时间：2023-03-13 11:07:11
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇善意取得制度，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
（一）受让人受让该财产时是善意的
善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖,因此其核心要件就是受让人在取得财产时必须是善意的。在判断受让人是否为善意时,应采取推定的方法,在原权利人不能举证证明受让人具有恶意时,即推定其为善意,并针对动产和不动产在公示效力强弱方面的不同而采取不同善意标准。不动产受让人只要合理信赖登记的权利状态,即为善意。而就动产而言,通常将善意理解为不知让与人无让与动产之权利，受让人明知或因重大过失不知时则为非善意。在动产交易中,判断受让人是否善意,要综合考虑以下因素：转让的价格是否符合市场价格；交易的场所和环境是否为公开市场转让人与受让人是否有特殊的关系等。
关于善意的时间点的判断,根据《物权法》14第条和第23条的规定,不动产应以登记完毕时间为准,动产则以交付完成时为准。
（二）以合理的价格有偿转让
受让人在取得财产时,必须以相应的财产或金钱支付作为对价给付。无偿取得财产时,不适用善意取得。在有偿取得的前提下,合理的价格也是衡量财产取得是否善意的标准。所谓合理的价格,应当是相当于该财产的市场价值,并以一个正常的人是否对该项交易是否善意引起合理的怀疑作为判断是否合理的标准。合理的价格有偿转让,并不以受让人已经实际支付相应的价款为充分条件。只要该转让价格是合理的,且已经实际受让动产或不动产,即使受让人还没有支付价款,也不影响善意取得的成立。无权处分合同为赠与情况下,是否适用善意取得德国和我国台湾的民法予以肯定,我国通说持否定态度。因为受赠人没有支付任何对价,从利益衡量和维护社会秩序的角度讲,权利人的利益应首先受到保护,笔者赞同我国通说。
（三）转让的财产依照法律规定应当登记的己经登记,不需要登记的己经交付给受让人
根据《物权法》的规定,不动产以登记为所有权转移的标志,而动产以交付作为所有权转移的标志。在需要进行转让登记的情形下,以登记完成的时间作为财产所有权转移的时间标志。在不需要登记的情形下,以让与人向受让人实际交付了财产,受让人实际占有交付的财产为所有权转移的标志。如果双方仅仅达成了合意,而没有发生标的物的转移,则不能发生善意取得的效果,双方当事人仍然只是一种债的关系。因为善意取得作为物权取得的一种方式,只有经过公示才能获得公信力。需要注意的是,对于已经交付而未办理过户登记的特殊的动产如船舶、航空器和机动车,登记不是合同生效要件而是对抗要件。但在无权处分的情形下,由于登记的对抗效力,除非经过权利人同意,实际上难以发生第三人善意取得的效果。另外,根据《物权法》第条的规定,遗失物不适用善意取得制度。盗窃物是否适用善意取得制度,《物权法》则没有明确规定。各国立法均无例外地排斥其适用善意取得。笔者认为,根据有关司法解释,应限制盗窃物善意取得的适用,而不宜以法律无明文禁止即为允许为由扩大盗窃物善意取得的适用。
二、善意取得的法律效果
善意取得制度,系国家立法政策基于分配正义原则而对社会财富所作的一种强制性的物权配置,受让人取得动产所有权,是依物权法直接规定而取得,具有终局性、确定性,不得变易。故善意取得为原始取得之一种。无论买卖等合同是否有效,善意受让人均能保持住对于标的物的所有权,可以阻断权利人的所有权的追及效力。
三、善意取得下无处分权人的法律贵任
在第三人构成善意取得的情况下,原权利人的所有权消灭,不能再向受让人主张返还原物。在让与人与受让人之间则基于法律行为而产生债权债务关系,受让人取得财产所有权后,应向让与人支付价款,否则将构成违约。原权利人的利益受到损害, 法律上对原权利人提供了一种债权上的救济,即原权利人可以基于债权上的请求权要求让与人承担合同或侵权责任。具体来讲,原权利人可以通过以下途径获得救济。
1、损害赔偿责任。让与人即无处分权人欠缺处分能力而处分他人的财产,侵害了原权利人的财产所有权,依法应当承担侵权责任。
2、违约责任。如果原权利人与让与人之间存在合同关系如保管租赁等合同关系,则让与人擅自处分原权利人财产的行为将构成其与原权利人之间合同的违反,原权利人可以依据合同请求让与人承担违约责任。
3、不当得利返还责任。在让与人己经交付标的物,受让人支付合理对价的情况下,让与人因此获得的利益将构成不当得利,应当将利益返还给受损害的原权利人。
[关键词]善意取得 物权 法律效力
一、我国善意取得制度的立法状况及其价值取向
善意取得,又称及时取得,是指无权处分人将其动产或不动产转让给受让人,如果受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。
我国现行的民事基本法――《民法通则》尚未确立善意取得制度,但《拍卖法》第58条、《票据法》第12条的和最高人民法院《关于贯彻执行“中华人民共和国民法通则”若干问题的意见(试行)》第89条,都设有或可推导出善意取得制度的相关规定。《物权法》第一次明确规定了善意取得制度。《物权法》第106条规定,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”这一规定正式确立了善意取得制度。
善意取得制度的实践依据是保护交易安全。交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。民法上素有“静的安全”与“动的安全”的区分,“静的安全”以保护原权利人的利益为宗旨,对原权利人现存的既得利益加以保护,使其免受他人的不法侵害,力图保持社会秩序的平和稳定;“动的安全”则以保护善意无过失的交易者的利益为使命,意在圆滑财产流通,从而维护社会的整体利益和经济秩序。若从保护静的安全出发,所有权将得到绝对的保护。所有权人得向受让人请求返还原物,而受让人只能依靠相应法律去寻求救济。在市场经济发展的今天再绝对贯彻所有权的绝对原则,已经不能适应社会发展的需要。保护动的安全,从而承认善意取得制度,有其必要,其理由在于:
1.一旦不保护交易安全,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益。另外,民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步,这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。
2.现实生活中,除了少数物品,大多物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价,来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。
3.保护动的安全,并非绝对有损原权利人的利益。在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前,或在其向善意受让人主张返还请求权之前,物品已灭失的,保护静的安全而不保护动的安全,对原权利人并无实益,而且一旦物品系因不可抗力灭失的,以保护静的安全为前提,物的风险仍由原权利人负担,此时与保护动的安全相比,反而对其不利。
4.保护动的安全,承认善意取得制度,兼有道德上的考虑。与善意受让人相比,原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响,他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。善意受让人对他无法控制的风险承担责任,而与此同时,使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响,无疑有悖于我们通常所信守的公平观念,更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。
二、善意取得的构成要件
1.标的物为动产或不动产
善意取得的标的物,以动产或不动产为限。动产物权以占有为其公示方法,交易中极易使人误信占有人为所有人或者有处分权的人,故善意取得的标的物应主要为动产。不动产以登记为物权的公示方式。我国《物权法》第106条的规定不动产也可以发生善意取得。物权的存在既然以占有或登记为其表证,对于信赖此表证而同占人,登记人进行交易,纵使其表证与实质的权利不符,法律仍承认具有和真实物权相同的法律效果,善意受让人善意取得动产或不动产的所有权或其他物权,自无疑义。
2.让与人必须为无权处分人
无权处分,是指无处分权人处分他人的财产权利的行为。即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或者权能发生分离的情形。无权处分行为主要包括以下几种情形:(1)不享有所有权或者不享有处分权的人处分他人财产;(2)非法占有他人的财产并对该财产予以处分;(3)所有权受到限制而处分财产;(4)虽有所有权但无处分权,却处分了财产;(5)人擅自处分被人的财产。如果让与人是有处分权的人,则不需要考虑善意取得的问题。
3.受让人必须是善意取得动产或不动产
受让人的善意亦即第三人的善意。如何判断受让人的善意,理论上有两种判断标准的学说,一种称之为“消极观念说”,认为第三人在取得该动产之时,根据客观情况和第三人的交易经验等考察,不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。这一观点为我国立法及多数学者所主张;另一种称之为“积极观念说”,认为受让人必须具有将他人(出让人)视为所有人的观念。相比较而言,消极观念说对受让人善意的判断比积极观念说要简便易行得多,因为前者具有客观性,容易把握;而若以后者为依据,则势必要对人之主观心理加以考察,显然较为困难。因此,采取“消极观念说”作为判断受让人善意的标准较为科学。
4.受让人须依据法律行为有偿取得财产
善意取是制度旨有实现交易安全,而交易行为又几乎为法律行为,因此,事实行为并不能适用善意取得。因而,受让人只有通过法律行为,始得适用善意取得制度。。此项法律行为必须满足法律行为本身有效的要件,即当事人适格、意思表示真实、不违背法律规定等。另外,此法律行为具有交易行为性质和有偿,则转让人与受让人在法律上或者经济上同属于一人时,就无交易行为的性质,从而不发生善意取得。
5.受让人须已实际占有受让财产
占有是第三人取得权利的基础。在受让人已实际占有动产或不动产时,各国立法和学说一般都认为受让可基于善意取得制度取得财产权利。在以指示交付作为财产交付方式的场合下,让与人将所有物的返还请求权让与给受让人时,受让人便可取得财产权利。依占有改定方式交付财产能否适用善意取得制度,各国立法差异较大,德国民法对此持否定态度,而瑞士民法和我国台湾地区的“民法典”则认为依占有改定而交付时亦可取得财产所有权。笔者认为占有改定不发生善意取得效力。理由在于:首先,善意取得制度是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。这种占有必须是直接的,易于识别判断的,而非观念上的,难以识别判断的占有。在占有改定情形下,善意受让人未取得物之直接占有,仅取得间接占有,难谓具有占有公信力;其次,善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹。物尽其用,财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下,这一价值目标自然无从实现;最后,依占有改定为交付方式的情形下,还会出现重复转让的情况,并据此而产生一物两权的混乱现象,何者权利优先实现,难以抉择。
三、关于善意取得的法律效力
最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护,且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。善意取得一旦成立,即在三方面产生法律效力:
1.善意取得对受让人的效力
善意取得制度对善意受让人的效力体现为善意受让人即时取得受让财产的所有权或其他物权,这是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于让与人的让与行为而取得权利,而是基于物权法律之直接产生,因此,善意取得之性质为原始取得。原有权利上的各种限制,原则上归于消灭,善意受让人取得完的所有权。其他人在该物上没定的权利,如添附等,也就不复存在。
2.善意取得对原权利人的效力
就原权利人而言,其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人丧失了基于所有权或其他物权而产生的物上请求权和债上请求权,即便是其他人设定在该物上的他物权,也一并归于消灭,只能依侵权行为而要求不法转让人赔偿损失。
《物权法》第108条规定:“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”据此,受让人善意取得动产所有权后,根据物一权的基本原理,该动产上的原所有权自动消灭。为保护交易安全,该动产之上所有权之外的其他物权也同时消灭。但是与此同时,由于无处分权人无权处分了原所有权人的所有权或其他权利,使其权利归于消灭。因此原所有权人可以基于债权上的请求权要求无处分权人(转让人)承担合同责任、侵权责任或者不当得利的返还责任,但不能向受让人和其他权利人追及。
3.善意取得对不法转让人的效力
