时间：2023-03-13 11:09:36
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[关键词]知识产权国际投资投资法
一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析
在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。
中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。
从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）
知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。
二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位
资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。
为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。
各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。
从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。
外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。
三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现
作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。
为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。
美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。
美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。
美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。
战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
四、知识产权保护在国际投资条约中的体现
促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。
双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。
战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。
重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。
五、结论
作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。
注释：
①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。
②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。
③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。
④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。
参考文献：
[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.[5]SeeIntellectualPropertyandTrade：HearingsBeforetheSubcomm.onCourts，CivilLiberties，andtheAdministrationofJusticeoftheHouseComm.ontheJudiciary，99thCong.，2dSess，at51（statementofHarveyE.Bale，Jr.，AssistantUnitedStatesTradeRepresentative）（1986）.[6]左海聪，陆泽峰。国际贸易法学[M].武汉大学出版社，1997.[7]郑成思。WTO与知识产权法研究[J].中国法学，2000年，（3）：26.
ThePreliminaryAnalysisoftheStatusofIntellectualPropertyProtectioninInternationalInvestmentLaw
一、晚近国际投资法发展的总体趋势
与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。据联合国统计，仅在1995年，变更投资制度的64个国家的112项规章中，就有106项是扩大自由化程度或促进外国直接投资的。〔2〕变化最大的有前苏联、东欧国家、拉美安第斯条约国等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制订和颁布了新的外资法，加强对外资的保护。〔3〕拉美安第斯条约国于1991年通过了第291号决议，取代了其1987年的第220号决议，新的决议基本上放弃了关于外国投资的共同政策。〔4〕在国际层面上，双边投资条约网正在不断扩大，在1996年6月已有的将近1160个条约中，约有2／3是在90年代缔结的，涉及到158个国家。〔5〕经合组织也着手制定了"多边投资协定"。世界银行发展委员会于1992年制订了《外国直接投资指南》，对外资准入、待遇、征收、争议解决等主要问题作出了规定，该指南虽没有法律拘束力，但它对关于外资的国际法的发展具有重要的影响。尤为重要的是，世界贸易组织达成的GATS、TRIMs协议和TRIPs协议已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。
具体来说，国际投资法的发展变化主要表现在两个方面：放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护。
（一）放宽对外资进入的限制
国家对外资进入进行管理，是国家原则的行使。因此，各国有权决定是否允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在60-70年代，许多发展中国家为了维护本国和利益、保护本国民族工业，有目的的利用外资，较为强调对外资进入予以某些限制。到了80年代后期，这一限制已逐步放宽，这可以从以下两个方面看：
1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。
2.允许外资进入的条件逐步放宽。〔6〕这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。〔7〕许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外资法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。〔8〕俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。在国际层面上，世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加强对外资的保护
经过多年的实践，许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识，因而对外资的法律保护也日趋加强。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护，包括保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制，而留给各成员国自由决定。
同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权，排除差别待遇。在国际立法上，TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。
促使国际投资法发生上述变化的有多种因素，但其主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。战后至70年代，许多发展中国家政治上独立了，为保证其经济上独立，它们坚持经济原则，强调国家对外资的管理，对外国直接投资采取了较为谨慎的态度。但到了80年代以后，许多发展中国家债务缠身，经济发展缓慢，为摆脱这种困境，它们将利用外资的重点转向外国直接投资，因为它们已认识到，利用外国直接投资既可带进资金、技术和科学的管理经验，又不致于使国家承担债务，有利于促进本国经济的发展。这种经济状况，再加之来自发达国家的压力，使得发展中国家在法律上不得不作出某些让步和妥协，即减少对外资的限制并强化保护。与此同时，70年代高涨的争取建立国际经济新秩序的运动到了80年代中期以后也走入低谷。发达国家关于保护投资的主张在国际上得到了某种程度的反映。
