时间：2023-03-14 15:03:32
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇劳动合同法实施细则，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一是任意滥用。全国总工会的《国内劳务派遣调研报告》显示：全国劳务派遣已经达到6，000多万人，约占城镇就业人员的20%，主要集中在公有制企业和机关事业单位。据了解：诸如石化、电信、电力、金融、邮政等行业，在有稳定需求的工作岗位上大量使用劳务派遣工，少数央企甚至2/3以上的员工都属于劳务派遣。
二是逆向派遣。劳动合同法实施后，一些用人单位为了规避法律的规定，把企业正式合同工转为劳务派遣工，再派回到原来的工作岗位上。去年《湖南工人报》曾报料：本省某企业要求76名已经续签合同10次、打工10年的员工，必须与公司新设的劳务公司签订劳动合同。工作岗位不变，但身份却从原来的企业员工变成了劳务派遣公司的员工。
三是用工歧视。时下，劳务派遣几乎成了同工不同酬的代名词，它既使体制内职工产生无形的优越感，也使派遣职工失去做主人的归属感。这种按身份取酬的做法，损害了社会公平。甚至，个别不良的劳务派遣单位还有不签定劳动合同，不予参加社会保险或少缴社会保险费，克扣员工劳动报酬的违法行为。劳务派遣制度不健全，本质上加重了用工单位对劳动力的剥削！
四是维权困难。目前，许多企事业单位都是先招工，然后把人挂靠在劳务派遣单位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”现状，使派遣人员陷入“两不管”境地。劳务派遣随意扩面，甚至出现异地派遣，导致用工关系混乱，增加了劳动纠纷的排解难度，一起案件往往要涉及二至三个单位，维权者都不知去找谁说理。
劳务派遣是市场经济条件下不可或缺的就业形态；是实现扩大就业、灵活就业的重要途径。它有降低企业用工成本、有序供应劳务、调节供需矛盾等功效，也带来了就业稳定性差、待遇不公平、劳动者权益缺乏保护的弊端。在国外，劳动立法都对可以或不可以使用劳务派遣工有严格的规定，例如：德国就禁止在制造业、医疗业等六大行业引用劳务派遣工。因此，劳务派遣必须在严格限制的条件下加以利用。
当前，劳务派遣出现滥用乱象，主要原因之一是法律规定不详尽；二是监督管理不到位；三是派遣单位资质低；四是社会保险缴费高。
为此建议：
一、完善法规制定实施细则
劳动合同法出台前，各地政府对劳务派遣的用工岗位没有限制规定。劳动合同法和实施条例出台后，虽然对劳务派遣有原则规定，但对哪些属于“临时性”、“辅”、“替代性”的工作岗位没有明确界定。用人单位利用法条笼统含糊，寻找到违规间隙。因此，人力资源和社会保障部门应认真清理与劳动合同法相悖的政府文件，深入研究劳务派遣用工制度，尽快对劳务派遣的准入岗位、期限、比例、待遇提出法律规定，拿出即充分发挥劳务派遣积极作用，又能避免用人单位归避法定职责，侵犯劳动者权益的实施细则。
二、强化监管规范用工行为
为了有效遏制劳务派遣已经出现的滥用现象，劳动监察部门拟应把劳务派遣作为重点检查的内容，依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工，同工不同酬，超时加班，欠保欠薪，非法职介，维权不畅的情况进行专项治理。依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工，同工不同酬，超时加班，欠保欠薪，非法职介，维权不畅的情况进行专项治理。
三、提高门槛明确资质标准
劳务派遣单位良莠不齐是加剧劳务派遣市场混乱的直接原因。劳动合同法第五十七条规定“劳动派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”虽然，劳动合同法规定了劳务派遣公司准入门槛，但是，门槛过低，导致劳务派遣单位鱼龙混杂。劳务派遣单位经营的不是商品而是劳动力，它即具有商业属性更具有社会组织属性，因此，不能简单依据公司法管理，必须纳入人力资源和社会保障部门的管理范畴，接受行政监督。对劳务派遣单位的市场准入要设立行业标准，要有资质审查，要建立服务档案，要定期进行服务质量评估，要引入优存劣汰的机制。各省、地、县批准建立劳务派遣单位应该实行定额控制。劳务派遣单位必须建立工会组织。
四、调整缴费减轻用人负担
关键词：竞业限制；竞业限制合同；商业秘密；保密合同
中图分类号：F270文献标识码：A文章编号：1672-3198（2007）12-0239-01
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。法律的规定贵在明确、具体、具有可操作性，2007年6月29日正式通过并将于2008年1月1日起正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）才第一次以法律的形式对竞业限制作了较明确规定，但是也未对竞业限制合同方面作更详尽的规定。《劳动合同法》对竞业限制的规定主要体现在第二十三条、第二十四条、第二十五条以及第九十条中。笔者相信，在即将颁布的《劳动合同法实施细则》中会有更具体的规定。
1 竞业限制合同的性质
我国《劳动合同法》中规定的竞业限制属于竞业限制分类理论中所谓的“约定竞业限制”、“狭义竞业限制”或者“离职竞业限制”，不同于《公司法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》等法律中有关竞业限制的规定。《劳动合同法》中的竞业限制是指掌握和了解用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项并负有保密责任的劳动者，在解除或者终止劳动合同后，劳动者按照与用人单位的约定受到一定期限的择业限制，在该期限内，用人单位对劳动者按月给予一定的经济补偿。竞业限制合同对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项进行保护的一种有效手段。
（1）竞业限制合同是双务、有偿合同，用人单位和劳动者双方都各自享有权利和承担义务。用人单位享有商业秘密以及与知识产权相关的保密事项方面的权利同时必须履行签订竞业限制合同后支付经济补偿金的义务；劳动者则享有一定数额的经济补偿的权利，同时有义务遵守双方约定的有关竞业限制的范围、地域、期限的规定。
（2）竞业限制合同是要式合同。《劳动合同法》没有对竞业限制合同的形式作出规定，但绝大多数人认为竞业限制合同应当采用书面形式，甚至有观点认为有必要时双方还可协商公证或者在行业刊物上公示。对于竞业限制的规定通常采用以下三种形式：①在劳动合同中以条款的形式规定；②与保密合同一起规定，如《保密和竞业限制合同》；③单独以竞业限制合同形式规定。
（3）竞业限制合同是一种特殊的从合同。竞业限制合同的存在需要以劳动合同的存在为前提，但竞业限制合同成立后又显示出极大的独立性：竞业限制合同不因劳动合同的解除、终止而解除、终止，反而因劳动合同的解除或终止而促使双方开始履行合同。
2 竞业限制合同与保密合同的比较
签订竞业限制合同与保密合同的最终目的都是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。竞业限制合同与保密合同作为保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项的两种行之有效的手段，常常被用人单位有意或无意地滥用或者干脆将二者混同，因此有必要对着两种合同作一下比较、辨别。
2.1 竞业限制合同与保密合同的不同之处
