时间:2023-03-13 11:09:50
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国家获取财政收入的途径很多,如增发货币、罚没财务、收取费用等,因上述方法存在固有的缺陷,因此,现代国家通常将税收作为国家财政来源的最重要途径,从经济意义上讲,税收是实现现代国家职能,提高人民福利的基础和前提,是影响国家和私人物质利益分配的重要因素,从法律意义上讲,国家立法、执法、司法等职能的有机配合和制衡,是保证国家税收的重要手段,在税法既定前提下,如何保证政府依法征税,纳税主体依法纳税,是税收执法工作需要高度重视的问题,而诚实信用则是税收执法中的核心问题之一。
一、税收的必要性
从经济意义方面讲,国家的职能就是做私人不能做或不愿做的事情,为公众提供公共物品,具体包括国防、外交等纯公共物品,也包括教育、医疗、交通、救济等准公共物品,同时还包括统一的市场体系、竞争规则等。国家为社会提供公共物品,需要强有力的财政做后盾,因国家是若干单元自愿组成的实体,其本身不直接从事经营活动,不直接创造财富,因此,只能通过直接或间接的方法从私人那里取得财富,从而形成国家财政,征税即是现代国家获取财富的重要手段。我们国家是世界上最大的发展中国家,人口众多,幅员辽阔,地区发展不均衡,贫富悬殊差距大,国家需要为大众提供大量的物品,为保证税收稳定,创造良好的税收执法环境,保证税收主体依法征税,纳税主体依法纳税是非常必要的。
从税收的职能方面讲,国家通过征税和再分配税收,可以实现重新分配社会财富,调节私人主体的贫富差距,更好的实现救济、总体平衡等国家职能;通过税收手段,参与社会再分配,对各类主体的实际收入及运行发生重大影响,影响收入和储蓄结构、资产和产业结构的调整,影响各类资源的配置,从而实现国家宏观调空的职能。正是税收具有收入分配和宏观调控等职能,能够解决社会分配不公等一系列社会问题,有助于提高经济运行效率,解决经济公平和社会公平问题,因此,税收有助于保障经济和社会的稳定。
二、诚实信用的作用
诚实信用原则最早源自于罗马法,被民法学界奉为帝王条款,但其并非民法所独有的原则,而是公法和私法共通的基本原则,它要求税收征纳双方在履行各自义务时,都应讲求信用,诚实的履行义务,而不得违背对方的合理期待和信赖,也不得以许诺错误为由而反悔[1].
诚实信用是税收法律关系主体应当严格遵守的道德和伦理准则,也是其享有权利和履行义务的基本原则,其功能和作用表现为:
1、解释法律,弥补法律漏洞功能
法律具有归纳性和抽象性特点,这些特点决定了执法者在应用抽象的法律规范解决一般的具体现实问题时,首先需要正确解释和理解法律的含义;法律不可能包罗所有社会现象,都是对过去经验的总结和归纳,对未来社会现象的预测总是存在一定的局限性,而社会总是在变化和发展的,这就决定了法律具有滞后性特点,该特点要求执法者在应用既定法律解决新出现的复杂社会问题时,更加需要正确解释和理解法律。解释法律就必须坚持一定的原则,符合立法的宗旨目的,符合最低限度的法律价值,因此,选择解释法律的基本原则就显的尤为重要,诚实信用原则集中体现了公平正义的法律价值,因此,可以很好的起到指导解释法律的作用。
2、降低执法成本,提高执法效益功能
诚实信用是一种道德和伦理观念,是民法的一项基本原则,也是构建理想税收执法环境的基石。在税收执法中,最有效率的税收执法活动,是在税收法律关系主体彼此信任的基础上,迅速完成征税和纳税工作,反之,则会增加税收的成本,浪费有限的社会资源。随着现代经济的发展,税收的数量在日益增大,税收法律关系日趋复杂,如何降低税收成本成为人们越来越关注的问题,解决降低税收成本问题的很重要的方法,就是要求税收当事人本着诚实信用精神做出具体行为,按照诚实信用原则构建税收执法法律关系。
三、诚实信用对税收执法的要求
税收法律关系包括征税和纳税两个主体,其对征税和纳税主体的要求是不完全相同的。
(一)诚实信用对征税主体的要求
1、税收执法形式合法
税收执法程序合法。应当按照税收程序法的规定,依法开展税收征收工作,在强调税收执法主动性特点的同时,不得逾越或违反程序,如按照规定着装,出具完税凭证、收据等法律文书,依法行使征收、查验、处罚等职能;充分保护纳税人的合法权益,不得非法限制或剥夺纳税人的申辩、复议、诉讼等权利,保证纳税人在其合法权益受到侵害时可以得到法律救济,使税收执法在程序方面体现正义和公平精神。
2、税收执法实质合法
主体合法。执法主体只能是税务机关和工作人员或法律授权的组织,同时法律授权的组织应当符合法律的规定条件,非执法主体不得从事税收执法活动。
权限和内容合法。税务执法主体应当在法律规定的范围开展执法活动,不得超越职权和开展税收执法活动,擅自做出开征、停征、减税、免税等不符合法律规定的决定,不得与纳税主体协商纳税事项,同时也不得消极对待税务执法,该征收的税款不征收或不及时征收,该处罚的不处罚。
依据合法。依据包括实体法和程序法,税务执法主体应当在执行大量实体税收行政法规的同时,严格按照《中华人民共和国税收征管法》、《中华人民共和国行政处罚法》及相关行政法规等程序性规范要求,依法开展税收执法工作,
3、税收执法具有合理性
合理性是指行政行为的内容应当合理、适度,合乎理性[2],使正常理智的人根据一般理性能够理解和接受。因为税收执法是行政行为,行政行为的特点决定了税收执法具有合理性。
4、转变执法意识
税收的强制性、无偿性等特征突出的强调了税收执法的国家意志性,由于长期受国家意志至上,个体意志服从国家意志观念的影响,税务执法主体常常以主宰者的地位凌驾于纳税主体之上,这是与现代的服务性政府的理念相违背的,有鉴于此,转变税收执法主体的执法理念,使执法主体平等的对待纳税主体,在实现税收执法职能的同时,发挥税务执法的服务职能,使税务执法更多地体现理性化特征就显得尤为重要,如告知纳税主体应当享有地权利、披露税收的用途、保障纳税主体权利的救济方法等。
5、改善税收执法环境
加强制度建设,完善财税体制,理顺中央和地方的分配关系,提高税收机关的执法地位,赋予税收机关更大的权力和独立性,与此同时,要求相关政府机关建立和完善财政支出信息披露制度,使纳税主体能够切身体会到纳税的成就感和责任感,充分享受公共福利,监督政府依法支出财政收入,减少铺张浪费,杜绝“豆腐渣”工程,提高行政效能,降低行政成本,使纳税主
体在了解税收行政的基础上,进一步增强依法纳税的意识。
(二)诚实信用对纳税主体的要求
纳税主体总是追求个体利益的最大化,总是存在减轻或免除自己纳税义务的动机,而较少考虑税收执法对公众利益的影响,征税和纳税始终是一对难以调和的矛盾,这种现象不仅在中国,而且在全世界都普遍存在着。因此,从纳税主体角度讲,诚实信用要求,纳税主体根据相关税收法律的规定强调自身权利的同时,应增强依法纳税的意识,与征税主体共同完成税收执法工作,如了解国家的税收法律,依法办理税务登记、申报纳税、建立帐册、不偷逃应纳税额、不恶意转移定价等。
关键词:税收执法风险防范
一、税收执法风险的概念
所谓执法风险,就是具执法资格的国家公务人员在执行法律、法规所赋予的权力或履行职责的过程中,存在有未按照或未完全按照法律、行政法规、规章要求的行为执法或履行职责,侵犯、损害了国家和人民群众的利益,给国家或人民群众造成一定的物质或精神上的损失以及应履行而未履行职责,所应承担的责任。税收执法作为国家行政执法的一部分,承担着为国聚财,堵漏增收的重任。正是由于税务机关是国家财政收支的关键部门,已越来越成为国家纪检监察部门关注的对象。随着国家法律、法规的不断完善和健全,公民和法人的法律意识及自我保护意识也在不断增强,如果我们的税收执法人员不及时调整工作思路,转变执法观念,克服随意执法的老毛病,就随时存在着执法风险,小到经济损失,大到触犯刑律。
二、防范和化解税收执法风险的意义
防范和化解税收执法风险的意义就在于保障税收执法部门有一个安全的税收执法环境,起到稳定队伍,增强凝聚力,提高战斗力的目的,从而促进税收工作效率,更好地维护税法的尊严。防范和化解税收执法风险,保障税收执法安全的意义主要应有以下几个方面:
一是维护税收执法人员的切身利益。如果税收执法人员的执法安全得不到应有的保障,今天这个受到纪律处分,明天那个受到法律制裁,将严重影响税收执法队伍的稳定,不利于各项税收工作的开展。因此,防范和化解税收执法风险,保障税收执法安全是保护同志、稳定队伍的基础,是内树正气、外树形象的关键。
