任分配条款相冲突时如何在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。
三、保险竞合常见的情形与处理
1.保险竞合的种类
保险竞合有广义与狭义之分。广义的保险竞合包括了保险金给付对象为同一人的情形，也包括保险金给付对象不是同一人的保险竞合。有学者认为广义的保险竞合是指不同险种之间的保险竞合，注4我们认为这种分类是不科学的。狭义的保险竞合，是指保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人的保险竞合。不论保险竞合发生在同一种类的保险条款之间还是非同一种类的保险条款之间，如果最终保险金的给付在不同保险人之间，则往往可以通过保险的代位求偿权的行使来解决。
2.各种责任分配条款竞合时的处理
保险人的保险责任是通过保险法及保险条款来体现的。在保险条款中确立保险责任分配时，通常采用三种条款来表述：
A：溢额保险条款：某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人仅就全部损失扣除其他保险人应负担赔偿额之后的余额（即超额部分）负责赔偿。
B：不负责任条款
某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人不负责赔偿。
C：比例分摊条款
由于存在上述三种条款，其竞合的情况存在多种组合的可能：
各保险人关于责任分配条款相同的情况
即保险人选择的责任分配条款都是一样的，如都是A或B或C.如都是C，比较好办，按比例分摊即可。如都是B，则各保险人都不负责，显然不当。如都是A，则保险人均主张在全部损失扣除其他保险人应负担之保险赔款后的余额才负责，则实际会导致各保险人均不负责的情况。国外在处理此种情况时，一般有三种方法，即比例分摊原则、最大损失原则及保险费比例原则，以比例原则居多，美国近期的判例有以最大损失原则为主的趋势。
各保险人关于责任分配条款不相同的情况
这种情形，以责任保险中出现得最多。需要分别讨论：
1）不负责任条款与溢额保险条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“不负责任条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。
2）比例分摊条款与溢额保险条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。
3）比例分摊条款与不负责任条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人。若有“溢额”，则由有不负责任保险条款的保险人负责。
之所以有如此的分配，都是探求保险人在订立责任分配条款时的真实本意，兼顾公平的原则。当然，上述主张，都是学者的看法。
四、保险公估实务中保险竞合的运用
我国现行的财产保险条款，对保险竞合时如何处理，多无规定。有些，则仅仅从重复保险的情况予以界定。如财产保险基本险条款和财产保险综合性条款19条，涉外财产险条款及一切险条款总则中的第8条。如上所述，重复保险与保险竞合并非完全相同。实务中出现保险竞合的情形在责任险中经常出现。例如：广东某保险公司承保广东某旅行社责任险，被保险人扩展到旅行社雇请的其他人员，如导游、司机等。广东某旅行社聘请山东某旅行社为地陪单位，山东某旅行社又租用山东某出租车公司的大客车为接待用车。出租车公司派司机张某开车随行。在保险期限内发生严重车祸，司机张某受重伤，医药费合计人民币10万元。张某所属单位曾向山东某保险公司投保车上责任险，张某作为旅行社临时聘用人员与作为山东某出租车公司的司机，其身份的多样性导致保险的竞合，本案该如何处理？由于我国现行的保险条款中对此无责任分配条款的约定，我们认为应该按照比例分摊的原则予以解决。
注释：
注1：刘宗荣著《保险法》三民书局1995年版P207。
注2：《中华人民共和国保险法》第40条第二款。
注3：《保险合同法总论》周玉华著、中国检察出版社P95。
注4：《合同法新论总则》王利明、崔建远P620。
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料：
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
经过4年的法学基础理论知识与方法的专业训练、教育，大部分法学院毕业生却只能望司考而兴叹。而一些无任何法学基础和功底的其他专业人员却能经过几个月的挑灯苦读、临阵磨枪而轻松跨过“中国第一考”。且不说大学法学教育是否跟得上时代脚步，也不论司法考试本身是否存在各种缺陷，单说那些虽通过司考但属非科班的准法律人(本文单指狭义意义上典型的法律人)与科班出身的准法律人是否站在同一起跑线上呢？答案不言自明。对饱受了几千年高度行政垄断的国人来说，大众化和平民化，都是一个让人振奋，激动人心，充满幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一种人人平等的理念，所以无论什么事情，什么职业都倾向于构建一种什么人都可以从事，什么人都可以担任的低门槛准入制度。就像医院一样，没有经过医学教育并获取执业资格的专业人员是绝对不能成为医生和护士的，否则一定会使人们对医院产生高度怀疑和不信任感。专门化职业，本身的含义就“蕴涵着专业的、对于外行来说是一种‘深奥’的知识”，法律职业是一种“娴熟于繁杂而为外人所无法掌握，不可言说程度较高的职业”，也一直是奉行法治与权威的国家权力的支柱。
法律职业共同体必须是要由具有法律知识结构，独特的思维方式和强烈的社会正义感的法律人构建，要成为法律人必然是受过专门法律专业专门训练，具有娴熟法律技能和法律伦理的人，这是一个最基本的前提。法律人不能走大众化、平民化道路，因为他们当中或是担当追求个案的实质正义，实现公平，或是要维护当事人利益，实现程序正义，或是要维护国家和人民合法权益，打击犯罪的重要角色，法律人在国家政治生活、社会生活和现代司法制度中都扮演着不可或缺的角色。进而司法考试也不能走大众化、平民化道路，而是要走向专业化，因为成为法律人的必经阶段和前提是要通过司法考试。
将来司法改革是将司法考试平民化一票否决呢还是在肯定的前提下再从其他方面采取措施弥补缺陷呢？比如通过对非法学专业而通过司法考试的人员进行一定时间的法学教育和培训。笔者认为，为了全面提高整个司法队伍的素质，树立司法权威，更好的维护人民合法权益，构架尽可能完善的司法制度，应对司法考试实行“司考专业化”原则，这样还可以减少因再教育而增加的成本等诸多弊端。所谓的“司考专业化”，就是只有获得法学学士学位以上文凭的法学院毕业生以及现在律检法系统的在职人员才能参加司法考试。当然一定会有人坚决抗议，认为这样是直接剥夺了人人平等的权利，或许有人还要提出本来司法考试通过率就低，若是司考专业化，岂不是更难以满足法律职业的需求。
在人类社会历史的长河中，哪里有法的思索，哪里就有对权利的反思；哪里有社会的进步，哪里就有权利的足迹。［1］(p147)权利内容的演变是社会进化的见证人。古今中外，由于“权利”一词本身所包容的特殊的个人自由强势主义的因子，不可避免地成为法学领域中争议最持久、最广泛、最激烈的话题。在一个法律社会里，如何看待法律权利的实质是认识这个国度中个体与个体、个体与群体、个体与政府之间关系的晴雨表。
在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：
（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)
（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；
（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；
（四）权利是法律承认和保障的利益；
（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；
（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)
从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。
二、法律权利的特征
理解法律权利的进路是厘清它的特征。
（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。
（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。
（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。
（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯?霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。
（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣?托马斯?阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。
（六）依托性。与托马斯?霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。
三、法律权利的含义
德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。
（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。
（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。
（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。
四、法律权利与法律义务的关系
紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。