(1)竞业限制合同与保密合同保密的方式不同。保密合同也称为不披露合同，它要求劳动者保守商业秘密等，不得披露。而竞业限制合同是要求劳动者离职后在一定期间不得从事某种行业。
(2)竞业限制合同与保密合同保密的期限不同。保密合同一般无时间限制，保密的义务贯穿于当事人劳动关系存续期间以及劳动合同解除、终止后，除非双方另有约定；而竞业限制合同一般都有期限规定，在我国按《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年。
(3)用人单位付出的代价不同。签订保密合同可以支付保密津贴，也可以不支付。而竞业限制合同需要用人单位在不违背法律、法规的规定的情况下按合同约定支付竞业限制补偿金。
2.2 用人单位对竞业限制合同和保密合同的选择权
竞业限制合同与保密合同作为保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项的两种手段，用人单位可以结合本单位的实际情况进行选择：既可以选择竞业限制合同也可以选择保密合同，甚至可以一并采用。
3 竞业限制合同设计
在制定竞业限制合同时，我们需遵守《劳动法》和《合同法》以及《劳动合同法》相关的原则，如：平等自愿诚实信用原则、善意和忠实义务原则、合理限制竞争原则、利益平衡原则、公序良俗原则等等。竞业限制合同可以采取如下三种形式：在劳动合同中以条款的形式规定、与保密合同一起规定、单独以竞业限制合同形式规定。在此仅以单独的竞业限制合同形式来设计：
3.1 用人单位和劳动者双方的权利和义务
在竞业限制合同中约定双方的权利和义务时，应包含以下内容：
(1)竞业限制的行业和地域范围。竞业限制的行业范围限于与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，而不能宽及“本行业和相关行业”。 竞业限制的地域范围应根据用人单位业务所及的范围，可以是全省、全国或者全球范围内约定。
(2)竞业限制的期限。尽管世界不同国家对竞业限制的期限的长短有不同的规定，但我国应按《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年。
(3)竞业限制的经济补偿。我国《劳动合同法》未规定经济补偿必须以货币的形式，英国的“花园休假”制度也是可以借鉴的，该制度类似于我国某些企业所规定的“脱密期”。无论是“花园休假”还是“脱密期”，其实质都离不开经济补偿金。笔者认为其数额不得少于劳动者在解除或终止劳动合同前三年年工资收入的80%，立法者可以在《劳动合同法实施细则》中具体规定一个合理的下限的基础上，以双方当事人协商约定具体数额为宜。至于经济补偿金的发放一般按月发放，由于《劳动合同法》未用人单位因劳动者的违约行为禁止其它发放方式，也可按年支付。
3.2 违约责任
《劳动合同法》中规定用人单位和劳动者可以在竞业限制合同中约定违约金：（1）如果用人单位未支付补偿金，竞业限制合同失效。用人单位支付了部分补偿金后不再继续支付的，劳动者可进行催告，如用人单位仍不支付，可以免除劳动者的竞业限制义务且已支付补偿金不予返还。（2）如果劳动者仅违反竞业限制并未对用人单位造成损失，可以要求劳动者离开竞业岗位，并返还已支付竞业限制的经济补偿金，剩余期限的补偿金也不再支付。（3）如果劳动者违反竞业限制并对原用人单位造成了一定的损失，双方可在合同中约定违约金的计算方法。如，原用人单位的实际损失加上调查费用。
3.2 合同权利义务的终止
在竞业限制合同中双方可以约定权利义务的终止的条件：（1）用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已公开；（2）用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已无商业价值；（3）原用人单位终止，又没有承受其权利义务的人。
3.4 争议的解决办法
解决争议的方法主要有：协商解决、仲裁裁决、向工商行政管理部门投诉、向当地科技部门申请查处、向人民法院。双方可在合同中约定约定如下：
因本合同引起的纠纷，可以由双方协商解决或者委托双方信任的第三方调解。如一方拒绝协商、调解或者协商、调解不成的，任何一方均有权提起仲裁或者诉讼。
3.5 合同的效力和变更
本合同自双方签字之日起生效。本合同的修改，必须采用双方同意的书面形式。
4 对于竞业限制在《劳动合同法实施细则》中具体化的建议
(1)明确竞业限制合同与保密合同都必须采取书面形式。(2)明确商业秘密与知识产权相关的保密事项的范围。(3)对“其他负有保密义务的人员”应作出解释。(4)明确给付经济补偿金是竞业限制协议成立的必要条件。(5)确定经济补偿金的最低限。
参考文献
［1］洪艳蓉.商业秘密保密义务和竞业限制［J］．厦门大学法律评论，2001，（1）.
关键词：竞业限制；竞业限制合同；商业秘密；保密合同
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。法律的规定贵在明确、具体、具有可操作性，2007年6月29日正式通过并将于2008年1月1日起正式施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）才第一次以法律的形式对竞业限制作了较明确规定，但是也未对竞业限制合同方面作更详尽的规定。《劳动合同法》对竞业限制的规定主要体现在第二十三条、第二十四条、第二十五条以及第九十条中。笔者相信，在即将颁布的《劳动合同法实施细则》中会有更具体的规定。
1竞业限制合同的性质
我国《劳动合同法》中规定的竞业限制属于竞业限制分类理论中所谓的“约定竞业限制”、“狭义竞业限制”或者“离职竞业限制”，不同于《公司法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》等法律中有关竞业限制的规定。《劳动合同法》中的竞业限制是指掌握和了解用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项并负有保密责任的劳动者，在解除或者终止劳动合同后，劳动者按照与用人单位的约定受到一定期限的择业限制，在该期限内，用人单位对劳动者按月给予一定的经济补偿。竞业限制合同对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项进行保护的一种有效手段。
（1）竞业限制合同是双务、有偿合同，用人单位和劳动者双方都各自享有权利和承担义务。用人单位享有商业秘密以及与知识产权相关的保密事项方面的权利同时必须履行签订竞业限制合同后支付经济补偿金的义务；劳动者则享有一定数额的经济补偿的权利，同时有义务遵守双方约定的有关竞业限制的范围、地域、期限的规定。
（2）竞业限制合同是要式合同。《劳动合同法》没有对竞业限制合同的形式作出规定，但绝大多数人认为竞业限制合同应当采用书面形式，甚至有观点认为有必要时双方还可协商公证或者在行业刊物上公示。对于竞业限制的规定通常采用以下三种形式：①在劳动合同中以条款的形式规定；②与保密合同一起规定，如《保密和竞业限制合同》；③单独以竞业限制合同形式规定。
（3）竞业限制合同是一种特殊的从合同。竞业限制合同的存在需要以劳动合同的存在为前提，但竞业限制合同成立后又显示出极大的独立性：竞业限制合同不因劳动合同的解除、终止而解除、终止，反而因劳动合同的解除或终止而促使双方开始履行合同。
2竞业限制合同与保密合同的比较
签订竞业限制合同与保密合同的最终目的都是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。竞业限制合同与保密合同作为保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项的两种行之有效的手段，常常被用人单位有意或无意地滥用或者干脆将二者混同，因此有必要对着两种合同作一下比较、辨别。