二是树立税收执法机关的良好形象。如果我们的税收执法人员能够时刻保持执法风险意识,做到正确执法,文明执法,同时做好税收服务,努力化解征纳矛盾,不仅能够降低执法风险,而且能够很好地树立自身以及整个税收执法队伍的形象。反之,如果执法方式简单,执法手段粗暴,就会造成征纳关系紧张,降低自身执法安全系数,增大执法风险,损害执法队伍的形象,使税收执法工作处于被动。因此,化解税收执法风险,保障税收执法安全也是树立税收执法机关良好形象的根本。
三是确保税收征管质量和税收收入。如果税收执法人员能够始终保持执法风险意识,就能确保政令畅通,使各项税收方针政策及规章制度得到很好地落实,提高执法人员的工作责任心,克服麻痹心理,确保尽职尽责,应收尽收。
三、税收执法风险的表现形式
一是执法不严被追究责任的风险。主要表现为不能严格依法治税,执法随意性大,疏于管理、、推诿扯皮、处罚不当、违法不究等行政不作为问题。如某税收管理员在日常税收管理中未深入实地进行税源巡查,工作蜻蜓点水、敷衍了事,从而造成多起纳税人采取假停业、假转非手段偷税的事件,被群众举报后受到行政处分。
二是执法水平低引发执法风险。主要表现为:一方面是部分执法人员素质不高,执法程序不清,使用税务文书及引用法律条文错误,职责履行不到位;另一方面是粗心麻痹,工作不细致。如纳税人的税款已缴纳而税收保全和强制执行措施却未及时解除而造成执法过错。又如某税务所在采取税收保全措施时,一名税务人员一时冲动拉下了动力电闸,使企业正常生产突然中断而造成经济损失,经行政诉讼败诉而被判行政赔偿。
三是执法腐败,被处罚。主要表现为一些干部依法行政的意识淡薄,不严于律己,执法不公等问题。如某税收管理员乱拿商户的商品被举报受到行政处分;又如某税收管理员超标准收取税务登记证工本费而被查处。
四是执法不文明引发执法风险。表现为执法方式简单、执法手段粗暴,诱使征纳双方矛盾激化,恶化执法环境等问题。如原项城市公安局驻国税局公安特派室干警李某在协助某税务所工作时,因酒后出警被检察机关查处。
四、税收执法风险的类型
就税收执法风险的类型而言,笔者认为,分为刑事责任风险和行政责任风险两个方面。
(1)刑事责任风险
所谓刑事责任风险,就是指执法人员的执法过错较为严重,应承担刑事责任的风险。对税收执法人员而言,可能承担刑事责任的执法行为主要有以下7个方面:
1、。是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违法处理公务,致使公共财产、国家和人民的利益遭受损失的行为。过去有“小小专管员,权力大无边”的说法,就是纳税人对部分税务干部越权执法行为的不满意看法。这种行为目前在极个别同志身上仍然存在。
2、。是指国家工作人员严重不负责任,不履行职责或不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。税务人员一般是指不征少征应征税款,不检查纳税的情况,遇有征税阻力不采取措施、不向上级报告等。这部分人往往因为缺乏一定的事业心和责任感,不求上进,饱食终日,无所用心,马虎行事。一时失足将造成千古恨。
3、索贿受贿。是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋利益的行为。受贿有大有小、有轻有重,利用职务之便,随意索取纳税人钱物,有的甚至要人一条香烟、一双皮鞋、一件饮料等,其结果就容易酿成大祸。这在一线执法人员中不敢说没有。
4、不移交刑事案件。是指行政执法人员徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。应移交而未移交的涉税案件除了得到纳税人的好处不移交外,往往是因为纳税人认错态度较好,并且愿意接受处罚或说情求饶等因素,使部分法律意识淡薄税务人员认为,只要补税、罚款能顺利入库便万事大吉,容易放弃对这些犯罪行为予以严厉的法律制裁,以儆效尤。
5、帮助犯罪分子逃避处罚。是指有查禁犯罪活动职责的司法、公安、安全、海关、税务等国家机关的工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚的行为。大量的涉税案件证实,如果没有税务人员的参与或出谋划策、,像虚开增值税专用发票、农副产品收购发票、废旧物资发票等行为又怎能轻易屡屡成功呢?其事实令人震惊,其教训无比惨痛。
6、、不征少征税款。是指税务人员为徇私情、私利,对纳税人依法应当缴纳的税款不征少征。
7、发售发票、抵扣税款、出口退税。是指税务人员违反法律法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中。
以上这些错误的执法行为如果给国家和人民造成重大损失或情节严重的,就会被追究刑事责任,承担刑事责任风险
(2)行政责任风险
所谓行政责任风险,就是指执法人员的执法过错较轻,尚未触及刑罚,但应受到系统内部党、政纪处分或经济处罚的风险。因此,行政责任风险主要包括党、政纪处分和经济处罚两种类型。
1、党、政纪处分。党纪处分包括警告、严重警告、撤销党内职务、、5种形式。政纪处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6种形式。
党、政纪处分虽然不存在限制人身自由的风险,但却足于影响个人的政治前途及人生命运。如有一位税务干部,工作积极认真、工作业绩也很突出,就在上级考虑拟对他进行提拔重用的时候,该同志却不慎遗失了一份空白完税证而受到警告处分,同时上级也取消了拟对他认命的决定。
2、经济处罚
经济处罚很简单,就是让出现执法过错的人员遭受一定的经济损失作为惩罚来刺激人员的工作责任心。近年来,国税部门通过大量的工作实践并依靠计算机信息技术的飞速发展,摸索出了一套行之有效的“机制管人”措施。《全员岗位责任目标考核》和《税收执法责任制》就是这套机制的核心内容。它通过对每一位人员及每一个岗位的合理划分,明确了详细的工作职责和工作标准,对照每一项工作职责和工作标准对工作任务的影响程度,设定相应的分值及款项。对应尽而未尽到的职责和未完成工作目标的人员给予相应的扣分扣款。
由此可以看出,行政责任风险主要为政治风险和经济风险。
五、执法风险产生的根源
一是政策因素引起的执法风险。政策性风险主要表现在规范性文件的制定上。各级单位为了更好地落实好上级文件精神,往往都会结合本地实际制定更加详细、更加具体的操作办法和规定。这些办法和规定虽然对提高税收征管质量和税务人员的工作积极性起到一定的作用,但却忽视了对本系统人员的法律保护,一旦出了问题,也为司法机关追究税务人员的责任提供了依据。如目前大力推行的纳税评估方式,既没有明确的法律定位,又缺乏规范的操作规程,就是国家税务总局临时制定的《纳税评估管理办法》,其操作性也不是很强。各基层单位在实际操作中方式各不相同,管理不像管理,稽查不像稽查,隐患较大。像纳税评估税款的定性及入库问题,在当前使用的“综合征管软件V2.0”中就没有这一模块,如果按“查补税款”入库,就变成了稽查模式;如果按一般申报入库,又变成了征管模式。有些税务机关为了取得纳税人的配合,向纳税人宣传纳税评估是税务机关开展的一项优化服务措施,在纳税评估中发现的偷税行为也不转交稽查处理。又如税务机关为了方便管理制定了各种纳税管理办法,像《停歇业管理办法》、《转非、注销管理办法》等,这些在法律上应视同税务机关向纳税人发出的约束双方的要约式行为,在实际执行中,税务机关往往根据自身需要而随意朝令夕改,已经形成了事实上的毁约。这些问题如果得不到及时的解决,一旦被司法机关抓住把柄,就会带来严重的执法风险。
二是内部因素引起的执法风险。一是税收执法人员业务不熟,违反执法程序引起的执法风险。部分税务执法人员不思进取,得到且过,不深入学习和钻研税收业务,不懂装懂,凭感觉、凭经验、凭关系执法而造成执法错误。二是税收执法人员对税法及相关法律的理解有偏差,执法质量不高。如制作税务执法文书不严谨、不规范,使用文书或引用法律条文错误,执法中不注意收集证据或收集的证据证明力不强等,给行政相对人或司法机关追究留以口实。三是执法人员随意执法留下风险隐患。如在进行纳税检查或送达税务文书时,因熟人熟脸而不出示税务检查证明或一人前往等。四是因惰性引起的不作为而产生的风险。如漏征漏管户的管理跟不上。五是税务人员、、带来的风险。如不征或少征税款,徇私出售发票,虚假抵扣税款、出口退税,得了好处不移送达到刑事标准的稽查案件等。