作为不法转让人,他因侵害了原权利人之所有权或其它权利,其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础,实属不当得利,应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人之损失,则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让,高出的部分应一并返还给原权利人。
要建立和完善有我国特色的善意取得制度,就应当一方面吸收世界各发达国家在善意取得立法上的成功经验,汲取有益的教训,另一方面也要注意照顾中国的国情,尤其是社会主义的基本道德,已被人民群众所广泛接受的优良道德习惯,建立既立足本国国情又借鉴世界先进立法思想和立法经验的善意取得制度。
参考文献:
[1] 孙宪忠:中国物权法原理[M],上海:华东师范大学出版社,1999,18
[2] 孙笑侠:法理学导论,北京[M]:高等教育出版社,2004,26
[3] 谢在全:民法物权法(上册)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.226
关键词：善意取得 占有脱离物 公示公信
善意取得制度，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。善意取得制度旨在维护动态的交易安全，强调的是财产善意占有后的权利归属。即在解决原权利人与善意受让人的利益冲突上，给予了善意受让人以更多的优待。虽然相对减弱了对原权利人所有权的保护，但对于整个社会而言，则求得了交易秩序的安全和稳定。它反映了由个人本位主义到社会本位主义的法学思潮，符合社会效益的原则，有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，因而该制度业己在世界范围内被大多数国家和地区的民事立法所确认。深入、系统地研究善意取得制度理论并完善该制度理论体系对在我国民法体系内尤其是在物权法领域内确立该制度具有重要的理论意义和实践意义。
一、善意取得的概念
（一）善意取得概念的起源
近现代成文民法的许多制度都源于罗马法，或者至少可以在罗马法中找到某种萌芽形态。而善意取得制度却是一个例外，其不是来源于古代罗马法，而是来自于同样具有非常久远历史的日耳曼法。罗马法贯彻“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的原则及“发现己物，我即收回”的原则，其结果，“终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物”。①一般认为，善意取得制度发端于日耳曼法的“以手护手（Hand muss Hand Wahren）”原则。这一原则的含义是：“交给占有之手，而且仅该手，必须对物的返还承担担保。”其效果，有法谚云：“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之。”②即“信赖他人并给予其占有的人，只能向他给予信赖的人请求物的返还”。有学者认为，善意取得制度与日耳曼法上的以手护手原则“在法律结构与意义上大异其趣”。③日耳曼法的以手护手原则“既不在于善意保护，也不在于商业交易利益，而在于日耳曼法程序法的特殊性”，“其着眼点并非第三人的权利取得，而是原权利人的权利丧失”。第三人的权利取得“只是因所有权的薄弱性而对物的追索限制的反射结果”，且第三人善意与否根本毫无关联。因此称日耳曼法的“以手护手”原则仅为善意取得制度“提供了形式上的便宜”。④笔者认为，这种说法虽有一定道理，但并不能因此而否认善意取得制度与日耳曼法的渊源关系，即使近现代商品经济的发展使得善意取得制度之基础和价值与其产生之初已有很大差异，日耳曼法上的“以手护手原则”仍然是现代民法善意取得制度之雏形。
（二）现代善意取得之概念
学术界对于善意取得制度的概念有着不同的表述，⑤从以上各位学者对善意取得制度的不同表述，可以看出，所谓善意取得，又称即时取得，依学界通说，其是指：“动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。”⑥正是基于该项制度能稳定社会经济秩序、维护日常的商品交换，世界范围内大多数国家和地区的民事立法都确立了善意取得制度。
二、善意取得的构成要件
善意取得的构成要件是善意取得制度的核心内容，世界各国在民事立法和司法实践上，都对善意取得制度设定了较为严格的构成要件。笔者认为善意取得应该具备下列要件。
（一）处分人实施了无权处分行为
若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。无权处分以下列行为为其典型表现形式：第一，出卖他人之物，包括互易、赠与与借贷他人之物。第二，出租他人之物以及出借他人之物。第三，擅自转租行为。第四，私卖共有物。第五，以他人财产设定抵押或其它权利负担。第六，所有权保留买卖中，买受人在支付完全部价款以前出卖标的物的行为。
（二）取得人通过有偿交易获得财产
所谓通过交易而取得财产，是要求善意第三人通过买卖、互易、出资等方式，为其取得财产支付了一定对价。善意取得制度的适用应以受让人通过交易有偿取得财产为前提。对受让人取得财产适用善意取得是否以有偿为条件，学说对此意见不一。笔者认为，善意取得的适用，必须以受让人有偿取得财产为要件。1.善意取得制度的必要构成要件之一，即为善意。在商品经济中，若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，并支付对价。如果不经调查、不支付对价，难免有取得非法利益之意。2.因受让人取得财产时并未支付任何代价，故追回原物对受让人而言不可能有任何损失，也无碍商品交易的安全和财产的流转。3.第三人无偿取得他人财产而使原所有人利益受损，有违民法上的公平和等价有偿等基本原则。4.如果允许第三人无偿取得财产，势必会助长让与人规避法律，把占有的财产赠与家属、亲朋好友等随意处分他人财产的行为，使原所有人的利益难以得到有效的保护。5.第三人如因保管、搬运等付出了代价，可向无权转让人要求赔偿，而不是通过善意取得制度来保护。⑦
（三）第三人取得财产须为善意
“善意”一词源于拉丁文Bona fides或者Good faith，意为“不知情”。近现代民事立法中，“善意”一词包含两层意思：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，即“行为人的行为是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的”。善意取得的“善意”属后一种意义，也就是第三人不知道或不应当知道出让人转让动产时无处分该动产的权利。
（四）善意取得的标的物不限于动产
关于善意取得制度适用于动产交易，各国立法均不持异议，但是否亦行之有效地适用于不动产交易，各国民法则规定不―，理论上有较大争议。本文认为不动产物权也应当适用于善意取得制度，其依据如下。第一，从各国立法例上看，我们可以窥探出善意取得不仅适于动产，也适用于不动产。⑧第二，从理论上分析，善意取得也应该适用于不动产物权的取得。从善意取得的目的上看，善意取得的本质在于涉及所有权保护与交易安全冲突时，其利益衡量和价值选择的尺度是以舍弃前者的利益来保护后者、以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全，是对动的交易安全的尊重。那么，因登记错误、疏漏、未登记等事由而发生无权处分问题的不动产交易，同样应当保护第三人善意获得不动产物权。
三、善意取得的适用
从善意取得制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关例外规定，以维护交易当事人利益的公平。
（一）占有委托物与占有脱离物的区分
区分占有委托物与占有脱离物，是近现代各国民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物，占有脱离物是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。此种区分的意义在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物则不尽然。民法所以赋予占有委托物与占有脱离物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产脱离其真正所有人，而由让与人占有，不是出自所有人的真实意思表示。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但占有委托物是因所有权人的意思占有动产，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。因此占有委托物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得之适用。
（二）占有脱离物应适用善意取得
占有委托物适用善意取得一般并无异议，而对于占有脱离物却有如此之大的争议，笔者认为，占有脱离物应该适用善意取得制度，但构成要件上与占有委托物可有所区别。
1. 从善意取得制度的目的看。各国适用善意取得制度是为了保护善意第三人的利益，是为了维护动态的交易安全，动态交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，应牺牲真正的权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼生动的交易活动秩序，促进民事流转。在市场经济条件下，我们应注意动态交易安全才能创造更大的社会生产力和更多的财富，制造更多的交易机会，符合社会效益原则，促进市场繁荣。
2. 从善意取得的构成要件上看，占有脱离物同样符合。首先，受让人取得财产时出于善意；其次，善意取得的财产必须是法律上的自由流通物；再次，转让人必须为无权处分财产人；最后，受让人通过有偿交易而取得财产。受让人受让物权处分之财产并受善意取得制度保护，应以基于合法有偿交易为必要。这些交易行为如买卖、交换或其他以物权设定转移为目的的法律行为。一般来说，受让人从以下场所通过法律行为取得受让财产可视为善意：由拍卖而取得受让物；由公开市场取得受让物，公开市场既包括公营市场也包括公开的交易场所；由贩卖同种类之物的商人处取得受让物。同时，善意受让人受善意取得制度保护应当以有偿交易行为为限，原因如前所述。
所以，笔者认为，善意取得不仅应该包括占有委托物，而且占有脱离物也应该包括在内，这是促进商品交易、维护交易秩序稳定的必然选择。
注释：
①［英］巴里・尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年版，第128页。
②王泽鉴：《民法物权（2）用益物权・占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第250页。
③谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
④王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，《现代法学》，1997年第5期，第4页。
⑤参见余淑玲：《善意取得制度初探》，载于《武汉大学学报(哲社版)》，1996年第6期，第49－54页；李建华、傅穹：《论占有与善意取得》，载《法制与社会发展》1998年第3期，第25－30页；顾振哲：《建立我国善意取得制度的构想》，载《长白论丛》1995年第3期，第34页。
⑥王利明：《再论善意取得制度》，载王利明著：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第191页。
内容提要: 不动产善意取得的时点应区分不动产登记簿错误的客观时点和取得人善意的主观时点，前者应以不动产登记时为准，后者一般情形下以提出登记申请时为准，如果不动产登记簿错误发生在提出申请之后的，则以该时点为准。不动产善意取得的善意为推定善意，取得人应负有必要注意义务。
根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定，在不动产善意取得制度中，取得人受让不动产时应为善意，且转让的不动产已经登记。如何理解这一规定中取得人善意的时点，受到学界和实务界的广泛关注。主流学说和判例认为，由于办理不动产登记过户手续是构成善意取得的前提条件 ，因此取得人善意的判断时点应以不动产登记时为准。实践中，不动产善意取得的情形相当复杂，有的案件取得人未及时办理不动产登记，[1]也有的案件不动产登记簿与实际权利不一致（以下简称不动产登记簿错误）的情形发生在取得人提出登记申请之后，在这些情况下，难以依据主流见解确定取得人善意的时点。本文拟立足于我国的立法和司法实践，并参酌德国、瑞士的立法和判例，对不动产善意取得制度中善意的时点进行分析，从而为完善我国不动产善意取得制度提供建议。
一、善意判断时点的代表性观点分析
概括地讲，学术界和实务界有关不动产善意取得的善意时点，有登记说、申请说和受让说三种代表性见解，以下结合我国现行法对这些观点进行具体地分析。
（一）代表性学说简述
