时间：2023-03-10 14:49:32
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇诉讼机制论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政性为侵犯其合法权益，依法向人民法院提讼，由人民法院作出裁判的诉讼活动。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，不适用调解，从结案方式上只有判决、裁定等，没有设定调解的方式。司法实践中证明，人民法院审理行政案件，如果单纯依照行政诉讼法的规定，只审查行政行为是否合法就依法作出裁定，就案办案的话，从法院本身来讲，不利于化解矛盾纠纷，还有可能促进矛盾激化，不利于处理行政机关、行政相对人、人民法院之间的关系，不利于促进社会的和谐。在行政审判实践中，简单地通过裁判解决行政争议，有时不仅不能做到案结事了，还有可能使矛盾加剧，寻求多元化行政纠纷解决机制成为行政审判工作的重大课题。
一、建立行政诉讼和解制度的现实意义
行政诉讼是一种社会纠纷的解决机制，和解协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。同时，这种协调制度建立在法院依法核准的基础上，能确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。所以，在当前城市拆迁、征地补偿等行政案件大量增加，群众性事件和涉诉上访案件不断，行政纠纷错综复杂的情况下，构建和完善行政诉讼和解协调机制有着重要的现实意义。
1、降低成本，节约资源。行政审判判决耗时耗力，并且容易引起上访、申
诉等现象，浪费各种资源。在行政诉讼中通过和解协调好“官民”纠纷，更易化解当事人之间的矛盾，使“官民”握手言和，彻底平息纠纷，节约了诉讼成本和司法资源，做到案结事了，双方满意。这一点在原告人数较多的共同诉讼方面更为典型。
2、缓解对抗，自纠不足。行政主体通过改变不合理的具体行政行为使行政
相对人的合法利益得到保障，消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任。在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进完善，为行政机关提供了一个自查自纠的平台。
二、行政和解应注意的问题
一是要坚持合法原则，增强解决纠纷的公正性。每一起行政案件，法院都应查明案件事实，对具体行政行为的合法性作出明确判断，在分清各方是非的基础上进行协调。即不损害原告的合法利益，也不放纵被告的违法行为。对具体行政行为的合法性，只能审查，而不能协调。
二是要坚持自愿原则，增强当事人地位平等意识。行政诉讼协调应建立在双方当事人之间的权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。无论是管理方或被管理方，在法律地位上均是平等的。因此，当事人之间协调处理纠纷必须出于自愿，协调意见必须是当事人的真实意思表示。法院不能强制任何一方当事人协调处理案件。
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
为了弥补立法上过于粗简的缺陷，最高人民法院先后颁布了一系列司法解释对简易程序进行进一步规范，其中部分内容，如赋予双方当事人程序选择权、规定简易程序与普通程序的转换等，还在此次修订中正式写入《民事诉讼法》。上述司法解释对于立法的粗简起到了一定的弥补作用，在司法审判实践中发挥了巨大的作用。但是，司法解释囿于效力的限制，与《民事诉讼法》不在一个法律位阶，执行起来显得刚性不足，这就使得简易程序没有建立起相应的地位。适用标准抽象和不明确。我国现行《民事诉讼法》第一百五十七条用“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”三者结合起来界定适用简易程序的标准，这种规定存在着很明显的缺陷和逻辑错误。在司法实践中，何为简单民事案件，完全取决于法官的主观理解。程序设计未体现简便快捷。简便快捷是简易程序区别于普通程序的明显特点，也是其最大价值所在。目前，我国《民事诉讼法》在普通程序的基础上规定了简易程序，其大部分规定都参照普通程序的做法，只是少了合议庭组成，无合议庭笔录，对案件审理的部分环节进行了简化，其他环节与普通程序相比没有太大差异，并未体现简易程序应有的规律，远不能满足对简易民事案件审判的要求。
我国小额经济纠纷案件诉讼程序的构建
(一)立法模式的选择