三是外部环境导致的执法风险。这方面主要是来自地方政府对税收工作的干涉。在当前各地都在努力发展经济的大环境下,部分基层地方政府把依法治税同发展地方经济对立起来。为了招商引资,搞活地方经济,私自出台各种税收优惠政策,干预税收执法,然而出现问题以后还要税务机关承担责任。另外,税收立法与我国法律体系之间仍存在不协调,使税法与其他法律法规的衔接不通畅,造成相关部门协税护税意识不强,影响了税法的实施效力,容易形成执法风险。还有,随着法律的逐步普及,公民、法人依法维权和自我保护意识不断增强,使税收执法风险的变数更大。因此,国税部门在征管理念、执法体制、征管方式等方面的标准和要求仍需不断改进和完善。
六、税收执法风险的防范与化解
研究执法风险的目的就是为了防范与化解执法风险,从而有效保护执法人员的执法安全,全面提高执法效率。要防范和化解税收执法风险,就必须围绕着建立平安国税、和谐国税、阳光国税、效能国税而展开,主要应从以下几个方面入手:
(一)思想上高度重视,提高防范意识
各级税务机关都要把防范执法风险、构建平安国税切实作为一项重要工作来抓,努力为基层执法人员创造一个良好的执法环境,确保国税人员的执法安全性。
(二)要摒弃“权治”思想,克服“人治”意识,强化“法治”观念
税务机关要强化对税务人员的“法治”教育和“执法风险”的警示教育,不断强化税收执法人员的“法治”观念,提高依法行政意识,自觉地学法、遵法、守法,让“法”深入人心,克服执法上的侥幸和麻痹心理。
(三)要规范执法行为,提高执法质量
一是要求税务机关在法律、法规的框架内针对本系统的每一个岗位制定出相应的工作职责和工作标准及追究实施办法,做到有章可循,理顺执法规程。二是要求税务人员在行政执法的过程中自觉依法行事,努力克服执法随意性,尽力避免违法、违规行为的发生。从而提高执法质量,规避执法风险。
(四)要完善风险控制机制,增强自我保护意识
一是税务机关在制定规范性文件的时候要注意文件的合法性,避免与相关法律、法规发生冲突而引起的风险。二是税务机关在制定内部规章制度的时候,不能拍脑瓜、想当然,而要经过认真的研究、充分的论证,切实注意对税务干部的法律保护。三是税务人员要尽力做好本职工作,避免因自身工作失误而引起的风险。四是税务人员要严格遵守各项法律、法规,避免因违法行政而引起的风险。
(五)要加强业务培训,提高执法人员素质
要化解税收执法风险,税收执法人员就必须具备一定的,能够正确开展税收执法活动的综合素质。这些素质包括正确的思想观念,端正的工作态度,必要的法律知识,熟练的业务技能和计算机操作技术以及协调能力等。因此,税务机关应统筹兼顾,有的放矢,有针对性的加强税务人员的政治教育和业务技能培训,尽可能地提高税务人员的综合素质。
(六)要强化税法宣传,做好行政协调,力求社会广泛支持,努力构筑税务部门与社会各界及广大纳税人的和谐关系
在税收执法活动中,如果能做到让纳税人或相关人员理解、支持、配合税收工作,那么就会减少或降低执法风险,提高工作效率,完成税收任务。要做到以上工作,税法宣传是必不可少的。多年来,税务部门在进行税法宣传时比较注重纵向宣传,即对纳税人的宣传,忽视了对政府及其职能部门的橫向宣传。在实际执法过程中,有些工作如果得不到相关部门的配合和支持,得不到有关人员的理解,就很容易使工作陷入被动或僵局,这不仅不利于税收执法工作的开展,而且会提高执法风险系数。因此,在强练内功的同时,做好税法宣传,协调各方面的关系,争取社会各界对税收工作的理解和支持,努力构建平安国税,创建和谐国税,才能有效保障税收执法和税务干部的安全。
参考文献:
1,中华人民共和国《税法》
2,中华人民共和国《税收征收管理法》
一、需要以良好的思想认识作为基础
从认识上进行统一,站在思想上的高度来重视每一项工作是做好各项工作的重要前提。大量的事实充分证明,一些腐败现象之所以屡禁不止,其主要的关键就在于监督内控上的不力。必须要让全体税务干部够能够认识到加强税收执法内控机制建设是基于在现实中对干部实施保护的需要,是加强监督的需要,通过对税收执法失误、行政管理腐败行为进行有效的防止、纠正或回避,更好的起到保护、爱护干部的作用,改变少数国税干部,把接受执法监督当成一种负担,把监督看作是对自己的不信任,自觉不自觉产生的抵触情绪转化为积极的、欢迎姿态。[2]其次是必须要能够充分认识到税收执法内控机制是保障国家税收法律、法规、规章制度能够正确贯彻执行的重要途径。然后,必须要能够充分的认识到建立税收执法内控机制,是保证税务部门健康有序的发展和自我完善的重要方法。任何事物都有一个产生和在实践中不断发展并完善的过程,税务工作也是如此,只有建立起有效的税收执法内控机制,及时的纠正工作中出现的偏差,认真分析研究并找出行政执法行为中的普遍存在的问题,及时建立起健全各项规章制度,才能保证税务部门健康有序的发展和自我完善。
二、建立起一套完善的税收执法风险控制防范体系
税收执法风险指的是税务机关在实施税收管理、税款征收、行政处罚等各种税收执法过程中,因其执法行为被认定是违法或犯罪而遭到追究行政责任甚至是刑事责任的可能性。如今,随着纳税人法律意识的不断提高和外部监督力度的不断增强,税收执法风险也是日益凸显,这就使得防范税收执法风险成为了必要。要想防范税收执法风险,不仅仅要建立起一套科学合理的、完善的税收执法工作机制,对税收执法的外部环境进行不断地改进,不断地增强税收执法人员自身的风险防范意识,还必须要建立起一套完善的税收执法监督制约机制。要建立起一个多部门参与,各部门协同一致的监督制约体制。要树立起“事前防范为主、以事中化解和事后补救为辅”的观念[2],并积极的对各种税收法律风险进行评估、控制、监控与处理。要加强对税收执法过程中的税收执法风险的高发环节实施监控,对那些可能会发生的税收执法违法行为和执法过错进行提前预警,并以此来增强对税收执法风险控制。同时还应该要以税收执法岗责体系为基础,并根据各种职能需求进行能分离和制约,明确税收执法每个环节中执法人员所具有的权利和义务以及他们行使执法权的具体方法、步骤、时限等,并且还必须要进一步明确税收执法权的行使界限,要尽可能的减少自由裁量权行使空间,以此来防止各种越权执法或滥用执法权的行为,并要及时的发现并修补税收执法中可能出现的漏洞。
三、建设高素质执法监督队伍,充分发挥各级监督部门纠错防偏、防微杜渐的职能
税收执法人员素质的高低将会直接的关系到税收执法的效果,关系到依法治税能否真正贯彻实施。内部监控就是在突破以往税收管理工作重点的基础上,通过构建税收监控管理这一职能,将工作重心放在对税收权力运作全过程、全方位的监控管理上,将监督直接切入到在每个环节、每个岗位工作的税务干部上,要把工作过程监控与执法行为监控、纪检监察统一起来;把分散的、主要注重结果的监控变成集中统一的、既注重结果,又注重过程管理的监控;把对人的监督发展为对人所具体从事的工作的监督,转换监控主体,扩大监控范围,从而使税收管理工作过程的任何一项纰漏和违规违纪行为都会适时的在内部监控体系中显现,任何人都无法掩盖和回避,确保在保护干部、爱护干部问题上收到事半功倍的效果。
论文关键词:税收优惠税式支出税收管理
现代所得税大致由两个因素构成,第一个因素包括了征收一项常规所得税所必需的结构性条款。即基准税制。第二个因素则包括每种所得税中所规定的特殊优惠。这些条款通常被称作税收激励或税收补贴,是为特定行业、活动或阶层所设计的偏离常规税制结构的条款。它们形式多样,例如某些收入不予计列、税前扣除、延期纳税、税收抵免或者优惠税率。无论何种形式,这些对常规税收结构的偏离都体现了政府通过税收制度而非其他形式对特定组织或活动的支出。这种支出.因为与税制联系密切而又不同于一般财政支出,被称为税式支出(TaxExpenditure)。
税式支出理论由于其理财的科学性,自提出后被广泛运用于西方各国财税实践。目前,税式支出预算被绝大多数预算专家视为管理政府预算规模与范围的有效工具。我国的税式支出研究起步于上世纪八十年代中后期.目前看来.被国内外学者所广泛倡导的税式支出管理制度之所以在我国没能得到实施,主要是因为科学的税式支出理念尚未形成气候,而其背后的深层次原因在于传统的粗放型的税收管理意识仍然起着主导作用。因此,建立我国税式支出预算管理制度首先要解决的问题就是确立税式支出理念。其次才是考虑如何建立税式支出管理制度问题。本文将围绕这两个问题进行进一步的阐述。
一、抛弃粗放的税收管理模式.树立科学的税式支出理念