康德指出，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。黑格尔认为，自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。告诫人们要过一种受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。到了康德、黑格尔时代，法律权利和法律义务潜在的关系已经跃然纸上了。即便是法律权利，也要受到相关法律的调整，而不是随意受个人理性的自由支配。而这种支配与服从就是法律规定的义务。享受权利就要付出义务。
一、案情简介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多，王某即将儿子放在医疗站门口，自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子，即四处寻找，后在医疗站的西墙边（被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售，并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放，该空地为被告享有使用权的土地）发现儿子被窗框砸住，即一边呼救，一边用手将窗框扶起，同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余，原告在他人的指点下向法院提出诉讼，要求法院判令被告赔偿原告（死者父母）死亡赔偿金35260.45元，丧葬费4千元；精神损失费1万元，共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任，被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任，并据此判决被告承担死亡赔偿金，丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决，均未上诉。
二、法律思考
笔者在接受被告的委托后，已预知到上述判决，实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的，而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
（一）、关于侵权的认定
这是一起人身损害赔偿案件，在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定，侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”，而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种，因此本案属于一般侵权案件。众所周知，一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件：即损害行为，损害结果，行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么，本案中的被告是否实施了损害行为呢？笔者认为没有。损害行为，在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为，是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场，因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说，本案的被告不可能构成作为的侵权。那么，被告是否构成了不作为的侵权呢？所谓不作为，系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说，只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果，才构成不作为侵权。可见，判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看，产生义务的方式不外乎以下三种情形：一是法定义务，即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务；医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务，即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务，也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务，承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务，即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中，法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么，该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”，本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释，也没有发现相关的规定，而如前所述，法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同，故该义务更不可能是“约定义务”。那么，该义务能否构成“先行为义务”呢？笔者认为也不构成。首先，被告的在先实施的行为是堆放窗框，这一行为不是直接针对死者实施的，而是被告谋生的手段。其次，被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险，导致死者处于危险状态的是死者自己的行为（攀援窗框）。第三，从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言，只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框，其行为本身并没有任何的危险可言。第四，该空地是被告方的私人地方，未经许可而擅入本身就是非法。综上，笔者认为，被告的行为并非侵权，依法不应民事赔偿承担责任。
（二）、关于监护制度
本案中两原告监护不力的情形一目了然，因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到，几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任，只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害，监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题，也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知，无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人，依法享有监护权，同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理被监护人的财产；被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，其进行诉讼。可见，监护人的职责是广泛而明确的。但是，如何认定监护人是否履行了监护职责，在法律上却是一片空白，也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人，为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体，他们也有权利参与各种社会活动（法律只是禁止或限制其从事民事法律行为），也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面，监护人也要参与各项活动，在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述，在司法实践中，只要是未成年人发生意外伤害，几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时，监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管，再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此，笔者认为，有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外，还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以
及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受至伤害或给他人造成损害时，单位有过错的，可以责令这些单位适当给预赔偿”，实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释，不仅效力层次低，而且适用范围特定，因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定，但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律，被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此，一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形，被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以，在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任，而且应设立类似公诉机关的机构，以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题，笔者认为，目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础，来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
