时间：2023-03-13 11:08:23
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关键词：登记错误；行政行为；民事侵权责任；国家赔偿责任
一、引言
不动产登记，是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上。[1]不动产登记制度，是我国物权法领域的重要制度，是公示公信原则的法律基础，起着维护交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各国都把完善不动产登记制度作为加强不动产管理的重要举措。房屋，作为典型的不动产，其权属登记，是房地产法学领域的重要课题。房屋权属登记是房屋他项权利产生和变动的前提，关系到公民切身财产权益的实现。特别是登记错误，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加强对房屋权属登记错误的法律救济提升到保护公民财产权益的高度。现行物权法和城市房屋权属登记管理办法规定更正登记、异议登记和损害赔偿三种法律救济途径，作为保护公民财产权益的手段，损害赔偿较之于其他两种途径无疑具有更好的补偿受害人损失的效果，因此本文专门论述之。
二、房屋权属登记错误的法律分析
房屋权属登记，是国家加强不动产管理，维护交易秩序和交易安全的手段。探讨房屋权属登记错误的赔偿责任，显而易见必须首先明晰房屋权属登记的性质。厘清房屋权属登记的法律关系，确定相关当事人的权利义务，那么希冀相关主体承担登记错误的赔偿责任才有可能。鉴于房屋权属登记是公权力介入私权利的产物，故学界一直有房屋权属登记行为是行政行为还是民事行为的争论，一定程度上影响了登记错误赔偿责任的实现，所以有必要明确房屋权属登记行为的性质。
（一）房屋权属登记行为的性质
就房屋权属登记行为的性质而言，大体有三种学说。第一，公法行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。”[2]不动产登记是一种行政行为，理由之一，不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为；理由之二，不动产登记行为是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿委托而是来源于国家行政权，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护；理由之三，不动产登记行为是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。[3]第二，证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[4]第三，私法行为说。该说认为登记行为中，真正由当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，考察登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。登记行为是产生私法效果的行为，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。[5]
上述观点都具有一定的合理性，但笔者以为，房屋权属登记行为，应当是一种行政行为，具体地说，是行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[6]依据我国《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定：本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。同时，我国物权法也规定了不动产统一登记制度和登记机构的行政性质。由此可见，房屋权属登记，是房屋登记主管部门依照相关权利主体的申请，运用职权对相对人的权利状态的一种确认，是典型的行政确认行为，体现了是国家运用公权力对市民社会的干预和管理，以保护公民的财产权益，维护社会的交易稳定。从中可以看出房屋权属登记行为是行政机关基于行政职责而作出的具有行政法效果的强制性的单方服务行为。所以说，把房屋权属登记行为认定为行政行为更为妥当一些。
（二）房屋权属登记错误的原因
不动产登记作为物权的公示方法，其物权权利具有正确性推定的效力，即不动产登记权利作为正确权利只是法律为稳定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是绝对的，原因就是不动产登记会产生错误。不动产登记错误是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。[7]房屋权属登记亦同。在房屋权属登记过程中，登记机构会对当事人提供的申请材料进行审查，其审查模式一般有两种，一是形式审查，即只对当事人提供的材料进行格式要求方面的审查，而不对材料的真实性进行辨别；二为实质审查，即不仅要审查当事人提供的材料是否符合要求，而且要对材料的真实性进行鉴别。现行物权法在第十二条对登记机构的审查形式作出了规定，指出登记机构应对当事人提供的材料时候符合要求进行审查，必要时候可以实地查看。可以看出当前我国登记机构的审查形式为形式审查为主，实质审查为辅。尽管我国的审查形式是在比较形式审查和实质审查优劣基础上作出的折衷选择，但这并不能弥除登记错误的发生。由于当事人的原因或者登记机构的原因，都可能发生登记错误的情况。
物权法第二十一条对登记错误发生的原因进行了概括，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成错误登记的人追偿。从中我们可以看出，登记错误发生主要有三种情况：第一，就是登记申请人采取欺骗等手段造成错误登记；第二，就是因登记机构工作人员疏忽等过失造成错误登记；第三，就是登记申请人与登记机构工作人员恶意串通造成错误登记。不管是因为当事人的原因还是因为登记机构的原因，或者是二者的原因，造成他人损害的，就会产生损害赔偿责任承担的问题。因当事人原因产生的赔偿责任是民事侵权责任，应适用民事诉讼程序；因登记机构原因而产生的赔偿责任是国家赔偿责任，应启动行政诉讼程序；因二者共同原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，非连带责任或按份责任，此时也应适用行政诉讼程序，只是登记机构先行赔偿之后可以向造成错误的申请人进行追偿。
三、房屋权属登记错误的赔偿责任
因当事人原因、登记机构原因或者共同的原因造成房屋权属登记错误，使得登记权利人与实际权利人不一致，这不仅使实际权利人丧失房屋所有权及他项权利，同时静态的交易安全和动态的交易安全都无法得到保证，由此造成他人财产等权益的损害。赔偿制度不仅能及时补偿受害人的损失，也可以警醒相关主体减少登记错误的发生，不失为房屋权属登记错误的有效的法律救济途径。仔细分析房屋权属登记行为的性质和房屋权属登记错误发生的原因，我们会发现因房屋权属登记错误而产生的赔偿责任主要有如下责任形态：
（一）民事侵权责任
前已所述，我国登记机构在进行房屋权属登记时采取形式审查加实质审查的模式，尽管登记机构已经履行了必要的审查义务，但是由于登记申请人提供虚假材料，采取欺骗等手段还是会发生登记错误的情形。由于国家赔偿法实行违法赔偿的原则，只有在行政机关实施行政行为违反法律法规，给他人造成损害的，才承担赔偿责任。在登记机构已经履行必要义务，没有违反法律法规的情形下发生登记错误，登记机构自然就不承担赔偿义务。可是受害人的权益又必须得到救济。根据民法通则第一百零六条之规定，公民由于过错侵害他人财产的，也应当承担赔偿责任。因此，登记申请人采用虚假、欺骗等手段造成登记错误，实质上是通过登记错误的方式侵害了他人合法财产权，可以把该行为视为一种民事侵权行为，据此要求申请人承担相应的民事赔偿责任。比如登记申请人通过伪造文书，将他人房屋登记在自己名下，管理不善造成房屋灭失，即属典型的侵害他人财产权的行为。
一般而言，追究错误登记申请人的民事侵权赔偿责任，应当具备以下四个要件。第一，登记申请人通过虚假、欺骗等手段实施了登记申请行为。即登记申请人通过该虚假登记行为，造成了登记权利人与实际权利人不符。第二，登记申请人主观上具有过错。登记申请人必须具有主观恶意，明知或者应当知道该行为会造成他人财产损害。如果申请人善意无过失，不知该行为会侵害他人财产权而为之，不承担赔偿责任。比如抵押权人拿着被抵押人提供的文书去登记机构办理登记，结果证明被抵押人提供的文书是虚假的，但抵押权人并不知情，那么该抵押权人不承担赔偿责任。第三，登记申请人的错误登记造成了一定的损害后果。即由于登记申请人的错误登记造成了他人的财产损失，如果并没有产生损害后果，那么申请人也不承担赔偿责任。第四，错误登记行为与损害后果之间具有因果联系，即实际权利人的损失是由于申请人的错误登记行为而引起的。综上可以看出，通过错误登记侵害他人的财产权益，是平等民事主体之间的侵权纠纷，适用民事诉讼程序便可达到对受害人的救济。
（二）国家赔偿责任