从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应予处理的一些问题，如关于外资准入与经营的投资措施、待遇标准、与企业行为有关的问题、投资保护和争议解决等，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。从战后几十年的实践来看，要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受，就需要兼顾所有各方的利益，例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。
二、BOT的法律问题
国际投资的发展，在实践上产生了许多新的法律问题，需要我们进一步研究和探讨。BOT问题是其中的重要问题之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建设、经营、转让，是80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。由于基础设施的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。在我国，1995年和1996年国家计委已批准广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期工程作为BOT试点项目。BOT的法律问题已受到人们关注。
（一）BOT的概念与特征
什么叫BOT？这是人们首先想要了解的问题。概括说来，BOT是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。〔9〕可见，BOT方式的主要特点是：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益；（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。这几个特征把BOT方式与一般合资、合作及工程承包区别开来。
（二）BOT特许协议问题
BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。然而，关于特许协议，还有一系列问题有待研究。首先从其内容来看，国际上目前尚无统一的标准特许协议，其内容通常视项目之不同而异。因此，为使我国BOT特许协议规范化，可考虑制定标准文本，以规范当事各方之间的权利义务关系。
在理论上，对特许协议的性质和效力在国际上还存在着争议。若BOT特许协议是政府与外国投资者间订立的，那么有关国际特许协议或国家契约所引起的一些法律问题在BOT方式中也会出现，例如，这种协议是国内法性质还是国际法性质？协议应适用什么法律？政府改废协议的效力与责任如何等。若BOT特许协议不涉及到外国投资者，那么这种协议属什么法律性质？是私法性质还是公法性质？我国学者间对此仍有争议，有的认为是民事合同，有的认为是行政合同。笔者认为，国际特许协议仍属国内法性质，将这种协议看作行政合同可能更为适当。因为这种协议的一方是政府，他方是私人投资者，协议的内容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府为了公共利益，可以变更合同。因而它与一般民事合同是有区别的。
（三）BOT项目融资问题
在BOT模式中，资金的来源主要有两种：股本和贷款。股本主要是由项目公司的合营者或股东所投入的资本组成的。除股本外，项目公司通常还须通过贷款取得足够的资金，这种贷款是项目公司仅以项目自身收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。
在BOT项目筹资中，最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。对于投资者来说，他们通常希望有预期的投资回报，如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。对于贷款者来说，他们一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。
预期收益所涉及的一个重要问题是，项目经营者能否自行决定其商业政策，包括依市场需求确定价格。由于公用事业部门涉及到国计民生，政府通常会对价格予以管制。在确定BOT项目产品或服务的价格时，政府可以允许经营者依市场定价，让社会公众承担项目的成本费用，也可以限价，并对经营者或用户予以补贴。从我国目前的情况看，对BOT项目的产品或服务予以补贴不一定妥当，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府补贴。因此应考虑允许经营者自行确定价格，但政府又必须有管制措施，如规定最高限价等。如确属应予补贴的，应只对用户发放补贴，而不是向经营者发放补贴。
为了确保预期收益，外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同，以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按约定的标准付费，保证投资与贷款的回收。合同还应对定价规定相应的调节机制。在我国以前有关电力方面BOT项目的谈判中，外国投资者往往坚持要求我国政府保证一定比率的投资回报率。这就涉及到政府在何种条件下可提供保证、以及投资回报率究竟多少才合适等问题。一般来说，若是项目公司直接向用户收费的，政府不必提供保证；若项目产品是由政府收购的（如所建发电厂的电力进入国家电网），投资回报率的确定应结合项目的类型、投资大小、建设周期长短、风险大小及特许的期限来综合考虑。
有关BOT的法律问题还很多，如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，均有待于我们进一步研究。
三、跨国收购与兼并的法律问题
近年来，跨国收购与兼并活动日趋活跃和频繁。据联合国调查，越来越多的公司正再次将兼并和收购作为公司的一项中心战略，以便在海外建立生产设施，保护、加强并提高其国际竞争力。能源分配、电信、制药和金融服务等是跨国收购和兼并活动较多的行业。〔10〕近年来中国关于跨国兼并和收购的活动也明显增加，一方面，中国企业收购了某些外国的企业，另一方面，外资也收购和兼并了一些中国国营企业。
跨国收购与兼并活动主要受被收购地国的法律支配。中国企业收购海外企业时，就必须清楚地了解东道国的法律，包括关于外资的法律法令、反托拉斯法、环境法、劳动法等，否则就可能达不到预期的目的。例如我国企业于80年代末90年代初在美国进行的两起收购就曾受阻或遇到麻烦。一是中国国营航空技术进出口公司收购美国西雅图的Manco制造公司，美国布什总统依据1988年的综合贸易与竞争法的授权，以国家安全为理由，迫使中国公司放弃了这项收购。另一起是中国国际信托投资公司于1988年收购一家特拉华公司--凤凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环境保护等问题，遇到不少麻烦。〔11〕这是我们应引以为戒的。
外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的甚至一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。
首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。
其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37家国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。
再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。
此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。
外资收购和兼并中国国营企业，是近年来引人注目的问题。在实践上，外商大都是采取合资的方式，收购我国一些国营企业的51％以上的股权，有的基本一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业，在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造，推动企业经营体制转换和改革，促进企业产品外销等。但也要看到，目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善，如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。
首先，对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上，外资购并过程中会存在着这样一些问题：如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门；国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失；利用外商投资企业法规定的授权资本制，外商可能会采用"借壳上市"等方式，不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生，就必须严格外资收购审批制，由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度，防止国有资产流失。在出资问题上，要严格出资时间，防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市，然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。