1、登记说。此说是目前的主流学说，得到多数学者和法官的支持。该说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准，法律依据为《物权法》第9条和第106条。该说有两个主要论点：(1)登记是取得不动产所有权的生效要件，也是善意取得的构成要件。以房屋买卖为例，根据《物权法》第9条第1款，房屋所有权以登记时为准，不登记不能取得不动产所有权，而第106条也将已登记作为不动产善意取得制度的构成要件。因此，买受人未办理房屋登记的，不能构成善意取得。有的法官将这种学说简化为：买受人办理完不动产登记的，取得房屋所有权，构成善意取得；没有办理不动产登记的，不能取得房屋所有权，不构成善意取得。由于登记对不动产所有权取得及善意取得的构成都有重要影响，有学者甚至认为，登记是不动产物权存在的前提条件，如果受让人没有及时作权利的变更登记，则根本没有善意取得适用的余地。[2](2)善意的时点以受让时为准。有学者认为，由于《物权法》第106条将不动产善意取得的时点规定为受让时，因此，取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。这一刻就动产来说是指交付，对不动产而言则是登记。不动产善意取得时的善意判断，应以受让人在受让时信赖不动产登记为准。对于不动产交易来说，只要买受人相信了登记而与出卖人发生了交易，就应当认为买受人是善意的。反之，如果买受人在受让之前，就知道登记是错误的，则不构成善意。[3]442从时间顺序来看，不动产登记簿错误应发生在先，而不动产交易行为及取得人的善意取得发生在后，买受人只有信赖了不动产登记簿的登记并进行了交易才是善意的。
2、申请说。[4]这种学说认为，应借鉴《德国民法典》第892条第2款的规定，(对于应进行登记的不动产物权而言，取得人知道不动产登记簿不正确的时点以其提出登记申请时为准。bassenge. palandt bgb.muenchen:verlag c. h. beck, 2010:1449.)将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出不动产登记申请时。一般而言，不动产登记从提出申请到被记载入不动产登记簿之间还有相当长的时间间隔。登记申请人在提交登记申请后，对登记进程不能施加实质性的影响。我国的情况比较特殊，实行不动产登记和不动产权属证书并行的体制。以房屋登记为例，买受人和出卖方提交了登记申请之后，房屋登记机构就在房屋所有权证上做出备注，并注明时间。对于一般买受人而言，在拿到了加了备注的房产证之后很少会再关注房屋登记机关在登记簿上的记载。不动产登记机关作出登记后一般也不会再对申请人履行通知或告知义务。因此，要求买受人和出卖方在提交登记申请之后，仍负有注意义务也不符合实际。虽有学者以当事人可以在申请登记事项记载入房屋登记簿前撤回登记申请（《房屋登记办法》第21条）为由否定申请说，[5]但是，撤回登记申请只意味着暂时终结了房屋登记程序，并不表示该撤回否定了善意的存在。
3、受让说。这一学说主张，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且对此没有重大过失，才是善意的。[6]这一理论比登记说更进一步，将不动产善意取得的时间点转化为了时间段。据此，不动产善意取得的善意时点应从订立不动产交易合同开始持续到不动产登记过户完成时为止。依据受让说，在不动产善意取得中，取得人只有在这种情况下才能受到保护：在订立合同时，不动产登记簿错误的事实已存在，此时买受人不知道房屋登记不正确的事实且无重大过失，其善意一直保持到房屋过户手续完成之时。缺少了这个环节中任何一个部分，不动产善意取得都不能发生。与登记说一样，受让说也强调不动产善意取得制度中三个组成部分的时间顺序。
（二）分析
上述三个学说均希望为不动产善意取得制度中善意时点的确定构造一个模式。然而，这种过于理想化和单一化的思路难以应付复杂的交易状况和繁琐的法律纠纷。相比之下，申请说减轻了取得人的注意义务，对维护取得人的利益更为有利，但它和另两种学说一样存在共同的缺陷。这一缺陷就是：未考虑不动产登记簿在提出登记申请后变得不正确以及未办理不动产过户登记的情形。依据上述三种学说，不动产登记簿可能在提出登记申请后才变得不正确，或者前手登记和善意取得人的登记在同一天发生的情形均无法构成善意取得。因为在这种情况下，前手登记尚未完成，根本谈不上取得人的善意问题。如果取得人未办理过户，或未支付房款，那么取得人也难以根据上述三种学说来主张其善意。
此外，登记说和受让说还存在其他明显的不足。登记说虽严格遵循了不动产物权变动的登记生效主义，但其将不动产善意取得中的善意时点僵化地依赖于不动产登记簿的记载，忽视了对取得人注意义务的要求。不同于德国法上不动产登记簿公信力制度采取的客观善意标准，[7]我国《物权法》和司法实践仍采取了主观善意的判断标准。这就要求取得人要尽到交易所要求的必要的注意义务。当房屋价格明显低于市场价格，或者根据一般交易常识即可看出房屋登记存在瑕疵的情况下，应当排除取得人的善意。受让说同样对未办理不动产登记的案件考虑不足，不仅如此，它还忽视了从合同订立到履行期间届满，及至其后办理登记过程中复杂多变的实际情况，人为地拉长了善意的时间跨度。这难免使得取得人自迈入不动产交易的圈子起，就要处处留心，时时在意，否则其善意将被否定，这实际上是对取得人提出了过高的、不必要的注意义务。
二、对《物权法》第106条关于善意时点的分析
在对我国有关不动产善意取得中判断善意的时点的主要观点做出相关分析之后，以下拟结合德国和瑞士关于不动产登记簿公信力制度的规定，详细分析《物权法》第106条关于善意时点的规定。
（一）关于善意推定
对诉讼过程而言，善意时点的确定固然重要，但善意的举证尤为关键。举证责任的一般规则是，谁主张谁举证。对于不动产善意取得时的举证责任问题，我国法律没有进行明确规定。学者们多认为，应由对善意持有异议的人进行举证。从判例的情况来看，持登记说的法官也基本上采取了举证责任倒置的做法，即当没有明显的情况表明取得人为恶意时，推定取得人为善意。《物权法》第106条并没有对不动产善意取得时是否实行善意推定做出明确规定。2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第19条明确规定，房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。这一规定无疑为善意取得中取得人善意的举证和善意时点的推定提供了极为可贵的参考意见。
德国和瑞士法律皆明确地规定了不动产登记簿公信力制度的善意推定。德国运用法律拟制的方法，将不动产登记簿记载的内容视为正确，从而实现了对善意取得人善意的推定（《德国民法典》第892条）。瑞士则以一般条款的方式规定了善意推定，《瑞士民法典》第3条第2款规定，当法律将法律效果与当事人的善意联系在一起时，应推定该善意存在。善意推定的主要作用是解决对善意的证明责任归属问题。根据善意推定，对取得人的善意持有异议的人应负举证责任。《指导意见》仅对房屋买卖合同纠纷中善意取得的善意进行了推定，这一规定应对其他情况下的善意具有类推适用的作用。取得人无须证明自己在订立合同时为善意，这大大降低了其对主观善意举证不能的风险。
（二）客观善意时点和主观善意时点的区分
德国和瑞士均建立了不动产登记簿公信力制度。根据该制度，不动产登记簿错误是取得人善意取得不动产物权的前提条件。这一前提条件虽不一定从当事人进行不动产交易时就存在，但至少应当在办理不动产登记时存在，否则，取得人就没有了信赖的对象，善意取得也失去了适用的可能性。不动产登记簿错误的时点可称为客观善意的时点，以与取得人主观上知道不动产登记簿错误的主观善意时点相区别。德国法和瑞士法均将不动产登记的时点作为客观善意的时点。
就主观善意时点而言，德国法和瑞士法的规定有所不同。一般情况下，两国均要求取得人在提交登记申请时为善意，但是两国对时点的规定方式并不相同。德国在不动产登记簿公信力制度中规定了主观善意的时点。根据《德国民法典》第892条第2款，如果取得权利必须进行登记的，那么善意的时点以提出不动产登记申请为准。瑞士则通过不动产登记的溯及力实现了对主观善意时点的规定。[8]《瑞士民法典》第972条第2款规定，不动产物权登记的效力可以追溯到不动产登记簿的日记簿上登记的日期，即取得人提出登记申请的日期。
此外，德国还通过判例，对取得人提出登记申请后发生的不动产登记簿错误时的善意时点提出了特别的要求。一般而言，不动产登记簿错误发生在取得人提出不动产登记申请之前，但有时也可能发生在取得人提出不动产登记申请之后。例如，不动产之上的权利负担，如优先购买权等有可能在买受人提出不动产登记申请后被错误注销。那么，对于买受人而言，其善意的时点既不是提出不动产登记申请之时，也不是已经办理完登记申请时，而是该权利负担被不当注销之时。对于申请人提出申请后，不动产登记簿变得不正确的情形，德国法将不动产登记簿错误发生的时点作为判断取得人善意的时点。[9]
从德国和瑞士的规定来看，区分客观善意时点和主观善意时点的最大作用在于：区分善意取得的客观条件和主观要件。不动产登记簿错误必须在登记时存在，这是构成善意取得的客观条件，因此，法官必须在登记之时对这一客观条件进行审查。这一客观条件在德国法和瑞士法中的含义是不同的。在德国，具备了这种客观条件就足够了，即德国法不要求取得人负任何注意义务；在瑞士，仅具备不动产登记簿错误还不够，取得人还必须对可能引起登记簿错误的情况进行调查，以尽到应有的注意义务，否则其主观善意将被排除。因此，虽然德国和瑞士对善意时点的规定基本相同，但主观善意的意义在两国法上是完全不同的。
与德国法和瑞士法相比，我国《物权法》第106条对善意的时点规定并不明确，三种代表性学说也未区分客观的善意时点和主观的善意时点。不仅如此，法院关于不动产善意取得的判断依据和标准各不相同。有的判例仅依据不动产登记簿错误事实，即判定取得人构成善意取得，并不考虑取得人主观善意，且将不动产登记作为善意取得的唯一判断依据，[10]也有的判例仅以交易价格明显低于市场价作为否定善意取得的依据，根据此种判案思路，对市场价格的认定非常困难，因此也难以确定取得人主观善意的时点，[11]还有的判例将未登记过户的善意取得时点认定为合同订立时。[1]
（三）地方审判意见对主观善意时点和客观善意时点的区分
尽管上述判例对主观善意的认识和善意时点的判断各不相同，而且未明确客观善意的时点，但一些地方法院的审判指导意见仍区分了不动产善意取得的主观善意时点和客观善意时点。例如，《指导意见》第19条规定，取得人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的，不构成善意。这充分表明了取得人主观善意的重要性，由此，取得人应履行必要的注意义务。虽然该意见将房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件，但这一规定不应理解为善意取得的生效要件，而应理解为对客观善意时点的规定。如果取得人在登记完成前撤回了登记申请，或者他人申请了更正登记，那么不发生善意取得。这说明，善意取得的客观时点应以过户时为准。该指导意见虽未明确主观善意的时点，结合《北京市房屋产权登记申请书》的格式文本来看，交易双方都必须在该申请书上签字确认，该申请书可视为双方就房屋权属处分达成的合意，故应将提交登记申请的时点作为主观善意的时点。
再如，上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第2条规定，“房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效。”这种解答仍然仅解决了合同的效力问题，并没有解决善意取得的判断标准。众所周知，善意取得不是根据合同而发生的取得，其法律效果取决于取得人是否为善意。实践中，由于认定取得人的善意颇为困难，因此，多数善意取得的案件均是按合同有效，从而实现善意取得。[12]
不过，这种做法也说明了，不动产物权变动效果的发生取决于债权行为的效力，而《指导意见》第17条和第19条均以买受人知道前手登记的错误为否定善意的依据。这表明，我国实际上采取的是不动产物权变动的要因性原则，如果取得人知道了不动产登记簿错误的原因，那么他不能被认定为善意。可见，我国关于不动产善意取得中善意的判断和时点的认定更接近瑞士法的模式。因此，认为我国采取了登记的绝对公信力，不必考虑取得人主观善意的观点是站不住脚的。
三、善意取得时点的类型化分析
虽然就司法实践而言，我国关于善意取得时点的判断标准与瑞士法较为接近，但是，德国法关于事后不动产登记簿错误时善意时点的规定也有一定的借鉴意义。结合我国关于不动产善意取得的一些特殊案例，可将不动产善意取得时点的标准归纳为如下类型：
（一）客观的善意时点
不动产登记簿错误应在不动产登记时存在，这是构成不动产善意取得必不可少的前提条件。这种关于善意时点的客观标准不仅为德国法和瑞士法所采用，而且对于解决不动产登记申请提交后发生不动产登记簿错误时善意时点的判断有至关重要的作用。然而，这一标准并未引起我国学界的足够重视。不少学者认为，既然《物权法》第106条使用了“无权处分人”的表述方式，那么理所当然应将无权处分视为不动产善意取得的前提条件，对善意时点的判断也应与这一条件相结合。虽然就文义解释的角度而言，这种看法尚有可取之处，但若从不动产善意取得制度的立法宗旨、法律解释的体系解释和目的解释的角度来看，此种观点难以应对善意时点判断的复杂情形，更无法为善意取得人提供周全的保护。