2.1竞业限制合同与保密合同的不同之处
(1)竞业限制合同与保密合同保密的方式不同。保密合同也称为不披露合同，它要求劳动者保守商业秘密等，不得披露。而竞业限制合同是要求劳动者离职后在一定期间不得从事某种行业。
(2)竞业限制合同与保密合同保密的期限不同。保密合同一般无时间限制，保密的义务贯穿于当事人劳动关系存续期间以及劳动合同解除、终止后，除非双方另有约定；而竞业限制合同一般都有期限规定，在我国按《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年。
(3)用人单位付出的代价不同。签订保密合同可以支付保密津贴，也可以不支付。而竞业限制合同需要用人单位在不违背法律、法规的规定的情况下按合同约定支付竞业限制补偿金。
2.2用人单位对竞业限制合同和保密合同的选择权
竞业限制合同与保密合同作为保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项的两种手段，用人单位可以结合本单位的实际情况进行选择：既可以选择竞业限制合同也可以选择保密合同，甚至可以一并采用。
3竞业限制合同设计
在制定竞业限制合同时，我们需遵守《劳动法》和《合同法》以及《劳动合同法》相关的原则，如：平等自愿诚实信用原则、善意和忠实义务原则、合理限制竞争原则、利益平衡原则、公序良俗原则等等。竞业限制合同可以采取如下三种形式：在劳动合同中以条款的形式规定、与保密合同一起规定、单独以竞业限制合同形式规定。在此仅以单独的竞业限制合同形式来设计：
3.1用人单位和劳动者双方的权利和义务
在竞业限制合同中约定双方的权利和义务时，应包含以下内容：
(1)竞业限制的行业和地域范围。竞业限制的行业范围限于与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，而不能宽及“本行业和相关行业”。竞业限制的地域范围应根据用人单位业务所及的范围，可以是全省、全国或者全球范围内约定。
(2)竞业限制的期限。尽管世界不同国家对竞业限制的期限的长短有不同的规定，但我国应按《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年。
(3)竞业限制的经济补偿。我国《劳动合同法》未规定经济补偿必须以货币的形式，英国的“花园休假”制度也是可以借鉴的，该制度类似于我国某些企业所规定的“脱密期”。无论是“花园休假”还是“脱密期”，其实质都离不开经济补偿金。笔者认为其数额不得少于劳动者在解除或终止劳动合同前三年年工资收入的80%，立法者可以在《劳动合同法实施细则》中具体规定一个合理的下限的基础上，以双方当事人协商约定具体数额为宜。至于经济补偿金的发放一般按月发放，由于《劳动合同法》未用人单位因劳动者的违约行为禁止其它发放方式，也可按年支付。3.2违约责任
《劳动合同法》中规定用人单位和劳动者可以在竞业限制合同中约定违约金：（1）如果用人单位未支付补偿金，竞业限制合同失效。用人单位支付了部分补偿金后不再继续支付的，劳动者可进行催告，如用人单位仍不支付，可以免除劳动者的竞业限制义务且已支付补偿金不予返还。（2）如果劳动者仅违反竞业限制并未对用人单位造成损失，可以要求劳动者离开竞业岗位，并返还已支付竞业限制的经济补偿金，剩余期限的补偿金也不再支付。（3）如果劳动者违反竞业限制并对原用人单位造成了一定的损失，双方可在合同中约定违约金的计算方法。如，原用人单位的实际损失加上调查费用。
3.2合同权利义务的终止
在竞业限制合同中双方可以约定权利义务的终止的条件：（1）用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已公开；（2）用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已无商业价值；（3）原用人单位终止，又没有承受其权利义务的人。
3.4争议的解决办法
解决争议的方法主要有：协商解决、仲裁裁决、向工商行政管理部门投诉、向当地科技部门申请查处、向人民法院。双方可在合同中约定约定如下：
因本合同引起的纠纷，可以由双方协商解决或者委托双方信任的第三方调解。如一方拒绝协商、调解或者协商、调解不成的，任何一方均有权提起仲裁或者诉讼。
3.5合同的效力和变更
本合同自双方签字之日起生效。本合同的修改，必须采用双方同意的书面形式。
4对于竞业限制在《劳动合同法实施细则》中具体化的建议
(1)明确竞业限制合同与保密合同都必须采取书面形式。(2)明确商业秘密与知识产权相关的保密事项的范围。(3)对“其他负有保密义务的人员”应作出解释。(4)明确给付经济补偿金是竞业限制协议成立的必要条件。(5)确定经济补偿金的最低限。
参考文献
［1］洪艳蓉.商业秘密保密义务和竞业限制［J］．厦门大学法律评论，2001，（1）.
《劳动合同法》自20xx年6月29日颁布、20xx年1月1日实施以来，我区高度重视《劳动合同法》的学习、宣传和贯彻实施工作。一方面通过多方宣传、举办培训班、座谈会交流、大量发放宣传资料等形式，大力促进《劳动合同法》的学习、宣传和普及；另一方面在有关部门的配合下，加快推进劳动合同三年行动计划实施，着力强化劳动合同管理，加强对用人单位劳动用工监控力度，及时妥善处理劳资纠纷，有力地促进了《劳动合同法》的贯彻实施，确保我区劳动关系的和谐稳定。现将调查情况汇报如下：
一、《劳动合同法》贯彻实施的基本情况
（一）《劳动合同法》的实施促进了劳动合同签订率的提高。
《劳动合同法》颁布实施后，经过广泛的宣传培训工作，我区各类企业签订劳动合同的主动性积极性大增。据调查，至今年3月底，我区在岗职工60844人，签订劳动合同的30422人，劳动合同签订率59%，与去年上半年相比增长了10个百分点。其中农民工23001人，签订劳动合同120xx人，签订率50%，比去年同期增长10个百分点。
（二）《劳动合同法》的实施促进了用人单位与劳动者签订劳动合同期限向长期化方向发展。
《劳动合同法》强制用人单位与劳动者签订劳动合同并鼓励签订无固定期限劳动合同，实际是从法律层面促使用人单位改变用工短期行为，考虑用工长期化。《劳动合同法》实施后，我区各类企业与职工签订劳动合同的期限从之前的一年期限为主转变为三至五年期限为主，符合签订无固定期限劳动合同的均依法签订无固定期限劳动合同，促使劳动者和用人单位之间建立的劳动关系更为稳固。
（三）《劳动合同法》的实施促进了用人单位用工管理行为的不断规范。
《劳动合同法》规定用人单位要把规章制度作为劳动合同内容，要求劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，从根本上促使用人单位规范内部管理行为和外部经营行为，从而有利于用人单位和劳动者双方建立稳定的劳动关系。《劳动合同法》颁布实施后，我区各类企业对规章制度、员工手册及时进行了清理修改，使日常管理符合《劳动合同法》的规定。工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动用工主要方面得到了较好的遵守执行。企业用工逐步规范，劳动关系日渐稳定。
（四）《劳动合同法》实施过程中遇到的主要困难和问题。
1、部分用人单位对劳动合同的认识存在片面性。
目前还存在部分用人单位与劳动者不签订劳动合同的情形。部分劳动密集小型企业对《劳动合同法》的实施持观望态度，维持原有的用工方式，还未完全根据新法进行调整。还有部分规模较小、用工环境差，管理较差的企业对《劳动合同法》的实施持消极态度，不遵守法律规定，严重违规用工。对于一些季节性增加用工和临时性用工，企业不愿签订劳动合同，员工也认为没有必要签订正规的劳动合同。