其次，防止外资收购造成垄断，也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业，可能形成地区性垄断或行业垄断，从而限制竞争，不利于经济的健康发展。例如，中策公司1992年收购了泉州市37年国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂，就是一个值得注意的现象。为此，我国应研究和制定反垄断法，以有力地防止企业垄断、保护竞争。
再次，上市公司收购需进一步加以规范。我们知道，收购既可协议收购，也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善，如股票就有A股、B股之分，还有国家股、法人股、个人股之别。这样，收购人要通过市场公开收购往往不好操作，而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此，我国应制定证券法，对上市公司的收购的有关问题予以规定，完善有关制度，包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等，使公开收购处于法律的监管之下。
此外，关于反收购的措施及其合法性问题，也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说，如果目标公司不愿意被外资收购，就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践，公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器，例如，公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等，目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定，我们应对此进行深入研究，结合中国实际，在公司法、证券法中作出相应的规定。
外资收购和兼并我国企业还会涉及到职工的劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等，这方面的法制也有待于研究和进一步完善。
四、世界贸易组织有关投资的协议
世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是晚近国际投资法的新变化之一。世贸组织之所以对投资问题作出规定，其客观原因在于贸易与投资具有非常密切的关系。外国直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成，而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。另一方面，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常是各自独立的，而这两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调或相互支持，其中某些投资措施对国际贸易秩序可能会产生一定的限制性作用或影响。由于国际上尚无调整国际投资的普遍性实体法律规范，对于某些限制或扭曲贸易的投资措施也无力纠正，在此情况下，由世界贸易组织规范与贸易有关的投资措施，是顺理成章的。
世界贸易组织有关投资的协议主要有三个：即《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）、《服务贸易总协定》（简称GATS）、以及《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs）。这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。
（一）与贸易有关的投资措施协议
TRIMs是乌拉圭回合的三大新议题之一，《TRIMs协议》是世贸组织第一次就投资问题达成的协议，该协议仅适用于与货物有关的特定投资措施。
为促进世界贸易的扩展和自由化，就必须避免采取并消除某些会对贸易产生不利影响的投资措施。在实践上，某些国家制定的关于管制和鼓励外国投资的法律措施会对贸易产生不利影响，即造成对贸易的限制或对贸易的扭曲。例如，对外资采取某些减免税的鼓励措施，可使享受此优惠的企业降低成本，提高产品竞争力，这实际上是对产品予以补贴；另一方面，对外资规定某些"履行要求"，则会导致对贸易的限制。乌拉圭回合所达成的协议是采取不同的方法来处理这两种措施的，即将有关税收减免等投资鼓励措施，放在《补贴与反补贴措施协议》中处理，而TRIMs协议则专门处理那些对贸易有不利影响的限制性措施。
至于与贸易有关的投资措施包括哪些，国际上尚未有一致的看法。发达国家所指的Trims范围较广，达10余种之多。〔13〕《TRIMs协议》是采取概括式与列举式相结合的做法来对应予禁止的Trims作出规定的。依其第2条规定，凡与1994年关贸总协定第3条（国民待遇）或第11条（数量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于禁止之列。其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。这样，除已列举的措施外，其概括性规定可囊括其他所有未予列举的投资措施，解释起来具有较大弹性。因此，对于哪些措施会被纳入TRIMs协议禁止的范围，是一个值得注意的问题。
TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。取消限制贸易的Trims，将会有力地促进国际贸易和投资的发展。不过，对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但该协议给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定，这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。
（二）服务贸易总协定
服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。这一协定对于国际投资也具有重要意义，因为服务贸易与投资有着十分密切的关系，要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所，〔14〕这必然会涉及到外资能否进入服务业及其待遇等问题。
GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。
关于市场准入，GATS没有予以定义。一般来说，它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。依GATS规定，在市场准入方面，成员国承担的义务有两点，一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务；二是在承诺市场准入的部门里，除承诺表另有规定外，不得采取所列举的6种限制性措施。这6种限制性措施中，前4种是关于数量限制措施的，后2种则与投资密切相关，即（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。
市场准入的实质是使服务市场逐步自由化。这当然是符合发达国家的要求的。发展中国家则从一开始就反对服务贸易自由化的方案，因为服务业在这些国家不发达，而且服务业中的某些部门直接关系到国民经济的整体利益。GATS的达成是各方妥协的结果。但市场准入仍会产生一系列冲突，例如强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自；若外资对本国服务市场无积极作用，东道国政府可能不愿让其进入服务市场。GATS对此采取灵活的解决办法。其第16条表明，成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度，并可明确地保留限制某些服务进入的权力。其承诺单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。从目前的情况看，完全要成员国放弃其对服务的国家管制是不可能的，灵活的方法是逐步自由化。服务贸易自由化的进程，取决于各成员国的政策目标和经济发展水平。
关于国民待遇，GATS规定的是一种有限制的国民待遇。即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇，而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者的。GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的，二者都是就承担特定义务而言的，但市场准入是讲外国服务的进入问题，而国民待遇则是指外国服务进入后所享受的待遇问题。一旦成员国作出特定承诺，国民待遇的某些义务就会自动地随之产生。例如，凡承担特定义务的部门，成员国须合理、客观、公正地实施其国内规章；应制定切实可行的司法、仲裁、行政程序，以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济；此外，成员国对承担特定义务项下的经常交易，在国际支付和转让方面不得予以限制，除非发生严重的国际收支平衡和对外财政方面的困难或因此受到威胁等。〔15〕