综观世界各国各地区的小额诉讼立法，大致存在三种模式。第一种模式是在民事诉讼法典外单独设置小额诉讼程序，如美国各州都规定了专为小额法庭制定的诉讼程序，韩国为处理大量的小额案件专门制定了《小额审判法》。第二种模式是在民事诉讼法典中设置专门的章节来规定小额诉讼程序，如英国在其《民事诉讼规则》里专章规定了小额索赔审理制，日本在其《民事诉讼法》里第六编专编规定了“关于小额诉讼的特则”，我国台湾地区也在其《民事诉讼法》里对小额诉讼程序做出了特别规定。第三种模式是在民事诉讼法简易程序中对小额诉讼程序做出规定，如德国和法国的小额诉讼程序就是通过对简易程序的简化来实现的。笔者认为，结合世界小额诉讼的几种主要立法模式，并从我国国情和立法传统出发，我国可以在民事诉讼法典中的简易程序一章后设置专章来规定小额诉讼程序，从而使小额诉讼程序独立于普通程序和简易程序。
(二)适用范围的确定
对于小额诉讼程序的适用范围，我国应当采用世界各国的普遍做法，即以诉讼标的额的最高限额作为小额诉讼的适用标准。小额的标准直接与普通民众的消费规模和交易习惯相关，我国人均收入偏低且不同地区差别较大，甚至在同一个省、自治区、直辖市内的不同地区也有很大的差异，因此各地区不宜统一规定“一刀切”的标准。应根据中国各地的不同情况，在“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”的基础上，各省级人民法院可以根据各自的经济发展水平在上述幅度内自行确定辖区内不同地区的标的额上限，最后报最高人民法院备案。同时，小额诉讼程序适用案件类型一方面限于给付之诉，另一方面给付请求不仅限于金钱，也可包括其他小额动产或有价证券，这样更符合小额诉讼程序的目的。
(三)地域管辖的特殊性
现行《民事诉讼法》对民事案件的管辖采取了“地域管辖”原则，第二十一条确定了“原告就被告”的管辖原则，第三十四条确定了“合意管辖”的原则。在小额经济纠纷中大量存在着消费者与商家或厂家的消费纠纷，而消费者与商家或厂家的经济地位悬殊，如果还是要求广大消费者统一到商家或厂家住所地或格式合同确定的法院，将可能给当事人带来更大的诉讼成本，进而影响当事人诉诸法院维护自身权利的积极性。因此，在小额诉讼程序中，应当确立原告所在地法院管辖这一原则，有助于保护经济上处于弱势地位的小额案件当事人的合法权利;而当双方当事人均为法人商人或均为自然人时，就不适用此项原则，而仍应依照通常的“原告就被告”与“合意管辖”原则。
(四)赋予当事人程序选择权
在民事诉讼领域，程序选择权主要是指在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。与《民事诉讼法》当事人双方“约定”适用简易程序的规定不同，原告时，可以主动行使程序选择权，选择是否适用小额诉讼程序。如果原告选择适用小额诉讼程序，则被告享有了程序异议权。即如果被告就适用小额诉讼程序有异议，应当在答辩期内向法院提出异议申请，并说明理由，经法院审查，如果异议成立，应将案件转入简易程序或普通程序;如果被告在答辩期内没有提出异议，则视为默示同意选择小额诉讼程序。
(五)限制律师
小额诉讼因其标的额较小，诉讼成本有限，聘请律师必将大大增加当事人的诉讼成本，不符合小额诉讼设立的目的。可以在小额诉讼程序的立法中取消有关律师的规定，但针对当事人法律专业知识不足的情况，法官应更主动地介入诉讼、行使职权，而不像在普通程序和简易程序中那样消极。
我国小额经济纠纷案件诉讼程序的具体设置
(一)形式
当事人可以预约到法院。当事人可以口头，也可使用固定格式化状，这种状由法院提供，并且法院应预先印制各种常见状的样稿，供当事人参考填写。当事人口头的，法院应当记入笔录，由当事人签字确定。
(二)庭前准备工作
为了保证庭审的顺利进行，开庭前的准备工作是完全必要的，但不能把准备工作复杂化。关于开庭的各种通知和诉讼权利的告知，应以口头方式，并简化送达、签字等手续，避免小额诉讼程序复杂化。
(三)实行独任审判
通过对小额诉讼程序的域外考察可以看出，世界各国均规定了法官独任审理的制度。我国《民事诉讼法》第一百四十五条也规定:“简单的民事案件由审判员一人独任审理”，而小额诉讼程序审理的是较之更为简单的小额经济纠纷。因此，我国在构建小额诉讼诉程序时，也应当规定一审审理由审判员一人独任担当的制度。
(四)审理时间和审理期限
为了不影响当事人的正常工作，节约当事人的诉讼成本，可以将开庭时间安排在节假日或者夜间，由法官根据当事人双方的具体情况自行决定。在双方当事人一同到法院要求解决纠纷的情况下，则应当立即安排人员进行审理，争取当日审结。并且，按照我国简易程序所规定的3个月的审理期限，对于小额诉讼程序来说还嫌过长，可以规定在立案之日起30日内审结。
(五)调解前置
注重调解一直是我国民事审判的优良传统，在构建我国的小额诉讼程序时应当规定调解前置主义:即凡适用小额诉讼程序审理的案件，应当先行调解，鼓励双方当事人达成调解协议，及时化解矛盾，调解不成的才进入审判程序;并且，对于调解成功的案件，当事人只须缴纳二分之一的诉讼费用，以调动当事人的积极性，提高前置调解的成功率。
(六)简化证人作证
在小额诉讼程序中，证人未必都要出庭作证。可以允许证人将法官需要询问的事项提供证言，并在当地公证机关进行公证，或由法官在开庭阶段电话询问证人，而不必一定要求证人出庭作证。