2、劳动者不愿签订劳动合同的现象依然存在。
《劳动合同法》对用人单位与劳动者签订书面劳动合同做出了明确规定，但据我区企业反映，企业要求员工签订劳动合同，部分员工不愿签订劳动合同。这部分员工有的是因为误解签订劳动合同后限制其自由流动；有的是因为不愿缴交社会保险费；有的是误以为不签订劳动合同，一个月后一年内可以要求企业支付双倍工资。在劳动密集型尤其是加工企业这个问题更为突出，有些企业不愿签订劳动合同的员工比例甚至达到50%以上。
3、部分用人单位和劳动者参加社会保险意愿不强。
有些用人单位与劳动者不愿参加社会保险，主要原因有：一是个别私营企业误导劳动者，使劳动者误认为参加社保会减少收入，造成劳动者参保意愿不强；二是当前社会保险制度还不够完善，未能在全国范围内甚至全省范围内自由转移和接续，一些企业外 来务工人员对社会保险认识不足，认为不能在当地连续参保至享受养老待遇的最低15年参保年限，回原籍后社保关系又不能顺利转移，不愿参保；三是一些外来务工人员现实中离职后选择退保，觉得退保手续麻烦，而单位缴交的社保统筹金不能退还也不能迁走，主观上排斥参保。
4、用人单位对《劳动合同法》个别条款的理解有异。
我区不少企业反映《劳动合同法》有些条款不容易理解，操作性不强。主要包括计件工人、季节性用工加班工资的计算和计发加班工资的基数确定、劳动合同范本条款过细不利于用人单位实际生产操作及管理、劳动者严重违反用人单位规章制度的程度界定、流动性较大的员工重返用人单位能否再次约定试用期、无固定期限劳动合同适用不当可能导致企业用工僵化以及劳务派遣适用的岗位和具体操作程序等问题。
（五）完善《劳动合同法》配套法规政策的意见和建议。
《劳动合同法》实施过程中存在一些执法部门难以操作、用人单位难以理解掌握的问题，因此急需出台实施细则和办法，提供指导性意见。建议有关部门及时完善配套法规政策，解决以下几个问题：
1、逐步解决社保转移接续问题。必须尽快健全社会保险制度，建议有关部门抓紧研究劳动者社会保险关系转移衔接问题。
2、明确无固定期限劳动合同的具体操作办法。主要是细化条例，明确符合签订无固定期限合同而未签订，经济补偿应如何计算；对于签订无固定期限劳动合同而不辞而别的，应赋予用人单位一定的用工约束权等。
3、进一步明确年休假、加班工资待遇。年休假计算是否按员工的累计工龄，或是在现企业的工作时间；对于主动要求加班的，是否允许，应如何计算加班工资等。
4、对于特殊性行业、季节性行业的用工进一步明确。对特殊行业，如建筑业、餐饮业、服务业等，研究制定有别于生产性行业，适应自身行业特点的规定；对于淡旺季周期生产、临时性增加用工情况，也制定适用的法律实施细则。
5、规范劳务派遣的具体内容。对于临时性用工，季节性用工，通过劳务派遣的形式应如何规范操作。研究制订关于劳务派遣公司的监管细则。
6、明确细化劳动者的责任。对于劳动者自身主观原因没能及时签订合同，劳动者主动要求延长工作时间的情形如何界定等，应制订明确细化的操作程序指导用人单位具体操作。
二、工会劳动法律监督工作情况
（一）、工会劳动法律监督工作情况
1、发挥区工会组织的监督作用。工会监督和检查企事业单位行政执行劳动法，是工会的重要权利和责任之一。工会组织成员分布在各地区、各领域、各层次，直至基层车间、班组，与劳动者关系最密切，因此对违反劳动法的现象和行为最敏感，反映最及时，这种监督有更高的效率。工会通过对有关问题提出意见和建议，对有关问题的调查，对违法行为提出处理意见，行使职代会权利，处理劳动争议案件，为受侵害职工承担法律支持来发挥其监督作用。近三年来我区各级劳动争议调解委员会作了大量工作，及时调解和处理职工来信来访、各种劳动争议案件2300余起，使劳动争议问题消灭在萌芽状态，为促进企业和社会的稳定起到了不可低估的作用。
2、发挥各乡、镇、街道经发办劳动法律监督的作用。乡、镇、街经发办是企事业领导部门，既有权利和责任领导企事业单位的生产或业务工作，也有权利和责任监督和检查各所属单位贯彻执行劳动法。如果发现所属单位违反劳动法，有权和责任加以制止和纠正。
3、发挥区级劳动行政机关和其他有监察权机关的监督作用。如劳动保障局、纪委这种监督具有很大的强制性和权威性。各乡、镇、街劳保所和纪委是国家机关中的职能部门，不仅要严格贯彻执行劳动法，同时还有权力和责任监督和检查各企事业单位切实贯彻执行劳动法。
4、发挥职工群众的监督作用。不断提高职工群众法律意识，增强自我维护能力，运用法律武器维护自身合法利益不受侵犯，行使劳动法律权利，这是最根本最有效的监督。职工群众的监督往往以劳动争议的形式出现，所以处理好日常的劳动争议，既起到了监督劳动法律的作用，又是落实劳动法律实施的具体体现，不仅解决了劳动法律有法可依，有法必依的问题，还进一步做到了劳动法律执法必严、违法必究。
（二）、工会劳动法律监督存在问题
1、企业行政认识不足，支持不够。企业行政认为工会组织就包括劳动法律监督、劳动争议调解等等维权工作，没必要再成立诸如劳动法律监督、劳动争议调解之类组织，出现此类问题就由工会组织出面即可，没必要建立那么多组织机构。
2、工会劳动法律监督权威性不够，缺乏一定的执法力度。工会是职工自愿结合的群众组织，没有执法资格，只能是对执法进行监督，而监督中发现问题只能提出意见和建议，能否得到采纳还是未知数，因而在职工群众中信任度不高。
3、监督组织建设不健全，监督作用发挥不好。虽然工会法律监督组织都有机构、有牌子、有人员，但是监督作用发挥不好，监督员履行职责不够，当然也存在监督员素质不高的问题，特别是企业工会法律监督员不能针对企业行政制定的规章制度提出意见和建议。
（三）、工会劳动法律监督对策建议
1、强化工会劳动法律监督，健全监督机制。当前工会劳动法律监督的法律依据主要是《劳动法》、《工会法》和1995年全总制定的《工会劳动法律监督试行办法》。由于《劳动法》、《工会法》对工会劳动法律监督的规定比较原则，加之基层工会不敢对本单位行政劳动违法行为进行监督，致使监督成本较高。因此，尽快制定和出台《工会劳动法律监督法》或《工会劳动法律监督条例》，用法律保障工会劳动法律监督的各项权力的实施，将使工会劳动法律监督得以落实。这些权力应包括：对用人单位劳动违法案件和行为的调查权，请求政府有关行政部门或司法协助权，参与对用人单位的劳动监察权、参与劳动争议仲裁和诉讼权，受理劳动者的投诉权，责成政府及相关部门、司法机关处理劳动违法案件权等。同时，对地方工会、用人单位工会在劳动法律监督中的权利与义务、组织和人员设置、监督程序、监督时效、办公经费等都应作出明确规定，从而使工会劳动法律监督有法可依和具有可操作性。
2、强化工会劳动法律监督，完善监督程序。一是坚持事前监督，运用协商协调机制稳定企业劳动关系，通过企业劳动合同、平等协商、签订集体合同规范企业劳动关系，从制度上保证职工的合法权益不受侵害；二是坚持决策监督，对企业重大经营决策由职代会行使审议权，这实质上是对企业内部管理从源头上进行监督；三是坚持高层监督，运用工会与企业行政联席会议、高层协商参与机制保证劳动法律监督及早发挥作用；四是坚持全过程监督，运用企业职代会、厂务公开、集体合同、民主测评、职工董事与职工监事等民主管理有效机制全过程参与进行监督，通过全过程的有效监督，最终保证源头监督的实施。