在立法过程中，“物权法草案”曾同时规定过不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度两个制度，[13]后来关于不动产登记簿公信力制度的规定被删除。这并不表示我国否认了不动产登记簿公信力制度，相反，不少学者认为，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度即不动产登记簿公信力制度。[3]434虽然从构成要件等方面来看，这两个制度之间存在重大差异，但就立法目的而言，我国的不动产善意取得制度实际上承载了不动产登记簿公信力的制度价值。从法律解释学的角度来讲，不宜将“无权处分人”一语与“无权处分”进行简单等同，其理由不妨由两个方面进行分析：一方面，在德国法和瑞士法上，不动产登记簿公信力制度也被学者看作从无权利人处取得制度的表现形式之一，并且这两个国家均以不动产登记簿错误作为客观善意的时点。这表明，无（处分）权利人并不是无权处分的同义语。另一方面，无权处分的内涵十分有限，其难以涵盖不动产登记簿错误所能包含的全部内容。不动产登记簿错误是客观事实，包括了各种原因引起的不动产登记簿记载的法律关系与真实法律关系不一致的情形；而无权处分则属主观判断，这一判断只有在取得人能够控制的范畴内才有意义。如果取得人已经向不动产登记机关提交了不动产登记申请，而之后发生了不动产登记簿错误的事实，那么根据无权处分的理论，此时根本没有适用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物权法》第106条的目的在于囊括不动产登记簿公信力制度之功能，以此作为理解和适用该条规定的出发点，无疑有助于更充分地探求不动产善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，为了更好地以类型化的视角来解析善意时点的判断标准，应当借鉴德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力制度关于客观善意时点的规定，将不动产登记簿错误作为不动产善意取得制度适用的前提条件。鉴于这一做法已在实践中成为不少法院判案的共识，并为地方法院审判指导意见所接受，因此，未来可考虑由统一的不动产登记法对其予以明确规定，以取代无权处分。
（二）主观的善意时点
一般来说，对于已发生不动产登记的善意取得，可参考申请说的观点，将取得人善意的时点认定为提出登记申请时。我国不动产登记申请以双方申请为原则，因此，在提交不动产登记申请表时，双方还有可能就物权意思表示的真实性等问题重新进行确认。故将提出登记申请的时间作为主观的善意时点极为必要。对于在不动产登记申请提出后发生的不动产登记簿错误，如不动产之上的负担被不当注销等情形，这种情况如前所述从内涵上虽然难以被《物权法》第106条规定的无权处分的含义所容纳，但在有关司法解释和法律未做出相关规定前，应准予类推适用关于不动产善意取得的规定，使取得人取得没有负担的不动产物权。此种情形下，取得人善意的时点应以不动产登记簿错误发生时为准。
（三）例外情形：未过户登记如何判断善意的时点
如果无权处分时，还涉及到一房多卖的情形，可参照《指导意见》第13条(“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：(1)已经办理房屋所有权转移登记的；(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。”)进行处理：办理了不动产登记的买受人构成善意取得，未办理登记的其他买受人不构成善意取得。从这个意义上来看，《物权法》将不动产登记作为善意取得的构成要件是有道理的。然而，实践中，法院并没有严格地恪守以不动产登记来判定善意取得的情形。早在《物权法》颁布之前，就发生过将已发生事实居住、而未办理不动产登记的买受人认定为善意取得人，并令其补办登记的案例[15]。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（修改稿）》第96条规定，部分共有人擅自处分共有财产或者非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务。但如何理解这一解释中的合法手续不无疑问。在《物权法》颁布后，对于既未办理过户但实际合法占有房屋的买受人，以及未办理过户也未合法占有房屋，仅订立了合同，并交付了一定定金或价款的情形是否构成善意取得，此时，主观善意时点的重要性便凸现出来了。实践中，有法院判决未过户的不动产买卖合同有效，双方应继续履行合同，办理过户手续。这一判决的正当性值得推敲。[16]。因为一旦发生诉讼，取得人实际便知道了无权处分的事实，那么取得人即不应再被视为善意。不过，鉴于此种情形法律并未进行明确规定，且若买受人已经实际居住，又认定不构成善意取得对买受人十分不利，因此，建议司法解释对此类情形应进一步予以明确。
注释:
[1]黄平，肖祥丹．老公瞒妻卖别墅，法院判有效[n]．重庆商报，2010-12-16.
[2]康俊亮．物权法亮点：不动产适用善意取得制度[n]．检察日报，2007-04-03.
[3]王利明．物权法研究（上卷）[m]．北京：中国人民大学出版社，2007.
[4]王泽鉴．通则•所有权[m]．北京：中国政法大学出版社，2001:124.
[5]程啸．论不动产善意取得之构成要件[j]．法商研究，2010,(5).
[6]崔建远．物权法[m]．北京：中国人民大学出版社，2009:86.
[7]karl-heinz gursky. staudinger bgb band：buch 3 sachenrecht§' 883-902[m]．ber-lin : sellier-de gruyter,2008:439.
[8]heinz rey. die grundlagen des sachenrechts und das eigentum［m］．bern：staempfli verlag ag. 2007:389.
[9]juergen f. baur, rolf stuerner. sachenrecht[m]．muenchen: verlag c. h. beck ,2009 ;301．
[10]金镒．丈夫瞒妻把房卖妻子反悔也无奈[n]．哈尔滨日报，2010-01-10.
[11]张蕾．“老实人”瞒妻女卖房无效[n]．北京晚报，2010-12-03.
[12]蒋春燕，孙慧丽．女方开单身证明卖掉夫妻共有房法院判合同有效[n]．法制日报，2007-04-28.
[13]梁慧星．对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见[c]//．梁慧星．中国民事立法评说．北京：法律出版社，2010:202,208.
[14]梁慧星．民法解释学[m]．北京：中国政法大学出版社，1995 :226 -227.
[关键词]：时效取得，善意，恶意，善意占有，恶意占有
时效制度是一定事实状态持续达到一定期间而发生一定法律效果的制度，分为取得时效和消灭时效。就取得时效而言，通说认为其构成要件应包括自主、和平、公然、持续占有他人之物，且经过法定期间，而是否以善意占有为要件，则存在不同学说和立法例。笔者认为时效取得制度不以善意占有为要件。
一、 善、恶意的概念界定及判断标准
善意与恶意是存在于行为人内心中的抽象概念，二者均起源于罗马法的占有时效制度，但罗马法并未给二者下一个明确的概念，而仅以善恶意占有等具体制度加以体现。至今，关于“善意”与“恶意”的界定仍然是众说纷纭。善意（拉丁语为bona fides，英语为good faith），民法上的判定标准有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点[1]，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，“有怀疑”的情形并不被排除在外。恶意，（拉丁语为mala fides，英语为bad faith），民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“不应当怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。（转引自肖厚国《物权变动研究》法律出版社，2002年版，第419页）
笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意[2]；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意为轻微过失”[3]，这两种情形可不认定为恶意。由此，善意占有的概念界定为“占有人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”；恶意占有界定为“占有人明知或因重大过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”。
二、 善意与恶意在时效取得制度中的地位及分析
时效取得制度是占有他人之物继续达一定期间而取得所有权（或其他财产权）的制度。关于该制度是否以善意占有为要件，各国有着不同的立法例，其中，德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以善意占有为要件，而德、瑞不动产取得时效，法国的普通时效，日本的长期时效及我国台湾民法则未作要求。目前，我国已出台的三大（梁慧星、王利明、人大法工委）物权法草案也均未将善意占有作为要件，即恶意占有并不影响所有权的取得。对于我国未来民法典应作何选择，试作如下分析：
（一）以善意占有为条件，即否认恶意占有者取得者的利弊
利处方面：首先，以善意占有为条件符合人们的法律情感。抑恶扬善是法律正义价值追求的基本表现，当占有人出于善意，不存在故意或因重大过失导致权利人无法行使权利时，占有人自主的占有和充分的利用足以弥补所有权之欠缺，其对所有权的取得与社会的公平正义观念相契合；而以恶意为开始的占有者若也可取得所有权， 则似乎是“恶意受保护”，为人们朴素的法律情感所不容；此外，这也符合罗马法的所有权理念。罗马法中，所有权是财产法的核心，优士丁尼民法典所采用的所有权模式较之任何私法制度都更具有绝对性，几乎可以称之为绝对权。近代以来，罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家的立法与学说所承传，所有权绝对和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一[4].“尽管自20世纪以来所有权之社会化乃方兴未艾之现象，但所有权在财产法中的核心地位却依旧”[5].占有人在恶意占有他人之物，侵犯他人合法权益的情况下，最终也得到法律的认可，则是对自罗马法以来的“私有财产神圣不可侵犯”原则的冲击。
以善意占有为要件的弊端也显而易见：首先，如前所述，善、恶意概念尚且界定不清，善恶意占有的判定标准也未达成共识，以善、恶意作为能否取得所有权的标准，无疑将增加所有权归属判定的争议。其次，假设能达成统一标准，善意本身也存在诸多缺陷：第一，善意作为一种内心状态，难为外人所知，故难认定，司法实践中一般采取推定，且近年来对善意的理解扩大，不仅包括对事实的“不知”，也包括“无过失”，其中“无过失”由占有人自己举证，这种举证责任的分配方式实际上是对善意的限制，使善意的存在空间逐步缩小。第二，时间上，根据各国民法的规定，善意仅限于占有之初，其后的善恶则再所不问。这是因为随着占有事实的持续，占有人对自己“无权”的观念逐渐弱化，而对自己的权利逐步确信，可以说，占有的持续是“恶意”向“善意”逐步过渡的过程，动态的消长变化使二者无从界定；若时间过长，事实湮灭，难以推定，为法律适用增加麻烦；第三，即使是善意，也是一种错误，即相信一种错误的认定和假设。如果在实际生活中，占有人在任何时候都愿意交还（实践中有此可能），那么，时效取得制度就没有存在的意义了。况且，善、恶意仅仅是一种主观状态，“占有人是否知道自己对所有物无权利，在客观上都是对所有人权利的侵害，占有人的内心意思对于所有人是否怠于行使自己的权利并无影响。”[6]因此，对占有人所有权的取得也不应产生过多影响。第四，否认恶意占有人取得所有权与时效取得制度的宗旨相悖。时效取得制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果[7]，本质上是通过在一定期间后合并权利与事实的方法以禁止占有与所有权之间无休止的分离，牺牲个别利益以维护社会经济秩序[8].否认恶意占有人对所有权的取得依旧是对原权利人的私的所有的保护，而基于占有事实业已建立起来的各种关系将随之被扰乱，从而影响共同生活秩序的和谐稳定，显然与时效取得的初衷相悖。此外，以善意为要件可能与消灭时效制度出现的矛盾，消灭时效与取得时效的构成要件不同，前者仅以原权利人怠于行使权利为开始条件，易完成，而后者则以占有人自主、和平、公然占有为要件，难完成，甚至可能永远也无法完成。而善意的要求则更加增大了两者完成难易的差距。假如消灭时效已完成，则原权利人丧失向占有人为请求的权利，而占有人因恶意而永远无法取得所有权，则物权关系将处于悬而未决的不稳定状态，这对进一步交易的展开也是一种阻碍。
（二）不以善意占有为条件，即恶意占有人也能时效取得所有权的利弊