登记机构的工作人员怠于履行必要的审查义务，其行为具有不法性，该不法行为造成登记错误并致他人损害的，属于侵权行为，登记机构要负赔偿责任。我国物权法第二十一条第二款也明确规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是对于该赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法没有明晰，学界也有不同的看法。诸如李明发教授便认为我国目前不动产登记机构虽为行政机构,但不动产登记行为本质上是民事行为,而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任,而非国家赔偿责任。因不动产登记错误要求赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼,而非行政诉讼。[8]而肖厚国教授则认为，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受损失的,受害人可以提起行政诉讼,要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查,登记乃属行使国家公权力的行为,此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预,旨在明晰不动产物权的权利状况,避免牺牲真正权利人的利益,故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况,使权利人遭受损失的,有权提出行政诉讼,获得国家赔偿。[9]
尽管房屋权属登记，调整的是市民社会平等民事主体之间财产权利状态，登记错误赔偿责任，弥补的是公民受损的财产权益，但并不能据此就认为房屋权属登记即为民事行为，由此产生的赔偿责任即为民事赔偿责任。我国物权法已经明确区分了因登记申请人的原因和因登记机构的原因造成的登记错误所产生的赔偿责任，前者是平等民事主体之间的侵权纠纷，所以是民事侵权赔偿责任，后者是因登记机构违法实施行政行为而产生赔偿责任，是典型的行政侵权赔偿责任。前也已经论及，房屋权属登记行为是一种行政确认，所以因登记机构的不当行为而使权利人遭受损失的，属于国家赔偿责任，适用行政诉讼程序。由于国家赔偿法第28条第七项明确规定只对受害人的直接损失进行赔偿，据此便有学者认为把登记机构登记错误而产生的赔偿责任认定为国家赔偿责任不利于充分保护受害人的权益。而且国外也有用民事诉讼来处理国家赔偿问题的，如日本，建议用民事诉讼来处理登记机构的赔偿问题。[10]其实保护受害人的权益，不能扭曲现有的法律框架。在现有的法律制度下，把登记机关登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任，是符合现行法律制度逻辑的，因不法行政行为导致公民财产损害产生国家赔偿责任。至于赔偿直接损失无法充分保护受害人的利益，国家赔偿的实现难度比较大，那么是完善国家赔偿法的问题，二者不能混为一谈。所以说，把房屋权属登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任更为妥当一些。
（三）二者竞合的处理
当登记申请人和登记机构工作人员恶意串通造成登记错误，共同造成他人损失而产生的赔偿责任，该如何处理？学界一直有不同的看法。第一种观点：连带责任说。该观点认为受害人提出赔偿请求时，由登记机构与登记当事人共同向受害人承担连带赔偿责任，登记机构与登记当事人按过错大小各自承担责任。第二种观点：按份责任说。该观点认为法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机构、登记当事人各自应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定：“在确定赔偿的数额中，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机构在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机构的工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机构具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。第三种观点：补充赔偿责任说。该观点认为受害人优先通过其它途径获得赔偿，在无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机构承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼。[11]
以上观点都存有一定的合理性，但仔细分析会发现个中逻辑漏洞。因登记申请人原因而产生的赔偿责任是民事赔偿责任，因登记机构原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，这是两种性质迥异的责任，把它们放在一起说成连带责任或者按份责任都是有悖于连带责任和按份责任的原理的。所以说，第一种观点都第二种观点都忽视了这两种责任的性质差异，缺乏相应理论的支撑，在实践中是行不通的。第三种观点尽管主张民事优先，不足部分可以通过行政赔偿获得救济，但是与现行法律制度不相容。我国物权法第二十一条第二款明确规定登记机构应履行先行赔偿的义务，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追偿。由此可以看出我国法律规定的是行政赔偿优先制度。因登记申请人和登记机构共同的原因造成登记错误致他人损害的，由登记机关先行赔付，而后再向造成登记错误的人追偿。即当民事侵权责任和国家赔偿责任发生竞合时，应通过国家赔偿责任来实现对受害人的救济，此时当然启动行政诉讼程序。过后，登记机构向造成登记错误的人进行追偿，则是后话。
四、结语
由于我国现行国家赔偿法实行违法赔偿的归责原则，[12]即只有在行政机构实施行政行为时违反相关法律法规，给他人造成损害的，行政机关才承担相应的赔偿义务。因此在登记机构履行了必要的审查义务后，在没有违反相关法律法规的情形下发生登记错误，此时登记机构不承担赔偿责任。但是毕竟登记错误给他人造成了损害，物权法也明确了受害人应当得到相应的救济。为了保证物权法和国家赔偿法的协调，此时我们就应当运用体系解释的法学解释方法，在民法通则、物权法和国家赔偿法的框架下，为受害人寻求相应的法律救济途径。从物权法第二十一条第一款之规定可以看出，登记申请人提供虚假材料造成登记机关登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。民法通则第一百零六条第二款之规定也要求公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。这就为我们把登记申请人通过虚假手段骗取登记侵害他人财产权益视为一种民事侵权行为提供了理论支撑和法条依据，所以说，在登记机关没有违法的情形下，由于登记申请人弄虚作假造成错误登记给他人造成损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，以此来救济受害人受损的法益。由于登记机构没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为具有违法性，给他人造成损害的，理应承担国家赔偿责任。当由于登记申请人和登记机构恶意串通造成登记错误给他人造成损害的，属于国家赔偿责任和民事侵权责任并存，考虑到两种责任性质的差异，所以这并不是连带责任或者按份责任。物权法在第二十一条第二款规定了登记机构先行赔付的义务，而后可以向造成错误登记的人进行追偿。所以把此种责任视为国家赔偿责任更为妥当一些，有利于受害人及时得到救济。
参考资料：
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199页。
[2]崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页。
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料：
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备危害的现实性，如医生截去患者的患肢，对醉酒的人加以管束等，因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当做侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”。
二、假想防卫的具体类型
（一）据假想防卫的前提条件来分
1.无侵害前提的假想防卫：即客观上并无侵害行为的存在，假想防卫人对事实的有无，存在认识上的错误，因而采取“正当防卫”的行为。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀请林鉴赏。恰好林弟从外面进来，见状误认为江要杀林，便抓起酒瓶将江头部击成重伤。本例中江某纯属无辜，林弟的行为不是正当防卫，有社会危害性。但其主观方面存在正当防卫的假想，就是没有侵害前提的假想防卫。
2.无不法侵害前提的假想防卫：即外表上似乎正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而假想防卫人误认为是正在进行的不法侵害，因而采取“正当防卫”的行为。
3.无正在进行的不法侵害前提的假想防卫：即客观上虽有不法分割的现象，但尚未构成直接威胁，而假防卫人误认为不法分割正在进行，因而采取“正当防卫”的行为。
（二）据假想防卫表现形式的要点来分