3、强化工会劳动法律监督，建设监督队伍。建设工会劳动法律监督的队伍，为开展劳动法律法规监督创造良好条件。工会劳动法律监督是工会工作的一个新的领域。工会劳动法律监督员是工会履行劳动法律监督职责的具体执行者。工会劳动法律监督员素质，关系着工会代表维护职工合法权益职能的实现；关系着劳动法律法规的贯彻落实。把工作责任心强，具有一定劳动法律法规知识、政策水平和实际工作能力，办事公道，密切联系群众的有关部门人员，吸收到工会劳动法律监督委员会中。加强工会劳动法律监督人员培训，在培训的内容、方式和对象上注重理论与实践、定期与不定期、集中研讨与业务自学三个结合，提高监督队伍素质。
4、强化工会劳动法律监督，制定监督措施。要想真正维护好劳动者的合法权益，光靠政府劳动行政执法是不够的，最有力的手段是：一方面要积极发挥基层工会组织的维权作用，强化基层工会劳动法律监督作用的发挥。只有强化用人单位工会的制衡功能，才能从本质上弥补劳动者的弱势地位，真正把劳动者的权益维护好。另一方面则要发挥地方工会为基层工会组织和工会干部撑腰壮胆的作用，积极探索维护基层工会组织和监督员合法权益的新办法、新路子。如派驻工会法律监督员到用人单位，建立区域性、行业劳动法律监督组织，明确地方工会劳动法律监督组织分级监督的原则、范围、内容、任务、责任等，同时要加强地方工会劳动法律监督与人大执法检查、政协视察、劳动监察的配合，形成制度和优势互补，增强监督的效力。
xx市xx区总工会 邱夏
一、《劳动合同法》贯彻实施的基本情况
（一）《劳动合同法》的实施促进了劳动合同签订率的提高。
《劳动合同法》颁布实施后，经过广泛的宣传培训工作，我区各类企业签订劳动合同的主动性积极性大增。据调查，至今年3月底，我区在岗职工60844人，签订劳动合同的30422人，劳动合同签订率59%，与去年上半年相比增长了10个百分点。其中农民工23001人，签订劳动合同1人，签订率50%，比去年同期增长10个百分点。
（二）《劳动合同法》的实施促进了用人单位与劳动者签订劳动合同期限向长期化方向发展。
《劳动合同法》强制用人单位与劳动者签订劳动合同并鼓励签订无固定期限劳动合同，实际是从法律层面促使用人单位改变用工短期行为，考虑用工长期化。《劳动合同法》实施后，我区各类企业与职工签订劳动合同的期限从之前的一年期限为主转变为三至五年期限为主，符合签订无固定期限劳动合同的均依法签订无固定期限劳动合同，促使劳动者和用人单位之间建立的劳动关系更为稳固。
（三）《劳动合同法》的实施促进了用人单位用工管理行为的不断规范。
《劳动合同法》规定用人单位要把规章制度作为劳动合同内容，要求劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，从根本上促使用人单位规范内部管理行为和外部经营行为，从而有利于用人单位和劳动者双方建立稳定的劳动关系。《劳动合同法》颁布实施后，我区各类企业对规章制度、员工手册及时进行了清理修改，使日常管理符合《劳动合同法》的规定。工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动用工主要方面得到了较好的遵守执行。企业用工逐步规范，劳动关系日渐稳定。
（四）《劳动合同法》实施过程中遇到的主要困难和问题。
1、部分用人单位对劳动合同的认识存在片面性。
目前还存在部分用人单位与劳动者不签订劳动合同的情形。部分劳动密集小型企业对《劳动合同法》的实施持观望态度，维持原有的用工方式，还未完全根据新法进行调整。还有部分规模较小、用工环境差，管理较差的企业对《劳动合同法》的实施持消极态度，不遵守法律规定，严重违规用工。对于一些季节性增加用工和临时性用工，企业不愿签订劳动合同，员工也认为没有必要签订正规的劳动合同。
2、劳动者不愿签订劳动合同的现象依然存在。
《劳动合同法》对用人单位与劳动者签订书面劳动合同做出了明确规定，但据我区企业反映，企业要求员工签订劳动合同，部分员工不愿签订劳动合同。这部分员工有的是因为误解签订劳动合同后限制其自由流动；有的是因为不愿缴交社会保险费；有的是误以为不签订劳动合同，一个月后一年内可以要求企业支付双倍工资。在劳动密集型尤其是加工企业这个问题更为突出，有些企业不愿签订劳动合同的员工比例甚至达到50%以上。
3、部分用人单位和劳动者参加社会保险意愿不强。
有些用人单位与劳动者不愿参加社会保险，主要原因有：一是个别私营企业误导劳动者，使劳动者误认为参加社保会减少收入，造成劳动者参保意愿不强；二是当前社会保险制度还不够完善，未能在全国范围内甚至全省范围内自由转移和接续，一些企业外来务工人员对社会保险认识不足，认为不能在当地连续参保至享受养老待遇的最低15年参保年限，回原籍后社保关系又不能顺利转移，不愿参保；三是一些外来务工人员现实中离职后选择退保，觉得退保手续麻烦，而单位缴交的社保统筹金不能退还也不能迁走，主观上排斥参保。
4、用人单位对《劳动合同法》个别条款的理解有异。
我区不少企业反映《劳动合同法》有些条款不容易理解，操作性不强。主要包括计件工人、季节性用工加班工资的计算和计发加班工资的基数确定、劳动合同范本条款过细不利于用人单位实际生产操作及管理、劳动者严重违反用人单位规章制度的程度界定、流动性较大的员工重返用人单位能否再次约定试用期、无固定期限劳动合同适用不当可能导致企业用工僵化以及劳务派遣适用的岗位和具体操作程序等问题。
（五）完善《劳动合同法》配套法规政策的意见和建议。
《劳动合同法》实施过程中存在一些执法部门难以操作、用人单位难以理解掌握的问题，因此急需出台实施细则和办法，提供指导性意见。建议有关部门及时完善配套法规政策，解决以下几个问题：
1、逐步解决社保转移接续问题。必须尽快健全社会保险制度，建议有关部门抓紧研究劳动者社会保险关系转移衔接问题。
2、明确无固定期限劳动合同的具体操作办法。主要是细化条例，明确符合签订无固定期限合同而未签订，经济补偿应如何计算；对于签订无固定期限劳动合同而不辞而别的，应赋予用人单位一定的用工约束权等。
3、进一步明确年休假、加班工资待遇。年休假计算是否按员工的累计工龄，或是在现企业的工作时间；对于主动要求加班的，是否允许，应如何计算加班工资等。
4、对于特殊性行业、季节性行业的用工进一步明确。对特殊行业，如建筑业、餐饮业、服务业等，研究制定有别于生产性行业，适应自身行业特点的规定；对于淡旺季周期生产、临时性增加用工情况，也制定适用的法律实施细则。
5、规范劳务派遣的具体内容。对于临时性用工，季节性用工，通过劳务派遣的形式应如何规范操作。研究制订关于劳务派遣
公司的监管细则。 6、明确细化劳动者的责任。对于劳动者自身主观原因没能及时签订合同，劳动者主动要求延长工作时间的情形如何界定等，应制订明确细化的操作程序指导用人单位具体操作。
二、工会劳动法律监督工作情况
（一）、工会劳动法律监督工作情况
1、发挥区工会组织的监督作用。工会监督和检查企事业单位行政执行劳动法，是工会的重要权利和责任之一。工会组织成员分布在各地区、各领域、各层次，直至基层车间、班组，与劳动者关系最密切，因此对违反劳动法的现象和行为最敏感，反映最及时，这种监督有更高的效率。工会通过对有关问题提出意见和建议，对有关问题的调查，对违法行为提出处理意见，行使职代会权利，处理劳动争议案件，为受侵害职工承担法律支持来发挥其监督作用。近三年来我区各级劳动争议调解委员会作了大量工作，及时调解和处理职工来信来访、各种劳动争议案件2300余起，使劳动争议问题消灭在萌芽状态，为促进企业和社会的稳定起到了不可低估的作用。
2、发挥各乡、镇、街道经发办劳动法律监督的作用。乡、镇、街经发办是企事业领导部门，既有权利和责任领导企事业单位的生产或业务工作，也有权利和责任监督和检查各所属单位贯彻执行劳动法。如果发现所属单位违反劳动法，有权和责任加以制止和纠正。
3、发挥区级劳动行政机关和其他有监察权机关的监督作用。如劳动保障局、纪委这种监督具有很大的强制性和权威性。各乡、镇、街劳保所和纪委是国家机关中的职能部门，不仅要严格贯彻执行劳动法，同时还有权力和责任监督和检查各企事业单位切实贯彻执行劳动法。