首先，承认恶意占有人对所有权的取得即是承认恶意受保护，这一与社会公平正义观念相悖的规定势必包含着一种潜在的消极作用，尤其是在功利主义盛行的今天，可能导致一些人侥幸心理的产生。并且由于法律具有导向作用，法律的“保护”可能会“引导”出更多的“恶意人”。但从另一个角度来说，法律通过对“权利的睡眠者”权利的剥夺，向人们发出警告，督促其他权利人积极行使权利，从而却又增强了人们的权利意识。其次，对原权利人是一种不公平，但是，取得时效建立在原权利人不积极行使权利和占有人充分利用的基础上，在一个权利的漠视者与虽出于恶意但创造了社会效益者之间法律最终选择了后者，可以说，原权利人对自己的不公正待遇并非没有责任。而且，这样做能带来更大的利益：第一，维护现有财产秩序，保护交易安全，尽管民法以确认和维护私的所有为使命，但也致力于社会生活关系的和谐稳定，即使是在恶意占有的情形下，长久存在的事实状态通常与真实的权利大抵一致，在此基础上又形成复杂的法律关系，此时若承认恶意占有者的所有权即是对现有秩序的维护；而静的财产秩序的维护使原权利人就物上的物权归于消灭，从而对进一步的交易形成一种新的、干净的权原起点，避免占有人因恶意占有不能取得所有权而导致交易缺乏法律上的原因，使交易更为安全。第二，有利于充分发挥物的效益。安全与效率是财产法的两大基本原则，“就效率而言，应使物归于最能发挥其效用之人”[9].现代高度发达的市场经济和社会化大生产使资源需求不断增加，资源出现欠缺，因此，“社会资源的优化配置和利用已被置于现代物权理论的基础地位”[10].时效取得制度就是对权利漠视者的惩罚和对资源充分利用者的保护，积极创造社会效益的恶意占有人不应被排除在法律的保护之外。
通过以上分析可知，在“效率优先，兼顾公平”的今天，基本价值观是“秩序胜于公平或胜于对所有权的尊重”[11].不以善意占有为要件设立时效取得制度尽管存在弊端，但更为可取。毕竟，时效取得本身就是在秩序与公正之间，私的权利与社会整体利益之间作出的无可奈何的选择，但无可奈何并不意味着无能为力，当法律“质”的规定倾向于占有者一方时，为了弥补其不足，“量”的砝码则可置于原权利者一方，以求利益之调和。
三、对恶意占有条件下时效取得所有权的弊端的救济
（一） 以客观化的标准限制占有人的占有
善意作为一种内心状态，难以认证而被排除在取得时效要件之外，但占有者的主观状态必然通过客观化的形式，即占有的方式表现出来，所以可以通过对占有行为的客观化限制以起到与“善意”相近的约束效果。
这些限制包括：一是须为自主占有，即以所有的意思占有，但这仍属于心理状态，其客观化的表现为占有的事实。占有者只须证明其对物具有同所有人相同的支配地位的状态即可推定为自主占有。法国民法典中自主占有只限于占有之始，而德国民法典则证明两端以推定中间，后者更有助于限制占有，保护原权利人。二是须为和平占有，即不以暴力或胁迫方式取得或维持占有。这一限制贯穿于占有的始终，若取得时为占有，而后转为和平占有，取得时效期间仅从暴力结束，和平状态开始之时计算，若开始为和平占有，但以暴力方式维持，则时效中断，此外，原权利人的权利请求，提起诉讼的行为也是对和平占有的否定，可导致时效的中断。三是须为公然占有，“即对与占有物有利害关系之人，不特别隐秘其占有事实之占有”[12]，判定应从客观占有事实出发，以一般社会观念而定。四是须为继续占有，占有人必须证明前后两时有占有事实，得推定整个占有过程为连续不断的占有。五是占有者须充分利用占有物。取得时效最初是在公有制过渡到私有制时产生的一种制度，目的是为了调节财产所有人与需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废弃之物，以便物尽其用，以利发展生产力[13].随着民法逐渐趋向于资源的优化配置和充分利用的社会化，取得时效促进物之效力发挥的作用更加明显，若占有人未对占有物加以充分利用，则无法实现时效取得的初衷，所以，要求以占有人充分利用占有物作为取得所有权的前提，至于充分利用也应制定具体可行的标准，由占有人负举证责任。
（二）在能够辨别善恶意的情况下，作区别对待
善恶意作为心理状态，常常难以举证和判定，但又不能完全排除能够辨别或证明的情形存在。这种情况下，对善恶意占有能够且应作区别对待，以最大限度维护原权利人利益。虽然“Time cures”，但不同的“病情”，理应有不同的“cure”的方式，即恶意虽不影响所有权的最终取得，但可影响取得的过程。
这些影响表现在：一是恶意影响时效期间。为恶意占有者设定更长的时效期间即是给予原权利人更多的救济机会。日本民法典规定占有人善意无过失，取得时效期间为10年，否则为20年。台湾民法及梁慧星，王利明的物权法草案中均规定占有之始为善意且无过失，取得时效期间为5年，否则为10年。这样的区分规定有利于在原权利人和占有人之间达成一种利益的调和。二是恶意影响时效取得的溯及力。 时效取得作为一种原始取得方式，在时效届满且符合其他要件时，占有人取得所有权，但权利能否溯及至占有之始，尚有不同规定，法国、日本民法及梁慧星，王利明的物权法草案中皆承认溯及力，而台湾民法则否认。溯及力实质上是涉及时效期间内利益归属问题。时效期间中，善意占有人确信自己享有所有权，必确信自己享有收益的权利，从而对占有物进行利用、改良、处分，所得利息当有权享有，即其所有权的取得应当溯及至占有之始；反之，恶意占有人则是明知自己无权所有或因自身的重大过失而不知无权，其对占有物的处分、收益常存侥幸心理或过失，则不应从自身的恶意或过错中受益，即应否认取得时效的溯及力。如此一来，时效期间内，原权利人对占有物及物在该期间产生的孳息仍享有所有权，而恶意占有人对他人之物的占有、使用在必要时应作一定补偿。例如恶意占有他人房屋得依时效取得所有权，但对于时效期间的占有，原权利人得基于所有权请求支付使用费用，数额可依租赁价格确定，以视为对恶意占有者的惩罚。三是恶意影响债权债务关系。占有人的恶意占有往往导致债权债务关系的产生，时效取得制度解决的是原权利人与占有人之间的物权关系，而二者之间的债权关系不应随之一同消灭。（此处债权关系不包含不当得利返还请求权，因为时效取得基于法律规定，而非无法律上的原因，故不构成不当得利。）例如甲出租某物于乙，租期届满后，乙对甲表示以所有的意思占有，拒不返还，并因和平、公然、持续地占有而取得该物所有权，此时，甲的物权返还请求权消灭，但债权请求权仍然存在：首先是契约请求权。承租人于租赁关系终止后，依契约应负返还租赁物的义务，时效取得后得以拒绝出租人的物权返还请求，但契约上的返还义务并不随之被排除，故甲仍可依债务不履行的规定向乙请求损害赔偿，乙应承担违约责任。其次是侵权行为损害赔偿请求权。“时效基于法律规定，占有人纵然恶意，但取得所有权本身并不构成侵权行为，惟时效取得前已发生的侵权行为损害赔偿请求权不因时效取得而受影响。[14]”故本案例中，甲可以向乙提起侵权之诉。
（三）变相取消善意要求
人大法工委的《中国物权法（征求意见稿）》中规定，诉讼时效届满后方可启动取得时效。如前文所述，取得时效中对善意的要求仅限于占有之初，而这一草案却将取得时效的开始设在诉讼时效届满之时，从而使占有之初的善、恶意与取得时效的启动相脱离，即否认了善恶意对时效取得的影响。可以说，这是一种以客观事实弱化主观要求的方法，自然可以排除对心理状态认定的烦扰，但是否可行，试作以下分析：
前文已经提到，诉讼时效与取得时效并非总是完美结合。诉讼时效届满后，原权利人丧失“胜诉权”（即已无权通过诉讼程序请求人民法院强制义务人履行义务），（对诉讼时效的效力仍存在争议，各国民法的规定有三种类型：实体消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义，我国民法通则采诉权消灭主义。见梁慧星《民法总论》，法律出版社，1996年版，第240 页。）而占有人此时又尚未取得所有权，于是便出现原权利人有所有权而无法律保护，占有人对物的所有权无法律承认的情形。此时，原权利人唯有通过破坏占有的和平状态方可阻止占有人时效取得的实现。从而导致占有与所有的长期分离，不利于经济秩序的稳定，甚至可能出现以暴力进行私力救济，破坏社会秩序稳定的情形。当然，诉讼时效与取得时效之间由于构成的不同，矛盾在所难免，但法工委的这一规定中将二者由同时进行变为承接进行的作法却使得其矛盾尤为突出，故这一将诉讼期间届满作为时效取得开始的一个法律事实的作法仍然值得商榷。
四、与其他制度的对比与矛盾协调
综观整个物权体系，善恶意不仅仅只出现在时效取得中，不同国家，不同制度中有着不同规定。依上文所述，时效取得制度中不以善意为要件更为可取，但这样一来，与其他制度就可能出现矛盾。如何调整这些矛盾值得研究。
一是与添附制度对比。添附制度中，多数国家不以善意作为所有权取得的条件（如德、日等），仅从物的价值大小角度考虑，而在与物权变动有关的债权关系中，善恶意则成为赔偿责任有无及大小的决定性标准。但在梁慧星、王利明分别主持的两部《中国物权法草案建议稿》中却均规定，恶意添附者不得主张添附物的所有权，其目的在于“体现法律对违法行为的否定，以求遏止违法行为” [15]，但这两部建议稿中的时效取得制度却均不以善意为要件。同样是物权变动的原因，却对善恶意作出不同的规定。笔者认为，添附制度也不应否认恶意添附者对所有权的取得，因为，在附和和混合中，物的客观价值大小比当事人的主观状态更宜作为所有权归属的判定标准；在加工中，加工后的新物往往融入了加工人的劳动，所有权归加工者所有有助于对创造性劳动的保护，况且即使恶意添附者取得所有权，不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权等债权性权利仍可协调双方当事人之间的利益。故笔者主张添附制度应借鉴大多数国家的做法，取消对善意的要求。
二是与善意取得制度的矛盾与协调。善意取得制度中要求买受人取得动产时为善意，法律不承认恶意第三人对所有权的取得。但时效取得却并不否认恶意占有人对所有权的取得，在两种制度中善恶意处于不同地位，笔者认为原因在于：第一，取得时效在现实生活中发生几率较小，且仅涉及原权利人与占有人两者之间的关系，即使恶意占有人取得所有权，也仅仅是对原权利人的不公，而不至于损及整个社会的财产所有权秩序；而善意取得涉及交易，交易的大量存在使恶意占有人很容易将占有物“脱手”，于是，更多的人参与其中，形成复杂的法律关系网。善意取得就是为了保护交易的安全，促进交易，但如果恶意取得也受保护的话，恶意的交易也被认可，交易必然会更“安全”，更活跃，但法律的“保护”必将导致恶意交易情形的增多，则“诚信”在利益的驱使面前将变得苍白无力，“私有财产神圣不可侵犯”将成为一句空话，历经数百年精心构建起来的私法秩序也必随之被破坏。第二，时效取得制度必须经过一个漫长的期间，如前文已经提到，时效期间中善恶意处于动态的消长变化状态，善意仅限于占有之始，时间的经过使事实湮灭，无从考证；但善意取得在许多国家又被称为即时时效或瞬间时效，所有权的取得仅在交易的瞬间，善恶意存在于交易行为之中，第三人受让财产的性质、价格高低、交易经验以及无权利的出让人的状况都可作为判定善恶的标准，认定上相对容易。第三，时效取得中，占有人对物长期的支配、使用和改良足以弥补“恶意”这一主观欠缺，而善意取得作为一种即使取得的方式，恶意则无法被弥补。因此，取得时效中取消对善意的要求与善意取得虽不相同，但并不矛盾。
五、对特殊情况的讨论
取得时效制度的设立原因是牺牲权利的睡眠者，而保护物的积极利用者。那么，在原权利人不自主地成为权利的睡眠者时，法律应做何选择呢？对于动产占有人取得占有，无论占有是否合法，存在两种情况：一是占有的转移是原权利人知悉并非强迫的，二是不知悉或被强迫的。对于前者，失权无可厚非，而后者则是追求公平正义者心中难以解开的一个结-在自己不知悉的情况下，经过一定的时间丧失了所有权，尤其在对方是恶意的情况下。虽然时效取得要求占有为公开、和平，而和平是要求占有的整个过程中的和平，而不以占有的开始为限，开始的非和平可逐步转化为和平占有；公开也不特指对原权利人公开，而指向社会公开。典型的例子是盗赃物、抢得（抢劫、抢夺）物，如果这样的占有都可取得所有权，为我国传统的民族心理所难以接受，甚至将成为一种不良的导向。但笔者认为，在这种情况下，也适用取得时效，原因在于：首先，对于整个社会来说，效益总量并没有减少，且恶意占有已成事实的情况下，如果对所有权的取得予以绝对否定，会影响恶意占有人对物的爱护、改良和利用。其次，对于这类获得物，占有人一般会转让，另有善意取得制度进行调整，为保护交易安全，一般也不得不牺牲原权利人的利益。再次，对危害性较大的此类获得行为，另有刑法调整，往往给予恶意取得者以没收财产及罚款的刑事处分，以维护人们的法律情感和引导人们的行为。此外，这种情况下，事实上难以追究，原权利人已难以恢复原权益，客观事实面前法律与其消极地处于尴尬地位，不如承认长期既存的占有事实，稳定秩序。在犯罪经过一定期限后都能免于被诉，恶意占有经过一定的期间获得保护也应是可以理解的。
六、对我国时效取得制度的立法建议
目前，我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，但这一制度无法解决财产在时效届满后的权利（所有权）的归属问题，故取得时效的建立势在必行。对于设立时效制度中的善、恶意问题，笔者有以下建议：
（一）不以善意为时效取得的必要条件，凡是公然、和平、持续占有他人之物达到一定期限并充分利用的均可取得物的所有权；但原权利人能够证明占有人恶意占有的，时效期间适当延长，对于期间的设定可借鉴台湾民法典的规定，分别定为5年和10年。
（二）时效取得有溯及力，时效期间中物的孳息归占有人所有；但原权利人能够证明占有人是恶意占有的，得否认其溯及力，时效期间中物的孳息归原权利人所有，必要时，恶意占有人应对这一期间对物的使用给予原权利人适当补偿。
（三） 因占有人的恶意占有而发生的债权关系不因时效取得而消灭。
[参考文献]：
[1][2]汪泽。民法上的善意、恶意及其运用[J].河北法学，1996.1。
[3]周楠。罗马法原论[M].北京：商务印刷出版社，1994.646。
[4]江平。西方国家民商法概要[M].北京：法律出版社，1982.9。
[5]刘凯湘。论基于所有权的物权请求权[J].法学研究，2003.1。
[6]梁慧星主持。中国物权法草案建议稿[Z].北京：社会科学文献出版社，2000.230。