应该看到的是,从税收优惠到税式支出,不只是概念上的简单变换,而是一种新的管理理念的确立和税收制度的创新。传统的财税理论一直把税收收入和财政支出作为两个不同的财税范畴、财政活动的两个不同阶段加以研究,对两者的联系的分析主要体现在总量平衡上。由于缺乏税式支出理念,政府的税收优惠安排仍然属于税收收入的范畴.而非财政支出的范畴。与之相适应。在税收优惠政策的管理上也不象政府财政支出那样受到严格的审查和控制,没有按照管理财政支出的方式予以量化和监督。这种粗放型的税收优惠管理模式主要表现出以下几个方面的问题:
1.税收优惠的范围缺乏统一规范的标准.导致税收优惠项目范围过于宽泛,规模过于庞大。我国现行税收优惠几乎涉及各个不同的税种、行业和地区.优惠项目多、内容杂、规模大。从理论上说,税收优惠制度属于非基准税收制度,应处于从属地位,但从实际情况来看,税收优惠的具体规定几乎渗透到了基准税制的所有要素。优惠的规模甚至已经超过基准税制下的税收收入规模。这不仅损害了税收制度的完整性,同时也为强化税收管理制造了障碍。
2.税收优惠政策的出台并无总体规划和设计.缺乏系统性和规范性。现行的优惠政策是在94税制的基础上.根据不同时期的需要经过长达十年不断以部门规章和条例的方式进行补充、修改而形成的,政策条文零散、割裂.在政策内涵上没有总体和长远规划,相互问缺乏协调和配合。没有形成有机整体,导致税收优惠不同程度存在交叉、重复甚至冲突.制度漏洞很大。
3.缺乏科学规范的税式支出分析制度,无法形成对税式支出总量、方向、效益和风险上的控制.导致税收优惠的大量无效投入。现行的税收优惠主要以单项管理模式为主.属临时性专项分析,没有纳入预算和政府的有效控制中。从其管理过程看,无固定的审批、检查和评估方法.没有形成统一的、系统的和规范的制度,没有严格的法律制度,基本上处于一种放任自流的状态,属粗放型管理。这种粗放型的管理模式.必然导致税收优惠效益欠佳。
4.税收优惠管理主体多,对管理权缺乏必要的责任和约束机制.导致税收优惠管理混乱。各地不同程度地存在优惠大战问题。虽然在名义上税收优惠的管理权高度集中于中央,但从实践上看.几乎各个层级的政府都或多或少地制定了部分税收优惠项目。各地为了地方利益,常开展税收优惠大战,税收优惠政策被滥用。削弱了税收法律的权威。
5.税收优惠手段以直接优惠为主,并且对政府让渡的税款使用方向缺乏限定条款,导致税收优惠的政策效应不明显。我国常见的税收优惠手段主要是减免税、退税等直接方式.而采用税收抵免、加速折旧和延期纳税等间接方式很少。直接优惠方式虽然简单明了。但在激励效应上明显低于间接优惠。这必然会带来效率上的损失。
由此可见.缺乏税式支出理念的粗放型税收管理模式一方面导致了税收优惠的无效投入.另一方面税收管理的混乱给不法纳税人提供了寻租机会,加之监督和处罚机制不健全,在实践中产生了拿税收优惠做交易的种种垢病。
税式支出理念的提出.正是针对传统优惠政策的粗放特征及其问题而来的。根据税式支出理论,税收优惠不再被视为政府在税收收入方面对纳税人的一种让渡.而是作为政府财政支出的一种形式.将其列入国家预算并赋予其同直接预算支出一样的评估和控制程序.以制度创新的方式实现税收优惠管理的科学化和规范化。因此,从税收优惠到税式支出,并不仅仅是概念上的简单变换,而是一种新的管理理念的确立。这种税收优惠管理制度的创新,必将使我国税收优惠政策效果提高到一个新的水平。
二、建立税式支出的预算控制制度
税式支出的预算控制制度。就是将非基准税制性质的税收优惠采取类似财政预算支出管理形式,要求任何税收优惠必须经过国家预算控制程序方可实施。税式支出的预算控制,是税式支出管理制度的核心内容。围绕这一核心,还必须对税式支出如何界定、税式支出政策手段、税式支出金额的统计及效果的评估等问题做出明确的规定。这些规定的总和,即构成了税式支出管理制度。
建立我国的税式支出预算控制制度,有几个方面的问题要解决好:
第一.我国税式支出预算控制方式的选择
综观世界各国实践.税式支出的预算控制方式主要有三种类型。即非制度化的临时监督与控制、建造统一的税式支出账户以及临时性与制度化相结合的控制方法。非制度化的临时监督与控制是政府在实施某项政策过程中,只是在解决某一特殊问题时.才利用税式支出并对此加以管理,这种监督与控制是临时的,没有形成制度;而统一的税式支出账户则相反,它对全部税式支出项目按年编制成定期报表(通常按年度编报),连同主要的税式支出成本的估价,附于年度预算报表之后。在加拿大和美国.这些账目实际上被合并于国家预算分析过程之中。构成整个国家预算分析的一部分;临时性与制度化相结合的控制方法.则只对那些比较重要的税收减免项目规定编制定期报表,纳入国家预算程序,但并不把那些被认为是税式支出的项目与基准税制结构区分开来,亦即并不建立起独立的税式支出体系。
从各国实践经验来看。建造统一的税式支出账户,采取全面预算管理是税式支出管理的最有效途径。但结合我国的预算管理水平的实际情况并考虑到我国长期以来并没有一套系统的税收优惠管理制度,税式支出的预算管理还有一系列基础性的工作有待完成,所以,建立全面的预算管理只能设定为远期目标。从近期来看。应从对现行税收优惠条款进行梳理、分析和归类等基础工作人手,先在一个较小的范围内(比如某一部门或某一具体税式支出项目)开始进行税式支出成本预算分析,编制简单的税式支出预算表,然后再逐渐扩大到主要的税式支出形式,形成正规的、系统的税式支出预算表,并附在年度预算表之后,报权力机构审批。在此基础上,通过一个较长时期的摸索,不断补充完善。实现税式支出预算与直接预算的有机结合.并从预算法的高度实行对税收优惠效果及支出规模的控制。这样一个由易到难,分步推进的策略,应该是比较符合我国现实情况的。
第二.税式支出的范围的界定
在税式支出管理的国际实践中,基于不同的政府在不同时期宏观政策目标和宏观调控任务的定位上的差异。各国对基准税制的理解也不尽相同。这样,一项税收优惠规定究竟是属于基准税制还是对基准税制的偏离,在各国的税式支出管理中呈现很大差异。我们目前要做的。首先要对现行税法进行认真梳理和分析,将那些出于优惠目的而制定的可能减少税收收入的法令条款开列出来,在此基础上。划分确定出基准税制结构,进而确定税式支出的范围和内容并以法律文本的形势固定下来。基准税制确定以后,我们就可以根据我国现阶段的宏观调控目标并针对现阶段税收优惠管理中出现的不合法、不规范和低效益等问题,对现行税收优惠政策进行清理。(1)根据国家宏观调控目标,考虑预算支出的方向和重点,分析各项税式支出是否符合国家宏观调控目标,是否与预算支出相协调,确认其规范性。当前应以国家的产业政策(如农业、能源、交通、基础设施和高新技术等)、区域发展政策(如西部开发)和社会政策(如社会保障、收入调节)作为判定税式支出项目规范性的主要准则,据此清理各种不符合政策规范的税收优惠。(2)根据WTO规则和国际税收规范,分析各项税式支出是否符合国际惯例。据此清理各种不符合国际税收规范的税收优惠政策。(3)根据成本效益原则,对进入成本预算的各项税式支出进行对比分析,判断某项税式支出是否具有比较成本和比较效益优势,据此清理一些低效益的税收优惠政策。(4)根据相关法律文本,分析各项税式支出的合法性,据此清理不合法的地方越权税收优惠。
第三.税式支出政策手段的选择
在各国的税式支出手段中。普遍地既有直接优惠的手段,也有问接优惠手段。但在总体上呈现出以间接优惠为主的趋向。直接的税率、税额式优惠虽然操作简单、明了。但直接缩小了税基.给政府带来的税收收入损失大.而且对政府让渡的税款在使用方向和效果上难以控制,甚至如果纳税人的境外所得不能获得税收饶让时,直接优惠并不能使纳税人受益。而间接的税基式优惠一方面对政府带来的税收收入损失小,另一方面对政府让渡的税款使用方向有控制、诱导作用。正因为如此。在构建我国的税式支出制度时,应考虑增加对直接优惠手段的运用。并综合运用好多种优惠手段。以更好地发挥税式支出的政策功能。
第四.税式支出项目的效益分析
将税式支出纳入预算管理。有一个同直接预算支出一样的评估和控制程序。评估和控制的核心,是对税式支出所造成的收入损失进行准确的数量分析,对税式支出的政策效果进行科学的评估。以此加强对税式支出成本控制与效益考核的管理,优选税式支出项目。从理论上说。应当运用成本效益分析法,比较评估项目在两种财政支出方式下的成本与效益。通过对比各方案的净效益来优选税式支出项目。但从实际情况来看,税式支出的成本分析相对比较容易。至少可以通过统计、估算得到税式支出的直接成本。而效益分析的难点则在于,由于享受税收优惠的某个项目往往同时有多项国家政策的支持。那么项目取得的经济效益与税式支出的相关性则很难测算得出。因而在技术操作层面上,成本分析较之效益分析更可行。因此,国际上一般采用成本分析法进行税式支出项目的评估,即只统计估算税式支出的成本。比较评估项目在直接财政支出和税式支出两种不同方式下的成本,从而做出保留、取消或扩大、缩减税式支出项目的决定.以提高税式支出项目效率。