（三）与贸易有关的知识产权协议
《TRIPs协议》是乌拉圭回合达成的又一新的协议。这一协议也与国际投资密切相关。因为国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。
《TRIPs协议》的宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。它同样强调了国民待遇和最惠国待遇原则，并对这两种待遇的例外作出了明确的规定。
相对现行其他国际公约，TRIPs协议规定的保护标准更高。例如，它将版权的保护扩及到计算机程序等方面，保护期为50年；邻接权和租让权已得到承认；将巴黎公约对驰名商标的保护扩展适用到服务和那些与注册商标不相似的商品和劳务；所有的产品发明和程序发明，包括药物和微生物领域的发明，都可被授予发明专利，专利期限为20年；集成电路外观设计的保护期为10年；采取民事程序和行政程序、临时性措施和刑事制裁等措施，制止知识产权的侵权行为，加强了对知识产权国际保护的力度，等等。这些措施显然对知识产权给予了更为有力的保护，对国际投资也会产生积极的影响。
我国正在争取加入世界贸易组织，如何根据TRIPs协议的规定，结合其他国际公约，通过国内法程序加以实施，将是我国加入世贸组织后面临的一项重要任务。
五、进一步完善我国外资法的若干思考
晚近国际投资及其法律制度的发展、以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的课题和新的挑战。
自1979年第一部中外合资经营企业法颁布以后，我国已制定了大量关于＠①资的法律法规，形成了以外商投资企业法为主体的外资法体系。这些外资法律法规适应了我国对外开放和经济改革的需要，在利用外资中发挥了十分重要的作用。但是随着我国社会主义市场经济的发展及对外开放的扩大，外资立法也有待于进一步完善。例如，现行外资法是将企业组织法与政府管理法规合并在一起的，而且是依不同类型的外商投资企业分别立法，这就难免有重复甚至不一致之处；中国目前正处于从计划经济向市场经济转轨的过渡时期，对内对外两套经济法制仍并行存在，这两套法制间也不可避免存在着相互矛盾或不一致之处；我国正在争取加入世界贸易组织，而我国的现行外资立法中的某些规定与世界贸易组织有关的协定的规定也不尽相符。这些问题都是需要加以研究和解决的。
完善我国外资法的措施可以从以下几方面着手：
（一）适应我国经济改革和对外开放的需要，逐步实行对内对外两套经济法制的并轨。由于历史的原因，我国在改革开放后不得不将对内和对外的经济法制分立，实行双轨制。随着社会主义市场经济的发展以及加入世界贸易组织的需要，这种对内对外分别适用两套不同经济法制的做法将不得不予以改变。事实上，我国近年来已逐步向法制统一的方向迈进。例如，在税法方面，关于增值税、消费税、营业税等流转税的征收已内外统一了起来；1996年的《外汇管理条例》也统一适用于包括外商投资企业在内的境内机构。但是，还有些领域仍然是双轨制，包括企业所得税法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司资本制度、公司组织结构等，与现行外商投资企业法不一致。这就需要我们采取某些协调措施，逐步取消双轨制。
（二）在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外资法典，代替目前以三资企业法为主体的外资法群。随着我国关于企业组织法（如公司法、合伙法、合作企业法等）的健全和完善，这些企业组织法应统一适用于国内设立的公司、企业，包括外商投资企业。这样，外资法就可以将企业组织法排除在外，而以国家管理外资的法律制度为主体。同时，有关外商投资企业经营活动中的管理问题，若不是具有特殊性的问题，也应纳入相关的部门经济法调整，如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题，而不必将其纳入外资法典之内。这样，外资法典所规定的应是政府管理外国投资的特殊性问题，其内容主要包括关于外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理、以及投资争议的解决等。
（三）外资法的内容应与有关国际协议及惯例相衔接。我国正在争取加入世界贸易组织，但我国现行外资法中某些规定与世贸组织的TRIMs协议等还不大一致。例如，关于外商投资企业所需原材料、燃料、配套件等，在同等条件下应尽先在中国购买的规定，有可能被视为TRIMs协议所禁止的当地成分要求；关于将产品全部或大部出口作为外资企业设立的条件之一，要求合营合同中包括产品内外销比例的规定，以及关于外商投资企业应实现外汇收支平衡的要求，也可能会被认为是TRIMs协议所禁止的措施。这些规定应予以修改。
我国还应根据有关国际协议及惯例，进一步完善外资法。例如，在外资准入方面，我国应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，明确禁止、限制、允许及鼓励外资的产业和部门；在服务行业，要根据我国的经济发展水平逐步对外开放；应进一步简化外资审批程序，给外资的进入和开业提供便利。在外资待遇方面，要逐步对外资实行国民待遇，改变目前内外资企业间存在着差别待遇的现象，例如，在税收上，要使内外资企业的税率和税负统一，税收优惠应统一对内外资企业适用；在服务收费方面，要逐步对内外资企业一视同仁；在企业经营活动方面，内外资企业应在同等的条件下竞争。注释：
〔1〕据联合国统计，世界直接投资增长率在1984年为1.5％，而在1986-1990年则达到28％，1991年以后，由于西方发达国家经济衰退，国际直接投资一度有所下降，但1993年以后又趋上升，1995年世界投资流入量达3150亿美元，为创纪录水平。见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告》。
〔2〕〔5〕〔10〕见联合国贸发会议：《1996年世界投资报告-投资、贸易和国际政策安排概述》，第24-25页；第25页；第7-8页。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕关于外资准入自由化趋势，参见徐崇利："外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践"，载《中国法学》1996年第5期，第67页。
〔7〕所谓的履行要求通常包括：限制外国投资所有权的当地股权要求；要求外国公司转让技术的技术许可要求和技术转让规则；限制对外金融转移的汇出和外汇限制；限定生产水平的生产制造方面的限制；为替代进口而施加的国内销售、当地成分和当地制造要求；旨在增加东道国出口实绩的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
〔11〕关于这两起收购，参见JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.
〔12〕例如，新世界发展公司收购了武汉的冷冻机厂、扬子江生化制药厂50％以上的股权，奥海投资公司收购了广州麦芽厂、深圳啤酒厂和中山威力洗衣机厂等厂的51％以上股权，中策华侨（集团）有限公司于1992年一揽子收购了泉州市37家国有企业等等。此外，日本50羚自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社于1995年8月购买了我国上市公司北京旅行车股份公司法人股4002万股，占北旅总股本的25％，同年美国福特汽车公司也收购了我国上市公司赣江铃80％的B股。
经济上的相互依赖性的加强要求国际投资保护规则趋向统一,而主权原则则强调各国利益至上,强调各国的特殊性。投资中的国际法要同时兼顾二者,因此,在各国经济制度相异的情况下难以达成意志的一致。从国际法和国内经济制度的发展上来讨论国际投资中的国际法,将更具有全面性。
随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放, 对外资的进一步放宽,外资可享受国民待遇和最惠国待遇,除这些待遇之外,它还可享受国际法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。
在跨国经济领域,由于没有权威的法律认定机构,在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的,不可避免地会夹杂有政治因素。当然,用国际实定法即条约,可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的主权和国际法原则、规则,同时,又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看,一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业,迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此,国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。
迄今为止,在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定,但在国际法中,仍有其他保护国际投资,特别是海外投资的法律规则,其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。