[7]肖厚国。物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.402。
[8]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.233。
[9][14]王泽鉴。民法物权？通则？所有权[M].北京：中国政法出版社，2001.194。
[10]马俊驹、梅夏英。论物权法的发展与我国物权法体系的完善[J].武汉大学学报，1996.2。
[11] 尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.242。
[12]肖厚国。物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.402。
关键词：善意取得制度，善意，动产，占有公信力，公开市场原则
善意取得，又称即时取得，指无权处分他人标的的让与人，在不法将其占有的他人的标的交付给买受人后，若买受人取得该标的时为善意，则其取得该标的的所有权，原标的的所有人不得要求受让人返还的一种制度。由此可见，善意取得制度有三个要点：其一，让与人对其占有的财产不享有所有权或处分权，否则无善意取得可言；其二，让与人与受让人之间存在着交易行为，也就是说受让人通过买卖行为取得对该财产的占有，如果非基于法律行为而是事实行为如继承，则不产生善意取得；其三，受让人不知让与人无权处分该财产。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。
一、 善意取得制度的沿革
（一）善意取得制度探源
善意取得为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。古罗马时期就已经出现了善意占有和恶意占有的区别，罗马法尚不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给他人”及“我发现我的财产时，我就收回”（周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆出版，1994年版，564页）的原则，侧重对所有人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年（周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆出版，1994年版，349页）。
一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则（Hand muss Hand washren）。根据这一原则，权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能请求占有人（转让人）赔偿损失。这一原则逐渐演化成近现代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适应根本无须区分受让人为善意还是恶意，因此，一般认为现代民法中善意取得制度在“以手护手”原则的基础上又吸纳了罗马法上取得时效中的善意要件，从而得以产生发展起来。
（二）善意取得制度的发展
随着市场经济的发展，使保障交易安全的需要日益突出，并且需要在法律上建立善意取得制度。1804年制定的《法国民法典》第2279条规定，对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。同时也在判例法中确立了与罗马法不同的公开市场原则，根据此原则，任何人在市场上购买物品后，如果受到第三人追夺，原所有人只能按照公开市场价格给买受人补偿后，方可请求返还财产，否则不得追夺。该法典第1630条规定：“如果出卖人向买受人承诺担保或对此并无任何规定时，买卖标的物如被追夺，买受人对于出卖人有下列请求权：（1）返还价金；（2）如买受人返还标的所生的果实于行使追夺权的所有人时，此项果实的返还；（3）买受人请求出卖人履行担保的诉讼费用和所有人请求追夺时的诉讼费用；（4）最后，损害赔偿以及契约的费用和正当手续的费用。”根据这一规定，不论买受人有无明确的规定，卖方都有义务担保出卖物的所有权。如果有第三人向买方追夺所买之物，只能说明该物为该人所有，买方应放弃其所买之物，但卖方必须退还买方所支付的价金并赔偿买方的一切损失。不过，买方一般不能取得卖方没有所有权的出卖物。但法国民法认为善意取得只是瞬间的取得时效，二者是从属关系，善意取得只是取得时效的一种特殊方式。
1900年《德国民法典》完全继承了日耳曼法的立法传统，采取了与《法国民法典》不同的方式，即在法典中明确承认了善意取得制度，该法典第932条规定“依第929条所为之出让，此物虽非属于出让人，而取得人仍取得其所有权；但取得人在依本条规定取得所有权当时非善意者，不在此限。…所有人明知该物非属于出让人，或因重大过失而不知者，作为非善意者。”这就是说，善意受让占有人可取得受让物的所有权。对善意的判断要考虑受让人是否明知或因重大过失而不知道转让人是无权处分。《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。
《日本民法典》受法国民法的影响，将善意取得和时效取得放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。日本民法第186条“对占有人，推定其以所有的意思，善意、平稳而公然实行占有”，第192条“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使该动产上的权利。”这是对善意取得的完整规定。
在英美法系国家，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，因此，任何卖主都只能出卖他自己所拥有的所有权，而不能出卖他人的财产，否则买卖无效。依此规则“美国法对于从受托人那里购物的买受人很少给予优待，买受人不仅必须证明自己出于善意并支付公平对价，还须证明所有人或是在一定程度上允许不当行为发生，或是曾给不当处分人以某种使人信赖的产品标记。”《美国统一商法典》改变了传统的英美法规则，把法律保护的重点转移到善意买受人身上，确立了善意购买人原则（徐炳著：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，245页）：不知标的物的权利瑕疵，并且为之付出了对价，善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。该法典第2403条规定“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的部分所有权，具有可撤销权的所有权人有权向按价购货的善意第三人转让所有权，当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人有权取得所有权。”根据该条规定，只要购买人处于善意，即不知对方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的出卖人，则不论卖方的货物从何而来，即使是卖方偷来的，买受人也可以即时取得所有权（迈克尔？贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社，119-121页）。现代英国法也基本采纳了与美国法相同的规则，承认买受人基于善意可即时取得所有权，但与美国法所不同的是，英国法认为对赃物所有权不能移转，即使买受人出于善意，也不能即时取得所有权。
（三）我国现行法善意取得制度
我国民法中是否存在善意取得制度，在理论界和实践部门有不同的看法，但从立法和司法实践中看，我国是承认善意取得制度的。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第58条规定：“恶意串通损害国家集体或第三人利益的民事行为无效。”这是从反面肯定了善意占有的存在。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定体现了善意取得的精神。可见，我国司法实践所适用的善意取得制度的适用范围局限在非所有权人和部分共有人，善意取得方式仅限于有偿取得，至于有偿取得是否等价，则不必考虑。我国近几年来颁发的有关法律对善意取得制度也做出了规定。如《拍卖法》第58条规定：“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或依法不得处分的，应当承担连带责任。”这就是说，如果委托人委托拍卖其无权处分的财产，拍卖人明知委托人无权处分而仍予拍卖，则善意买受人可取得对拍卖物品的所有权，但对真正的权利人，委托人和拍卖人都应负赔偿责任。再如我国《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。…”该条规定恶意取得的人不得享有票据权利，根据私法上是权利推定原则：凡是法律不禁止的，都是法律允许的。即从反面确认了善意取得票据的人，应可以享有票据权利。
应当指出，尽管我国有关法律、法规和司法解释都有善意取得制度的规定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般规定，因此善意取得制度在我国现行立法中仍不完善。
二、善意取得的存在依据
（一） 善意取得制度存在的理论基础
善意取得存在的理论基础，学者从不同的角度提出了不同的看法，主要有以下几种：（1）即时时效或瞬间时效说，认为受让人取得权利是取得时效的结果，但时效制度是以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，只要符合法律规定的条件，受让人可即时取得所有权，尤其是对占有委托物的取得，所以时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。（2）权利外形说，认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。（3）法律赋权说，认为善意取得是由于法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。既然法律已赋予占有人处分他人财产的权利，那么让与人对占有他人动产的处分便不是无权处分，因此此说不合理。（4）占有保护说，认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果。此说忽视了善意取得必为有偿取得的构成要件，也不妥当（杨与龄著：《民法物权》，台北五南图书出版公司，1985年著，88页）。由此，以上学说较为合理的是“权利外形说”，善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，动产物权的公示方法为占有，即动产的占有人推定为动产的所有人，信赖其占有利益的第三人与之为交易行为，正是基于占有的公信力。如果善意的受让人不知也不应知占有人非真正的权利人，而让其承担占有人无权处分占有财产行为无效的法律后果，对该受让人而言显然是不公平的，而且这一结果也与物权公示原则的公信力相左。
占有的公信力是善意受让人取得权利的基本逻辑依据，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人（原所有人）与善意受让人之间的利益冲突问题（尹田著：《论动产善意取得的理论基础及相关问题》，载于北大法律信息网）。因为无权处分人的让与行为无论是善意或为恶意，其行为均为不法，均须对原所有人承担返还原物或损害赔偿的责任。法律所要解决的是如何平衡民事关系中的利益冲突，通常采用如下原则：在相互冲突的利益之中，如果每种权利都不涉及“秩序”（即整体利益）的话，那么，假如是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；假如是正当利益与正当利益发生冲突，民法会或者对不同性质的权利既定“等级”予以保护（如物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如普通债权人依债权金额按比例平等受偿）。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益涉及到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益关涉到秩序（整体利益）的保护，则民法的选择，无一例外地牺牲个别正当利益而保护整体利益。在动产无权处分的情形，所有人与善意受让人之间发生的冲突，是正当利益与正当利益之间的冲突。于此，所有人的利益的正当性源于其权利（所有权）的享有，而善意受让人利益的正当性源于其善意。但是，对之予以整体的观察，则所有人利益的伤害被认为仅仅是个别利益的伤害，而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害，鉴于整体利益的保护重于个别利益的保护，法律倾向于保护善意受让人。由此善意取得制度的理论根据不仅在于占有的公信力，还在于民法所确定的利益冲突的平衡原则，即交易安全（整体利益）高于权利保护（个别利益）（尹田著：《论“不正当胜于无秩序”》，载于中国民商法律网）。
（二）善意取得制度存在的价值基础
善意取得制度涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，因此又称为“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，又称为“交易的安全”。善意取得制度即是在动态安全和静态安全间存在矛盾的情况下，权衡利益得失，以保护动态安全，原因在于：