据此，可分为:1.因对行为性质的认识错误而实施不法侵害行为的假想防卫，包括把对方的正当活动误认为是不法侵害行为而对其实行假想防卫、把法律所提倡的合法行为误认为是不法侵害行为而对对方实行假想防卫、把执行职务的行为误认为是不法侵害而对对方实行假想防卫三种情况。 2.把无实害的预备行为误认为是有害的不法行为，对对方实行正当防卫。3.不法侵害行为不存在，由于行为人受骗误认为不法侵害存在，对对方实施假想防卫。4.对象错误的假想防卫：即客观上虽然受到了不法侵害，但防卫人对不法侵害人发生了认识上的错误，弄错了对象，而对无辜的第三者实行“正当防卫”行为，即通常所说的防卫第三者。
刘明祥教授认为所谓“实际上并不存在不法行为”排除了在实行正当防卫过程中，由被防卫者对国家﹑社会及公民个人合法权益所造成的客观侵害行为，而一旦这种侵害行为存在，则只能认为是在实行正当防卫过程中出现的事实错误。从而阻却了在正当防卫过程中假想防卫的成立。笔者认为刘的理解有些过窄，在正当防卫过程中，完全有可能因为行为人误认为不法侵害行为的存在，为了排除这种不法侵害行为，保护合理的利益而实施“防卫”行为。当然在现实生活中，对象错误的假想防卫极其少见。
（三）据行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识而实行防卫来分
除了狭义的典型假想防卫外，还有不法侵害尚未到来或已经过去，但行为人误认为正在进行，因而实行“防卫”的“防卫时间错误”。据此分为事前防卫的假想防卫及事后防卫的假想防卫。事前防卫的假想防卫即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁，并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法判断，而假想防卫人误以为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。事后防卫的假想防卫即不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误，误认为其尚未结束，不法侵害仍在进行之中而采取的防卫行为。实践中一般有不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已被制服、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生三种情况。
（四）双方互为的假想防卫
即客观上双方都不存在正当防卫前提条件，但主观上都误认为具备，因而发生冲突，有的甚至酿成严重流血事件。互为假想防卫具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能得出准确的结论。此外，由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同，发展不同，后果也不同，又存在两种例外情况：1.同时着手的互为假想防卫：即双方都误认为有自己面临不法侵害的威胁，如不及时自卫，一待对方动手，便会措手不及，因而同时着手实施各自所认为的“正当防卫”。2.异时着手的互为假想防卫：即双方都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手一方属于假想防卫，后动手一方若未明显超过必要的限度，其他方面也符合正当防卫的条件的，则应以正当防卫来对待。在我国有的学者认为：不能以动手先后来确定谁是假想防卫谁是正当防卫，因为先动手者并不一定就是不法侵害的实行者，而实际上双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，并都是出于防卫意图进行的反击，因此都完全符合假想防卫的特征，应以假想防卫论处。笔者认为承认前者的行为是假想防卫，而且其又先动手，则事实上其行为已经构成了真正的不法侵害，后者针对这种不法侵害而实施的反击，已具有防卫意图，就具备了正当防卫的全部构成要件，后动手的一方应该成立正当防卫。
三、假想防卫的刑事责任
刑法理论上，对假想防卫的处理有不同的观点：一是认为假想防卫在构成犯罪的情况下应按故意犯罪处理；二是认为假想防卫不具有主观犯罪故意，不应负刑事责任；三是认为假想防卫既可构成故意犯罪，也可构成过失犯罪，也可不负刑事责任；四是认为假想防卫不可能构成故意犯罪，但一般情况下以过失犯罪处罚，也可能属于意外事件不负刑事责任。笔者较同意第四种观点，即假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。
（一）假想防卫不构成故意犯罪
假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行为人明知行为会发生危害社会的结果为前提条件的，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可能明知此行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下，行为人对他人实施的防卫行为虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实的主观认识错误的基础之上的，即行为人自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，即主观上不具备犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。
（二）假想防卫有可能构成过失犯罪
假想防卫可以过失犯罪论处。假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上认识错误造成有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的措施，以避免错误及危害结果的发生。由于行为人应当注意而没有注意，因而导致严重后果的发生，行为人自应负过失责任。应当注意的是，我国刑法是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外，因此，在假想防卫案件中，由于过失造成危害后果的，只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时，行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使造成一定损失也不能让其承担过失犯罪的刑事责任。
（三）假想防卫有可能构成意外事件
【关键词】休闲旅游；桂林；桂林旅游
一、桂林休闲旅游发展的背景
休闲旅游的发展是有着深刻历史背景，它是社会经济发展的必然产物，在我国正在由观光旅游转向休闲旅游的阶段，休闲旅游就显示出了它蓬勃发展的态势。20世纪中叶，由于西方经济的高速发展，人们在解决了基本生活问题以后，在科学技术快速发展的推动下，休闲旅游应运而生。到20世纪末，己成为当今世界相当一部分国家居民的重要生活方式。我国是发展中国家，改革开发以来，社会经济也得到了空前的发展，在获得物质享受的同时，更多的居民追求了精神的享受，于是促进了旅游业繁荣发展。现在中国的工薪阶层每年享有的法定休假日也有114天,这在世界上也算是较长的。这一国家行为表明我们已融入了整个国际休闲社会的背景中。
随着人们生活质量的提高与完善，人们对休闲旅游必然有着越来越深刻的理解，在闲暇时间里更加关注精神上、心理上和健康方面的发展。据世界旅游组织在全球范围内的调查,“今后15年,全球参加社会工作的人们每年将有50%以上的时间用于休闲,休闲经济将在旅游产业体系中占据首位,休闲旅游产业将是第三产业中第一重要的产业”。我国也不例外，可以预知随着我国居民休闲观念的形成，将以提高生活质量为目的，把健身、求知、娱乐等轻松、快乐而富有意义的休闲活动放在首位，不仅消遣娱乐性和健身性的需求会有较大增长，而且智力性和发展性的休闲需求也将有大幅增加。玩得高兴又有益身心的休闲旅游需求模式成为消费主流。
桂林的休闲旅游正是在这个大背景下逐渐形成的。以桂林的市区城市休闲旅游为例，无论是两江四湖也好、正阳步行街也好，中山街也好，城市的市政设施或者公园也好，都在围绕一个主题来做文章，那就是“休闲”。就连桂林人的生活也是休闲的，整个城市都体现一个休闲的风格和休闲的生活氛围，商业一般是上午9时左右开放，晚上10点左右就打烊了。近5年来市府投入了大量的人力物力财力，不断完善休闲配套设施。在桂林随处可见各类休闲吧、体育健身中心、酒吧、茶楼、小吃店、园林小品、城市休闲休憩配套设施、购物中心、公园等等，你很少看到忙碌的人们，只有看到三三两两的或者漫步正阳步行街、或者荡漾在园林式的两江四湖，或在城市林间谈笑风生，一切都那么怡然自得。
二、桂林旅游发展的转型：从观光旅游到休闲旅游
桂林是著名的国际旅游城市，近年来每年接待入境旅游都在90万人次以上。因此，从桂林旅游发展历程来看总结出中国旅游发展的一般规律。根据桂林市旅游局和中山大学2000年共同编制的《桂林市旅游发展总体规划》(2001～2020)的分析，桂林旅游的发展阶段可划分为初创期、发展期、停滞巩固期、二次发展期4个阶段。初创期(1973～1977)，桂林旅游业处于起步阶段，这个时期的性质仍然以政治接待为主，属于事业型。该接待的主要特点是旅游供给严重不足，但游客接待量稳步攀升；发展期(1978～1987),桂林市加大了对旅游业的投入。旅游业向产业转化，旅游服务供给条件得到改善，游客接待量突飞猛进；停滞巩固期(1988～1996)，低谷波动时期。旅游业的发展受国际环境及1992年桂林空难的影响和制约，桂林旅游业陷入低谷，并出现反复波动；二次发展期（1997～），第2个循环周期。其实，从现在来看，桂林旅游发展是经历了5个阶段，第四阶段为二次发展期（1997～2000），在全国旅游业稳步上升的大环境下，桂林旅游在经过短期调整后，进入了旅游发展史上的第2个循环周期。第五阶段为转型期（2001～）。2000年以前对于桂林来说，一直都是开发传统的以观光旅游为其主导产品的旅游城市，30多年来，开发的格局基本上是按照“三山两洞一条江”开发，产品单一，游客停留时间短，旅游经济总量上不去，发展速度缓慢，没能真正发挥旅游的带动辐射功能。