一般国际法中有国家的属人优越权,即一国对本国人有优先管辖权,无论该人是在国内或国外。[1](P216 )外交保护权即由此衍生。外交保护权是母国对本国人在东道国受到歧视性待遇,或东道国有拒绝司法或执法不公时所享有的保护本国投资者的国际法上的权利。一国可以运用外交保护权来保护本国的海外投资。
国际直接投资的现状主要表现在以下几点：
1.国际直接投资持续下滑，尤其是在金融危机的影响之下，很多发达国家的跨国公司暂停了国际直接投资计划，甚至直接放弃了国际直接投资计划，而被投资国家也由于国际投资者的资金撤离或暂停经济受到影响，比如，非洲国家的资源开发项目因为外资的撤离停滞不前，拉丁美洲地区的经济发展也受到了跨国公司撤离资金的影响。
2.虽然国际直接投资格局受到了金融危机的影响，但是总的看来，发达国家仍然在国际直接投资格局中占主导地位。
3.从国际直接投资的发展趋势来看，新兴市场国家正在逐步走入国际直接投资格局，尤其是亚洲的新兴市场国家在国际金融危机情形之下并没有停止对外直接投资的步伐。
二、国际直接投资对我国经济增长的影响
1.国际直接投资对我国经济的积极影响。
1.1国际直接投资有利于促进我国的国内投资
利用国际直接投资不仅能够增加我国经济发展所需要的资金，还能够提高我国的管理水平和技术水平，此外，还能吸引国内投资的发展，进而产生“挤入效应”。也就是说，国际直接投资不仅不会把我国的国内投资挤出去，而且还会促进国内资本的形成于良好发展的态势，促进了先进技术的扩散、制度的变迁以及人力资本的提高。国际直接投资与我国的国内资本形成两者之间是一种互补性的关系，不是敌对关系。国际直接投资是通过产生对我国资本积累的直接效应和间接效应这个双重作用来推动我国产业的投资流的，对我国企业投资要具有两个条件：一是要有雄厚的资本，二是要有先进的技术和工艺，缺一不可。国际直接投资刚好能够满足我国企业投资的这两个条件，从而引发国内投资的大浪潮。国际企业的直接投资能够促进我国科研活动的发展，提高我国的开发能力和研究能力，促进我国新型工艺和新兴产业的形成等。总的来说，国际直接投资给我国的企业带来了前所未有的机遇，推动了我国国民经济的积极发展。
1.2有利于增加我国的就业机会
国际直接投资促进了我国国民经济的增长，在为我国提供经济发展所需要的资金和提高我国的科学技术水平、管理水平的同时，还提高了我国广大劳动者技能技巧的熟练程度以及外资集中地的工资水平，至此，外商投资企业的建立，也会为我国的广大人民增加就业机会，带动我国的实际就业率。这主要表现在外资企业直接雇佣我国的劳动力。国际直接投资的引入使得我国企业的技术水平和管理水平进一步完善和提高，也被国内企业所掌握，这样，在一定程度上也就提升了我国企业的劳动生产率，间接的提高了我国的就业率。
1.3有利于使我国形成战略性的新兴产业
战略性的新兴产业主要是指以重大的发展需求和重大的技术突破为基础，能够带动引领经济社会的全局及其长远发展，并且具有成长潜力大、物质资源消耗少、综合效益好和知识技术密集等显著特点的产业。主要包括生物产业、高端装备制造业、新材料和新能源产业等。战略性新兴产业已经成为世界发达国家争夺科技、经济技术制高点的一个重要指标，也将成为引领未来经济发展的重要力量。我国的经济发展正处于快速发展的关键阶段，要想在世界经济上占有领导地位，必须要以国际直接投资为基础，明确方向、抓住机遇加快发展战略性新兴产业，之所以要以国际直接投资为基础，是因为很多能够促进我国国民经济快速发展的关键技术还掌握在发达国家手中，而且发展中国家发展战略性新兴产业的阻力也是比较大的：工业迅速发展起来了，却付出了沉重的生态代价。国际直接投资是使我国获取关键技术的重要途径，因为国际外资企业为了获取更高的利润，就必须使用高新科学技术帮助国内企业改革产品技术，以提高产品的质量，这是一条互利共赢的道路，由此可见，国际直接投资有利于促使我国形成战略性新兴产业。
2.国际直接投资对我国经济的消极影响
国际直接投资是一把双刃剑，它在促进我国国民经济积极增长、优化我国的经济产业结构的同时，也在一定程度上阻碍了我国经济的发展和运行，给我国的经济发展带来了一定的消极影响。
2.1一定程度上控制了我国某些行业
国际外商主要在我国不成熟的产业建立大企业，比如电子通讯、卫星通讯产品的生产上，还会垄断一些前景广阔、高盈利的支柱产业，比如汽车制造业等。国际外商在一定程度上控制了我国的支柱性产业，威胁到了我国的经济安全。
2.2加剧了我国产业结构的失衡
产业结构与经济增长之间有着密不可分的关系，各个产业的构成及其之间的联系和比例关系即是产业结构，比例关系不同，那么对经济增长的贡献也就不同。如果国际直接投资与我国的产业结构调整和升级的要求相吻合的话，那么就有利于我国产业结构的优化，反之就会导致我国产业结构的失衡。第一产业占的比例偏小、第二产业过渡扩张、第三产业发展相对滞后是我国产业结构的特点，而在第一产业内国际直接投资的方向主要指向农业，第二产业内主要指向制造业，第三产业内主要指向房地产、商业等利润比较高的产业，对地质勘探和交通运输等产业的流入比较少，基于此种情况，国际直接投资就不能达到我国对产业结构的预期目标，导致我国产业结构的失衡。
2.3加速我国的资源短缺和生态环境的恶化
我国引进的国际直接投资重于生产型，集中于第二产业，外商带来的产业大部分都是高消耗、高污染的产业，比如电镀业、印刷业等，这些产业都造成了我国资源的短缺和生态环境的恶化，这也是国际外商将产业引入发展中国家的原因之一。
三、我国利用外资以及对外投资的建议
1.优化国际直接投资结构，提高对外资的利用水平
首先要做的就是努力吸收对我国国民经济增长有利的国际直接投资，以提高我国企业的技术水平和管理水平。我国要优化利用外资的结构，在保证双方共赢的局面之下，鼓励国际直接投资方将资金投入到高新技术产业节能环保、高端制造业、新能源等产业。同时，还要借鉴发达国家的有效经验，采取有效可行的措施防止跨国公司垄断行为的发生，降低外企对我国国民经济的影响，提高对外资的利用水平，进而促进我国经济的增长。
2.抓住时机，加快我国对外投资的速度
我国的对外投资正处在一个快速发展的阶段，但是我国企业要想走出去，还面临着很多来自自身和发达国家的限制等方面的困难。所以，我国要抓住时机，加快对外投资的步伐，在对外投资方面努力与其他国家实现共赢的局面。首先就要扩大对外投资，主要是发达国家，以获得更多的先进高新技术。其次就是要加强对发展中经济体和新兴市场的投资。发挥比较优势，加强与邻国的合作。
3.优化国际直接投资行业的分布格局
国际直接投资在一定程度上加剧了我国产业结构的失衡，所以，我国在引进国际直接投资的时候要积极引导其投资行业的分布，给予教育行业、地质勘探行业、交通运输行业更多的优惠政策，以吸引外商的直接投资。同时也要适当给予某些行业一些限制，比如房地产业，以保证国际直接投资行业的分布合理，稳定我国的产业结构。
4.加强我国对生态环境和资源的保护政策
外资企业通常会把高污染、高消耗的产业移到发展中国家，在此过程中不可避免的就会恶化生态环境、减缩自然资源。我国要完善生态环境的保护政策，并对国际直接投资出台一些相应的环境保护政策，加强对国际企业的管理，避免环境污染。
四、结语
关键词：国际投资汇率波动外汇风险管理
1国际投资的概述
1.1国际投资的定义
国际投资（InternationalInvestment）,又称对外投资（ForeignInvestment）或海外投资（OverseasInvestment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。
1.2国际投资的内涵
国际投资的内涵应包括以下三个方面：
1、参与国际投资活动的资本形式是多样化的。它既有以实物资本形式表现的资本，如机器设备、商品等，也有以无形资产形式表现的资本，如商标、专利、管理技术、情报信息、生产诀窍等；还有以金融资产形式表现的资本，如债券、股票、衍生证券等。
2、参与国际投资活动的主体是多元化的。投资主体是指独立行使对外投资活动决策权力并承担相应责任的法人或自然人，包括官方和非官方机构、跨国公司、跨国金融机构及居民个人投资者。而跨国公司和跨国银行是其中的主体。
3、国际投资活动是对资本的跨国经营运活动。这一点既与国际贸易相区别，也与单纯的国际信贷活动相区别。国际贸易主要是商品的国际流通与交换，实现商品的价值；国际信贷主要是货币的贷方与回收，虽然其目的也是为了实现资本的价值增值，但在资本的具体营运过程中，资本的所有人对其并无控制权；而国际投资活动，则是各种资本运营的结合，是在经营中实现资本的增值。
2外汇风险概述
2.1外汇风险定义
外汇风险有广义和狭义之分。广义的外汇风险是指由于汇率、利率变化以及交易者到期违约和外国政府实行外汇管制给外汇交易者可能带来的经济损失或经济收益,包括一切以外币计价的经济活动中产生的信用风险、结算风险、国家风险、交易员作弊风险、流动性风险和汇率风险。狭义的外汇风险是指在国际经济贸易、金融活动中,以外币调价的收付款项、资产与负债因汇率变动而蒙受损失或获得意外收益,又称汇率风险。
2.2外汇风险的类型
根据外汇风险的作用对象及表现形式，外汇风险可以划分为交易风险、会计风险（折算风险）①和经济风险三类。
1.交易风险：交易风险指一个经济实体在其以外币计价的跨国交易中,由于签约日和履约日之间汇率导致的应收资产或应付债务的价值变动的风险,是汇率变动对将来现金流量的直接影响而引起外汇损失的可能性。
2.会计风险：从会计角度出发,外汇风险主要指汇率变动对企业资产负债表的影响,这类风险基于账面价值,主要反映汇率波动带来的实际损失和会计处理中出现的账面损失。②
3．经济风险：经济风险是指意料之外的汇率变化对公司未来国际经营的盈利能力和现金流量产生影响的一种潜在风险。