我国税收优惠制度的粗放型特征有一个很突出的表现就是缺乏这种科学规范的预算分析制度.很少对税收优惠的效果进行分析和考核。在构建税式支出预算控制制度过程中,应特别注意借鉴国际经验,在每一个预算年度都要组织相关专家对列入预算的税式支出项目进行效益分析,并将这种制度以法律的形式固定下来,使之成为预算工作的一个有机组成部分。
第五,税式支出管理的法制化
【摘要】当前我国税案频发,而打击乏力。造成这种状况的主要原因是:我国税收执法体系特别是狭义上的税案行政执法和税收司法体系在衔接上存在脱节。必须从制度改革出发,在根本上改变当前各自为政的局面,建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。
【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭
在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。
一、当前税收执司法存在的问题
(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。
1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。
此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。
2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。
3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。
(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。
从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。
按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。
公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。
另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。
(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。
从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。
二、构建完善的税收执司法体系
只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。
(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。
国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。
(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。
目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。
(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。
从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。
[参考文献]
[1]张小平.日本的税务警察制度[J].税务研究,2001,(6).
关键词:环保;税收制度;和谐社会
1完善环保税制是构建和谐社会的内在要求
和谐社会是社会系统的各个部分、各种要素处于一种相互协调、良性互动的状态,包括人与自然的和谐、人与社会的和谐及公共治理的和谐,是绿色生态性社会、公平性社会和创新性社会的综合。构建和谐社会,要求我们建立绿色生态性社会、公平性社会和创新性社会。税收作为国家宏观调控的重要工具,在实现和谐社会的综合目标过程中,发挥着不可替代的作用。
2我国环保税收的现状和存在的问题
(1)我国缺少以保护环境为目的的主体税种。
我国现行多为征收环境费,地方为了保护其利益对一些污染严重的企业私下给与保护,降低排污标准而且征收标准偏低,征收依据落后,在征收方式上也不规范,排污资金的使用效果不理想,对保护环境起不到高效调节作用。目前现行的资源税并不是专门的环境保护税,税率过低,税档之间的差距过小,征收的范围狭窄,只是针对使用煤,石油,天然气,矿产品和盐等自然资源所获得的收益征税,实质上是属于矿产资源占用税的性质,对资源的合理利用起不到明显的调节作用。各税种自成体系,相对独立,税制内外有别,不利于经济主体在市场经济条件下公平竞争。
(2)主体税系缺失。
各种环保性质的条文散落在各个部分和相关的法规中,没有一个合理和科学的体系,各种法律的不同的立法的目的使得各个法条具有不同的标准甚至彼此之间产生适用竟合的问题难以得到解决。目前我国所征收的环保税收的征收范围只是众多自然资源的矿产资源和盐,对我国其它需要保护的其他重要对环境要素没有相关的法律保护,对我国整个环境保护作用有限,难起到税收本该发挥的作用。
(3)税收优惠形式单一。
考虑环境保护因素的税收优惠单一,缺少针对性、灵活性,影响税收优惠政策实施效果。国际上通用的加速折旧、再投资退税、延期纳税等方式均可应用于环保税收政策中,以增加税收政策的灵活性和有效性,而我国几乎没有这方面的内容。
(4)税收分配管理体制的不合理。
如资源税由于在分配管理体制采取省、地、县三级共享的分成制度,造成各级税务机关对该税种的征收管理偏松和代征代扣未能真正到位,很多地方甚至采取放弃管理。同时由于分配体制的不合理导致大部分的开采利益流向央企和上级财政,造成基层财政对资源税的征管失去积极性。3国外建立绿色税制的经验与借鉴
西方发达国家为解决环境问题,实现可持续发展,提出全面“绿化税制”有税制。
3.1设立以保护环境为目的的主体税种
(1)对废气排放课征的污染税:如美国70年代开征的二氧化硫税,法国、瑞典、西班牙、意大利等国按氮氧化物的排放量征收的氮氧化物税。
(2)对废水排放课征的污染税:如前西德从1981年起开征水污染税。
(3)对垃圾排放课征的污染税或垃圾税:如挪威1974年开征的饮料容器税,规定对不能回收的饮料容器征收30%的从价税,美国、法国、挪威、澳大利亚等国在轮胎的生产或销售环节征收的旧轮胎税。
(4)对噪音污染征税:如美国征收的噪音税。
(5)对农业污染物征收的污染税。如比利时、芬兰、挪威、瑞典等国都对农药和化肥征收污染税。
3.2调整原有税制,建立多形式的税收优惠制度
(1)对消费税的调整。包括:区分含铅汽油与无铅汽油,调高含铅汽油的消费税税率,鼓励使用无铅汽油;提高污染型能源的消费税率;在原有消费税基础上,对能源另征能源税或能源消费附加税;取消不符合环保要求的税收优惠,对清洁能源减税。
(2)对所得税的调整。对环保投资支出允许税前扣除或给予一定比例的税收抵免;鼓励环保技术的研究、开发;环保设备加速折旧;公车私用的税收措施调整。
(3)对机动车税的调整。征年机动车税时对节能车予以优惠;节能车销售税的税收优惠。
4完善我国环保税收制度的措施
4.1建立以保护环境为目的的主体税种
(1)建立环境污染税类的主体税种。
大气污染税、水污染税、固体废物污染税、垃圾税、噪音税、开征燃油税。
(2)建立资源保护税类的主体税种。
增强资源税的环境保护功能。在现行资源税的基础上,将那些必须保护开发和利用的资源也列入征收范围,如土地、海洋、森林、草原、滩涂、淡水和地热等自然资源;调整计税依据,以实际开采、占用数量或生产数量为计税依据,并适当提高单位计税税额,特别是对非再生性、非替代性、稀缺性资源征以重税,以此限制掠夺性开采与开发;将现行其他资源性的税种如土地使用税、耕地占用税、土地增值税等并入资源税,并将各类资源性收费如矿产资源管理费、林业补偿费、育林基金、林政保护费、电力基金、水资源费、渔业资源费等也并入资源税.