4、发挥职工群众的监督作用。不断提高职工群众法律意识，增强自我维护能力，运用法律武器维护自身合法利益不受侵犯，行使劳动法律权利，这是最根本最有效的监督。职工群众的监督往往以劳动争议的形式出现，所以处理好日常的劳动争议，既起到了监督劳动法律的作用，又是落实劳动法律实施的具体体现，不仅解决了劳动法律有法可依，有法必依的问题，还进一步做到了劳动法律执法必严、违法必究。
（二）、工会劳动法律监督存在问题
1、企业行政认识不足，支持不够。企业行政认为工会组织就包括劳动法律监督、劳动争议调解等等维权工作，没必要再成立诸如劳动法律监督、劳动争议调解之类组织，出现此类问题就由工会组织出面即可，没必要建立那么多组织机构。
2、工会劳动法律监督权威性不够，缺乏一定的执法力度。工会是职工自愿结合的群众组织，没有执法资格，只能是对执法进行监督，而监督中发现问题只能提出意见和建议，能否得到采纳还是未知数，因而在职工群众中信任度不高。
3、监督组织建设不健全，监督作用发挥不好。虽然工会法律监督组织都有机构、有牌子、有人员，但是监督作用发挥不好，监督员履行职责不够，当然也存在监督员素质不高的问题，特别是企业工会法律监督员不能针对企业行政制定的规章制度提出意见和建议。
（三）、工会劳动法律监督对策建议
1、强化工会劳动法律监督，健全监督机制。当前工会劳动法律监督的法律依据主要是《劳动法》、《工会法》和1995年全总制定的《工会劳动法律监督试行办法》。由于《劳动法》、《工会法》对工会劳动法律监督的规定比较原则，加之基层工会不敢对本单位行政劳动违法行为进行监督，致使监督成本较高。因此，尽快制定和出台《工会劳动法律监督法》或《工会劳动法律监督条例》，用法律保障工会劳动法律监督的各项权力的实施，将使工会劳动法律监督得以落实。这些权力应包括：对用人单位劳动违法案件和行为的调查权，请求政府有关行政部门或司法协助权，参与对用人单位的劳动监察权、参与劳动争议仲裁和诉讼权，受理劳动者的投诉权，责成政府及相关部门、司法机关处理劳动违法案件权等。同时，对地方工会、用人单位工会在劳动法律监督中的权利与义务、组织和人员设置、监督程序、监督时效、办公经费等都应作出明确规定，从而使工会劳动法律监督有法可依和具有可操作性。
2、强化工会劳动法律监督，完善监督程序。一是坚持事前监督，运用协商协调机制稳定企业劳动关系，通过企业劳动合同、平等协商、签订集体合同规范企业劳动关系，从制度上保证职工的合法权益不受侵害；二是坚持决策监督，对企业重大经营决策由职代会行使审议权，这实质上是对企业内部管理从源头上进行监督；三是坚持高层监督，运用工会与企业行政联席会议、高层协商参与机制保证劳动法律监督及早发挥作用；四是坚持全过程监督，运用企业职代会、厂务公开、集体合同、民主测评、职工董事与职工监事等民主管理有效机制全过程参与进行监督，通过全过程的有效监督，最终保证源头监督的实施。
3、强化工会劳动法律监督，建设监督队伍。建设工会劳动法律监督的队伍，为开展劳动法律法规监督创造良好条件。工会劳动法律监督是工会工作的一个新的领域。工会劳动法律监督员是工会履行劳动法律监督职责的具体执行者。工会劳动法律监督员素质，关系着工会代表维护职工合法权益职能的实现；关系着劳动法律法规的贯彻落实。把工作责任心强，具有一定劳动法律法规知识、政策水平和实际工作能力，办事公道，密切联系群众的有关部门人员，吸收到工会劳动法律监督委员会中。加强工会劳动法律监督人员培训，在培训的内容、方式和对象上注重理论与实践、定期与不定期、集中研讨与业务自学三个结合，提高监督队伍素质。
4、强化工会劳动法律监督，制定监督措施。要想真正维护好劳动者的合法权益，光靠政府劳动行政执法是不够的，最有力的手段是：一方面要积极发挥基层工会组织的维权作用，强化基层工会劳动法律监督作用的发挥。只有强化用人单位工会的制衡功能，才能从本质上弥补劳动者的弱势地位，真正把劳动者的权益维护好。另一方面则要发挥地方工会为基层工会组织和工会干部撑腰壮胆的作用，积极探索维护基层工会组织和监
摘 要 劳动用工风险是企业经营管理风险中的一种，企业通过加强人力资源管理、完善企业规章制度、规范管理行为，保留管理过程中的相关证据，可以有效减少劳动争议的发生。
关键词 加强管理 合法程序 规章制度
《劳动合同法》于2008年1月1日起正式施行，此法的颁布，给我国的劳务市场带来了一次翻天覆地的变革，特别是对就业人员来讲，其轰动效应不亚于《宪法》的颁布，它的颁布施行，充分调动劳动者的积极性和创造性，而且也有利于实现企业人力资源管理的法制化，增强企业凝聚力，促进企业健康发展。一部详细规范劳动合同管理的法律的出台，同时又使得许多不规范的企业措手不及，在惊慌之余不得不静下心来拿出自己的对策。因此，如何用人，特别是如何规避用人风险已成为煤炭企业当今面临一大重要课题。
一、煤炭企业要规避用人风险，维持企业可持续发展，应重点抓好以下四个方面的工作
（一）企业应依法做好规章制度的管理工作
首先，企业订立规章制度的内容要合法，特别是有关劳动合同、劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等涉及员工切身利益的制度；其次，要对现行的规章制度进行全面的清理，并进行修订、完善或者废止等，实施规章制度的动态管理；第三，要依法落实规章制度制定、修订的工作程序，并保留好相应的记录和证据。
（二）企业应依法依规订立劳动合同
首先，企业应及时签订劳动合同，如果员工以各种借口拒签劳动合同，企业要保留好证据。其次，企业要合理利用试用期的规定，依法约定试用期。试用期是合同双方协商的合同内容，不是法定的合同内容。对于企业引进的急需人才，双方尽量不要约定试用期；对于企业聘用的还需要一定时间的考察，才能决定是否长期聘用的人员，一定要约定试用期，并在试用期内完成考察、考核工作。第三，无固定期限合同的签订，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立两次固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同：违法不签订无固定期限合同，企业自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
（三）劳动合同的解除
企业应合理利用法定解除劳动合同的规定，有效疏通人员的出口，但前提必须是保证程序合法，有完善且操作性强的企业规章制度。企业应建立劳动合同预警机制，及时办理劳动合同的签订、变更、解除、终止等手续。
（四）企业应依法做好工程外包或承包经营的管理工作
企业将工程或其他经营业务外包时，必须选择有资质、有实力且信誉好的企业。
二、对企业贯彻落实《劳动合同法》的建议
（一）加强《劳动合同法》的学习和宣传，增强全体员工的法律意识。
（二）健全和完善规章制度，制定劳动合同管理办法或实施细则。依法修订和完善现行的规章制度，对《劳动合同法》的相关规定进行进一步的细化。
（三）全面清理劳动关系，依法规范用工关系。《劳动合同法》实施后，用人单位和劳动者之间只有三种用工关系，即劳动关系、劳务关系和非全日制用工。目前，公司各企业人员的构成非常复杂，有长期职工、长期聘用工，临时聘用工、农电工以及劳务用工等。因此各企业需要对各类用工进行全面的清理，并进一步规范管理。
1.劳动用工：根据《劳动合同法》的规定修订劳动合同文本，补充完善合同内容；规范劳动合同工作程序，加强劳动合同动态管理，依法及时办理劳动合同签订、变更、解除和终止手续
2.劳务用工：需要长期聘用的临时用工，尽可能通过劳务派遣的方式进行规范；选择有资质、有实力的劳务中介公司。