3国际投资的外汇风险管理
3.1进行国际投资外汇风险管理的原因
从事国际投资通常在国际范围内收付大量外汇或拥有以外币表示的债权债务，或以外币标示其资产与负债的价值。各国使用的货币不同，加上国际间汇率频繁波动，给外汇持有者或使用外汇者带来不确定性，即带来外汇风险。③而正因为存在利率的波动所造成的外汇风险，有可能导致国际投资的的失败，并影响企业的信用等级，因此在国际投资中进行外汇风险管理是非常必要的。
进行外汇风险管理的方法
3.2.1交易风险：
在企业管理中，交易风险管理方法通常有一下两种：
（1）识别净交易风险暴露与货币保值。识别各种货币的净交易风险暴露,是跨国公司做出任何有关保值决策的首要条件。只有在此基础上,跨国公司才能在整体上预测和掌握在未来的确定时期内每种货币预期的净头寸。但跨国公司所采取的整个保值措施,旨在消除子公司间的头寸地位,从而减少甚至抵消交易风险,因此不需要对单个子公司的资金投村进行保值。
（2）消除交易风险暴露的保值措施。跨国公司采取的任何可以完全或部分消除外汇风险的技术都为保值措施。外汇市场上各种形式的风险管理工具为跨国公司的交易风险暴露提供了现成的技术,包括:远期合同法、期货合同法、货币市场保值、货币期权保值、货币互换、提前与滞后策略、交叉保值、转移定价调整、计价支付货币的调整选择、搭配和配对以及货币多样化组合等。其中,前五类为消除交易风险的保值措施,后几类为减少交易风险的保值措施。
3.2.2折算风险（会计风险）：④
在企业管理中,折算风险暴露的方法通常有三种:
(1)调整现金流量。资金调整包括改变母公司或子公司预期现金流量的数量币种,以减少企业当地货币换算风险。在预期当地货币贬值时,直接的资金调整方法有出口用硬币定价,进口用当地货币定价,投资硬币证券,用当地货币贷款替代硬币借款。间接的方法包括调整子公司间货物销售的专一价格,加速股利、服务费、使用费等支付。
(2)进行远期外汇交易。
(3)风险对冲。风险对冲主要用于有一种以上外币资金头寸或需用同种货币冲销原先头寸的情况,一般要求跨国公司进行多种货币风险的对冲。通常对冲的方法包括:用一种货币的空头抵消同种货币的多头;对两种有高度正相关的货币,用一种货币的空头抵消另一种货币的多头;对两种负相关的货币,以他们的空头或多头进行相互抵消。
3.2.3经济风险
相对于前文所述的折算风险与交易风险对跨国公司的经营果和现金流量产生的短期的、一次性的风险来说,经济风险可谓“实际发生的深度风险”,对跨国经营所产生的影响也最大。不仅要考虑汇率波动带来的一时得失,更重要的是要考察汇率变动对企业经营的长期动态效应。从长期来看,经济风险对跨国公司的竞争力产生直接影响,这些风险足可以使跨国公司陷入某种困境。假设一企业面临较高的经济风险,它未来的净现金流量因此变得非常不稳定,影响到公司的真实偿债能力,使公司的商业信用受损,客户和供应商也可能因此转向公司的竞争者,公司的供应和销售链体系遭到破坏,无法保证持续稳定的生产经营。
能否避免经济风险在很大程度上取决于企业的预测能力。因经济风险强调的是意料之外汇率波动所造成的损失，而意料之中的汇率波动是不会给企业带来经济风险的，因此预料的准确程度将直接影响企业在生产、销售和融资等方面的战略决策。经济风险对企业的影响比交易风险和会计风险大，不但影响公司在国内的经济行为与效益，还直接影响公司的涉外经营效益和投资效益。⑤
管理方法：
（1）调整经营战略与营销战略⑥
针对汇率的长期性改变,跨国公司可以采取调整经营战略与营销策略,通过改变产品市场结构等途径来维持其竞争力。汇率变化对市场份额的影响是通过影响成本和价格实施的。在国际市场上,子公司所在地货币贬值,会使子公司产品在国际市场上的价格相对下降,使子公司在定价策略上有较大的灵活性和在出口市场上有较强的竞争实力。
（2）调整生产管理战略
针对暂时性的汇率失衡,一方面,跨国公司可以调整原材料、零部件和制成品的采购渠道,当本国货币贬值时,公司应根据比较价格和替代可能性来寻找用国内投入替代进口投入的途径,从而维持其生产成本稳定在原有水平上。
（3）全球经营多元化战略
<1>经营地域的多元化在国际经营中,要避免使企业的海外商务活动过分的集中于某一国家或地区,使经营活动不断向其他国家或地区拓展,使海外生产点的产销活动尽量本土化等。
<2>产品结构的多元化实行产品结构的多元化,可以避免由于企业的生产经营过分依赖于某种或某类产品,减少由于该产品的市场竞争突然加剧或市场突然萎缩带来的不利影响。
<3>投融资结构的多元化包括积极开展国际证券的融投资、保持资金的来源及其投放在币种、期限上相互匹配并形成合理的结构等方面。
参考文献：
①⑥《跨国公司外汇风险管理及控制》王月永张旭
②《企业外汇风险管理战略探讨》梅光增(华东交通大学,江西南昌330013)
历史地看国际投资法，其最初的宗旨，无非是对国际投资的保护问题，所以形成了若干多边条约，如《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等。但随着经济全球化趋势日益明显，国际投资行为越来越普遍和势在必行，这就使得解除各国政府对投资资本的限制的呼声日益高涨。其中，当时的欧共体的脚步似乎迈得最快，1988年6月24日的共同体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国家间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫条约》，更是将形成欧共体的《罗马条约》第73条予以修改，从第73B一73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制。”这意味着，投资资本的自由化，正式成为国际法中的一部分。从而使国际投资法的核心转到了投资自由化的问题上来。
1994年的《北美自由贸易公约》，随之也将外国资本自由进入国内市场作为正式原则确立下来。
但是，条约的建立，并不意味着国际投资自由化的枷锁已经打碎，因为如果按自由化条约的表述，事关两个相互冲突的基本原则：一是作为国家，出于自身安全的考虑，需要阻止某些外来资本，尤其是那些来路可疑的外国资本涌入本国（人们对引发1997年亚洲金融风暴的恶意外来资本一定记忆犹新）：二是作为条约成员国，又必须守约允许外来资本在不受任何审查准入的条件下进入本国投资领域，换言之，国家面对外部资本实际上失去了任何控制，则事实上传统意义上的国家受到了挑战。
事实上，早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行为指导原则》中，就已经提出了“国民待遇”的概念：“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予那些在他们的领土上经营的（外国）企业、那些隶属于其它成员国公民的企业以及或直接或间接受其它成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇。”1992年世界银行的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的陈述。但是，只是当世界贸易组织协定将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的自由化才得到更加广泛的认可和保障。
以世界贸易组织巨大的经济贸易影响和权威而言，世贸协定将“国民待遇”原则拓展覆盖到投资资本，可以说是对国际投资法律的完善。一方面，投资的国民待遇问题既明确规定了投资自由化的一面，又合理地保障了传统国家的实施-国民待遇原则只要求做到非歧视即可。应该说，它是对若干国际投资法或具有类似性质的条约的一次概括。透过世贸协议对投资的国民待遇的规定，我们可以看到国际投资法中的对所谓投资自由化的保障，大致体现在如下方面得到与本国投资者相同或不低于的待遇的实现：
（1）由外国投资者控制的设立在本国的企业所进行的投资活动；（2）政府补贴：（3）税费的征收；（4）政府采购：（5）市场准入。
(一)中美国际收支失衡
中美两国近些年国际收支经常账户的差额状况，为与IIP数据形成对比，该表同样选取2004—2013年的经常项目差额数据。中美国际收支失衡是形成中美IIP巨大差异的主要原因。10年间，中国国际收支连续保持巨额顺差。2004年顺差额最低仅为689亿美元，至2013年顺差额已扩大至1829亿美元，期间差额有较大波动，但仍保持巨额顺差水平。与中国不同，美国国际收支则连年保持巨额逆差。2004—2013年，其经常项目逆差额从6338亿美元降为4003亿美元，虽呈总体下降趋势，但仍保持巨额逆差水平。中美经常项目的巨大差额直接导致了两国IIP结构差异的形成。
(二)现行国际货币体系的不平等
在美元本位制下，中国主要依赖美元进行国际清偿。为国际贸易的需要和自身的经济发展，中国须通过大量出口实物资源和提高国内市场融资成本为代价来换取美元流入。而在不兑现的信用货币制度下，大量美元资金又变成了外汇储备和美国国债等金融资产流回美国，美国再利用这些资金向其他国家进行直接或间接投资。因此，美国可以利用其在国际货币体系的核心地位不断扩大自己经常账户的逆差。同时，随着国家对美元需求的不断增加，美国可以通过“估值效应”和增发美元货币等手段不断侵蚀对外债务。目前中国外汇储备主要以美元储备为主，汇率的非预期变化带来负的估值效应，使我国被动承担美元贬值带来的损失，造成大量实物资本无偿外流，外汇储备面临缩水风险。近些年中国持续保持高速增长的外汇储备，如果未来中国仍保持如此高速增长的外汇储备规模，那么损失将更大。
(三)金融体系发达程度不同