传统的观光旅游束缚了桂林旅游的发展，甚至在正常的年份还出现了连续滑坡现象。2000年以后，随着我国国民经济的迅速发展，人们收入的提高及带薪假日的延长，休闲度假旅游的规模开始扩大，在这种背景下，桂林市紧紧抓住机遇，大力发展休闲度假旅游，短短的几年内实现了质的飞跃。在这5年之内，桂林实行了“显山露水、拆墙显绿”的大规模的城市改造，使得桂林城市休闲基础设施和环境得到了极大的改善。与此同时，通过地市合并河构建大桂林旅游圈，以桂林为客源市场依托，加大力度开发了桂林城郊乡村旅游、桃花江休闲度假旅游区、愚自乐园、两江四湖环城游憩带以及大桂林旅游圈辖县的阳朔乡村旅游、阳朔西街、阳朔世外桃源、印象·刘三姐、兴安乐满地休闲度假世界和乐满地休闲娱乐主题园、荔浦龙怀世界华商大会商务休闲景区、龙胜温泉休闲度假区等，促使桂林的休闲旅游得到了迅猛的发展，极大的促进桂林旅游的发展。据桂林市旅游局的统计数字，到桂林来休闲度假的游客呈上升趋势，目前桂林休闲度假旅游的人数已经占桂林游客总人数的30%以上。除2003年受“非典”影响外，连续4年出现了高速增加。2004年全年接待游客1111.43万人，其中国内游客为1030.66万人，海外游客为80.77万人，分别比2003年同期增长30.10%、27.28%和81.26%；旅游总收入为501428万元，其中国内旅游收入为345208万元，海外旅游收入为156220万元，比2003年分别增长44.66%、35.9%和68.66%。
桂林旅游发展尤其是近几年的发展表明，休闲时代已经悄然来临，发展休闲旅游是满足市场需求和实现传统观光旅游产品转型的最佳途经，也是保持旅游持续发展的生命力所在。休闲旅游与观光旅游的区别在于其具有明显的休闲特征，与其他旅游方式的显著区别是，休闲旅游是周而复始的，而其他旅游大多是一次性的；能够提高游客的重游率，延长逗留时间；休闲旅游与一般休闲的区别在于它必须是异地活动，即消费者必须离居住地一定时间以上(如过夜或几小时以上)，这是积极、主动休闲的表现，属于高层次的休闲活动。从现阶段桂林的休闲旅游消费来看，旅游作为休闲的重要方式己成为假日消费时尚的主流。显然，在桂林这样一个传统的、以观光旅游占主导地位的城市，能够积极顺应甚至适度地引领休闲旅游市场，使其逐步实现了旅游产品的转型，保持了持续的高速发展，不能不说很大程度归功于桂林的休闲度假旅游。
三、桂林休闲旅游发展的特点与模式
（一）特点：新发展，多样性
1．城郊化发展。我国休闲旅游发展主要是往城郊发展，以核心——边缘化进行发散开发，主要有两种特点，一是以经济发展快、出游率高、消费水平高、工作节奏快的大中城市为依托，凭借环境优良、风景优美、资源禀赋高、交通便捷、区位优越等建设起来，一般路程在2个半小时内，比如南宁周边休闲度假区、城郊的农家乐旅游等。这类特别适合周末休闲旅游需求。二是以著名的旅游城市为核心，往边缘发展，这些环境不一定很好，主要是利用核心城市的强大客源优势发展起来的。桂林就是一个典型的例子，依托桂林强大的客源市场，在大桂林旅游圈内短短的几年就发展了大量的诸如高尔夫、漂流、攀岩、乡村旅游等休闲旅游产品，比较著名的有乐满地主题园、高尔夫休闲大世界、两江四湖、愚自乐园、印象·刘三姐、阳朔乡村旅游、西街、桃花江度假区、龙胜温泉、十二滩漂流、五排河漂亮、阳朔攀岩、临桂体育休闲山庄等等。
2．主题化发展。主题是旅游开发的核心和灵魂。现代游客消费的多元性，加上余暇时间和可支配资金多，游客往理性化和个性化发展，客源市场呈现的多层次性决定了休闲旅游产品的主题化。这种主题主要是根据客源定位来进行的，因此休闲旅游更加有了鲜明的形象，具有针对性。桂林的印象·刘三姐、愚自乐园、世外桃源、西街、两江四湖、乡村旅游等等能够取得轰动性效应和巨大的成功就是源于它们都有一个鲜明的主题。
3．文化性发展。旅游产品是否有品味、是否具有生命，关键是看它的有没有文化内涵。文化是神、产品是形，如果一个优美的风景没有文化内涵那么它就缺少了生命力。休闲旅游产品具有很强的吸引力就是因为它具有丰富的文化内涵。比如桂林的两江四湖，将中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、园林历史文化演绎得淋漓尽致。它的开通使得桂林旅游得到了质量和数量的飞跃。
4．多元化发展。人们对文化精神生活的需求方面呈现多元化的发展趋势。目前旅游业面临着新的挑战：由从众旅游到个性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“赶场式”游到休闲旅游，由“集中时间”到“分散”游，由城市旅游转向乡间游，由国内游到国际游。整个旅游形态呈现出一派繁荣景象。休闲旅游也不例外。休闲旅游不是一个孤立的产品形态，而是有一系列的产品集群组成的，与其它旅游产品形成互动，融合发展，或者与观光旅游互为辉映、相得益彰。或者与度假旅游水融、互相促进、或者与文化旅游神形糅合。总之是向多元化发展，并不是单纯的发展。无论是桂林的城市休闲旅游也好还是桂林的阳朔乡村旅游、印象·刘三姐也好都是多元化发展的。
当前，随着人民生活水平的日益提高以及带薪假期的增多，离退体人群的扩大，尤其是双体日制度的推行，体闲旅游己能被我国一般的中等收入阶层和一部分工薪阶层所接受，不仅青年人接受，老年人也接受，其客源市场呈现出大众化和多元化的趋向
5．大众化发展。虽然休闲旅游对环境的要求相对较高，开发的产品品味也很高，但是它的产品都是大众化的，甚至有些休闲旅游产品属于公益性的，只有少数向贵族化发展，大多数休闲旅游产品普通的老百姓都消费得起。
在过去相当长的时期内，甚至今天，人们对休闲旅游存在误解，认为它是有钱人的奢侈享受，这在人们的收入还不十分富裕、社会服务系统尚不健全、国民整体文化素养有待提高的时候，显然是正常的，也是可以理解的。然而人们的休闲方式多种多样，而以旅游为手段达到休闲目的，无疑是一种高尚的精神生活。对此，当人们占据了较多的闲暇时间和可自行支配的经济收入后，己逐步得到认同，越来越多的人参与其中，体闲旅游不再是少数个人的消费行为，正日益成为大众消费形式。
来桂林旅游的游客都知道，桂林很多新开发的休闲旅游产品都采用公益性和消费两种方式进行享受，比如高品位休闲旅游产品中的阳朔西街、两江四湖、阳朔乡村旅游等等诸多休闲旅游产品都是不收门票的，大多数休闲配套设施都属于公益性的。
（二）开发模式：多元化，个性化
市场需求是多元化的，与之相对应的休闲旅游产品开发也是多元化的。从桂林近几年休闲旅游发展历程与现状，总结出以下几种开发模式，这些模式在全国各地很多地方可以适用。
1．主题游乐园模式。该模式以某个文化主题为定位，针对特定的客源市场，以总主题为依托，高度重视文化内涵的包装设计，开发附加旅游产品，在这个主题游乐园中，休闲旅游主要体现在主题园的休闲配套设施上，享受更多的是文化休闲旅游大餐。一般这种开发模式都是选择在城郊进行。桂林愚自乐园、兴安乐满地、印象·刘三姐就是典型的代表，比如乐满地休闲娱乐主要是针对中青年游客设计的，同时配套有五星级休闲度假酒店、标准的高尔夫球运动场等附加的休闲产品。
2．园林式模式。园林式模式主要是充分利用原有的资源基础，按照园林的形式进行开发。它比较注重历史文化和园林文化的挖掘和开发，采用公益性和商业性两种方式进行经营管理。桂林的两江四湖就是按照园林模式进行开发的。它分段按照不同的主题融入了中西园林文化和历史文化进行设计，两江四湖两岸垒石跌水，设计有中西建筑风格休憩设施，将桂林明清时期四湖的文化名人和桂林风土人情以浮雕、塑像、石刻等形式错落有致的点缀于林间花间。在这里你可看到西湖双拱桥、法国凯旋门、美国金门桥等世界名桥。酒吧、游泳池、体育休闲设施、园林景观小品、茶座、歌舞厅等等休闲配套设施应有尽有。所有的园林景观和休闲设施都是公益性的，而水上游乐则是商业性的。
3．休闲度假模式。这种模式主要是选择在环境优雅、空气质量良好、离城市近的水库、温泉、河道、森林等地兴建。主要功能是度假，配合度假，兴建诸如高尔夫球、游泳池、歌舞厅、桑拿按摩、休闲娱乐、景观小品、休憩亭廊楼阁、保健疗养等附属休闲配套设施。如灵川青狮潭旅游度假区、荔浦丰鱼岩旅游度假区、桂林桃花江旅游度假区和龙胜温泉旅游度假区等4个自治区级旅游度假区已经一些休闲度假山庄、疗养院等。
4．乡村休闲模式。乡村休闲模式一般选择在城郊，以乡村优美的自然景观、淳朴的民俗风情为资源进行开发，主要功能是休闲观光，重点开发的是田园风光、农家乐旅游、休闲山庄、攀岩、漂流、自助旅游、自行车或徒步旅游产品。
阳朔乡村旅游是典型的乡村休闲旅游模式，也是世界著名的乡村休闲旅游胜地。在阳朔，欣赏举世无双的漓江美景和阳朔田园风光的同时，遇龙河漂流、攀岩、乡村休闲山庄、泥浴、自行车或徒步游览、果园等等休闲产品也会让你流连忘返。
四、桂林休闲旅游发展的经验与借鉴
（一）创新：发展的生命力所在
1．创新之一：市场前瞻，引领潮流。任何事物只有创新才能有生命力。休闲旅游在市场上的创新在于要具有市场的前瞻性，通过前瞻来引领消费的潮流。最近20年是中国经济社会变化最快的时期,在这段时间里,有一个非常鲜明的现象就是消费现象的变化极快。每当意识到适应需求的时候,可能已经落后于市场潮流了,因此必须研究市场的前瞻性。市场前瞻是指市场应该具有适度的超前性。具有超前意识后需要通过研究游客的消费行为和心理诉求，去引领市场消费的方向，使得旅游产品永葆活力。