关键词：劳动争议单轨体制分轨体制劳动法律关系雇佣法律关系
提纲
一、劳动争议的种类
二、关于我国劳动争议处理体制
三、关于劳动法律关系与雇佣法律顾问关系
四、关于劳动争议案件的举证责任
六、总结
劳动争议此话并非前卫、新鲜，但是劳动者与用人单位之间却是永恒。现今随着企业经营机制的不断转换、劳动用工制度的不断推进，劳动争议案件正呈现明显上升声趋势。过去主要是因行政处分引发劳动争议，而当前已经出现了大量因福利、保险、待遇引起的纠纷以及因休息权、工作权发生的纠纷并在逐步上升。据劳动和社会保障部资料统计，在1999年内全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件120191件，涉及劳动者493757人，同比增长28.3%和32.2%；1999年全国各级劳动争议仲裁委员会受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，分别比1998年增长了33.6%和27%。[1]（P40）由于根据《中华人民共和国劳动法》的规定，对劳动争议仲裁委员会的劳动仲裁不服，可以向人民法院。因此，人民法院受理的劳动争议案件也相应呈逐步上升的趋势。劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种类型民事案件。现今面对着新类型劳动争议案件的增多，劳动法对其调整已渐显力不从心。作为劳动争议仲裁主管的劳动政主管部门，为了处理劳动争议案件，据不完全统计，自1950年11月26日至1999年7月7日共颁布了有关劳动争议的部门规章及规范性文件62件，以调整不断出现的新情况、新问题，在解决纠纷过程中也取得了一定的成效，但与现实的需要却还是相去甚远。最高人民法院面对以上的现实善，利用其有制定司法解释的法定权利，制定了有关劳动争议的司法解释共11件，最新的司法解释是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，以此也为人民法院处理劳动争议案件提供了依据。但新类型案件的不断出现，司法解释的作用显然也无法满足现实的需要。因此，我就想借助这篇文章来分析一下与劳动争议相关的几个问题，也希望有助于完善我国的劳动争议处理体制，更好的解决劳动者与用人单位之间的劳动纠纷。
一、劳动争议的种类
劳动争议也称为劳动纠纷，是指劳动关系双方（即劳动者和用人单位）在执行劳动法律、法规或履行劳动合同的过程中，因发生利益分歧而产生的争执行为。[2]（P70-71）由此可见，劳动争议的主体是劳动者和用人单位，而劳动争议是为实现劳动的权利与义务而产生的争议。因此，由于对劳动争议的内容、性质理解不同，变划分出不同的有关劳动争议的种类。
基于目前各国情况，劳动争议一般有以下分类：
1．根据劳动争议当事人是否为多数和争议内容是否具有共同性来划分，可分为集体劳动争议和个人劳动争议。在《企业劳动争议处理条例》中规定，发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的，是集体劳动争议。争议当事人为职工个人和单个雇主（或其他用人单位）的，是个人劳动争议。在资本主义国家中劳动争议是具有阶级对抗性的。因此，国家不得不针对这两类不同的争议采取不同的处理制度；而我国的社会主义国家，劳动争议中基本不存在对抗性的问题，所以我国对于个人争议和集体争议并没有分别规定两套处理制度，而是适用同一处理制度。但从未来发展来看，随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动关系日趋复杂，集体争议会逐渐增多，对社会的影响和震动也会越来越大。所以我认为在对个人争议与集体争议的处理程序中我国应该加以区别对待。
2．根据劳动争议涉及的内容来划分，可分为因劳动合同产生的争议、因执行劳动标准产生的争议和因遵守劳动纪律（劳动规章）产生的争议。通过这些内容的划分，我们可以感觉到劳动争议的复杂性和广泛性。如：因劳动合同产生的争议，包括因订立、变更、终止、履行劳动合同而发生的劳动争议。因劳动合同产生的劳动争议也是最频繁发生的劳动争议；因执行劳动标准产生的争议，是指因企业执行国家在工资、社会保险制度正处于改革时期，制度较混乱，职工与企业之间因为工资、保险福利待遇产生的纠纷呈上升趋势，对稳定劳动关系、促进经济发展带来了不利的影响。因此，对于处理好这类劳动争议的要求也变的异常急切；因违反劳动纪律（劳动规章）产生的劳动争议，是指职工对企业作出的因违反劳动纪律（劳动规章）而给予的处罚表示不服而引起的纠纷。这类争议往往涉及到职工的人格声誉，涉及到职工与企业之间劳动法律关系的存续。所以，处理这类争议就更加需要依法办事、尊重事实、谨慎及时。
3．根据劳动争议内容的性质来划分，可分为维护既定权利争议和争取待害利益争议。维护既定权利争议是指因解释或执行劳动合同、集体合同和劳动标准法规而产生的争议，其目的在于维护已经确认的权利，如双方当事人关于履行劳动合同中对工时、工资、福利待遇的规定而产生的争议。对于此类争议一般都具有明确的合同依据或法律依据，双方产生分歧的焦点也是在于各自对合同规定或法律规定认识不一致而导致执行或解释中的纠纷；争取待定利益争议是指因变更现有的权利义务或要求确认一种新的权利义务关系而产生的争议，其目的是为了使某种利益得到确认，形成新的权利义务关系，如职工要求变更合同的内容，提高工资增长率等等。这类争议一般发生在双方当事人利益显失公平，缺乏协调的情况下，争议的一房要求得到某种利益或改变现有状况，另一方则不愿让与，此类争议多以集体争议的形式出现。在资本主义国家较为流行既定权利争议和争取待定利益争议之分，也是由于它和个人争议、集体争议相连。我国目前对此类划分并不明显，即使有也主要是以维护既定权利争议为首选，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，劳动关系逐步复杂化，利益主体的逐渐明晰化，我认为争取待定利益争议也会在中国日益受到重视。
二、关于我国劳动争议处理体制
从理论上划分劳动争议的分类，其根本目的就是为了在实务中更好的处理劳动争议，妥善解决劳动者与用人单位间的矛盾。由此可见，在实践中一套良好的劳动争议处理体制的高效运行，对于出现的大量劳动争议的解决，其作用毋需置疑。劳动争议处理体制，又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构、以哪些方式处理。[3]（P482）我国《劳动法》颁布而确立了我国劳动争议的处理制度，但随着经济体制改革的不断深入，劳动争议处理制度的弊端日益清晰可见。就拿审理期限而言，根据现行法律规定，劳动争议的仲裁办案期限为两个月，当事人一方或双方不服裁决可在收到裁决书之日起十五日内向法院；一审法院适用民事程序审理劳动争议案件，一般在立案之日起六个月内结案；若当事人不服一审判决可在收到判决书之日起十五日内上诉，上诉法院审理期限一般为三个月，以上期限遇有特殊情况均可延长。据此，一个劳动争议可能历时一年以上的时间才能得到最终生效的判决，有的案件甚至耗时长达三年之久。试问，处于弱势的劳动者在失去了维持
生计的工作之后，他们怎么可能还有精力消耗于漫长的仲裁、诉讼之中？因而，出于对劳动者的保护，对新问题的妥善解决，重构或者改革我国劳动争议处理体制也应该尽早提到议事日程上来。在这里我想谈谈解决劳动争议处理程序上的单轨体制与分轨体制的选择和劳动司法机构类型的选择两个问题。
（一）关于单轨体制与分轨体制
如何解决劳动争议处理程序上的弊端，实际上变涉及到是选择单轨体制还是分轨体制的问题。我国现有的劳动争议处理机构有企业争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种，它们在劳动争议处理过程中的相互关系逐步形成了法学界中单轨体制和双轨体制两种不同的主张。单轨制，即“调、裁、审”依次进行的体制，指劳动争议未能和解的，当调解机构调解不成或者当事人不愿调解时，应当先由仲裁机构处理，只有在当事人不服仲裁裁决的情况下，才由法院审理。我国《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。”在实务中，我国现已确立了仲裁前置原则，形成了“先裁后审、一裁两审”的单轨制的劳动争议处理机制。分轨制，即“裁、审分轨，各自终局”的体制，指未能和解的劳动争议，调解机构调解不成或者当事人不愿调解的，可以由当事人在申请仲裁和提讼之间自由选择其一；如果已申请仲裁，就不得再提讼，而且，仲裁裁决分终局裁决；如果已提讼，就不得再申请仲裁。其实，两种不同的体制都是各有利弊的。
单轨制的弊端在于：
1．它弱化了仲裁程序高效率的职能，不利于劳动争议的及时处理。现行的劳动争议处理程序，由于仲裁前置原则的客观存在，实际上是一套体制繁杂、期限冗长的劳动争议处理程序。
上文中也谈及关于审理时限问题。显而易见，这种劳动争议处理“一调一裁两审”几乎用尽了所有的争议解决手段，审理期限长，重复劳动多，纠纷得不到及时解决。
2．不利于当事人合法诉权的保护。根据现行法律，提起劳动诉讼的权利只有在仲裁机构对劳动争议受理并作出实体裁决后才能取得。但若仲裁机构由于种种主客观因素不予受理，那么案件就不能进入仲裁程序，而得不到实体的仲裁结果，当事人的诉权显然被不公平的剥夺了，其合法劳动权益也因此而得不到最终的司法保护。
3．造成了法律适用上的混乱。我国目前的劳动争议仲裁机构具有双重性质，一方面，它具有准司法性质；另一方面，它又兼具行政性质，这就决定了边疆在进行仲裁时必须适用劳动与社会保障部制定颁布的行政规章及其他规范性文件。而人民法院是独立的司法机关，它在审理劳动争议案件中仅将以上的规章及文件作为参考。这样，对同一劳动争议案件，劳动仲裁机构与司法机构适用的法律并非完全一致，造成了法律适用的混乱，损害了法律的严肃性。单轨制在中国实行多年，也不能就它毫无益处。至少在法院具备审理大量劳动争议案件的承受能力之前，“一裁二审”的现行体制还是符合现实情况的。