中国属于典型的银行主导型金融体系，资本管制开放程度有限，与发达国家相比，市场总量依然有很大差距，债券市场发展程度尤为落后。2013年中国债券市场总交易规模达42.06万亿美元，增速为3.85%。但是与发达国家相比，其市场总交易规模占GDP比重和整体融资规模来说还远远不够。一方面中国吸纳以直接投资形式流入的资金需要付出较高成本;另一方面受中国资本市场发展程度的限制，导致了国外资金以证券投资形式流入较少，这些都使中国一直面临较高成本的融资局面，故造成中国IIP结构失衡。与中国相反，美国则是典型的市场主导型金融体系，较其他国家而言，其资本市场的发展更加成熟，并拥有发展完善的证券市场。截至2013年10月美国发行国债总额已突破17万亿美元，但是美国国际储备仅有1400亿美元。美国国债凭借安全性高、流动性强等特点，成功以较低的融资成本吸引了世界各国政府的投资，因而产生了美国负的巨额净国际投资头寸。
二、改善中国国际投资头寸结构的对策建议
(一)有效控制储备规模
长期以来，我国经济内外失衡是导致我国外汇储备规模迅速增长的主要原因。因此，为控制外汇储备增长，平衡对外资产结构，应先恢复内外经济平衡，通过降低国民储蓄规模、扩大内需、提高市场开放程度和完善汇率形成机制等方式逐步调节国际收支平衡。对于降低国民储蓄规模方面，可以通过养老、医疗体制改革以及住房抵押贷款等措施。在扩大内需方面，可采取增加国民收入、削减税负、降低利率和加快居民个人信贷业务的发展等措施。通过这些措施的组合搭配，逐步减少对出口的依赖程度，从根源上控制外汇储备规模的进一步扩大。
(二)完善金融制度
加快金融体系的市场化改革中国的金融体系经过20多年的发展与改革，形成了以商业银行为主、金融市场为辅的金融体系。在这种体制下，我国社会融资的90%以上来自银行贷款，且金融资源配置效率低下，储蓄难以向投资转化。推进金融体系的市场化改革，不仅有利于充分发挥金融市场机制在资源配置中的基础作用，更能提高资源的配置效率。同时，可以通过产权改革、管理规范化和创新市场化等措施逐步发展和完善债券市场，促进外国来华直接投资向证券和其他投资等投资方式的转化，改善社会融资结构，推动直接融资和间接融资的协调发展。
(三)加快推进人民币国际化
改革开放30年以来，我国的社会经济面貌发生了举世瞩目的变化。其中有两个重要支点：国际贸易和引进外资。逢此之际，有必要对已经走过的历程作一阶段性的总结，以求踏上更加光明的旅途。
对于国际经济往来而言，无疑是先有国际贸易，尔后引发国际投资。国际贸易包括出口和进口，往返运输需要增加交易成本、中介费用和时差间隔，由此引发资本输出动机，即把资本直接投入到商品需求国家，就地生产就地销售。资本输出又引发生产要素的国际移动，由此出现跨国公司和国际金融。这是市场经济发展的必然趋势。
尽管是国际贸易引发国际投资，但国际投资作为一个后来者却起来了主宰国际贸易的作用。21世纪是知识经济世纪，也是金融世纪，资本运营已成为现代经济活动的神经中枢。
当今世界经济格局的一个重要特征是经济全球化。一国的经济发展到一定程度，终究要突破国界走向世界，经济发展已无边界。经济全球化也并非始于今日，早在19世纪中叶就已经开始了。现在不过是“在更高层次回到1941年以前时代的经济全球化趋势”。“从生产力发展的角度看，经济全球化是人类社会生产力发展的必然结果，也是科学技术达到了高发达水平的结果：人类发展到今天，在世界范围内选择低成本生产和低成本交易已经成为可能。”[1]
早在100多年前，马克思就对国际贸易、国际分工和国际投资作过描述。“由于机器和蒸汽的应用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于世界市场、国际交换和国际分工。”[2]在《******宣言》中，马克思和恩格斯进一步强调了生产社会化必然要求国际分工、合作、交流的思想。“随着资产阶级的发展，随着自由贸易和世界市场的确定，随着工业生产以及与此相适应的生活方式的一致化，各国人民之间的民族孤立性和对立性日益消失下去。”[3]
在经济全球化和科学技术迅猛发展的今天，国际分工和国际协作日益活跃，资本、技术、人力、信息等生产要素愈益跨越国家、民族的界限，在全球范围内自由、全面、大量、综合地流动和配置，特别是世界贸易组织的覆盖面日益扩大，已使国际投资和国际贸易规模出现空前的扩散效应和乘数效应。
二、国际投资引致生产要素跨国移动
单纯的国际贸易，主要是商品的跨国移动，只有国际投资，才有可能形成生产要素直接的和大量的跨国移动。在土地、资本、劳动三种生产要素中，除土地之外，资本和劳动都能在国际之间自由流动。
国际投资，即国际间的资本转移，指的是货币资本和贷款资金从一国流向他国。任何国家或地区要发展经济，必须积累资本。积累资本一种方法是国内储蓄，由储蓄转化为投资；另一种方法就是吸引外资，包括国际贷款和外商直接投资。在经济不发达国家，由于人均收入水平较低，储蓄能力受到限制，资本积累紧缺。在这种情况下，只有外来商品能形成入超现象，国内资本积累才有可能不减少当前消费。但是，入超国家又必须清偿入超商品的资金。由于资本积累不足，只有依赖外国贷款。而能否得到外国贷款，又取决于两国利率之间的差异，即债务国的利息必须高于债权国的利息。所以，国际投资的驱动因素是各国之间利率的差异。至于外商直接投资，则取决于生产成本、市场需求、预期回报率、投资环境和相关优惠政策等多种因素。
国际间的劳动要素的转移，主要取决于劳动价格，即取决于平均工资水平，比如某种类型的劳动在美国的工资率高于墨西哥，就成为墨西哥人跨越国界的经济动机。一般说来，发展中国家工资偏低，移民倾向尤甚。其次，劳动要素转移还取决于劳动者拥有的数量。在一个劳动资源相对过剩的国家，很容易引发向劳动资源稀缺的国家移民的动因。当然，国际投资也会引起发达国家向发展中国家的劳动要素转移，但毕竟属于少量，而且大多是伴随着技术引进，随同设备和资金的技术人员配套转移。而且，这种转移大多带有临时性质。一旦投资项目完成，随行技术人员又会回归本土。
国际投资实现生产要素转移的微观载体是跨国企业。投资的始初动机是以谋求利润最大化为目的生产和经营。建立跨国企业伊始是资本运营，购进设备和技术，又实现了物质生产要素的转移，招聘经营人员和企业员工，又实现了劳动要素转移。可见，国际投资是生产要素跨国移动的第一推动力，跨国企业的规模和数量是鉴定生产要素移动的基本尺度。
生产要素跨国移动有两大效应：
（一）促进世界生产效率并提高实际收入水平
如果资本在美国的边际生产率低，在资本稀少的中国边际生产率高，若美国的资本流向中国，全世界的产值就会获得提高，最终超于均衡。自我国改革开放以来，外商投资不断增加，就是这个原因。
实际上，直接投资并不只是一种资本移动。有时，投资方“完全是在东道国借取创办企业的金融资本，只是加上它的商标牌号、经营准则，以及较少属于有形资产的一些其他资产而已。这个子公司一旦成为获利的企业，它就通过内部利润再投资和新借入资金来发展了，同时还把一部分利润上缴给那个很难看出其进行了投资的母公司”。[4]这种情况虽然鲜见，但仍会使双方感受其益，最重要的是促进了世界生产效率。
劳动要素的跨国移动也是如此。例如某种类型的服务业美国每天能赚15美元，而在意大利每天只能赚3美元；于是某一劳动者移居美国，每天升值到15美元，若移居意大利每天下降到3美元。这样移动的结果，致使意大利劳动的边际生产率自然趋向提高，而美国而相对下降。不过只要有差别，双方就会产生移民的经济动机，从而使实际收入水平提升。
（二）使生产要素稀少性相对差异减轻
由于资本和劳动被吸引到相对稀少的地区，随着跨国移动，相对稀少性在国际间就会减弱。印度相对过剩的劳动者迁往美国，就会降低美国劳动稀少程度，同时降低印度劳动的丰富程度。资本从相反的方向移动，将减轻资本在美国相对丰富的程度，同时降低资本在印度相对稀少的程度。
萨缪尔森写道：“物品在国际间的自由流动部分影响，就好像使生产要素在国际间自由流动一样，衣服从欧洲流向美国、食品从美国流向欧洲趋于使每一国家的特别充足的生产要素不像过去那样充足，并使每一国家的特别稀少的生产要素不像过去那样稀少。”[5]生产要素在国际间的自由移动，会使各种生产要素的价格趋于均衡。
三、国际投资促使国际贸易立体扩散
国际投资直接推进的是中间产品的贸易，间接推动的是最终产品的贸易。一般说的国际贸易，指的是最终产品的贸易，即商品贸易。
国际投资实现的生产要素移动虽然减轻了商品的稀少性，从而减少了国际贸易的机会，可是从另一种意义上说，新生产场所的开辟和建立，又创造了新的贸易园地。假设有一个资本贫乏的国家，从外国进引长期贷款，用以发展本国产业。某些制造品（例如纺织品、塑料之类）原先输入本国市场，现在国内也可以像外国一样廉价生产，故而不需要再输入此类商品。不过由于本国发展生产的结果提高了收入，消费数量与结构已经变化，因而创造了新的需求。所以从现象上看，进口商品减少了，但国内市场却因生产要素的移动而扩大了。因此，一方面贸易关系是国际借贷的产物，即生产要素移动创造了新的商品需求；另一方面，国际贸易又能借助推广市场及刺激资源更有效的利用，因而能创造投资机会，不仅吸引了本国的投资者，也吸引了国外的投资者。新的投资者的出现，又扩大了市场的商品需求。这就是国际投资引发的贸易创造。
投资和贸易的不同之处在于：贸易是一种递增效应，投资则是一种乘数效应。按一般惯例估算，投资效应是贸易效应的5倍。尽管投资有风险，但风险越大，欲念越大，经营者依然会选择投资。只有投资，才能使国际贸易实现立体扩散。
我们不防借助一组数据来说明这个问题。