2．创新之二：产品多元化，互动结合。多元化的市场需要要多元化的产品，游客的需求和游客的层次都是多元化的，需要开发针对不同的目标客源市场和客源层次开发多层次的休闲旅游产品。
同时，休闲旅游需要与其它旅游产品互动或结合才能发挥更大的效果。要大力加强与休闲相关的各种旅游新产品的开发，加强休闲旅游与度假、观光、文化、生态等旅游的互动或结合，完善休闲旅游产品的配套设施。
3．创新之三：抓主题，要精品。休闲旅游是个性化的旅游，是高品位的旅游，要根据客源市场的需求和本身资源的禀赋，以主题的形式开发，仅仅围绕适合市场需求和游客需求的主题开发精品。休闲旅游不同大众的观光旅游，因此，要强调开发精品，引导我国旅游由开发的粗型产品转向集约型精品发展。
（二）文化：主题的灵魂
休闲旅游作为旅游的一种方式，也有着深厚的文化内涵。休闲旅游的文化价值在于：旅游活动在带给人们乐趣、享受知识的同时，引起了不同底蕴文化的直接碰撞与融合。
据美国旅行社业协会的调查，美国游客希望体验文化的意愿有所增强：29%的游客认为从度假休闲旅游中得到文化体验很重要；17%的游客认为应包括参加文化活动或文艺演出，否则旅游经历就是不完整的。中外游客存在文化差异，这种文化差异性有时代性差异和民族性差异之分，文化的时代性差异指由于各民族、各地区发展的不平衡而产生的处于不同发展水平上的差异，文化的民族性差异是指在民族形式、民族风格、民族特色方面的差异。中国文化反映了对自然美的执著追求和深刻理解，讲求诗情画意和深邃悠远的意境，注重“智者乐水，仁者乐山”的一种惬意，相对于中国的自然浪漫，西方文化更显得严谨、有序，充分体现了黄金分割率和各种几何构图。在思维方式上，中国文化偏重于综合，西方人倾向于分析；在行为模式上中国人注重调和，西方人则多一些个性在传统价值观上，中国人重视家庭关系西方人注重人生价值的实现。
在中国休闲旅游迅速发展的今天，在发展过程中，要突出差异性，追求独特性，提升其文化价值，必须树立全球的眼光，顺应世界发展的潮流，实现中西方文化的结合，吸取那些反映人类文明进步的优秀成果。提供相应的产品，才能形成市场吸引力和竞争力。从本质上说，旅游者在寻求文化，购买文化，享受文化，消费文化；旅游经营者则是生产文化，经营文化，销售文化。文化品位越高，独特性越强，多样性越丰富，就越有发展前景。研究世界50年的旅游发展经验，可以说，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，环境是旅游之根，质量是旅游之本。因此，休闲旅游开发需要更加重视文化的分量，通过文化来提高其旅游品质。
（三）环保：旅游持续发展的终极目标
如前所论，休闲旅游是一个高级别高质量的旅游，常常是周而复始的，是一种积极参与、主动休息的行为，属于高层次的精神活动，这种精神所求是与环境密切相关的。从一般意义上来讲，它是完成社会必要劳动时间之外的活动，是人的生命状态的一种形式。没有人不愿意在环境优雅、空气质量好、生态保护好的条件下休闲度假。休闲旅游是十分强调人与自然的和谐发展；符合未来旅游业发展的个性化、自助式发展趋势；因此，发展休闲旅游需要从环境保护的层面设计好每一个项目，保护好优良的自然环境，还要密切旅游者与社区居民的联系，激发当地居民参与到旅游活动中去，使之自觉的保护环境和有节制的建设。
五、结论与讨论
休闲旅游是生活经济发展到较高程度的产物，是我国实行5天工作制和3个7天长假的前提下产生的，是高级的旅游形态之一。本文只是初步总结了桂林休闲旅游发展的一些规律、特点和开发的模式，从中也可以总结出我国休闲旅游发展的一般规律，但是它在我国发展还是个新事物，在我国还没有条件实行带薪休闲度假的情况下，它的发展满足了现阶段游客的需求，今后发展的趋势是否符合先进国家经历过的闲暇经济的特征和发展变化规律，是否还有中国的特殊性，如何实现我国由传统观光转向休闲度假转变，休闲旅游市场前瞻和培育怎么进行，既然它是一种高级别的高品位的旅游产品，那么在未来随着游客需求的变化中如何创新它的旅游产品等等，都需要我们加以及时、认真的研究。
［参考文献］
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[3]潘建民，黄进.论桂林发展休闲度假旅游的战略选择[J].桂林旅游高等专科学校学报，2003，（6）.
[4]冉斌.我国休闲旅游发展趋势及制度创新思考[J].经济纵横，2004,（2）.
一、城市房屋拆迁的基本理论
(一)城市房屋拆迁的概念
“城市房屋拆迁”是指拆迁人根据建设规划要求和政府所批准的用地文件在取得拆迁许可证的前提下，依法对城市规划区域内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人和使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。
(二)城市房屋拆迁的特征
1.城市房屋拆迁所指的房屋应当是位于城市规划区内的国有土地上的房屋：该房屋应当位于城市规划区内：该房屋应当坐落在城市规划区内的国有土地上：城市房屋拆迁中所指的房屋泛指建筑物中包括住宅房屋和非住宅房屋。
2.城市房屋拆迁应当是依法拆除。拆迁人主体合法——合法的拆迁人应当是取得房屋拆迁许可的证得单位：拆迁行为合法，无论是自行拆迁还是委托拆迁，都必须依法进行，禁止使用非法手段实施拆迁活动。
3.城市房屋拆迁的立足点在于对房屋的权利人给予补偿，不得损害房屋权利人的合法利益。
4.拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为。
二、房屋拆迁的法律问题
(一)立法中存在的问题
国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)并于1991年6月1日起实施。建设部在国务院的《条例》之后，及时制定了《城市房屋拆迁单位管理规定》、《关于在房屋拆迁中涉及代管房产处理的几点意见》，制定了房屋拆迁的规范格式文本《房屋拆迁许可证》，并会同原国家物价局、财政部下发了《关于房屋拆迁管理费的通知》。全国大部分省、市也制定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。为了适应城市房屋拆迁的新形式、新情况。2001年6月6日，国务院第城市房屋拆迁的40次常务会议原则通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(第305号国务院令)，该条例自2001年11月1日起施行。
纵观新条例的全部内容，该条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面，有些切实可行的规定。但是，如果我们仔细研究该条例的有关内容，不难发现，其中有些条款的确需要重新考量并及时修改。其问题主要表现在：对拆迁行为本身的合法性未作出任何规定、对行政权力过分依赖，忽略司法程序的作用等方面。
(二)“公共利益”界定不明
新颁布的《物权法》第47条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益：征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”没有对“公共利益”作出界定。在此情况下，“公共利益”就成为不确定概念，造成在实际操作过程中根本起不了应有的作用，甚至导致公共利益被滥用，从而公民权利被严重侵犯。
(三)对被拆迁人的权益缺乏应有的保护
拆迁工作具有浓厚的行政色彩，在解决拆迁纠纷过程中，往往片面强调服从城市建设需要，对被拆迁人的权利保护不够充分。
三、完善城市房屋拆迁立法的思考
(一)在城市房屋拆迁立法中确立土地使用权的补偿
年国家鼓励住房基础建设，于是连续几年的房地产热潮，房地产开发商争相申请精华地段使用权，盖商品房、办公大楼希望获取高的《条例》中以房屋的所有权隐含了土地使用权的概念，以土地的所有权排斥土地使用权。实质上是对土地使用权人财产权的一种侵害。
(二)应正确区别不同性质的拆迁行为
拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。
1.政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为，其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。
2.商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。
四、规范并完善城市房屋拆迁的建议
(一)对完善当前房屋拆迁立法的思考
1.建立并完善房屋拆迁的法律、法规。我国对土地管理、房屋建筑、城市房屋管理、城市规划等均加以立法，而房屋拆迁问题，确以行政法规的面目出现，这不能不说是一个缺陷。当务之急，就是对《拆迁条例》予以修改乃至废除，重新制定一部房屋拆迁的法律，对新颁布的《物权法》予以完善。从而在法律上保障房屋从“拆迁”到“搬迁”。
2.在立法中明确界定公共利益，区别对待公益性拆迁与商业性拆迁。由于公共利益的界定不明，导致公共利益的滥用，严重侵犯公民的基本权利。只有为了公共利益的需要才有可能进入公用征收、征用程序，行政权力才有介入的可能性。对于因商业性质项目引起的拆迁，不应作为拆迁政策规定的内容成为国家强制力所保障的项目，房产开发商与被拆迁人是平等主体之间的民事法律关系，可以通过民事诉讼的方法请求人民法院进行裁决。