分轨制的优点：
1．它可提高劳动争议仲裁的权威性，节时省力，降低劳动争议处理的成本，使劳动争议双方当事人的合法权益得到及时有效的保障；
2．它可以分流劳动争议案件，减轻劳动争议纠纷急剧增加给劳动争议仲裁部门带来的压力，从而提高劳动争议仲裁案件的质量；
3．它符合当事人意思自治的原则，如一些选择司法诉讼的争议当事人可以直接进入司法程序。
分轨制的弊端在于一旦出现绝大多数案件均被选择进入诉讼程序，超过了法院现有的承受能力，必将影响法院对其他案件的审理。其实，我认为只要赋予仲裁裁决以终局效力，确立仲裁机关解决劳动争议的权威，以上的顾虑是可以避免的。因此，在经济飞速发展，机遇瞬息万变的今天，为了充分发挥我国劳动仲裁制度的机能，应当考虑变一裁两审为或裁或审，以利于及时妥善解决劳动争议。
（二）劳动司法机构类型的选择
为了补救劳动争议审理的不足，首先要从程序设置上解决问题，这已在上文提到；其次也应该从争议处理机构的设置和人员的配置上寻找突破点，使劳动争议的司法最终解决起到强化劳动法的效力，保障劳动法的有效实施的切实作用。劳动诉讼作为一种独立的解决劳动争议的制度，具有特别重要的意义，也是当事人的最后一道保护屏障。由此也决定了劳动司法机构在劳动争议处理体制中的重要地位。关于劳动司法机构的设置，各国情况不尽相同。英国在司法部下设有独立于普通法院的产业法庭和上诉就业法庭，对协商、调解不成或由法庭直接受理的案件，产业法庭开庭听证，并进行裁判；当事人如果对裁判不服的，可向上诉就业法庭上诉。如果争议的问题是对现行法律有质疑，应继续到普通法院审理，变通法院经二审终局。德国则由职业法官及荣誉法官组成专门的劳动法院，实行地方法院、州法院、联邦法院三级审理。我国目前主要是以民庭审理审理劳动争议案件，以民事法律代替劳动法律来调整劳动法律关系，这也就必然引发劳动争议处理法律适用的混乱。
针对劳动司法机构同现有司法机关（即人民法院）的应有关系，现已有几种不同的看法。
1．“独立型”，即建立一种独立于现有法院系统之外的劳动司法机构即劳动法院，以取代现有仲裁机构，由其专门行使劳动争议审判权，其审判组织由职业法官和工会、用人单位方委派的法官所组成。2.“兼审非独立型”，即在现有法院内由民庭兼职行使劳动争议审判权。3.“普通专审非独立型”，即在现有法院内设立劳动庭作为审理劳动争议的专门机构，但其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构一样，由职业法官组成。4.“特别专审非独立型”，即主张在现有法院内设立劳动法院，作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构，其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构，由职业法官和工会、用人单位委派的法官所组成。[3]（P485-486）
我国选择劳动司法机构的类型，我认为应考虑以下因素：第一、劳动司法机构与现行司法机构设置的衔接性，能充分利用现有司法资源；第二、劳动司法机构的设置应体现三方原则，有效维护劳动者应有的合法权益；第三，劳动司法机构的设置应有有利于提高效率，促使劳动争议得到及时解决。基于以上的考虑，我认为在现有人民法院设立劳动法庭，作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构，由职业法官和工会、用人单位团体委派的人员组成，较为可行。这样不仅方便了当事人诉讼，也大大缩短了办案周期，提高了效率，有利于更好的维护劳动者的合法权益。
四、关于劳动法律关系与雇佣法律顾问关系
劳动法律关系与雇佣法律关系在劳动争议相关问题之中看似一个小问题，很多学者似乎都不太重视，而当它们融入劳动争议的处理之中时，却又有着不容忽视的重大意义。劳动法律关系，是指劳动者与所在单位（用人单位）依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。雇佣法律关系，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。
二者的区别：1.主体及主体双方的法律地位不同。劳动法律关系主体一方必须是劳动者，且必然是自然人，另一方是用人单位；雇佣法律关系主体之间的法律地位完全平等，没有隶属关系；2.国家干预的程序不同。劳动法律关系具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点；雇佣法律关系则是当事人意思自治的结果；3.形成的过程不同。劳动法律关系是在社会劳动过程中形成和实现的；雇佣法律关系则主要是在商品流通领域过程中形成和实现的；4.客体不同。劳动法律关系的客体只能是劳动行为；雇佣法律关系的客
体，不仅包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）；5.产生的法律责任不同。劳动法律关系产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任；雇佣法律关系所产生的责任主要是民事责任、违约责任和侵权责任。
基于劳动法律关系与雇佣法律关系的区别，在劳动争议处理之中必然有所不同。
1．法律关系性质不同，导致解决纠纷所适用的法律程序不同。根据我国法律规定，因劳动法律关系而发生的纠纷，当事人必须先向劳动争议中委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的一方可以向人民法院，即劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序；雇佣法律关系发生争议，当事人可以直接向人民法院。
2．二种法律关系所适用的时效期间不同。劳动法律关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，且不存在中止和中断的情况，非基于不可抗力或者有正当理由，超过时效期间的，仲裁委员会不予受理；雇佣法律关系发生争议，当事向人民法院讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长的情况，超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。
3．二者所适用的法律不同。当事人因履行劳动法律关系而引发的争议，适用《中华人民共和国劳动法》，只有在《中华人民共和国劳动法》没有规定的情况下，方可适用《中华人民共和国民法通则》；雇佣法律关系在履行中所发生的争议，主要适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》。
明确了劳动法律关系与雇佣法律关系的区别，有利于劳动者对于自己的劳动争议进行正确的诉讼，也有利于司法机关对于不同性质的劳动争议的法律适用的正确选择。我提出着一点也是希望能对维护劳动者的合法权益起到一定的作用，能引起相关人员的注意，以便妥善处理好劳动纠纷，还劳动者一个公正。
五、关于劳动争议案件的举证责任
在上文浅析中谈及了许多有关处理劳动争议的问题，但无论机制如何完善，法官、仲裁员的素质有多大提高，认定事实才始终是处理劳动争议的关键，举证者争议双方是否胜诉的焦点。因为法律只相信事实。在司法程序中，法律对于不同的诉讼有不同的举证责任规定，如在民事诉讼程序中适用“谁主张谁举证”的原则，行政诉讼程序中适用“举证责任倒置”原则，而在劳动争议的处理过程中由于劳动者在管理中的从属地位也就决定了举证责任承担有其自身的特殊性。例如：有一部分劳动争议案件，用人单位在履行有关法律行为时，不给劳动者有关手续，致使劳动者无法举证，如不签订书面劳动合同，不发给开除、除名通知书等；也有用人单位作为劳动管理者，由其负责对劳动者进行考勤考核管理，当用人单位与劳动者发生争议时，用人单位不提供原始的考勤、考核等证据，劳动者个人无法举证或举证不力的情况；并且劳动争议案件的证人大多是同一用工单位的其他劳动者，为了自己的利益等，他们可能拒绝作证或作伪证，劳动者要凭借个人的力量是无法收集到充足的证据的。基于以上的事实，我们应该考虑采用两种举证责任制度。1.因履行劳动合同发生的争议，是一种平等关系中的争议，应坚持谁主张谁举证的原则，由申诉方负主要责任。2.因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议，是一种隶属关系的争议，应坚持举证责任倒置原则，由作出决定的用人单位负举证责任。由以上制度我们也可以看出劳动者不是不承担举证责任。在举证责任承担中劳动者首先应当举证证明自己的合法的诉讼主体资格，即自己是与争议案件事实有利害关系的当事人；其次应举证证明用人单位的行为使自己的人身权或财产权等到民事权益受到侵犯以及造成了损失等。只有在劳动者因非主观原因不能举证，而证明案件事实所必须的证据又被控制或用人单位能提供的，举证责任才倒置。通过以上的做法，既可以体现法律的公正、公平性，更可以切实保护劳动者的合法权益，不使劳动者因客观原因无法举证或举证不力而导致必然败诉。从客观上讲，也促进了用人单位严格依法办事，有利于预防和减少劳动争议案件的发生。
六、总结
自《中华人民共和国劳动法》1995年1月1日实施，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》1993年7月6日颁布以来，随着社会主义市场经济的逐步建立与完善，我国的劳动体制正在发生深刻的变化。有关劳动合同、社会保险、工资、职工培训等方面的劳动争议案件的数量急剧上升，这就需要各级劳动行政管理部门、劳动争议仲裁机构和人民法院几方的共同努力，通过制定各项新的配套规定、重构并完善劳动争议处理体制从而解决劳动纠纷、建立起和谐的劳动关系。上文中我只浅谈了有关劳动争议问题的几个方面，实际上还有很多问题有待解决，有待完善。任重而道远，也是我在组织这篇论文时的真实感受。总之，只有重视才会有发展。我希望今后劳动争议问题能在众人倍受关注之中走向完善，在中国建立起一个适合我国国情、符合市场经济运行规则的劳动争议处理体制。
参考文献：
[1]唐德华.民事审判指导与参考[M].北京：法律出版社出版，2000.