我国改革开放以来，在利用外商直接投资方面，1978~2007年，共签订投资协议项目464801个，合同金额9428.77亿美元，实际使用外商直接投资4997.60亿美元。其中，外商直接投资协议项目数从1980年的470个上升到2007年的4万多个，增长了近90倍，年均增长率为25.05%；合同外投资从1983年的17.32亿美元上升到2005年的1千多亿美元，增长了近70倍，年均增长率为23.35%；实际使用外商投资从1983年的6.36亿美元上升到2007年的535.05亿美元，增长了84.13倍，年均增长率为24.81%。中国已连续10年位居发展中国家和地区吸收外商直接投资的首位。[6]
外商在华投资对双边贸易起到了巨大的推动作用。我们可以从我国和外商投资企业的进出口总额来印证这个问题。
（一）我国的进出口总额的增长
我国的进出口总额从1983年的436.16亿美元上升到2007年的1万多亿美元，增长了19.52倍，年均增长率为16.02%。其中，出口贸易从1983年的222.26亿美元增长到2007年的5千多亿美元，增长了19.72倍，年均增长率为15.95%。我国出口总额在世界所占的比重同期也上升了5.86%，进口总额上升5.32%。出口总额排名由第17位上升到第3位。
（二）外商在华投资企业进出口总额的增长
外商在华投资企业的进出口总额从1980年的0.42亿美元上升到2007年的5千多亿美元，增长了11244.17倍，年均增长率为50.01%，其占我国对外贸易总额的比重上升55.48%。其中，外商在华投资企业的出口总额同期增长30042.63倍，年均增长率为56.56%，其占我国出口总额的比重上升54.82%；进口总额增长了68213倍，年均增长率为62.24%，其占我国进口总额的比重上升56.18%。可见，外商在华投资企业的对外贸易积极地推动了我国对外贸易的发展。[7]
国际经济学的传统观念认为，国际投资和国际贸易有互相抵消作用。国际投资引发的生产要素移动减轻了生产要素的稀少性。生产要素跨国移动数量越大，国际贸易的动机与赚取的利润也就越少。极言之，生产要素的相对稀少性的悬殊情况可能因国际投资完全消除，那么，引起国际贸易的原因也不复存在。但在实际上，不论是国际投资或是国际贸易，都不可能消除各国之间要素和商品的相对稀少性状态，所以两种功能得以并存，并会逐步扩大。
其实恰恰相反，国际投资和国际贸易更多地表现为互补作用。国际投资能够创造和扩大国际贸易，国际贸易也可以创造国际直接投资。这种关系分为四种情况：（1）投资国的对外直接投资对本国出口贸易具有促进作用，如设备、技术和软件可跟随资本；（2）本投资国的出口贸易对本国的直接投资具有促进作用，如通过贸易出口可以引发直接投资就地销售跨国企业的产品；（3）投资国的对外直接投资可以促进东道国的进口贸易，东道国引进了外资，相应地就会进口生产要素及技术软件；（4）东道国的进口贸易会促进投资国的直接投资，既然有了进口贸易，就会致使投资国实行直接投资，以创造更简便、更有利的贸易机会。
根据国际贸易的实践经验，建立各种经济共同体撤销关税壁垒，实现自由贸易，更能实现比较利益。由此获得的经济利益，西方经济学称之为“贸易创造”。但是，这种情况只适用于经济一体化组织内部，对外却设置一个共同的关税壁垒，可能导致“贸易转向”。当经济共同体的国家较低成本的供给来源代替了共同体内较高成本的来源，即会出现“贸易转向”，即转向低成本的国家。[8]令人遗憾的是，这种机会并不显见，太多的机会往往会消失在经济共同体内。世界贸易组织成立之后，这种情况更为显著，国际贸易在WTO之内，成员国更多地表现为“贸易创造”。未进入世贸组织的国家积极申请入围，其中原因就在于要享受组织内的“国民待遇”。它们需要的是直接的“贸易创造”，而不是消极等待“转移转向”。
伴随着世界贸易组织的不断扩大，“贸易创造”的功效会逐步消失，因为国家越来越少。如果所有国家都加入WTO，“贸易创造”就会完全消失。随之而来的将是“资本创造”，或称“投资创造”。国际投资力度的增强，会实现更为广阔的贸易空间。国际投资引发的贸易效应必将大大超越单纯国际贸易的效应。
四、国际投资推进传统贸易方式改变
世界经济早期的历史格局，国际投资主要是发达国家对殖民地国家和落后国家的投资，俗称资本输出。这种投资虽然有资本入侵的含义，但在客观上却推进了国际贸易的发展，从而也推动了传统贸易方式的改变。
（一）促进出口商品换代升级
从出口商品的结构，可以反映出一国的经济技术发展水平。一般说来，发展中国家出口以初级产品为主，亦即资源性产品为主。资源只有经过开发和利用，才能成为商品，才能实现商品流通。“所以，对于人类，所谓‘资源’，是社会经济结构和人类素质的函数。对应不同的经营方式和开发手段，资源的含义不同。”[9]对于多种经营、综合利用、深度加工和专业化、商品化生产的立体开发方式，就可以构成发展的良好基础；而对于倒山种地、单一经营、自给自足的平面垦殖生产方式，那就只能陷入“低水平陷阱”，那就只能是“富饶的贫困”。
资源开发固然要靠人的智力，但智力必须凝聚为技术，才能形成现实的生产力。依靠自身经营的积累，社会也会有进步，但那是一个漫长的历史过程。在世界竞争的格局下，很可能会出现富者愈富，穷者愈穷的“马太效应”。经济全球化和世界市场的开放，无疑会缩短这个历程。国际投资、技术引进，会不断使资源性产品升级，增加科学技术含量，从而使商品换代升级。
（二）从“进口替代”到“出口替代”
发展中国家的开放经济分为两种类型：一是基本的内向经济，但又是有进出口贸易；二是外向经济，有大量的进出口贸易。与之相适应，发展中国家的进出口战略也可分为两种：“进口替代”和“出口替代”。
进口替代，指的是过去以进口工业制成品为主，现在改为本国工业制成品代替同类进口商品，为此，这些国家需要在国内建立面向国内市场的工业，以减少对国外市场的依赖。但进口替代需要进口用于发展本国工业品的设备和某些原料，因此又需要出口初级产品以换取外汇，弥补国际收支逆差。在这种情况下，进口替代往往以初级产品的出口作为前提。
出口替代，指的是过去以出口初级产品为主，现在改为以本国工业制成品的出口代替初级产品的出口。为此，这些国家应在国内建立起面向国外市场为主的工业部门，并要使这类产品在国际市场上有竞争能力。
当代经济发展理论普遍认为，进口替代是较低级的出口模式，出口替代是较高级的出口模式。
新加坡和韩国是两个比较成功的实现“出口替代”的典型例证。
新加坡1965年宣布独立，当时只有橡胶园，地势坎坷不平。没有什么基础。通过引进外资和引进技术，使本国经济在短期内改变了面貌。当时，新加坡政府积极支持和鼓励工业界实现生产自动化，重点放在推广和使用机器人上。新加坡自造的第一名“烧焊工”机器人于1983年诞生，另一台“喷漆工”机器人也相继问世。新加坡推行了电脑教育“五年计划”，使20%的中学生成为电脑俱乐部成员。20世纪80年代新加坡开始出口电子计算机，驶向国际市场的惊涛骇浪。
韩国在过去30年里，利用美、日等发达国家改变经济结构的机会，将外国资本、技术同国内的廉价劳动力结合起来，20世纪60年展了轻纺工业。70年代又突出发展了重化工业，用出口推动了经济发展，从一个贫穷落后的地区一跃成为新兴工业化地区。韩国从20世纪80年代开始大力发展科学技术，实行“科技兴国”方针。为了跟上新技术革命的步伐，韩国制定了“1984-2000年科技发展战略”，提出两项主要任务：一是开发尖端技术，将产业结构改造为“发达国家型”产业结构；二是根本上解决粮食、能源、环境污染、疾病、住宅、城市过密等问题。韩国的学者、实业家、官员都认为21世纪将成为“太平洋世纪”，强调“不要错过时机”，要积极地迎接“太平洋时代”。
（三）从“单向投资”到“双向投资”
单纯的国际贸易，很容易因袭原有的方式。只有通过国际投资的冲击，才能推进贸易方式的改变。
国际投资的始初行为是资本过剩的发达国家向资本稀少的落后国家的单向投资，落后国家在很长时期内几乎没有什么对外投资能力。但国际投资和国际贸易一样，基本上属于双边行为，落后国家发展到一定阶段，必然冲出国界，走向对外投资的行列。从单向投资转向双向投资，是世界历史的巨大进步。
我们试以中国为例来说明这个问题。
改革开放以后，大量外国商品进入中国市场，大量外资企业落户中国，国内市场竞争激烈。因此，越来越多的中国企业开始把视角转向海外市场。可以肯定地说，寻求市场是中国企业对外投资的直接动机。
1979年8月13日，国务院提出“出国办企业”的经济改革措施，第一次把发展对外直接投资作为国家政策，从而拉开了中国企业对外直接投资的序幕。
中国对外投资包括三种类型：（1）为支持进出口贸易而进行的投资；（2）为支援第三世界国家而进行的投资；（3）为承包工程和劳务输出而进行的投资。
1990年，我国已开办801个世界境外企业，分布在93个国家和地区。在美国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、俄罗斯、新加坡、泰国、马来西亚和港澳地区就集中了我国非贸易性企业的2/3。
1999年，我国境外投资扩展到100多个国家和地区，投资相对集中于发达国家以及新兴工业化国家和地区。排在前10位的是独联体国家、美国、港澳地区、泰国、澳大利亚、日本、加拿大、马来西亚、新加坡和德国。截止2007年，中国对外直接投资分布在全球已达149个国家和地区，投资存量已达5百多亿美元。[10]
中国对外投资在发展中国家虽然不是首开先例，但其雄健的脚步却有后发夺人之势。尽管我国目前对外投资的比重还比较微少，风险投资领域尚未涉足，但这却是一个光辉的起点。可以肯定，中国对外投资终究要跃居世界前列，并将对国际贸易发生更为积极的影响。国际投资和国际贸易，必将成为我国步入世界经济舞台的“双子星座”。
参考文献
[1]陈胜昌，经济全球化：趋势和影响，透过互联经济体系创造财富[M]北京：经济科学出版社，2002，89
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