(二)完善房屋拆迁的补偿原则、标准
1.合理确定补偿范围和补偿标准，加强对被拆迁人的补偿。补偿范围与补偿标准应随着市场价格的变化予以调整，并有必要对被拆迁人的隐形损失进行适当的经济补偿。结合我国具体情况，应当确立“充分补偿”原则，让被拆迁人的权益能够得到尽可能的保护。完善补偿标准，应当确立的原则是使被拆迁人的生活质量不因拆迁而下降。这样才能充分体现社会公正，并有利于维护弱势群体的利益和社会稳定，从而减少由于拆迁纠纷产生的恶性事件。
2.补偿方式多样化、灵活化。我国现行城市房屋拆迁的补偿方式有两种：货币补偿与房屋产权调换。而在实践中，为更好的保护被拆迁人的权益，应当由被拆迁人自行选择补偿安置方式，实行货币补偿与实物安置相结合的方式，实现补偿方式多样化、灵活化，促进城市房屋拆迁的顺利开展。
关键词：旅游购物旅游消费发展策略
进入21世纪以来，辽宁省旅游业依托丰富的旅游资源实施大旅游发展战略，经济效益和经济地位得以不断提高，已经成为辽宁省国民经济的重要产业和新的增长点。2001年，全省旅游总收人为312亿元人民币，相当于全省GDP的6.10%。2005年，全年旅游业总收入达到735亿元，同比增长28.1%，相当于全省生产总值（为8005亿元）的9.2%，位列全国第8位。2001年到2005年5年间，旅游业新增就业人数达56万，2005年底，全省旅游从业人员达到86万人。这些数据证明，旅游业在辽宁经济的发展中起到了十分重要的作用。
在辽宁省旅游产业的发展进程中，“吃、住、行、游、购、娱”六大要素虽然都得到了长足发展，但却存在着不均衡现象，较为明显的表现便是旅游购物发展较为滞后，而这种落后将影响着旅游业对促进辽宁省老工业基地振兴和新农村建设作用的有效发挥。因此，我们必须正视辽宁省旅游购物发展中的现实问题，谋求旅游购物与其他要素的协调发展，使之成为辽宁旅游经济的新增长点。
促进辽宁旅游购物消费的理论和现实意义
（一）理论意义
1.宣传地区形象。依据中华人民共和国国家标准《旅游服务基础术语》(GB/T16766-1997)，“旅游购物是指旅游者在旅游过程中购买商品的活动，这些商品一般具有纪念、欣赏、保值、馈赠意义或实用价值。”旅游购物消费的客体是旅游购物品，即旅游商品，它与普通商品的不同之处在于，一般具有纪念、欣赏、保值、馈赠意义或实用价值。旅游商品是一个地区的传统文化、民族民俗风情的浓缩，在一定程度上可以成为一个国家或地区的象征。旅游购物消费是旅游商品的流通过程，它在一定程度上推动了旅游地和客源地之间的文化艺术、风土人情等信息交流，起到了旅游地形象宣传的作用。
2.优化消费结构。依照旅游消费理论，旅游消费结构是指旅游者在旅游过程中所消费的各种类型的消费资料的比例关系。旅游购物品销售收入占旅游总收入的比重是反映一个国家或地区旅游消费结构是否合理的显性指标，也用来衡量一个国家或地区的旅游业发展的深度和成熟度。世界许多国家和地区都注重旅游购物的发展，使之成为现代旅游经济的重要支撑点。旅游发达国家，旅游商品销售收入占旅游总收入的比重达到了40%—60%。世界旅游购物的平均消费指数是30%，而辽宁省低于这个水平。促进辽宁省旅游购物消费，有利于优化旅游消费结构，有利于旅游业向深度发展。
3.促进经济发展。在旅游业的六个基本要素中，“购”不仅与商业服务业发生直接关联，而且还与第一产业农业和第二产业工业都相关联。而且，由“购”所引发的旅游商品生产与销售牵动的行业和产业最多，对地方经济和就业机会增加的促进作用最大。因此，拉长旅游产业链，增强旅游对其他产业的促进和带动作用，选择促进旅游购物消费作为突破口是最合适的。
（二）现实意义
产业结构调整与升级是实现辽宁老工业基地振兴和谋求经济可持续发展的关键。发展旅游业能够有效地促进产业结构优化，这正是老工业基地经济结构调整所必需的。
在旅游经济的发展进程中，辽宁省政府以及各市县政府对旅游商品的发展给予了高度重视，比如把发展旅游商品作为旅游业的一个重点项目来抓，在原有旅游商品优势的基础上，多次举办了旅游纪念品等旅游商品的设计大赛，举办了“中国沈阳国际旅游商品博览会”及“中国辽宁·东亚国际旅游博览”等大型活动，使得旅游纪念品、旅游工艺品和旅游土特产品变得更加丰富多彩了，旅游购物设施和环境也得到了改善。然而尽管如此，无论是在城市还是农村，旅游者还是常常会感到缺少特色旅游商品，旅游购物品销售收入还远远没有达到应有水平。国际上旅游发达国家和地区旅游购物比重高达40%以上，我国旅游购物平均比重也达到了22%左右，而辽宁省大多数地区都是在15％－20％左右，省会城市沈阳的购物比重则仅为11%-15%，这与辽宁省旅游业的繁荣与发展是不相称的，而这种滞后也制约了辽宁省旅游收入的大幅度提高，制约了旅游产业的整体竞争力。
旅游购物是旅游经济中最具市场前景的利润增长点，也是发展潜力最大的旅游基本要素，因此，旅游购物消费的增长，对于促进旅游经济的内涵式发展，推进辽宁省老工业基地的振兴和新农村建设，都具有重要现实意义。
辽宁省旅游购物消费市场中的问题与原因分析
（一）旅游购物品供需结构矛盾突出
旅游购物品是旅游购物消费的重要前提和基础。据笔者的问卷调查，来辽宁的游客65％左右的人比较愿意购买辽宁的旅游产品，35％左右的人表示无所谓，这说明大多数的旅游者是有购物的心理需求的。可以说，辽宁满足旅游者购物需求的旅游商品是比较丰富的，有大连鲍鱼、辽宁鹿茸等农副产品；有沈阳的羽毛画、大连的贝壳雕刻、鞍山的岫岩玉雕、本溪的辽砚、辽西的古生物化石、抚顺的煤精雕刻、阜新的玛瑙宝石雕刻等工艺品和纪念品；有沈阳的“老边饺子”、大连的“海珍品”等食品等。但是，在现实中，来辽宁的游客大多认为值得购买的旅游纪念品和工艺品、土特产品等商品太少。笔者认为，这种现象产生的主要原因是旅游购物品的供需结构性矛盾较为突出，具体表现在：一是辽宁供给的旅游商品的品种与需求的不相适应，创新产品少，老商品较多。例如，沈阳羽毛画内容陈旧的多，具有创新性的少；二是辽宁供给的旅游商品的档次和服务内容与需求不相适应；三是辽宁供给的旅游商品的质量与需求不相适应。
以2006年“沈阳国际旅游商品博览会”的情况为例，此次展出的商品多达上千种，大多都是来自全国各地的工艺品，也有沈阳羽毛画、满族荷包等手工艺品、土特产品、辽宁知名景点的纪念品、世园会的纪念品等。但是，展会人气不旺。有的游客反映，他们最感兴趣的还是那些具有浓郁的本土风情，同时价格也不贵，而且方便在旅途中携带的小件商品，但这些却很难在展会上找到，使旅游者失望而归。
此外，辽宁省旅游购物品中缺乏精品和品牌产品，有的旅游商品缺乏地方特色和文化内涵，难以满足市场需求，成为制约旅游购物消费市场发展的重要因素。我们称这种现状为结构性错位，产生的主要原因如下：其一，旅游购物品的生产厂商，尤其是纪念品的生产厂商普遍规模较小，多是小作坊式的企业模式。沈阳世园会期间授权生产的23种旅游纪念品中，辽宁共有7家企业得到授权，但是生产、经营制造的都是一些比较简单、大众化的旅游纪念品。其他15种旅游纪念品的开发、制造、经营权则全部“嫁到外地”。以沈阳市为例，沈阳本土生产旅游商品的企业有几十家，但大多规模比较小，属于手工作坊经营，很难满足现代旅游市场的需要。其二，生产厂家无条件创立品牌或缺少品牌意识，总体上市场营销意识淡薄，包装的深度、宣传的广度都不够。其三，旅游购物商店组织化程度低，多数市场定位不准，经销产品雷同，规模小且实力弱，所经营的旅游商品种类较为单一，顾客的选择余地较小，而且定位不清，各购物店出售的商品缺乏明显区别。产自福建、北京的特产，在辽宁却随处可见。这样一来，游客找不到特色旅游商品，也就失去了购物的兴趣。
（二）旅游购物市场的“零团费”现象增加了旅游者购物的心理阻力
为什么旅游者有购物需求，也具有购物的支付能力，却没有进行实际消费呢？除了前述的供需结构问题外，近年来主要发生在海南等地的“低价组团，高价购物，三家分肥（旅行社、司机导游员、购物场所）”的所谓“零团费”现象带来的负面影响使多数旅游者产生了防范意识，也是重要原因。根据笔者的初步调查，旅游者对导游的购物诱导的逆反心理和抵触情绪越来越强烈。现在，大多数游客认为，旅游商店的购物品中含有导游人员的导购佣金，肯定存在质次价高的问题。旅游者为了避免购物风险，便降低了购物需求。产生这一现象的主要原因可概括为以下几方面：
旅行社的无序竞争、恶性竞争。辽宁旅行社总体上实力弱小，旅游市场中旅行社间竞相以削价为主要手段来销售产品，这种低级的竞争方式使旅行社的利润空间越来越小，甚至出现了“零团费”现象。这样就在导游、旅行社、购物商店间形成了利益链条，导游员通过导购获得收益，购物商店以增加吸引游客来追求利润的最大化，旅行社则低价吸引游客，把购物商店的返利作为利润的来源之一。
旅游商品的研发与市场脱节。因为各地购物商店的商品缺乏鲜明的地方特色和民族特色，许多商品做工粗糙，甚至是假冒伪劣商品，没有吸引力，于是许多旅游购物商店只有靠给付高额回扣来吸引更多客源。旅行社与购物商店联手打造“零团费”接待，回扣也已经成为旅行社利润的重要组成部分。
旅游管理人员的职业道德下滑，造成旅游企业管理人员对经营中的种种诚信缺失行为视而不见，得过且过。旅游从业人员的职业道德下滑，造成旅游从业人员服务技能下降，缺乏服务意识，并进行不负责任的宣传推销等。
（三）旅游购物消费市场政府管理的忽视和缺失
1.对旅游购物的重要地位和作用认识不足。2004年，辽宁全省旅行社有950家，排全国第3位；旅游区点400多家，国家A级以上旅游区点102家，排全国第3位；旅游星级饭店450家，排全国第6位。而专业化、具有竞争力的旅游商品生产企业缺乏，对旅游购物商品的深度开发不够。这是由于重视程度不同使然。