3.非全日制用工：尽可能签订书面协议，约定好每日每周的平均工作时间，工资报酬及支付方式，工作内容双方的权利义务，并严格履行。做好每日考勤及双方确认手续。
4.严格划分以上三种用工方式的用工范围（岗位、工种），严禁混岗现象的发生。制定劳动用工和劳务用工相对独立的薪酬标准、体系及工资调整机制，非全日制用工的待遇标准协商确定，但不得低于最低工资标准。
（四）加强员工招聘管理，严把“入口”关。《劳动合同法》实施后，将进一步加大企业的用工成本，依法解除、违法解除以及合同终止需要企业承担高额的经济补偿金和赔偿金，与不能满足企业需求的人员终止或解除劳动关系，企业需要付出很大的代价。
参考文献：
关键词:新《劳动合同法》;实施;和谐劳动关系;困境;出路
中图分类号:D922.52 文献标识码:A文章编号:1007-9599 (2010) 01-0000-02
笔者针对新《劳动合同法》落实现状,对威海各个区等进行了长期的走访、座谈与问卷调查,总结实施现状,提出对策建议。
一、当前新《劳动合同法》在威海的基本落实情况及新法颁布后的变化
第一,企业劳资关系更加和谐,职工权利有了更好的保障,职工养老、失业、医疗、工伤、生育五大险种的落实都走在全省的前列,尤其是医疗保险有了大大的提高。
第二,新《劳动合同法》实施前,绝大部分用人单位出于自身利益的考虑不会与农民工订立书面合同,这使得很大一部分农民工的合法权益得不到有效的保护。通过调查,我们团队发现在该法实施前大约有超过三分之二的农民工没有签过劳动合同,而在该法实施之后,情况大有好转,劳动合同的签定率大幅提升,接近三分之二的农民工可以接受劳动合同的保护。
第三,加班加点不支付加班费或者少支付加班费的现象也有所减少。若职工加班,大多用人单位会支付给工人加班费。
第四,当农民工患病或非因工负伤后,多数用人单位会为农民工调换工作,使农民工不至于失业,提供了更加人性化的就业环境。
第五,农民工负伤情况的处理更加有利于广大处于弱势地位的劳动者。在新《劳动合同法》实施前当农民工因工受伤而丧失从事原工作的能力时用人单位会单方解除劳动关系,而且只支付很少的赔偿金,使得劳动者处境更加惨淡。
第六,用人单位按时发放给工人工资,经常拖欠工资的情况减少。新《劳动合同法》实施前,农民工工资拖欠问题严重影响到社会安定,而当前只有极少数的用人单位经常拖欠农民工工资,这足以表明威海地区的工资的发放情况较好。
二、新《劳动合同法》在威海顺利实施的原因
第一,劳动和社会保障局的劳动监察工作是多方面的。一是接到举报,及时稽查;二是全面检查,定期检查,发现问题。一年一度的企业劳动审查工作覆盖面广,能确保较全面地发现问题。但有些问题仅仅有劳动保障部门是不够的,需要员工尤其是容易受到伤害的农民工提供线索,检查与举报相结合,效果更好。
第二,威海市劳动和社会保障网试运行,方便了劳动者对新法的了解,有利于提高劳动者的法律意识。
第三,威海市劳动和社会保障局设立咨询服务日,给来访群众处理劳动纠纷。
第四,威海市总工会给职工尤其是农民工开展新《劳动合同法》专题讲座,提高劳动者维权意识。
第五,威海市工伤康复中心成立并投入运行,自此,威海市工伤职工的工伤保险将不再只停留在工伤救助上,其合法权益将得到进一步的维护;在生育保险方面,体现了维护女性职工权利的宗旨。
三、存在的困难和问题
新《劳动合同法》实施过程中也存在不足,主要表现在:
第一,用人单位绝大部分制度的建立是单位负责人指定的,很少单位征求劳动者的观点。
第二,农民工对法律知识了解的很少,所以应该加大法律的宣传力度,使劳动者更好的维权。
第三,在农民工与单位解除合同时有些单位不配合,权益保障体系的不健全使农民工的权益的不到保证。
第四,部分用人单位不允许民工在法定休假期间休假,但是绝大部分单位会支付加班费,这更加符合农民工实际情况,很多农民工为了多挣到钱而不愿意休假。
四、解决办法及建议
针对新《劳动合同法》实施过程中所出现的新问题,我们团队提出以下几点建议:
一是政府部门和各级工会组织应当密切关注社会各方面的反映和呼声;
二是充分发挥工商联在促进非公有制经济构建和谐劳动关系中的桥梁和纽带作用,由市劳动和社会保障厅、市总工会、市工商联建立“协调劳动关系三方机制”,及时处理劳动争议,为构建和谐劳动关系服务;
三是在制定《劳动合同法》实施细则中,充分听取企业家的意见和建议,在用人单位权益和劳动者权益之间找到一个最佳平衡点,实现“和谐稳定、互利双赢”的目标。《劳动合同法》不只是保护劳动者的权利,在一定程度上也有保护企业的利益,在《劳动合同法》面前,有关部门有两肩责任,一肩担民生,一肩担企业。
四是定期给职工尤其是农民工做新《劳动合同法》和依法维权手段的知识讲座,摆脱新《劳动合同法》宣传欠缺力度,普法徒具形式等方面的困境,深入不懈地普及新《劳动合同法》。可以采取新《劳动合同法》竞赛、“我与新《劳动合同法》”主题演讲等活动,保证普法的效果。
关键词:劳动合同法;支付令制度;劳动者
中图分类号:D922.52文献标识码:A文章编号:1672-3309(2010)03-0074-03
支付令制度是人民法院根据债权人的申情,向债务人发出支付令,督促债务人限期履行债务的法律制度。《劳动合同法》第30条第二款规定:“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”在解决劳动争议中引入支付令制度,是《劳动合同法》的一大亮点。增加了劳动者维护劳动报酬权的救济途径,反映了便利劳动者依法及时维护权益的立法宗旨和价值取向,其积极作用不言而喻。然而,“法院审理劳动争议案件时,虽然实体上适用劳动法,但在程序上仍然适用民事诉讼法。”[1]在现行的民事诉讼体制下,《劳动合同法》的规定过于原则和粗糙,缺乏制度支撑,难以实现立法者的良好初衷。完善《劳动合同法》支付令制度,需要完善现行《民事诉讼法》相关规定或在《劳动合同法》实施细则中做出突破性规定①。本文从《劳动合同法》支付令制度面临的制度困境入手,探讨该制度的具体完善。
一、《劳动合同法》支付令制度的亮点
《劳动合同法》支付令制度的主要立法目的是方便劳动者简便快捷地督促用人单位偿还债务以实现劳动者的劳动报酬权。相对于传统的“一裁两审”劳动争议解决机制,其具有以下优势:一是简便快捷。提高了针对劳动报酬的执行速度,降低了执行成本,简易、灵活,省去劳动者讨薪过程中的劳动仲裁、诉讼程序的两审终审和再审程序的漫漫之路,有利于债权人实现权利。法院受理支付令申请后,经审查,债权债务关系明确合法的,应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令,债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务或提出书面异议。二是成本较低,支付令申请费每件仅为100元。三是具有既判力和强制执行力,如果被申请人在收到支付令的法定期限内(15日内)既不提出书面异议又不履行债务,劳动者就可以向法院申请强制执行。由此可以看出,支付令程序在遵循公正性的前提下,与通常诉讼程序相比,突出强调效率性,有助于劳动者便捷地接近司法和寻求司法保护,从而为劳动者提供了一种廉价和亲善的司法救济途径,理应在劳动者劳动报酬维权中具有无可比拟的优势、具有良好的发展前景和强大的生命力。然而,我们不能将法律仅仅看作是规则,而应把实现规则的过程也看作是法律的一部分。国家的立法和法律实施应该处于“无缝衔接”状态,要求立法能够结合社会生活实际,法律实施真正有效。从该制度的实施来看,笔者认为在现行的诉讼体制下,该制度存在着“虚置和摆设”的困境。
二、支付令制度面临的困境及其完善的必要性