(3)建立消费税类的主体税种。
消费税:对资源消耗量大的消费品和消费行为、对导致环境危害的消费品和消费行为进行征收,发挥消费税在保护环境方面的功能。
(4)建立环保关税。
出口税对国内资源(原材料、初级产品及半成品)征收。进口税对一些污染环境、影响生态环境的进口产品课以进口附加税,或者限制、禁止,甚至对其进行贸易制裁。
(5)增值税、营业税和所得税等税种也应体现促进循环经济发展的环保税收理念。如要取消企业销售使用过的固定资产免税或低税征收的规定,要取消有毒农药、农膜低税率的规定。
4.2建立合理的环保税收体系,包括合理的法律体系和执行体系
建立以资源税收为核心的税收的体制,以针对环境改造行为为主,把资源的开发利用所造成的对环境的影响算入到资源利用的成本中来的制度,对环境改造活动征收而不是对已经形成污染的结果后作出的行政罚款不同,环境税作为一种保护环境的措施,更多是预防性。
4.3贯彻环保税费激励机制,建立多形式的税收减免体制
(1)增值税优惠。对整治污染和利用污染生产的企业实施优惠。除了现行的对“三废”利用的税式支出,还要对从事城市污染和垃圾处理的企业实行零税率,对循环利用资源和节能生产产品的生产企业的优惠。
(2)消费税减免。对环保产品、清洁产品给予税收优惠。
(3)关税优惠。对环保产品出口,应给予鼓励,不征税。同时,在国内退税方面应给予优先,争取早退税、退足税。对进口国内不能生产的治理污染设备、环境监测和研究仪器免征进口关税。
(4)营业税、所得税和印花税减免。
(5)加速折旧、再投资退税、消费型增值税政策。
4.4完善税收分配管理体制,保障我国循环经济的实现
资源与环境税收应划分为地方税、中央税以及中央与地方共享税。并在中央政府统一立法下,地方税务局负责征收,再按一定比例在中央与地方之间进行分配。考虑到环境与资源治理与保护大多依靠地方的力量,所以不应单独设立中央税,而中央与地方共享税在收入划分时也应让地方占大头。
二是搞好税费关系的整治与协调,为统一内外资企业所得税创造条件。实事求是地说,我国现行企业所得税的名义税率(33%)并不高,在我国周边的14个国家和地区中,有10个国家或地区的公司所得税税率在30%以上。33%的税率在国际上处于中下水平。况且近些年来,我国企业所得税的实际税率与名义税率相距甚远。在这种情况下,若把名义税率降得过低,不仅影响其应有的财政收入保障功能,而且将使我国所得税税收的优惠空间受到局限。当前企业之所以普遍反映负担过重,其根源并不在于税,而在于名目繁多的非税负担。因此,尽管廓清混乱的税费关系,加快税费体制改革步伐,既是减轻企业负担的治本之策,也是统一内外资企业所得税要同时解决的一个重点问题。在这方面,我们既要考虑企业的实际总体负担,又要考虑国家财政的真实收入和可支配财力。在现阶段,如果只考虑税而不同时考虑各种费,就可能出现因低税而高费导致企业实际负担反而比过去更高的不正常现象。总之,税与费的关系只有同时解决,才有利于企业和政府之间关系的“长治久安”,并为进一步调整、优化我国税制结构创造基础性条件。
在复合税制下,政府赋予整个税收体系的政策目标必须在不同税种之间有所分工,不同税种在实现政府政策目标过程中必须协调平衡和相互衔接。所得税的政策协同包括所得税与整个税收体系中其他税类的协同。即与流转税的协同、与财产税的协同,还包括所得税内部各税种之间的协同。协同的目标是使政府赋予税收的各项政策职能得以全面的贯彻和实现;协同的手段机制是相关税种税制要素的设计,如纳税人的确定、征税范围(税基)的选择、税率的设计与调整、核心问题是相关税种税收负担的平衡与调整。
二、中央与地方之间以及地区之间所得税的协调
在现行企业所得税制和个人所得税法中,对企业和个人在外地获得的收入在收入来源地缴纳的所得税是用抵免法来解决双重征税和地区间收入分配问题的。随着社会经济的发展,我国的所得税需要进一步完善,其中包括地方所得税的开征。但地方所得税一旦开征,不同征税主体之间的所得税协调将会产生大量新的问题。
1.地方所得税对中央所得税税基的依赖与协调实行中央与地方所得税分税制以后,就得确定地方所得税的税基。但地方所得税是由地方税务管理机构自行单独核定税基,还是依据中央所得税的税基征收,或者是按地方所得税与中央所得税合并立和的税率征收入库,然后再由国库按预算级次划分收入,这在不同国家有不同选择。如果选择地方独立自行核定自己的税基,其优点是可以独立灵活地贯彻自己的一系列社会经济政策(如引进资金、技术、人才的政策,发挥自己的地区产业优势政策,鼓励对本地区公益事业捐赠的政策,鼓励技术进步和设备的快速折旧政策等),其缺点是会增加本地区税务管理部门与纳税人的征纳手续和困难,增加税务成本。如果选择地方依赖中央所得税的税基或者与中央所得税合并税率征收的方法,优缺点正好与前者相反。对于我国未来将要分设的地方所得税,我们认为,考虑到我国地域广阔,地区的经济发达程度和收入水平、财政状况、经济结构、民族构成等差异较大,以及地方所得税新开设征管经验不成熟等多种因素,地方所得税宜选择与中央所得税共享税基,但允许地方为贯彻其社会经济政策作少量调整。
2.所得税税基的选择
在不同国家或在同一国家的不同地区,计算所得税税基时是否可以扣除中央所得税税额和其他地区的所得税税额,方法是不同的。就中央所得税来说,有可以扣除地方所得税或不可以扣除两种方法可供选择,但多数国家的中央所得税税基是可以扣除地方所得税的,如美国的联邦所得税税基可以扣除州和地方各级政府的所得税额。就地方所得税来说,也有这两种方法可供选择。从技术结果看,如果都允许互相在自己的税基中扣除其他征税主体的所得税额,除了一些地区不征所得税或收入来源地的税负低于居住地的税负之外,原则上等于各个征税主体都只实行收入来源地征税。但是受到国际税收惯例的启示,也由于所得税在地方税收体系中的地位日益重要,各国中央所得税和地方所得税也都行使了地域管辖权和居民管辖权。因此,在征收地方所得税时也产生了较为突出的双重征税问题。有些国家的一些地方所得税允许扣除中央所得税和其他地区的所得税;有些地区的地方所得税则允许扣除中央所得税但不允许扣除其他地区的地方所得税;还有一些地区的地方所得税则对中央所得税和其他地区的所得税都不允许扣除。我国将来开征地方所得税后,这一问题也会十分突出。对此的选择,我们认为:(1)如果不允许扣除中央所得税和其他地区的所得税,将阻碍资本和人才的流动,不利于资源的优化配置。(2)由于难以统一衡量各地的所得税负担,势必造成纳税人的税负不公平。所以应该允许在自己的所得税税基中扣除其他征税主体的所得税。同时,也应该采取避免国际双重征税的模式,通过全国税收征管立法的途径或由各省市参加的避免所得双重征税协定的形式,来解决地方所得税中其他征税主体所得税的扣除问题。不同征税主体均所得税负担水平的综合与选择,在实行地方所得税独立征收以后的所得税分税制下,一个纳税人的同一笔所得将可能被多个征税主体征收,这时就要综合衡量,才能合理设计各个征税主体的所得税负担。从考虑的层次和顺序来说,首先是要确定中央所得税的负担,再确定地方所得税的负担,但在确定中央所得税负担时,也应该考虑有多少给地方政府征收。
非法出售增值税专用发票罪的主体存在争议与疑难的是,有权出售增值税发票的单位和工作人员能否成为本罪的主体。