在我国旅游景区景点的知名度和美誉度不断提高的同时，各相关单位对旅游景区景点的品牌和商标保护意识却明显不足。目前我国各类旅游景区景点商标知识产权注册保护的只有10%，绝大多数旅游景区景点商标知识产权保护意识淡漠，没有把商标申请注册提到议事日程。正是商标知识产权保护意识的缺乏，给一些企业和个人可乘之机。最近，我国各地频繁发生不法企业和个人把历史古迹、风景名胜的名称抢注成商标的事例，给旅游景区景点的正常经营带来很大危害。
未注册商标带来的危害：
据有关统计资料显示，至今年3月底，全国60%以上的重点旅游景区（点）的名称被抢注为商标。
在首都北京，随着“京郊游”的日渐火爆，景区知名度的提高，怀柔景区成了企业抢注的热门商标。怀柔已有7家景区的名字，被注册了12类33件商标。响水湖景区用“响水湖”三个字注册了饮料、水果等三个商标。2003年，慕田峪旅游公司仅一家就注册了包装、客运、餐饮等5类商标。北京雁栖时装雨衣开发公司注册了“雁栖湖”商标，主要生产雨伞、雨披等防雨设备。
在旅游名胜江苏扬州，“凤凰岛”旅游商标被扬州琴曼集团抢注。在湖北襄樊注册的一家外企--湖北钻石公司，主营房地产业，兼做旅游。从2002年6月起，该公司先后斥资百万元，申请注册了“高峡平湖”、“神农架”、“武当山”等多个自然景观和600多个文化遗址。在商标公告期内，却没有任何一个资源所在地政府、旅游企业提出异议。
在安徽，“天堂寨”商标抢注风波闹得沸沸扬扬，天堂寨位于安徽金寨县、湖北罗田县、英山县两省三县交界处，然而，2003年11月湖北省罗田县“成功”注册了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标，并由此引发了一场席卷安徽旅游界的风波。
扬州著名的旅游景点“瘦西湖”已在七八个类别被抢注商标；桂林的“西街”旅游品牌已被个人在旅游、服装、食品等类别抢注商标；湖北的“武当山”、“神农架”等均遭抢注。
2005年5月，“牡丹之都”商标被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告，其注册的商标类别是第39类，注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。
“九寨沟”、“香格里拉”，分别被抢注者标价120万元、200万元进行商标转让。黄山、九华山也分别被一旅行社和青阳县一家乡镇资产管理企业注册，无奈之下，经营旅游业务的黄山旅游发展股份有限公司只能注册英文版的黄山旅游服务类商标——“HSTD”；而九华山旅游发展股份有限公司只能以“九”字变形的山峰图案作为自己的旅游服务商标。
商标一旦遭到抢注，追回商标的难度非常大。如果是品牌遭到恶意注册，可通过法律途径追回；但如果是同行竞争者注册，追回商标将非常棘手。
景区品牌一旦被抢注，在被抢注的商标类别范围内，被抢注者会面临三种选择：放弃商标的所有权；花巨资买回商标所有权；向商标权利人每年交纳许可使用费。无论何种方式，最终受损的是当地的旅游经济。
有的地方只重视打造旅游品牌，忽略了对旅游商标的保护。拥有景区商标，会使景区拥有的无形资产增值；商标注册后，还能防止其他人借风景区信誉来推销自己的产品。这些被抢注的商标已成为企业延长旅游产业链的巨大障碍。
已经注册商标带来的效益：
陕西的“老君山”，2002年注册申报，到2003年取得注册商标。赢得了老君山旅游开发的主动权，这不仅为今后的发展打下了坚实的基础，从而避免了因商标使用不当而引发的经济纠纷。现在老君山已经成为陕西省乃至全国又一个集道教文化与生态旅游于一体的著名旅游风景区，首期规划投资13000万元，形成年接待游客120万人次，旅游年收入6000万元，带动其它相关产业经济增加值42000万元。
在1996年至1998年期间，故宫博物院曾先后两次向国家工商总局商标局申请注册“故宫”、“紫禁城”15类服务商标，涵盖了珍宝估价、艺术品鉴定、观光旅游、文娱活动、组织和安排文化教育展览、书籍出版等几十小项。1997年至2000年国家工商总局商标局陆续批准了“故宫”、“紫禁城”商标并颁发注册证书，故宫博物院成为全国文博界第一家拥有注册商标的单位。
为了保护“故宫”、“紫禁城”这块金字招牌，2006年6月国家工商总局商标局认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标，类别及服务包括组织和安排文化教育展览、艺术品鉴定和观光旅游。成功注册商标后，不仅景区景点可以营销自身形象，也是打击商标侵权行为的重要保障。
迪士尼公司创建于1923年，1986年就在中国注册了自己的商标，目前还在景区之外的其他类别注册了商标。作为一个综合性娱乐巨头，迪士尼公司拥有众多子公司，并且业务涉及到的方面也很多，而迪士尼公司将这些众多业务分为4个大的部分：影视娱乐、主题乐园度假区、消费品和媒体网络。在其涉足的众多的领域中，不论取得成果如何，迪士尼都会把这些成果注册为商标，从而在维权行动中取得主动权，为公司长足发展奠定了基础。
据有关资料统计迪士尼：
年营业额：307.52亿美元（20*年度年报数据，名列2005年财富全球500强第159位）市场总值：509.6亿美元（2005年8月29日）
我国《商标法》规定，我国商标是实行注册在先的原则，谁先注册谁就拥有该商标权。“品牌标识”只有经国家工商总局商标局注册后才能成为注册商标，才能受到法律的保护，才能拥有自己的专用权，才能阻止他人擅自使用。同时商标作为企事业单位开拓市场的品牌标识，成为产品或服务质量、信誉的载体，构成企事业单位的价值可观的无形财富，商标是企事业的无形资产。
景区名称遭抢注原因分析：
1、傍名气
虽然景区独特的地理环境是天生的，但是自然风景区的品牌和魅力都是依靠巨额的旅游开发投入和宣传投入取得的。许多景区至今已投入数千万元甚至过亿巨资进行营销宣传，使自身拥有了相当的知名度和美誉度。正是景区的高知名度，使景区名称倍受抢注者的亲睐。作为经营者来讲，使用景区名称作为商标，既不用花钱搞宣传，也不用担心消费者的信任程度，又可以借助景区培养的品牌影响力来推销自己的产品，扩大自己产品的知名度。而且，景区知名度越高，商标价值越大。
2、景区忽视品牌保护
景区商标屡被抢注，主要在于景区的知识产权保护意识薄弱。很多地方的景区重视耗资打造旅游品牌，发展旅游经济，却忽略了对旅游商标的保护。当景区品牌的影响力不断扩大的时候，部分经营者看到其品牌后面蕴藏的巨大商机，遂在各个类别注册，自己使用或高价转让。而过去很长一段时间内，景区名称即使遭遇抢注，很多景区管理处也反映平淡，不采取应对策略。部分景区管理处认为景区是公共资源，商标被抢注不会对景区造成威胁。很多地方景区管理处的不作为，也一定程度的助长了景区名称抢注风。
3、职业注标人的操作
著名景区名称注册为商标的背后往往蕴涵着巨大的经济价值：职业注标人或高价转让或从景区收取高额许可使用费。商业利益的诱惑，抢注热随之出现。职业注标人有资金、有实力并且深谙相关法律，他们的专业化运作，使整个旅游行业陷入商标危机。
4.法律方面的问题
关于商标抢注行为，我国法律目前还没有明确界定。《中华人民共和国商标法》第四条明文规定：“自然人、法人或者其他组织生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应向商标局申请商品商标注册”。这就明确了商标注册的主体是自然人、法人或其他组织。而自然人注册商标仅需身份证复印机即可，这样以来，一些自然人成为炒作和抢注商标的“专业户”。这些“专业户”注册商标的目的不是自己使用，而是倒卖或转让商标从中渔利，严重地扰乱了商标注册秩序。2007年2月12日国家工商行政管理总局出台了新的政策，对不从事经营活动的纯自然人申请商标注册，国家工商行政管理总局不再受理。新规定的出台，限制了自然人注册商标现象，对企业的产品品牌及企业名称起到了积极的保护作用。而根据《商标法》的规定，自然人是可以申请注册商标的，显然新规定是与《商标法》相冲突的，仍然会引发新的商标纠纷。