《劳动合同法》只提出了支付令制度,但其与普通民事支付令制度相比是否有特别之处,《劳动合同法》都语焉不详,这就造成了实践中的困境。首先,用人单位异议权过大,支付令面临随时失效的困境。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第221条规定:“……债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应直接裁定终结督促程序。”由此可以看出,我国民事诉讼法赋予债务人的异议权属于绝对异议权,只要债务人提出书面申请,不需附具理由就可以导致支付令失效。由于我国法律对如何防止债务人滥用异议权缺乏严格具体的规定,加之我国信用法律机制的不健全以及信用危机的频频发生,致使用人单位倾向于故意提出异议以推诿、逃避应负债务,最终导致支付令程序形同虚设。其次,费用负担不合理。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的决定》第133条的规定,支付令因债务人的异议而终结的,申请费由申请人负担,债务人未提出异议的,申请费由被申请人负担。以后“即使再提起的普通诉讼程序,之前的支付令程序申请失败的诉讼费用仍由债权人承担,原因是二者为两种性质不同且彼此独立的诉讼程序。”[2]由于用人单位滥用异议权最终让劳动者承担申请费,既不符合诉讼费用分担原则,也可能导致劳动者排斥选用支付令程序。再次,程序繁冗,有可能造成当事人诉累。根据《民事诉讼法》第194条,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以。按我国现行法律制度,支付令因被申请人的异议而失效,劳动者就此只能重新按照劳动争议处理程序先仲裁再诉讼,不但没有减轻负担,反而多走了程序,这样势必降低劳动者适用支付令的积极性。支付令失效,则一切从零开始,支付令程序与普通诉讼程序割裂,程序冗迭,造成社会成本的浪费和程序的不经济,增加了当事人的诉累,令劳动者望而却步。这与支付令制度追求简便高效的立法宗旨大相径庭。以上制度弊病的存在使“看上去很美”的《劳动合同法》支付令制度很难全面发挥其积极作用。
三、《劳动合同法》支付令制度的完善
劳动报酬权是劳动权的核心内容之一,直接关系到劳动者的生存和生活质量。然而在现实劳动争议中,其中大部分是用人单位拖欠劳动者报酬、侵犯劳动者合法权益的案件。在维护劳动者劳动报酬权方面支付令制度相对于传统的劳动争议救济途径,从应然层面上看其优势一目了然,但由于上述制度困境的出现,制约着支付令制度在实践中作用的发挥。鉴于此,健全支付令制度势在必行。
(一) 增加异议审查制度,限制用人单位异议权
目前,学界已经认识到债务人对支付令提出异议无须附加任何理由的规定使得支付令极易因债务人异议而失效,导致督促程序不能有效保护债权人的合法权益。[3]回顾《民事诉讼法》增加督促程序以来的实施效果不佳的状况,其中一个重要原因是立法对债务人行使异议权缺乏具体条件限制,致使债务人凭借虚撰的异议也能轻易使支付令失效。因此可以考虑在《民事诉讼法》修订中或在《劳动合同法》实施细则中增加对支付令异议的审查限制:用人单位必须书面提出异议,人民法院对提出异议的主体、期限、内容、形式等进行严格审查,用人单位提出异议应附上理由,并负严格的举证责任。举证证明其已支付劳动报酬或不应支付劳动报酬的事实。之所以这样设计,是因为劳动法作为社会法和偏重保护劳动者法,对用人单位规定的法律负担必定大于劳动者,同时,这也是对民事诉讼法“谁主张谁举证”原则的贯彻。
(二) 设立滥用异议权惩罚制度
现实生活中很多用人单位之所以对滥用异议权有恃无恐,很大原因是由于法律对其规制无力,相关处罚措施缺失。因此,建议在《劳动合同法》实施细则中规定:“用人单位滥用异议权一旦在法院诉讼中确认,用人单位将对劳动者在支付令程序中所遭受的损失(包括申请费、律师费、误工费、证人出庭做证费以及其他合理支出)承担赔偿责任。”情节严重的,由相关部门依法处以罚款。
(三) 合理衔接支付令程序与诉讼程序,减轻当事人诉累
从国外民事诉讼法的规定来看,督促程序与诉讼程序都是连为一体的,在支付令因债务异议而失效后,将支付令申请视为。[4]如德国民事诉讼法第696条规定:“被申请人在规定期间内对督促程序提出异议后,如一方当事人申请进行诉讼程序,发出督促程序决定的法院应以职权将诉讼案件送交有管辖权的法院,申请人也可以在申请督促程序时就预先提出这一申请。”日本新民诉讼法第395条规定:督促异议申请合法时,对于督促异议有关的请求,按照其标的价额视为在申请督促支付时向发出该支付的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地方法院提出诉讼。他山之石,或可攻玉。我国可以借鉴国外的立法经验,把督促程序与诉讼程序直接衔接起来。当用人单位提出合法异议时,直接终结支付令程序,进入诉讼程序。免除当事人另行的手续,从而大大简化诉讼程序。同时考虑到自由的原则,规定如果当事人明示或默示不愿意诉讼的法院可以裁定取消诉讼。这样,将诉讼程序作为支付令程序的后备与保证,使债务人意识到并不能从根本上逃避其本来应负的履行责任,而且滥用异议权败诉后将承担不利后果,可以有效规制动辄异议的弊端。
(四) 优化设计申请费负担办法
可以基于既合理解决支付费用的负担问题,又能减少被申请人滥用异议的考虑,改革现行的支付令程序因债务人异议而终结并由申请人负担的规定。具体制度设计上可以考虑规定在支付令因被申请人异议而失效后,将支付令申请视为,支付程序的费用冲抵之后的诉讼费用之一部分,最终由败诉的一方承担。这样的制度设计,一方面体现了诉讼费用的制裁作用,体现公平公正的价值理念;另一方面也促使被申请人在利益的考量下,慎重行使异议权,进而使支付令制度简化程序、提高维权效率的制度初衷得以实现。
(五) 相关配套制度:建立征信法律机制,形成良好信用氛围
法治是一个系统工程,在一个信用缺失的时代,仅仅通过一纸软弱无力的支付令来换取当事人债务的实现,恐怕多多少少有点异想天开。反观国外支付令程序之所以运行成功,最大的原因在于西方具有良好的信用机制:如果一个自然人或法人经常因为赖账被告到法庭或被强制执行,那么他的信用特别是商业信用将会受到严重影响,从而给他带来难以用金钱衡量的损失。正由于良好的信用管理机制给失信行为树立了高压线,使之不敢越雷池半步。因此,笔者认为,支付令程序的最终完善离不开社会诚信的恢复和再生,这就寄希望于征信法律机制的完善和全面实施,将信用信息公开化、高度透明化,有效实施对相关单位的监督;政府劳动保障部门、工商部门和有关金融组织可以考虑定期或不定期对相关单位的相关信用信息进行有效采集,科学分析和处理,出具权威的信用评估报告,并定期公布信用黑名单,实施严格的社会监督控制,奖罚并举,以形成制度合力来规范、指引人们的行为,使社会整体信用意识大幅度提高,从而达到从根本上维护劳动者的合法权益。
四、结语
任何法律制度的完善都不是爆发式的,精美的制度设计是实践中智慧沉淀和过滤后的结晶。因此,要注重法律和现实的互动、协调。具体到《劳动合同法》支付令制度更要适应实践的需要不断与时俱进,增加异议审查制度,限制用人单位异议权;设立滥用异议权惩罚制度;合理衔接支付令程序与诉讼程序;优化设计申请费负担办法;建立征信法律机制等配套法律机制。
注释
① 遗憾的是,新颁布的《劳动合同法》实施条例(草案)中并没有对其做出相应解释或补充规定。
参考文献:
[1] 候玲玲、王全兴.民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议[J]. 中国劳动,2001,(06):14.
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