1.税务机关及其工作人员在发售发票中违反法律法规规定向不合格的纳税人或其他人发售发票的行为是否是本罪主体,能否成立本罪关于这一主体构罪问题,理论上有不同见解。有人认为,税务机关及其工作人员,无论基于何种动机和目的,非法发售增值税专用发票达到法定标准均应以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。同一观点者认为,本罪的主体,具体来说,可以分为合法拥有增值税专用发票者,非法拥有增值税专用发票者以及负责发售增值税专用发票的税务部门及其工作人员三种。又有人认为本条所说的“非法出售”行为人,既包括税务机关及其工作人员故意违反法律法规的规定进行出售的行为,也包括其他任何人出售增值税专用发票的行为。又有人把本罪主体具体分类为四类人或单位:一是有权出售增值税专用发票的税务机关或其工作人员;二是合法取得增值税专用发票的单位或个人;三是非法取得发票的单位或个人;四是以其他方式取得增值税专用发票的单位或个人。而持歧义见解的学者认为,在实践中非法出售增值税专用发票的行为主要是指无权出售增值税专用发票的单位或者个人出售增值税专用发票的行为。
笔者以为,构成非法出售增值税专用发票罪的主体原则上包括有权出售的单位主体及其工作人员,也包括无权出售主体的单位或自然人,即税务机关及其工作人员应包括在其中。但是,在具体构罪中,这种犯罪主体未必均在非法发售增值税发票活动中均成立本罪。因为在我国刑法规范的税收犯罪中,除了一般规定税务机关及其工作人员非法出售增值税发票成立非法出售增值税专用发票罪外,还特别对税务机关人员另行设置了税收职务犯罪,即刑法第405条规定的徇私舞弊罪。这一规定属于税收职务犯罪的特别法,因此,在刑法第207条与405条竞合的情况下,必然优先于普通法,故非法出售增值税发票的行为未必均成立非法出售增值税专用发票罪。而是要注意刑法是否对某种特殊身份主体作了单独定罪的规定。上述第一种观点把本罪的主体所应构成的犯罪绝对化是错误的。上述第一种观点把税务机关滥用职权发售增值税专用发票的行为不拘任何动机和目的,均一律认为成立非法出售增值税专用发票罪的看法,是把税收犯罪职务主体的履行发售发票行为的构罪绝对化,是不顾立法的实际规范的一种错误认识倾向。而第二至第四种观点虽然不像第一种观点那样把税收职务犯罪主体的非法发售增值税专用发票的行为绝对地定为本罪,但是,其把税务工作人员利用职务便利实施的非法发售增值税专用发票的行为也认定为成立本罪,即把税务工作人员亦视为本罪的犯罪主体,这是欠妥的。而上述第五种观点把有权出售的税务机关排除在本罪的主体之外也是不妥的。首先,即第五种观点看,其把税务机关摒弃于本罪主体之外,则税务机关为自身利益或地方利益而非法发售增值税专用发票的行为完全不受到刑法的管制,是不符合刑法的立法精神的。从近几年来发生的上百亿元的重大税案看,无一不是由税务机关违反法律法规的规定进行的。如果不是税务机关的滥用职权行为,上百亿、数百亿的国家税收损失就不可能如此频频出现。因为我国有关法律法规对增值税专用发票的发售是有严格规定的,作为职能机关应依照该类发票的管理规定,合法发售发票,以有效地发挥增值税专用发票的功能。有的税务机关由于受地方保护主义的恶习作怪,随意降低发票领购资格,任意滥售发票,造成极大危害。如“金华税案”中的金华县国税局,为了引税,获取地方非法利益,对增值税专用发票领购的一般纳税人,不经审查,实行“先上车,后买票”的作法,放宽一般纳税人的认定条件,使得增值税专用发票领购泛滥成灾。“南宫税案”和2001年发生的更大的“潮阳税案”更是一个个滥售增值税专用发票的行为。这些行为均出自有权出售发票的国家税务机关,如果不对这些滥用职权的机关追究非法出售发票的责任,则不能有效地制止这类犯罪的发生,故税务机关在此种情况下应成为本罪的主体。
也许有人会以为,将国家税务机关作为犯罪主体缺乏法律依据。笔者以为,刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”根据这一规定,国家机关可以成为犯罪主体,只要有法律规定其实施的行为为单位犯罪,则任意国家机关成为单位犯罪主体是不为怪。既然刑法分则已规定单位犯罪刑法第207条之罪的,就以罪治之,那么,税务机关实施了上述行为就可以无条件地承担刑事责任。值得注意的是,任意一个税务局的犯罪行为代表的只是税务机关的一小部分,代表不了国家税务机关整体形象,因此,不存在不可追究的问题。实践中国家检察机关可以成为单位受贿罪的主体,为什么税务机关不可以成为税收犯罪的主体呢因此,所谓税务机关作为单位犯罪主体缺乏法律依据的担心是多余的。
然而,税务机关能否适用特别法定罪处罚呢﹖即适用刑法第405条之“徇私舞弊发售发票罪”定罪处罚呢﹖按照第五种观点持有者的主张是应加以适用的。该论者认为,刑法第405条所指的“办理发售发票工作”显然包括而且可以说主要是指税务机关及其工作人员向不符合领购增值税专用发票的单位或个人出售增值税专用发票的行为。笔者以为,这种看法有部分是错误的。因为该法条所指的办理发售发票工作是由税务机关的工作人员来修饰的,而不是由税务机关及其工作人员修饰的,因此,本条规定的只是税收职务自然人主体的非法出售发票行为,不包括单位主体。故如果非法出售增值税专用发票是由有权出售的税务机关所为的,则只能成立非法出售增值税专用发票罪,而不能适用特别法的规定以徇私舞弊出售发票罪定罪处罚。关于这一点,我们再考察税收渎职罪的本质就可以得到印证。渎职罪是国家机关公务人员的专有职务犯罪,其管制的是公务人员职务的廉洁性和忠实性,是对严重不负责任,亵渎国家机关尊严和威信的行为的惩治,国家机关本身不能成为渎职罪的主体,故单位犯罪行为,即税务机关实施徇私舞发售发票的行为只能由个别种类犯罪来加以规范,刑法第405条是无法管制的。同理,税务机关作为税收滥用职权罪的主体也是不能成立的。故税务机关非法出售增值税专用发票的行为,给国家税收造成重大损失的,也只能以本罪定罪科刑。
值得注意的是,是否税务机关的工作人员故意违反法律法规规定,在办理发售发票工作中随意向不合格增值税发票领购主体发售发票就必然以徇私舞弊发售发票罪定罪处罚呢﹖笔者以为,回答应当是否定的。既然税务机关的工作人员在办理发售发票中,可以成为非法出售增值税专用发票罪的主体,也可以成为徇私舞弊发售发票罪的主体,那么,我们在适用刑法惩治这一发售发票工作中违反法律法规规定的行为时,就要注意考虑其行为符合哪一个犯罪的主观特征,如果行为人故意违反法律法规规定发售发票的行为是基于徇私舞弊的主观动机的,则行为人的发售增值税发票的行为,应成立徇私舞弊发售发票罪;如果行为人故意发售发票的行为动机是基于对自己工作的不满意,或者对税务机关领导的不满而为的,则行为也直接适用个别法的规定,成立滥用职权罪或者玩忽职守罪。另外,如果出售行为人是与领购非法人相串通而发售的,则成立非法出售增值税发票罪的共犯。但是,这种有特殊身份主体的共犯,尽管是实行犯,只要行为的实施是利用了职务之便的,则亦不能与不法发票领购人一起成立非法出售增值税专用发票罪,而是发票领购人随税务机关工作人员一起成立徇私舞弊发售发票罪,或者应当分别定罪,即税务机关人员成立徇私舞弊发售发票罪,而发票领购人成立非法购买发票罪。关于这种定罪的根据,本文第2个问题将专门论述,此处不赘。
二、共犯的构成争议问题判辨
1.行为人非法出售增值税专用发票时明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开的,仍然向其出售的行为的定性。
行为人明知他人购买增值税专用发票而故意非法出售的情况,在行为人的主观心理状态上可能有两种故意形式。一种是直接故意出售,另一种是间接故意出售。对于这两种故意心理状态,是否均认定其成立共同犯罪呢﹖这是需要认真判辨的。