保护措施：
商标抢注现象目前已成为普遍存在的问题，那么作为企业或商标所有权人如何应对商标抢注问题？下面列举几点建议：
当你的商标被抢注后，首先要认真分析抢注人注册商标的目的，其次密切关注商标局对抢注商标的初审公告。
（一）就初审公告的商标向商标局提出异议。《商标法》第三十条规定：“对初步审定并公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。”在异议的同时向国家商标局申请商标注册。因为商标异议采取的是“不告不理”的原则。如果你不提出异议，国家商标局将认定在公告之日起准予注册。
（二）如果被抢注的商标已被他人注册成功，在5年内就已注册的商标向商标评审委员会提出争议。
（三）构筑起防御性注册的措施。
由于我们在此之前没有意识到商标注册的重要性，使一些知名商标被他人抢先申请注册。但对当前还没有注册的知名品牌商标就更应该筑起防御措施。如故宫博物院早在1995年就开始将“故宫”、“紫禁城”等商标在旅游相关类别进行了注册申请保护，2006年下半年已被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。还有四川都江堰市国有资产投资经营公司斥资200万元，已对当地旅游品牌资源进行全方位知识产权保护，共注册“都江堰”、“青城山”、“宝瓶口”883个注册商标，同时，将注册的商标许可租赁给企业有偿使用，达到了宣传品牌和增加经济收益的双重目的。建议各地政府要有商标注册的前瞻性，对当地旅游文化品牌要采取防御措施，加强对自身的知识产权的保护。
（四）加强海内外商标市场监测，密切关注国家商标局
颁布的《商标初审公告》。对被抢先注册的商标要密切关注商标市场的情况，如果抢注人商标注册后三年内没有使用，根据《商标法》第四十四条（四）之规定：连续三年停止使用的由商标局撤销其注册商标。三年后你就可以再次注册此商标。如果被抢注商标正在受理中，就要密切关注商标局的《商标初审公告》，在三个月初审公告期内及时提出异议。
总结：
[关键词]融资制度制度创新短期融资渠道权益性融资债务性融资
一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新
中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新——中国资本市场成长的动力》，《管理世界》2002年第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的必然选择。
在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至2004年3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达1250亿元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》2003年第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。
资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环境内生存和发展。为扩充资本、实行规模化经营，证券业必须打造业内的“航母”。面对如此迫切的市场需求，在资本市场整体制度创新加速的背景下，证券公司融资制度创新就显得尤为重要。在中国目前的金融体制下，证券公司融资制度的创新，具体是指券商融资渠道的多元化和融资机制的市场化。这是针对我国传统计划经济体制下企业非常单一的融资方式和行政化的融资机制以及证券公司融资渠道仍较狭窄、融资机制仍带有较多行政色彩的现状提出来的金融改革深化问题之一。在金融创新之后，随之而来的往往是法律制度的创新，法律制度的创新可以为金融创新提供必要的条件和空间。证券公司融资制度的创新，即融资渠道多元化和融资机制市场化绝不只是一个技术层面的问题，它首先而且主要是制度层面的问题。因为融资渠道多元化、融资机制市场化必须以整个宏观金融管理体制和银行金融机构的改革为前提，同时还要以政府管理职能的改革为前提，而且在很大程度上还受宏观资本市场的发育和完善状况的制约。由于这种创新不仅有利于资本市场的发展与壮大，而且更有利于金融体制的创新，同时对金融市场也起着重要的补充作用，因此它实际上包含于金融创新这个范畴之中，是金融创新在资本市场领域内的具体体现。证券公司融资制度创新同时也是法律制度的创新。在开拓证券公司多样化融资渠道和推进融资机制市场化的改革进程中，我们必须修订现行法律体系中对券商融资的种种不合理限制，以立法促发展，为证券公司的发展创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境，进而为我国资本市场培育真正意义上的国际化投资银行创造条件。
二、证券公司融资法律规制分析
分业经营背景下的谨慎监管、货币市场与资本市场的界线分明、法律制度上的融资障碍等，这些都一直是证券公司融资机制缺失的主要原因。要打造证券业内的“航母”，关键是要解决券商融资渠道短缺的问题，而准确认识阻碍证券公司融资机制变革的法律障碍，是我国证券公司融资机制变革的前提条件。以下容笔者对目前规制我国证券公司融资制度的重要法律法规加以简析。
（一）《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对证券公司融资资金来源的规制
《证券法》上有关证券公司融资渠道的条款有很多，如第36条、第73条、第124条、第132条、第133条和第142条等。这些法条的内容概括起来有三：一是规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动；二是规定客户交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，严禁证券公司挪用客户交易结算资金；三是规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，严格禁止银行资金违规流入股市。由此可见，《证券法》严格禁止资本市场上的证券信用交易，同时只是对证券公司几种非法的资金来源作了界定，但并没有规定证券公司合法资金来源的种类。虽然这给证券公司融资的实际操作带来了一定的难度，因为证券公司现在占用资金的法律地位还有待明确，但毕竟为以后具体细则的制定留下了一定的制度空间。
（二）证券公司进入银行间同业市场的法律规制