第一，善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序的发展。在市场经济社会保护交易当事人的信赖利益实际上是保护交易安全的重要措施。在广泛的商品交换活动中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查。如果从商品交换当时的环境来看，受让人不知或不应知转让人无权转让该动产，则在交易完成后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时会担心，现在买到的商品，今后有可能要退还，从而造成当事人在交换时的不安全感，不利于商品交换秩序的稳定。反之，如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就不必为交易的安全担忧，从而能放心大胆的从事交易，这将有利于市场经济的健康发展（王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年版，266页）。
第二，善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。法律对财产权益的保护，不仅仅在于满足权利人对财产实际支配需要，还应当通过调整财产关系充分有效地发挥整个社会物质财富的动态作用，以满足人类生产和生活的需要。善意取得在发挥物的经济效用方面的作用主要体现在：一方面，如果简单的宣告任何无权处分行为无效，使善意的当事人向真正的权利人返还财产，将使交易的当事人因返还财产，恢复原状而支付一些交易费用。如果承认交易有效，使善意第三人即时取得所有权，则可以避免这些交易费用的支出。当然，在善意取得的情况下，法律虽不保护原所有人对原物的支配权利，但允许原所有人要求转让人赔偿损失，也在一定程度上弥补了原所有人的损失，使原所有人在获得赔偿金以后购买替代物，而善意买受人也可以继续占有标的物，这是符合效用原则的。另一方面，善意取得通常都是由无权处分而发生的，在出现无权处分行为以后，可能表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意的第三人愿意取得该财产，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更具有利用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人对原物的权利，则在许多情况下可能更有利于充分发挥原物的效用（苏永钦著：《民法物权争议研究》，321页）。同时，也可以督促原权利人更谨慎的选择对物的占有人。尤其应该看到，在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动，若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。
第三，善意取得制度有利于保护现存财产占有关系，及时解决民事纠纷，促进社会稳定。当无权处分人处分他人财产以后，标的物可能在多个当事人之间转让易手，有的时间已经久远，有的当事人已经多次变换，由于日久年深，证据也难以搜集，因此，如果不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必会推翻现有的秩序，使大量人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，使有限的司法资源被浪费，不能得到有效率的运用。当事人亦将陷入诉累。善意取得制度可以简化交易中的各种关系，即便有了纠纷，也可以较快得以解决，从而可以促进社会秩序的稳定。
善意取得制度虽然削弱了对原所有人的所有权的保护，但是，这对于整个社会经济秩序的稳定是有利的。而且由于善意取得的适用范围主要是动产，而在市场经济条件下，动产大都具有可替代性，能够在市场上购买到，因此在第三人取得动产的所有权以后，所有人虽无权要求第三人返还原物，但可以要求不法转让人赔偿损失，然后所有人以赔偿金在市场上再购买此类财产，同样也可能使其利益得到满足。
三、善意取得的构成要件
善意取得的构成要件是指：具备何种条件或要素始能引起善意取得实际发生的问题。由于善意取得制度要发生原所有人的所有权消灭，而受让人取得所有权的结果，因此，各国法律都规定了严格的条件。从我国现实来看，善意取得制度应具备以下条件：
（一）受让人取得财产时出于善意
根据善意取得制度，取得财产的第三人在取得财产时应为善意；如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限，即受让人误信财产的占有人是所有人或具有处分他人财产的权限。
学理上，对善意的认定有不同的观点（肖厚国著：《物权变动研究》，法律出版社，2002年版，392页）。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外象而信任其有权利实像的认识，这样才能认为是善意：“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。但“积极观念说”要求第三人确信转让人有处分权，从而使第三人实际调查，了解转让人为真正的权利人，这将使交易成本过高；而“消极观念说”则使第三人在进行交易时不负担任何注意义务。各国在立法中大都采用“消极观念说”。（王泽鉴归纳对善意的解释有四种：一是认为善意是指不知让与人没有让与的权利，而不必考虑是否有过失；二是认为善意是指不知让与人无让与权利，是否出于过失，自然不必考虑，但根据客观情势，在交易经验上一般人都可认定让与人没有让与权利的，则应当认为是恶意；三是认为善意是指不知或不得而知让与人没有让与权利；四是认为善意是指须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。）台湾学者史尚宽提出“关于恶意之证明方法，今日一般被承认者，有下列事实：（1）以不当之低廉价格买受其物；（2）让与人属于可疑身份之人；（3）授受行为，行于近亲（尤其家属）之间，得确定让与人为恶意时；（4）善意取得人通常由谁受让及在如何情形下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得，应推定为恶意；（5）取得人确知让与人非为所有人，认为应推定其为恶意者。然让与人有以他人之计算而处分其他人之物之权者，有经所有人之同意而处分该物者，其时占有人虽知让与人非为所有人，然得就他人或同意于处分之人有所有权为善意，故惟被告拒绝陈述或为判定让与人之有分权之事实时，始可认为恶意。”此虽是从确定恶意的角度来表述的，但对于善意的确定有一定的借鉴作用。
善意取得又称即时取得，因此，只要受让人在取得权利时为善意即可，若此以前受让人即出于恶意，则可当然推定其取得权利时也为恶意；相反，若权利取得人取得权利时为善意，则在此之后，不管其是否得知转让人为无权处分人，善意取得的效力也不受影响；受让人再转让财产时，不管接受财产的第三人是否出于恶意，都不妨碍其已根据善意取得制度所获得的权利。关于准确的时间，应当根据财产权利转移的不同方式而定，在实际交付中，应当以实际交付物的时间作为判断善意的时间；在简易交付中，应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间；在占有改定时，则应当将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间；在让与返还请求权（指示交付），则是受让人取得返还请求权的时间。关于善意的举证，应对受让人采取善意推定原则，由原权利人对受让人是否具有恶意或重大过失进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。在权利人举证后，法官应当根据原权利人的举证及各种客观、外部的情况进行综合判断，以确定第三人是否在交易时出于善意。一般来说，确定是否为善意时要考虑如下因素（王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载于《现代法学》1997年第5期）：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人；（2）转让财产的价格情况；（3）受让人的专业及文化知识水平；（4）受让人对转让人的熟悉和了解程度；（5）交易场所和环境因素；（6）受让人与转让人的关系以及其对转让人的态度，除此之外，法官还可以根据自己的生活经验，从其他角度来判断受让人是否为善意。
（二）转让人必须为无权处分财产的人
论文关键词 善意取得 限制 遗失物 占有改定
一、善意取得制度概述
近现代各国民法善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”制度。根据基本法理，任何人不得将大于自己的权利让与他人，无权处分人擅自处分标的物是一种侵权行为。无处分权人处分他人财产，只有经权利人追认或无权处分人嗣后取得处分权，该处分行为始为有效。但是，在权利人不予以追认的情况下，法律一概的否定第三人取得标的物的所有权，实为不利于保障交易安全，特别是在第三人为善意的受让人时。善意取得制度的意义在于阻却原所有权人的追及，允许善意第三人在满足法律所规定的善意取得的所有构成要件的前提下取得标的物的所有权，旨在原所有权人权利保护和市场交易活动安全便捷中寻求平衡点，基于不同公示方法所具有的公信力，保护善意第三人的信赖利益，维护商品经济条件下的正常交易秩序，促进交易便捷和保护交易安全。随着市场经济的繁荣发展，特别是自18世纪以来，各国纷纷确立了善意取得这一良善制度。
2007年我国颁布了《中华人民共和国物权法》，对该制度适用的条件作出了详细的规定，同时我国的善意取得同传统的“以手护手”制度相比有扩大适用的趋势。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从本条可以看出，我国对善意取得的扩大适用体现在两个方面：（1）从动产扩大到动产和不动产均可适用善意取得制度；（2）从仅适用所有权扩大到其他物权，即用益物权与担保物权同样可以善意取得。我国对善意取得制度的发展体现了我国对动态安全保护的重视，但同时造成了市场交易活动中对该制度的滥用，以致原物权人的合法权益受到该制度的冲击，因此善意取得制度的适用范围应受到合理的限制。以下笔者将从善意取得制度所适用的客体和具体构成要件的限制两个方面加以论述。
二、善意取得制度在适用客体上的限制
（一）留置权不适用善意取得
留置权是法定物权，无所谓善意取得问题，债权人因正常的业务活动而占有与其债权“属于同一法律关系”的他人之动产，纵使标的物不属于债务人本人，也可以产生留置权，无须也不应该限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人。豍因为留置权产生的最初目的不是直接优先受偿，而是敦促债务人尽快履行义务，若仅仅囿于债权人先前已知该动产非债务人所有而一律否认债权人占有该动产的合法性，否定留置权的存在则有失公允，对债权人合法债权的保护是极为不利的。债权人所留置的动产，不一定必须为债务人所有，只要是债务人提交债权人占有的动产即可。因此尽管《物权法》第106条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可推知所有权、用益物权和担保物权均有适用善意取得制度的余地，但是否适用各个物权项下的具体种类的物权，还需具体问题具体分析。此处，留置权应予以审慎考量。
（二）盗赃物、遗失物不适用善意取得
传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。豎在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护。公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会的公共秩序，赃物不适用善意取得，已成为法律界的共识，也为我国立法和司法实践所采用。豏但是对于遗失物是否可以适用或者有条件的适用善意取得，却有诸多争论。此争论主要源于对《物权法》第107条的理解上。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”主张遗失物可以有条件的适用善意取得的论点是在原权利人知道或者应当知道受让人之日起两年后即不得再向受让人行使返还原物之物权请求权，此时受让人即善意取得该标的物。笔者认为此观点误解了第107条的真实含义，遗失物绝对不能适用善意取得。所有权人或其他权利人在知道或应当知道受让人之日起两年内有两种选择：一是向无权处分人请求损害赔偿，且此种请求可能是三种债权的竞合，即侵权之债、不当得利之债和违约之债（例如在保管的情况下），二是向受让人行使返还原物请求权，这其中又包括有偿行使和无偿行使两种。当权利人选择向无权处分人请求赔偿损失时，即应当视作权利人对无权处分人和受让人之间效力待定合同的主动追认，合同有效，受让人继受取得标的物，没有善意取得适用的余地。当权利人向受让人要求行使返还原物请求权时，即使受让人是善意的，即受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，若权利人支付了价款，受让人就必须返还原物，自然也没有善意取得制度适用的空间。所有权人或其他权利人在知道或应当知道受让人之日起两年后只有一种选择，即向无处分权人请求损害赔偿，但这并不意味着受让人由于善意取得制度而原始取得了标的物的所有权，应当理解为是所有权人或者其他权利人对无权处分合同这一效力待定合同的被动追认，因而受让人仍然是通过继受取得而享有标的物的所有权。综上所述，遗失物和盗赃物是绝对的不能够适用善意取得。相关的还有漂流物、埋藏物和隐藏物是否适用善意取得制度的问题。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”漂流物、埋藏物和隐藏物的现实问题非常复杂，漂流物、埋藏物和隐藏物同文物可能存在很多交叉，有的意见认为，近期的埋藏物、隐藏物可视为遗失物处理，但历史上的埋藏物，属于文物。根据《文物保护法》的规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，任何单位或者个人非经报批都不得私自发掘，非以发掘为目的的基本建设工程或者农业生产活动中，任何单位或者个人发现文物，应立即报告当地文化行政管理部门。”既然《文物保护法》对构成文物的物（包括漂流物、埋藏物和隐藏物）的权属和相关处理程序已经做出了详细的规定，因此对于文物的处理不宜笼统参照拾得遗失物的原则，应根据不同的情形进行分析，例如第三人对该物有无社会一般公众的合理判断，以判定其是否为善意的第三人，进而确定是否应适用善意取得制度。