笔者以为,行为人在直接故意状态下成立片面帮助犯,应认定其构成虚开增值税专用发票罪的共犯,而不成立非法出售增值税专用发票罪。理由是:(1)非法出售增值税专用发票罪,在主观上只有一个故意,客观上只有一个非法出售发票的实行行为,而上述行为人除了具有非法出售增值税专用发票的行为外,更重要的还有故意帮助购买人,为其虚开发票的行为提供便利条件的心理状态。因而,该行为人不仅存在了非法出售发票的故意,而且同时还具备了虚开增值税专用发票的故意,和客观上为虚开发票的行为人提供了犯罪的帮助。这符合了与虚开增值税专用发票行为人成立共同犯罪的条件。(2)片面帮助犯作为共同犯罪的构成要件,首先必须是共同犯罪者之间没有共同的犯罪协议;其次,只限于一个共犯知道另一个共犯者的故意和行为的犯罪性质而协力于该犯罪。而上述非法出售增值税专用发票的行为人明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开,如果此时行为人对购买人的虚开行为存在希望态度,即希望其虚开增值税专用发票能赚到更多的钱,而对其非法出售十分有利,于是,有意便宜出售,暗中帮助购买人,促使其多虚开而多购买,形成恶性循环。但是,这些心理态度却不为购买人所得悉,不知其有意从中帮助,故行为人的这一行为及其所赖于存在的心理状态,符合了片面帮助犯的构罪主观要件。(3)行为人的非法向购买人出售增值税专用发票的行为,并非虚开增值税专用发票的行为,只是为虚开发票的行为的提供便利、加速虚开行为完成的帮助行为,不与实行犯共同直接实施犯罪,因而,符合缺乏共同犯罪故意并协力于他人的犯罪的片面帮助犯的客观特征。
理论上有人不承认“片面共犯”的存在,并对承认片面共犯者的主张视为“客观归罪”。我们认为,否认“片面共犯”是不符合客观实际的。否认片面共犯理论,则很难把片面帮助犯与犯罪联系起来,也很难得出片面帮助者构成犯罪的结论。
对于持第二种心理状态的人,即明知他人购买增值税专用发票是用于虚开,但对此放任不管,仍然非法将增值税发票出售的,是否成立片面帮助犯﹖笔者以为,成立共同犯罪一般是希望虚开增值税专用发票行为发生,只有十分特殊的情况下,才可由放任危害结果发生的间接故意构成。因为这种情况在司法实践中是很少见的,它们不过是共同犯罪的特殊情况,故司法实践一般不认为放任形式的故意罪过成立片面帮助犯。但是,值得强调的是,这里对间接故意不成立片面共犯只是一般的,不排除特殊情况下由这种故意罪过成立共同犯罪的情形。刑法理论上对故意罪过形式不同不成立共犯的情况的认识,只是对故意和过失的不同罪过性质而言,同一罪过形式,仅是意志因素的些许差异,不是排斥共犯成立的必要条件。有的论者认为,从主观方面看,出售人对危害结果持放任态度,是间接故意;购买人对犯罪结果持希望态度,是直接故意,两种不同的罪过形式是不能认定为共同犯罪的。我们认为,这种认识是对刑法理论关于共同犯罪的误解。因为构成帮助犯,从主观上看,希望或放任实行犯所实施的犯罪结果发生,均是成立的。帮助犯与实行犯之间有无互相的意思联络,并非成立帮助犯的必要条件,只要帮助犯与实行犯有共同的故意罪过,即使是故意的内容有差别,也无碍于共同犯罪的成立。
当然,在这里,肯定间接故意可以成立共同犯罪,并不是说承认了行为人明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开而仍然将增值税发票非法向其出售的行为成立片面帮助犯,而只是特殊构罪情况而言的。因为司法实践中犯罪的情况是比较复杂的,如果不从实际出发,统统把明知实行犯要实施虚开增值税专用发票仍然向其出售增值税发票的行为认定成立片面共犯,就有可能滥用片面帮助犯的理论,随意扩大了片面帮助犯的范围,使得一些本来不符合片面帮助犯的行为,以片面帮助犯对待,这于司法实践是有害无益的。基于这一认识,笔者认为,非法出售增值税专用发票的行为人明知他人购买增值税发票是用于虚开,仍然向其出售,放任其危害税收发票管理的结果发生的行为,不宜以成立片面帮助犯而认定其构成虚开增值税专用发票罪的共同犯罪,只能以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。
2税务机关工作人员与不法增值税专用发票领购人共谋非法出售增值税专用发票的行为的罪质判辨
税务机关工作人员与外部不法分子共谋非法出售增值税专用发票的情况可以分为两种:一种是与不法人串通以了售牟利为目的而故意违反法律规定为不合格主体发售增值税专用发票;另一种是为帮助他人而非法出售增值税专用发票。有人认为,上述两种情况的行为人应以非法出售增值税专用发票罪的共犯论处。笔者以为,这种看法是值得商榷的。笔者对此观点持有人认为其行为成立共犯关系是不反对的。但是,对这种共犯关系主张按非法出售增值税专用发票罪论处却持异议。首先,上述两种行为不管是以出售牟利为目的而非法发售增值税专用发票也好,还是帮助他人也好,行为人在主观心理态度上均是徇私的。因为上述两种情况行为人以牟利而非法出售发票是为私利的主观动因,而第二种情况以帮助他人而非法出售则是为私情。根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定试行》中规定,税务机关工作人员为徇私情、私利,违反法律、行政法规的规定,对不应发售的发票予以发售,致使国家税收损失累计达10万元以上的应予立案。可见,上述种种行为应按徇私舞弊发售发票罪立案追究刑事责任,因而均符合徇私舞弊发售发票罪的特征。
其次,非法出售增值税专用发票罪不由特殊主体构成。而税务机关工作人员非法发售发票是利用其职务形成的便利条件进行的,因而是职务主体之犯罪。按照前面的论述,职务主体实施的利用职务的犯罪,成立的应当是职务犯罪,而非其他普通主体所成立的犯罪。因此,税务机关工作人员与他人勾结出售牟利或以帮助他人为目的而非法出售发票的行为只能成立职务犯罪。在判辨其罪质过程中,我们不能不正视税务人员正是利用了发售发票的职务便利这一点,而只依其行为的客观表现手法与非法出售增值税专用发票罪的客观形式的同一性,而忽视其重要差别。特别是由此而得出以非法出售增值税专用发票罪的共犯论处的结论。
再次,在我国刑法中,共同犯罪不必然在同一定罪论处。依一般原理,共同犯罪是应同罪同罚的,但是,居于法律的特别规定,某种由特定主体实施的共同犯罪,只能按身份犯的罪质定罪,而不能按非身份犯的犯罪性质定罪。这一点是有司法解释所能证实的。如2000年6月27日最高人民法院通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中明确规定,行为人与国家工作人员勾结,利用了国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有的数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。可见,利用国家工作人员身份而实施的犯罪不能按非国家工作人员的犯罪性质定罪。从上述税务人员与他人共谋以出售牟利为目的或以帮助他人为目的而非法发售发票的行为看,是利用了税务人员的发售发票之便利条件,因而,依刑法和司法解释最多只能以徇私舞弊发售发票罪的共犯论述。
第四,如果税务工作人员与他人共谋以出售牟利为目的的,而分工合作,各自实行犯罪行为的,则也不能按非法出售增值税专用发票罪的共犯论处。即双方共谋后,外部人员以虚假材料申报领购增值税专用发票,而税务人员故意违反法律法规规定发售发票,利用了税务人员的特殊身份便利,各自实行了犯罪的情况。在这种情况下,不仅税务人员基于特殊身份而不能成立非法出售增值税专用发票罪,而且外部人员的实行行为亦非非法出售增值税专用发票,而是非法购买增值税专用发票。故两者与非法出售增值税专用发票罪是沾不上边的,更何谈依此罪的共犯论处呢。