1999年10月13日，中国人民银行总行的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》（以下简称《管理规定》）指出，经中国证监会推荐、中国人民银行总行批准，符合条件的券商可以成为全国银行间同业市场成员，进行同业拆借和国债回购业务。该规章的出台，对于进一步发展货币市场、适当拓宽证券公司的融资渠道、促进货币市场与资本市场的协调发展发挥了重大的作用。《管理规定》规定了证券公司进入银行间同业市场的准入条件。主要有：（1）资本充足率达到法定标准；（2）符合《证券法》要求，达到中国证监会提出的不挪用客户保证金标准；（3）业务经营规范、正常，按会计准则核算，实际资产大于实际债务；（4）内部管理制度完善，未出现严重违规行为。除符合以上基本条件外，还有特别的资格认定，包括：（1）在任何时点上其流动比率不得低于5%；（注：流动比率=流动资本/公司总负债×100%.流动资本包括国债、可在全国银行间同业市场流通的其他债券、自营股票、银行存款和现金（含交易清算资金），已被用于回购融资的国债和其他债券不得计入流动资本。公司总负债取其前12个月末的负债额的平均值。）（2）公司净资本不得低于2亿元；（注：净资本=净资产-（固定资产净值+长期投资）×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-中国证监会认定的其他长期性或高风险资产。）（3）负债总额（不包括客户存放的交易结算金）不得超过净资产的8倍；（4）达到中国证监会关于证券经营机构自营业务风险管理规定的其他有关标准。从上述规定来看，由于较高的市场准入门槛和资格的限制，一些具有历史问题的老证券公司和大量的经纪类证券公司无法进入银行间同业市场。而央行允许这些未能进入同业市场的券商所做的隔夜拆借业务，（注：《管理规定》第13条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务，在双方交易前须报所在地人民银行分支行备案，否则按违规处理。”）尽管其利率低于同期银行贷款水平，但由于受融资期限短、融资用途固定两项因素限制，目前基本很少被这些券商用作融资渠道，所以上述这些证券公司的短期融资渠道十分狭窄。少数有幸进入银行间同业拆借市场的证券公司，在具体的融资业务操作上仍有相当多的约束，主要的限制条款有：（1）期限的限制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司的拆入资金最长期限为7天，拆出资金期限不得超过对手方的由人民银行规定的拆入资金最长期限；债券回购的最长期限为1年。同业拆借和债券回购到期后均不得展期。（2）融资额度控制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司拆入、拆出资金余额均不得超过实收资本金的80%，债券回购资金余额不得超过实收资本金的80%.（3）资金使用途径的限制：如自营股票质押贷款只能用于营业部网点建设等等。因此，在这些条款的限制下，《管理规定》虽然开辟了证券公司的短期融资渠道，但由于种种原因，通过这一渠道所融得的短期资金仍无法满足证券公司的实际资金需要，不少证券公司对这些短期融资渠道的实际使用频率并不高。
（三）证券公司有关增资扩股的法律规制
1999年3月，中国证监会的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》规定券商增资扩股应当具备严格的条件，如：（1）距前次募集资金1年以上；（2）申请前3年连续盈利，且3年平均净资产收益率不低于10%；（3）申请前2年公司无重大违法违规行为，财务会计文件无虚假记载；（4）新增股本的5%以上为公积金转增。2001年11月，中国证监会出台了《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，放宽了券商增资扩股的条件限制，认为：“证券公司增资扩股属于企业行为。凡依法设立的证券公司均可自主决定是否增资扩股，中国证监会不再对证券公司增资扩股设置先决条件。”与原有政策相比，此次出台的政策取消了对券商增资扩股的限制性规定，简化了程序，增资扩股的申报、审核也更透明公开。由于证券公司的增资扩股相对于改制上市来说，程序较为简单，过程也不太复杂，广大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增资扩股一度成为证券公司募集中长期资金的主要捷径。虽然私募增资扩股融资方式为券商的发展作出了巨大的贡献，但2001年6月以来，由于证券市场行情疲弱、证券行业亏损面提高，（注：以2002年为例，我国券商的亏损面高达85%，亏损金额总计逾400亿元。）目前券商增资扩股出现了相当大的困难，甚至有些原来参股证券公司的机构也退出了证券行业。因此，开辟新的中长期融资渠道，是证券公司生存发展的燃眉之急。
（四）证券公司有关股票质押贷款的法律规制
2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的综合类券商经批准可以自营股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款。但借款人通过股票质押贷款所得资金的用途，必须符合《证券法》的有关规定；股票质押贷款期限最长为6个月，到期后不得展期。质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60%；贷款人发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的15%；对一家证券公司发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的5%.该办法允许符合条件的券商以自营的股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款，从而为券商提供了新的融资来源。但是证券公司对此并无太高的积极性。这里除去申请手续烦琐外，（注：证券公司向银行申请抵押贷款的程序比较复杂，从立项申请、资信调查、逐级上报、审批下达、证券冻结到资金拨付，周期比较长，估计会超过一个多月，因此这种融资方式一般只有在证券公司需要获得长期资金的情况下才会加以运用。）主要原因是这种方式在现阶段还存在许多问题。首先，根据《证券法》的规定，券商股票质押贷款所得资金——银行资金是不能流入股市的。也就是说，券商无法通过这种融资方式来扩大自营资金的规模，因此其融资热情有限。其次，只有综合类券商自营的股票才能用于质押贷款，证券公司出于保密的原因也不愿采用质押方式获得贷款。再次，券商以股票质押贷款，如遇上股票市价下跌，超过了商业银行规定的警戒线，将被商业银行要求强行平仓，从而会造成券商所不愿看到的实际亏损，这也挫伤了证券公司参与股票质押贷款的积极性。最后，管理层对该项业务作了较严格的资格认定，目前我国只有部分券商获准进行股票质押贷款业务。
（五）证券公司发行金融债券的法律规制
2003年10月8日，《证券公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式实施。该《暂行办法》允许符合条件的证券公司在报经中国证监会批准的前提下，向社会公募或向合格投资者定向发行债券。《暂行办法》的出台，对于拓宽券商融资渠道、改善券商资本结构、提高证券业规范经营水平都将发挥重要作用。不过我们也应看到，《暂行办法》具有明显的阶段性特征，主要体现在：（1）《暂行办法》对融资主体的约束性规定、对券商债券融资合约某些内容的规定，显示出监管者对券商与投资人具体契约的深度介入，从而使券商与投资人签订的具体融资合约的公共部分增大。虽然在《暂行办法》中也有这样的规定：“中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”，但这还是会使部分投资者对债券质地的判断依赖于中国证监会对债券发行的“把关”。（2）比较国外关于券商发行债券的法律，《暂行办法》对我国证券公司发债主体的规定更为严格，对发债的具体条件也有较强的硬性规定。（3）券商发债资格认定仍较多地使用传统的财务指标硬性规定。如证券公司发行债券应符合《公司法》的有关规定，即：累计债券总额不超过公司净资产额的40%；公开发行债券的证券公司应为综合类证券公司，最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元，最近一年盈利；定向发行债券的证券公司最近一期期未经审计的净资产不低于5亿元；等等。这样的规定，往往不能及时有效地揭示券商的财务风险，达不到事中监管的目的，也不符合国际化的趋势。（4）《暂行办法》对券商发债时机的选择没有作出灵活规定，不利于券商根据市场情况和自身条件，灵活选择发债时机，以规避发行失败的风险。同时，按照现行有关规定，证券公司债券融资的利率浮动区间为同期存款利率之上的20—40%，发行手续费率一般为2.5%，债券融资的成本相对最高。但对于券商而言，债券融资方式的最大优点是融资期限长、融资规模大，更能顺应目前我国证券公司业务周期长期化、业务发展多元化趋势，因此债券融资方式比较适合综合类券商中规模大、信誉高、经营好的证券公司采用，但不适合作为所有券商的常规融资手段。（注：参见巴曙松：《拓展券商融资渠道获重大突破》，《中国证券报》2004年2月4日。）