三、善意取得制度在构成要件上的限制
我国《物权法》第106条的规定较为笼统，应对各个要件予以具体分析，进行限制理解，以更准确的把握该制度。
（一）只是约定了合理价款但尚未实际支付不能成立善意取得
受让人实际支付价款是否为善意取得制度的构成要件，在理论上有不同的观点：一种观点认为，善意取得制度的目的是为了维护交易安全，不论受让人是否已经实际支付了对价，只要该转让行为是有偿行为，即不影响善意取得的成立。另一种观点认为，受让人实际支付价款是善意取得的构成要件。如果受让人没有支付价款，则受让人返还原物于所有人，其实际上并未受有损失，因此，受让人已经支付对价为善意取得制度的构成要件。豐笔者赞同后一种观点，善意取得制度是立法者对原物权人权利之静态保护和健康安全市场交易秩序之动态保护比较权衡之后选择优先保护后者的产物，保护善意相对人的信赖利益并不意味着对原权人合法权利的全然不顾，在不同的交易背景下要有不同的考虑，善意相对人并未实际支付对价即受让占有了标的物，虽然其对该笔交易拥有信赖利益，但该信赖利益与原物权人的权利相比孰更应得到法律的救济是应当谨慎考虑的问题。原物权人向该善意相对人行使返还原物之物权请求权，善意相对人确并未遭受实际损失，此种情形下优先保护原物权人的物权合情合理，相对人针对其信赖利益损失可以在无权处分人处寻求救济。
（二）善意取得构成要件中的交付方式应排除占有改定和指示交付
我国《物权法》第106条规定了善意取得的构成要件，其中包括转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。交付方式包括现实交付和观念交付两种，观念交付又包括简易交付、指示交付和占有改定三种。对于现实交付和简易交付，学界并无争议，理应成为善意取得构成要件中的交付方式，但对于占有改定和指示交付，则众说纷纭，在学界有诸多争论。
1.占有改定
占有改定是指动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产。对于占有改定能否成为善意取得中的交付方式，学界有很大争议，有肯定说、否定说、折中说、共同分担说、类型说等诸多观点。
（1）肯定说认为占有改定能够成为善意取得中的交付方式。因为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件，而不过是动产物权变动的成立要件，占有改定本身就是占有转移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖，而保护善意受让人，以实现对交易安全的保护，不能因受让人受让占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。豑此观点以占有改定是观念交付方式之一，即推断应当作为善意取得交付方式的一种，明显缺乏论证，这在理论上是站不住脚的。善意取得制度设计的目的是优先考虑市场交易活动的安全，但法律仍然要维护静的安全即原权人的合法权益。二者发生冲突时，应当具体问题具体分析，仔细权衡度量，来决定孰应获得优先的保护。占有改定在所有占有转移方式中是最为隐晦的，若作为善意取得制度中的交付方式之一，对原权利人权利的保护是极为不利的。
（2）否定说认为受让人通过占有改定间接占有标的物的情况下不能适用善意取得制度取得标的物的所有权。善意取得的根据不仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得权利，而且也是受让人占有受到占有的效力的保护使然。也就是说，善意取得的成立既要求让与人之相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须要求与交易相对方之外的所有其他人眼睛里有受让人占有的“客观”的外部事实存在。否则，何以要求其他人尊重善意受让人的所有权？何以此时的所有权有对世效力？而受让人占有改定的情况下并无受让人占有标的物的“客观”事实存在，所以不能适用善意取得。豒从逻辑上看，无权处分人通过占有改定转让标的物给善意第三人的，无权处分人仍现实地占有该标的物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对无权处分人的信赖，法律有什么理由在物权变动上厚受让人而薄原权利人？豓同时，占有改定作为一种比较不为外部人所知的交付方式，很容易被不法分子利用，例如乙作为保管人无权处分了甲的动产于丙，满足善意取得的其他要件，并通过占有改定的方式完成了交付，若认为占有改定是交付方式的一种，则此时该动产归丙所有。若乙将该动产再次无权处分于丁，同样满足善意取得的其他要件，仍然以占有改定为交付方式，那么此时该动产的所有权归属问题就陷入了一个怪圈，若肯定该动产通过占有改定完成了善意取得中所规定的需要交付的已经交付，那么所有权应归丁所有，那不禁要问同样是占有改定，为什么法律在此处要厚此薄彼，剥夺丙的原所有权？同时不法分子可以通过此种交付方式与受让人恶意串通，侵害原所有权人的物权，使得动态安全与静态安全均未受到法律应有的保护。因此认为占有改定不能作为善意取得制度中的交付方式的否定说，获得学界多数人的肯定与赞成。
（3）折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利，但此项权利的取得，须待标的物现实交付后，才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人仍继续占有动产期间，并未确定丧失，若权利人先对该动产现实占有，受让人所有权即丧失，反之亦然。其理由在于占有的公示力较弱，因此当重复为之或发生竞合时，通常在当事人间仅产生相对的效力，须与现实交付相结合，才发生确定效力。豔在让与人以占有改定方式使他人间接取得对标的物的占有后，再以占有改定方式让与他人时，则两个受让人处于相同的善意地位，若采本学说将导致受让人之间发生抢占、先下手为强等后果。
（4）共同分担说认为在受让人以占有改定方式取得对标的物的占有时，受让人依善意取得的规定取得该物的所有权。但原所有权人得向受让人请求返还物一半的价格损失。
（5）类型说认为在无权处分人将标的物以占有改定方式让与受让人时，基于善意取得制度侧重于保护动的安全，应采肯定说，即受让人因为善意而取得标的物的所有权。若无权处分人多次让与，即先后以占有改定的方式将标的物让与两人以上的受让人时，则应采折衷说。
笔者赞成否定说，无论是从逻辑上还是从司法实践客观需要上，占有改定均不应作为善意取得构成要件中交付的方式之一。
2.指示交付
指示交付是指动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付的一种观念交付方式。对于指示交付能否作为善意取得交付方式的一种，学界也有诸多争论，但肯定说已被多数学者所接受。但笔者认为指示交付作为观念交付方式的一种，仍不能表明受让人实际占有标的物这一权力外观。正如台湾郑玉山法官所言：“民法虽无限制占有转移方式规定，然善意取得既发生取得人取得所有权法效，且系以取得人信赖无权让与人之占有为基础；相对地，原所有人因此丧失其动产所有权，则亦应以取得客观上可具体显示之现实占有，亦即在取得人身上有可信赖之权利外面，对原所有人始可谓公平。”豖因此对于观念交付方式中的简易交付、指示交付和占有改定，只有简易交付能够作为善意取得构成要件中的交付方式，意即只有受让人客观上实际占有标的物，享有透明的权利外观，，并符合善意取得的其他要件，善意取得制度才能全面的实现。
关键词：善意取得；票据法；构成要件
一、善意取得制度的发展
善意取得，又称即时取得，是指无处分权人处分他人财产，将财产移转到第三人，若受让人在取得该财产时出于善意，则善意受让人可以依据相关法律的规定取得该财产的所有权，原所有权人不得要求善意受让人返还其财产的一项财产制度。该制度适应了商品经济的发展及其交换模式，使得这一制度在大多数国家及地区得到民事法律的确认。
二、票据善意取得制度的内涵
所谓票据权利的善意取得是指票据的善意受让人，根据《票据法》规定的转让方法，善意地从无票据处分权人手中取得票据，以此享有票据法所规定的票据权利。但原持票人是合法的票据权利人，只是因自己意志以外的原因失去票据及相应的权利。而最后持票人通过合法手段取得票据，但转让人无权处分该票据。这样一来就在原票据权利人和最后持票人之间产生了权利冲突问题。现代社会，所有权第一位被现代社会扬弃。与此同时我们又产生了交易优位的理念。于是，善意取得制度被我们借鉴到《票据法》中，以此来适应票据流通的需要，保障善意取得人的合法权益。
三、票据善意取得的构成要件
票据的善意取得，是指当事人依据票据法规定的方法，善意取得人在不知情的情况下从无处分权人处取得的有效票据，依据相关法律的规定而享有票据权利。这一制度是以牺牲原票据持有人的权益来保护善意取得人的利益，因而该制度的成立要件更应该受到严格限制。从概念中可看出，构成票据善意取得必须具备下列要件：
（一）善意取得人必须是从无处分权人处取得票据
这是善意取得票据的第一条件。如果票据是受让人从有处分权人处取得的，那么受让人就当然的享有票据权利，该情形不需要采用善意取得制度。至于他的间接前手是否为无处分权人，不影响其取得票据的权利。只有以此才能使得票据得以正常流通。但如果受让人明知其间接前手是无权处分人，仍然受让该票据的，虽然能取得该票据，但是他不享有完全的票据权利。例如他不能向失票人行使票据追索权，因为失票人可以行使票据法规定的抗辩权。
（二）善意取得人须以票据法的规定的方法取得票据
《票据法》规定的票据权利转让方式一般分为两种情形：1、背书转让；2、单纯交付转让。如果以其他规定的方法取的票据因是从无处分权人处取得，所以不能享有票据权利，仅对无处分权人享有一般债权。背书转让方法适用于记名票据，单纯交付转让方式则适用于无记名票据和空白背书票据两种。
在实践中，因各国票据法对该制度要件的具体规定有所不同，所以该制度所规定的转让方式也不可能完全一致。在我国，如果汇票、本票、记名支票这三种票据要适用善意取得制度法律要求以完全背书的方式进行转让；对于不记名支票的善意取得，则既可以采用背书的方式，也可以采用单纯交付的方式。若在受让人取得的票据，票据背书非连续有效的情况下，受让人则不能成为善意取得者。因为善意取得制度所要解决的问题是受让人取得的票据虽具备有效背书，却因转让人无权处分，而使票据权利的取得受到阻碍。因此善意取得要以受让人取得的票据为票据背书连续有效为前提，否则就不能够成票据的善意取得。
（三）善意受让人须为善意且无重大过失
这是对受让人主观方面的要求。所谓善意，是指无直接恶意、间接恶意，也无重大过失和知悉抗辩原因，否则不能认定为善意。其一，如果受让人在取得票据时，知悉转让人为无处分权人，那么他就不能取得票据权利。其二，何为善意？判断是否为善意的标准，首先应当根据受让人取得票据时的情形，而不能在取得票据后。如果受让人取得时时为善意，那么即使受让以后得知让与人为无权处分人，受让人仍为善意。第二，判断受让人是否善意，还应该根据票据法的规定，票据交易的一般习惯以及当事人双方本身的具体情况来确定。
（四）必须是给付相当、合理的对价而取得票据
完整享有票据权利的，应当给付对价，善意取得应该同样具备该项要件。我国《票据法》第十条第二款规定：票据的取得，必须给付对价。那么，应如何来确定合理的对价呢？根据《票据法》的规定，对价是否等值完全由票据双方当事人确定。如果没有支付合理的、相当的对价，那么受让人就不得享有优于其前手的权利。但因税收、继承、赠与等合法手段取得票据的，不受给付合理、相当对价的限制。同样其所享有的票据权利也不得优于其前手。
综上所述，随着市场经济的不断发展，经济全球化的加强，票据在国际商事活动中扮演的角色也越来越重要，流通性也不断地增强。然而，流通性的增强也将必然将导致更大的风险。最常见的风险是，在票据的流转过程中，由于原持票人意志以外的原因而丧失对票据的占有的，其票据又通过他人以不法手段而获得，然后又由不法获得者将其转让给善意而又支付了合理对价的第三人的情形。在此种情形下，对原持票人是无辜的。对善意第三人也是无辜的。因此，如何权衡这二者的利益就显得格外重要了。而票据善意取得制度就比较好地解决了这一现实问题。在商品经济日益发展，票据交换日益频繁的社会，依法确认善意取得制度，保护善意受让人的合法权益就非常必要了。
参考文献：
购物车(0)