2.旅游商品的信息推介服务欠缺。由于购买旅游商品是一种异地消费，因而由政府集约提供服务信息便有利于以政府信用降低旅游者的购买风险。然而查询了辽宁省各市旅游局的网页和其他信息后，我们发现关于旅游购物方面的资讯极为有限。
3.政策引导服务缺位。市场管理和政策引导服务缺位，行业管理部门对旅游商品的开发、生产和销售的引导和扶持力度不够，导致了伪劣商品充斥于市，使旅游商品形象受到了损害。
促进辽宁省旅游购物消费发展的策略
（一）打造辽宁标志性品牌商品的策略
在实际的购物行为中，对旅游者的决策影响最直接的是旅游购物品本身的特征、购物诱导和购物环境等。旅游购物品的特征是决定性因素，旅游购物品应区别于一般商品，要具备地方性、纪念性、艺术性、方便性、礼品性。尤其是应具有地方性。若无地方性，旅游者也就没有必要到千里之外的旅游地购买商品；没有地方性，就没有作为馈赠和纪念的价值。所以，旅游商品要有辽宁地区文化风格、民族风格与地方风格。以需求为导向的传统工艺与现代意识有机结合的商品，才是标新立异、独出心裁的精品，打造这样的产品，才能有利于改善旅游商品的结构性矛盾。
辽宁是满族形成和发展的重要地区，是清王朝的发祥地，是雷锋生活的地方。辽宁省有沈阳故宫、福陵、昭陵、抚顺永陵，本溪五女山、高句丽山城和葫芦岛九门口水上长城等六大世界文化遗产，有必要深入挖掘这些独具优势的素材和特色资源，以开发具有地域文化特色的旅游商品。
此外，由于购买品牌商品可以减少决策成本和降低风险，使得人们的消费观念发生了向品牌消费的转变，旅游商品间的竞争也逐渐地表现为品牌竞争，所以，品牌建设至关重要。旅游商品品牌的打造，要与旅游地的独特性连接，如与沈阳“活力之都”，大连“浪漫之都”，抚顺“雷锋故乡”等相联系，使商品成为地区形象的“代言品”。
（二）旅游商品零售企业加强组织和营销创新
旅游商品零售企业加强组织创新，即打破多数单体企业的组织模式，发展连锁经营组织形式，并加强与生产厂商的战略联盟，以打造品牌企业。旅游商品零售企业的营销创新要以先进的理念和高新技术为手段，从而加强市场的开拓和产品的销售。
1.要加强对客源市场的研究，进行市场细分和定位，以便有针对性地进行营销。辽宁今后要开拓的国内客源市场重点在北京、上海、广东，同时兼顾一般市场；而国际客源市场方面，一级市场主要是日本、韩国，二级市场主要是我国台湾、香港地区和俄罗斯，三级市场主要是美洲和欧洲。
2.营销渠道创新。除利用传统的如广告等途径和手段外，还要完善现代信息网络，畅通信息渠道，提高旅游购物信息的可获得性和可行度，有效地把零售企业名称、位置、货品特色等信息及时传递给旅游者。此外，还要充分利用各种节庆活动，如大连国际服装节，沈阳制博会等，实现商旅互动。
3.完善购物环境。购物环境是影响消费者购买行为的基础条件，它包括商店总体构思特色、货架或柜台布置、客流路线设计、商品陈列以及店内照明、音响、色彩等。目前，辽宁省一些旅游商品零售企业设施简陋，特色缺乏。今后，有必要在改善内外购物环境上下功夫，以凸显出独特的个性。
（三）根据旅游者的购物心理提供服务
旅游经济属于服务经济的范畴，做好旅游购物服务工作对旅游者的购物消费起着巨大的促进作用。旅游购物商店售货人员的良好服务是促成旅游购物者做出购物决策、完成购买行为的重要因素。
旅游购物消费是个体性消费，售货人员必须善于了解旅游者的购物心理，观察购物者的心理活动和情绪变化，有针对性地为旅游者提供个性化的商品销售服务，这是做好旅游购物服务工作的保证，要使旅游者能够在购物消费过程中获得物质和精神的双重满足。
（四）加强政府主导作用营造良好购物环境
旅游购物的发展，离不开政府的积极扶持和推进，辽宁省和各市县政府应大力关注旅游商品的发展，贯彻实施有效的措施。笔者建议如下：
1.提高认识，制定旅游商品发展规划。全国首部旅游商品开发的专业规划是山东省旅游局2005年制定的《山东省旅游商品开发规划》，值得我们借鉴和学习。辽宁省旅游商品发展规划应包括以下几个方面：构建科学、高效的旅游商品管理组织体系，加强旅游商品协会的建设；加强旅游商品基础性建设；着力打造辽宁省旅游商品销售网点网络；打造辽宁省旅游商品集散中心；实施旅游商品“精品工程”；着手创建辽宁省旅游商品品牌；加大宣传促销力度；加强旅游商品人力资源培训。需要特别强调的是，要实现辽宁的土特产品品牌化发展。
2.加强诚信制度建设，维护竞争秩序。旅游业服务对象的不确定性和短期性决定了买方和卖方的博弈具有一次性的静态博弈的特点，诚信成为博弈者的主动选择显得尤为重要。因而，强化信用意识，加强旅游业的诚信体系以及相关的地方法规和规章等制度的建设十分必要。这将有利于旅游业树立良好的社会信誉和形象，有利于培养从业者的职业道德，有利于营造一个公平公正的市场竞争环境。旅游诚信体系的基本框架包括：建立旅游诚信数据库，向社会公开旅游行业中的旅游企业、旅游从业者的诚信记录；建立旅游企业、旅游从业人员的诚信评价制度；建立旅游企业、旅游从业人员的诚信激励与惩罚制度等。例如，在地方的政策法规中可以规定旅游者在旅行社安排的购物场所购买到假冒伪劣商品以及失效、变质的商品时，旅游者不仅可以依照消费者权益保护法向销售者和生产者索赔，还有权向旅行社索赔。这样可以对那些缺乏诚信的旅行社予以惩治，也避免了旅游者望而生畏的尴尬局面。此外，还要加强对旅游者和市民的理性消费引导，培养旅游者的自主消费和自我保护意识。
3.构建旅游商品生产与销售的组织管理平台。要解决旅游购物品供需结构矛盾问题，需要旅游管理部门牵头构建旅游商品的组织管理平台，以使旅游商品开发和销售市场趋于正规化和科学化，同时还可以为市场提供信息，缓解供求信息不对称的矛盾。可以借鉴韩国等的成功经验，以鼓励创新辽宁省旅游商品的研发和设计。要支持旅游购物品的销售和服务网络的建设，使商品生产企业和旅游商品经销商形成互动关系或同盟关系，促进旅游商品的有效供给。
4.注重整合营销。继续加强对以沈阳经济圈（沈阳、鞍山、抚顺、本溪、营口、辽阳、铁岭七城市）和大连市为龙头，以丹东、营口为两翼的辽东半岛旅游区与以锦州、盘锦、葫芦岛为骨干，以阜新、朝阳为腹地的辽西走廊旅游区的联合促销和资源整合，以促进沈阳市作为旅游商品集散地的发展。
参考文献：
1.应中原.用科学发展观指导辽宁旅游业发展，全力做好旅游宣传促销工作［J］.旅游调研，2005(4)
论文关键词：法律英语 特征 法律文体翻译理论 方法
1. 法律英语的特征
法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.1 句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
1.2 词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。
1.3 文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
2. 法律文体翻译的理论
法律翻译的目的，是产生一个和原法律文本在功能和传意方面都尽可能对等的文本，从而维护某个法律文件在不同语言国家和地区在理解和应用方面的统一和协调。
2.1 对等理论
为使源语和目的语的之间的转换有一个标准，减少差异，尤金·A·奈达从语言学的角度出发，根据翻译的本质，提出了著名的“动态对等”翻译理论，即“功能对等”。 “动态对等”中的对等包括四个方面：1. 词汇对等，2. 句法对等，3. 篇章对等，4. 文体对等。在这四个方面中，奈达认为“意义是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源语的文化意义并阻碍文化交流。因此，在文学翻译中，根据奈达的理论，译者应以动态对等的四个方面作为翻译的原则准确地在目的语中再现源语的文化内涵。
2.2 翻译目的论
德国功能派翻译学学者汉斯·弗美尔提出了翻译目的论，强调译者的目标决定翻译行为过程。目的论注重的是翻译的互动及语用层面，主张目的不是固定不变的，会随着接受者的不同而变化。译者采用的翻译策略是目的决定手段。图里则将目的论描述为一种可供选择的以目的为中心的翻译策略。
将此理论与法律翻译实践相结合，那就是说，翻译预计要产生的法律文本决定一切。如法律问题翻译的目的是为了普法宣传及教育，则应该尽量采用前线的语言翻译出一个一般民众易于接受的文本，翻译出学术性强、有深度的译品。
3. 法律文体翻译的方法
法律文本的翻译，必须达到一个对等的标准，及语言学层面的法律概念，思想体系方面，在此节当中，我们将不在讨论此方面的习得，而主要讨论法律文体翻译方法。
3.1 术语及专业词汇的翻译对等
一个科学领域内，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达。术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。例如：“termination（终止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大违约）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（举证责任），cause of action（案由），letters patent（专利证书），negotiable instrument（流通票据），reasonable doubt（合理的怀疑），contributory negligence（与有过失），等等。
3.2 词类转化
在翻译法律文体词汇的过程中，应该结合英汉语言在词类方面的异同，因地制宜的采取不同策略处理英汉或汉英翻译中的词类文体。尤其需要注意的是代词、动词和名次等词类的翻译，英语有动词名词化的倾向，而汉语多用动词，法律文体也是如此。英语法律文体中选择重复名词性表达，而不像其他文体那样用代词来代替，除非带词的使用决无引起歧义或所只没有不明确的可能。避免使用带感彩和夸张涵义的形容词及副词。