三、拓宽证券公司融资渠道的法律思考
2004年1月，国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）在涉及中国资本市场改革与发展的一系列重大问题上取得了重要突破。其第3条明确提出：“拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。”这是迄今为止，法律法规首次对证券公司融资渠道予以清晰的界定，这也标志着监管当局对证券公司融资的态度发生了转折性的变化。笔者认为，全面修改限制证券公司融资的法律制度迫在眉睫。
（一）《证券法》面临重大修改
1998年通过的《证券法》在当时严格的分业经营与分业监管的背景下，在证券公司融资渠道上设立了货币市场与资本市场之间的“防火墙”，严格限制证券公司开展融资与融券的信用交易。在证券市场的起步阶段，如果允许信用交易，将会助长投机，不利于培养理性投资者，同时会加剧市场的波动和风险，并可能引发市场危机。因此，《证券法》禁止证券公司开展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保证市场稳定和保护交易者利益。但随着时间的推移，西方发达国家金融混业经营的潮流逐渐影响到我国，货币市场与资本市场之间加强协调的呼声也越来越高。在此背景下，自2002年11月起，《证券法（修改稿）》的第二稿开始在业内部分机构中征求意见。据了解，此次征求意见的《证券法（修改稿）》在多处作了重大修改。现行《证券法》中限制“银行资金入市”、“股票质押贷款”、“国有企业炒作股票”的有关条款皆在拟定删除之列。有关客户融资、质押贷款的多条限制条款得到原则性修改。例如，禁止证券公司向客户融资、融券的《证券法》第35条拟修改为：“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构制定。”《证券法》的重大修改，特别是涉及证券公司融资、融券条款的修订，将为证券公司的发展提供更广阔的空间，有助于国际化大投资银行的构建。同时，在我国证券市场上引进证券融资、融券交易制度是我国证券市场稳定发展和改革开放的一项基础性制度创新，是完善证券市场机能的积极举措，是进一步推进金融产品创新的重要环节，对投资者、证券公司、商业银行以及证券市场的长远发展都具有积极作用。
（二）完善证券公司短期融资渠道的法律规制
在现有的法律规制下，证券公司可以通过同业拆借、国债回购和质押贷款等方式进行短期融资。但由于种种制度障碍，我国券商的短期融资渠道利用效率并不高，也无法满足广大券商对短期流动资金的渴求。管理层应考虑逐步放宽对短期融资渠道的限制，并完善相关法律法规，使短期融资渠道发挥最大效用。首先，在银行间同业拆借市场，应逐步降低证券公司的准入门槛，让场外半数以上券商中的合标者（注：在全国129家券商中，获准进入银行间同业拆借市场的资格券商只有55家，场外券商占到半数以上。）进入银行间同业拆借市场扩充融资渠道；适当延长拆借期限，允许同业拆借到期后可适当展期，同时可考虑增加7天至6个月同业拆借品种；放宽证券公司同业拆借余额的最高限额，扩大同业拆借的资金规模；适当放宽拆借资金的使用范围，提高拆借资金使用效率。其次，在国债回购市场，应考虑在银行间债券市场（注：我国国债回购市场被割裂为两大市场，即银行间国债回购市场与两大交易所场内国债回购市场。）引入开放式债券回购；建立和完善经纪人制度、做市商制度以活跃市场，并考虑逐步建立统一的托管清算制度和交易管理办法，打通交易所和银行两个市场，逐步向统一市场过渡，让商业银行充足的资金供应和证券公司旺盛的资金需求通过国债回购市场连接起来，达到短期资金融通的效果。再次，在质押贷款方面，应考虑扩大质押有价证券的范围，在条件成熟时允许证券公司以固定资产、存单、其他有价证券等进行质押融资；放宽对现有股票质押贷款的限制，简化贷款手续；放宽借贷主体的范围，允许满足一定条件的经纪类证券公司从事质押贷款；放宽股票质押贷款的时间限制，适当延长贷款期限，允许到期后继续展期；将股票质押率大大提高；等等。最后，在完善现有同业拆借、国债回购、质押贷款等融资渠道的基础上，还可考虑尝试建立并逐步放开信用贷款、项目融资、票据融资等渠道。当前，在法律制度建设上贯彻落实《若干意见》的当务之急是：制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在中国的证券市场上建立起合规的“过桥贷款”，（注：过桥贷款（BridgeLoan）又称搭桥贷款，通常是指公司在安排中长期融资前，为公司的正常运营而提供所需资金的短期融资。过桥贷款在国内多应用于券商担保项下的预上市公司或上市公司流动资金贷款，以及企业兼并、重组中的短期贷款等。）为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。
（三）完善证券公司权益性融资的法律规制
在证券公司的长期融资渠道中，外部权益性融资和外部债务性融资是证券公司最经常使用的融资方式。其中，外部权益性融资又包括私募增资扩股和公开上市。自2001年11月中国证监会出台《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》以来，增资扩股已成为我国券商壮大资本实力的一条重要途径。但完全依靠增资扩股这一个手段，国内券商要发展成规模庞大、实力雄厚和拥有优质客户群的超大型投资银行为期甚远。而对于公开上市这一外部融资渠道来说，如果参照普通企业的上市标准，符合条件的证券公司又非常之少。仅从连续三年盈利这一标准来看，在市场进行调整的大环境下，能够盈利的证券公司本来就十分有限，更何况要保持三年连续盈利，这对于证券公司来说更是难上加难。因此，如果不从证券行业的实际出发，考虑证券行业盈利波动性大的特定因素，并有针对性地适当降低证券公司的上市门槛，那么公开上市渠道在短期内对绝大部分证券公司来说不过是一大“画饼”而已。为解决这一难题，笔者建议修改相关法律法规，制定证券公司上市标准，调整上市门槛，推动证券公司整体上市。笔者认为，可采用相对排序法确定证券公司的上市门槛，对全部证券公司近三年来的资产规模、业务价值量、盈利能力等单项指标按一定方式进行综合排名打分，得分在某一水平以上的证券公司即具有上市资格；也可以行业平均水平为基准，凡高于行业平均水平一定幅度的证券公司即具备上市资格。这些方法，由于涉及对《证券法》等法律法规的调整和细化，在短期内很实现。因此，目前推动证券公司外部权益性融资的另一可行方法是对证券公司进行分拆上市，即允许证券公司把某一业务单元分拆出去，对其经营业绩的计算，采用政策扶持性的会计计算方法，使其满足普通公司上市标准。
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