原文：禁止抢采掠青、毁坏母树（《种子法》第24条）。
译文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句来表示对人人都适用的禁止性规范，“抢采”和“毁坏”都是动词，译文将它们分别译成带有名词性质的动名词“plundering”和“doing damage to”就是通过名词化手段模糊和隐藏了动作的行为者，从而弱化了法律行为主体，扩大了法律适用范围，而且使语言更加简练。
3.3 具体语境具体翻译词意
准确理解法律文体词汇，是翻译法律文书的前提和基础。在这里具体语境具体分析具体词汇的翻译就显得由为重要。
首先，要注意词义在上下文中的一致性。
例如：“对本协议在解释上若有分歧，应以……文本为准。”“解释”一词，可以翻译成explanation， explication， expounding， interpretation.但该句中的“解释”是指对法律条文的正式解释，interpretation恰好符合这样的含义，故一般翻译成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同义表达在译文中的不同含义。
例如：草签文本：一个缩略的文本，译成 initialed text草签合同：对合同条款的初步认证，但尚不具备法律效力，译成referendum contract。
再次，要从法律概念上理解词义。
例如：诉讼参加人：不译成litigant（仅仅指“诉讼当事人”）而译成litigant participant，因为它指参与诉讼活动的人，包括：当事人，第三人，共同诉讼人”等。
最后，正确选择结构词，不能从源语字面来翻译术语。
例如：合同双方：both parties to the contract这里的介词to不能用of代替，因为to是指“作为一方参加某个机构”。
3.4 长句的翻译
法律英语在句法方面，长句、复杂句比较多，把错综复杂的信息通过各种连接有逻辑地安排在一个句子当中；为了准确完整地表达一个法律概念和法律事实，排除错误的可能性，条件句、定语从句的使用频率非常高。在翻译复杂的长句时，要先简化句子的结构，剔除定语、状语等修饰语，寻找主谓宾，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
该句独立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆为限定和修饰成分，短语有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，从句有“which”从句，“which”从句还有它自己的修饰成分，由“including”引导。我们只有理解了这些结构之间的逻辑关系，才能正确的进行翻译。当然，前面所谈的状语的翻译技巧在翻译长句时也是必不可少的。
参考译文：“大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起源如何，包括由违反本所在联合国之宗旨及原则而其之情势，得建议和平调整方法，但以不违背第十二条之规定为限。”
关键词：按揭贷款担保抵押贷款
一、按揭的词源
按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]
对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]
依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。
二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据
按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。
1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。
建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。
*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。
*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。
*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。
然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。
三、我国按揭的种类
自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城
市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。
（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。
（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。
四、我国商品房按揭法律关系分析
通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。
（一）商品房按揭法律关系的主体
在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。
按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。
保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。
商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，
而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。
（二）商品房按揭法律关系的客体
商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。
笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。
在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
1.期待权的基本理论
人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]
期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]
根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:
第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。
所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”
第二，期待权是一种受法律保护的地位。
期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。
综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。
关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。
2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立
在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?
购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。
曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。
（三）商品房按揭法律关系的内容
商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。
1.按揭权人的权利
（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。
（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。
（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。
（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。
2.按揭人的权利
（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。
（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。
（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。
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