(七)简化法庭调查和法庭辩论程序
在小额诉讼程序中，关于法庭调查和法庭辩论程序，有三种情形可以从简进行:第一，遇有双方当事人相互认可或无争议的事实及情节，法庭调查和法庭辩论完全可以从简进行，对事实、情节、证据不进行审理和调查，只将双方认可的情况记录在卷就可以了;第二，遇有双方当事人对案件事实、证据无争议，只是在举证责任的承担和法律的运用上有分歧的情形，法庭调查可以省略，而直接引导双方进行法庭辩论;第三，依小额诉讼程序审理的案件，法庭调查和法庭辩论不必机械地分开，完全可以灵活地交叉进行。
股东代表诉讼,在英美法系一般称为“股东派生诉讼”,最早起源于英国衡平法。因为此制度较好地保护了中小股东利益,不断得到公司法学者重视和研究,被世界上很多国家公司法釆用,例如美国就有较完善的股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度在英美等普通法系国家取得了良好积极作用后,德国、法国、日本、中国台湾等等国家和地区,也逐步学习、借鉴、移植股东派生诉讼制度,并根据各个国家和地区的不同国情,制定出各国不同的股东代表诉讼制度。中国在2005修改的公司法中,对股东代表诉讼进行了规定。在中国,对于派生诉讼的当事人的法律制度,目前在法律适用上还存在较多立法空白,也缺少一些针对细节问题的法律规定。目前,中国股东代表诉讼制度已经建立并发展了近十年,在当事人法律制度的法律运行过程中,还因缺少法律依据而导致法律适用上的混乱、司法实践中的做法不统一。学界对股东代表诉讼的研究成果比较多,不同观点的争论很激烈,各种观点都有其理由,很少有统一且无争议的观点。伴随着股东代表诉讼案件的增多,虽然我国公司法有几条法律条文中规定了“股东代表诉讼制度”的实体法内容,但还存在很多的立法空白,无法完全解决司法审判中的很多复杂问题。为了较好地解决诉讼中的实际问题,一方面需要补充实体法的规定,另一方面要在程序法上做好配套规定,程序正义很重要,丹尼斯?吉南甚至认为“小股东权利,实质上是民诉中的程序”。本篇论文研究的意义在于,寻找股东代表诉讼当事人法律制度的不足,积极探讨股东代表诉讼当事人中的理论争议点,观察司法实践、法律实务中的股东代表诉讼当事人制度运行情况,借鉴国外先进立法,思考解决问题的方法,并提出相关建议,希望能促进派生诉讼当事人法律制度日益完善。
二、 研究现状与评述
中国的《公司法》最开始颁行是在1993年12月29日,但之后经历了 4次修订,分别是在:1999年12月25日第一次修订、2004年8月28日第二次修订、2005年10月27日第三次修订、2013年12月28日第四次修订。中国的股东代表诉讼,是通过2005年《公司法》修正案中的第152条确立的,使得中国司法实践中涌现的股东代表公司诉讼案件有法可依。另外,我国理论界也涌现了很多针对股东代表诉讼当事人的研究,发表了很多的论文和论着。近年来,学者发表的论着有很多,按照时间顺序列举,例如:2011年刘冬京发表了《我国股东派生诉讼制度研究》一书,侧重从诉讼法角度对“股东代表诉讼当事人”进行了研究等等;2011年,钱玉林发表《论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践》,?认为可以借鉴域外国家关于股东代表诉讼中的当事人法律规定;2009年,马太广发表了《董事责任制度研究》专着,其中有从比较法的角度研究了日本和中国的股东代表诉讼当事人;2009年,谢文哲出版了《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究》一书,其中有对股东代表诉讼当事人进行分析并提出自己见解;在2009年出版的顾功耕主编的《公司法律评论(2008年卷)》中,集锦了中外很多学者研究股东派生诉讼的论文,也涉及了当事人法律制度;2008年杨勤法出版专着《公司治理的司法介入》,在第五章中也介绍了司法介入公司治理的经典程序一派生诉讼,对如何确立当事人发表见解;2008年刘俊海又出版《公司法》,在专题十七中论述了股东代表诉讼,也研究了其当事人制度。
第一章提出股东代表诉讼当事人制度的问题
第一节股东代表诉讼及当事人的基本内涵
在一般情况下,当他人侵害了公司的利益后,公司作为被侵害人,可以向法院寻求司法救济。但当侵害人是公司的董事、监事等人员,而公司不能或怠于时,通过履行公司内部特殊法定程序后,满足一定资格的股东,就可以自己名义,代位公司进行诉讼,以救济公司利益,即为股东代表诉讼。股东代表诉讼,是公司维护公司自身利益的例外情形。股东代表诉讼的特征有很多。首先,从名称上看,其最大的特征就是具有“股东时的代表性”,原告只是代表公司,维护的是公司的利益。其次,此诉讼具有“诉讼结果的代位性,换而言之,也可以称作为诉i公结果具有他属性,即:原告股东代其公司,请求法院维护公司的利益,若胜诉了则将得到的利益归属公司,由公司代位承受原告的胜诉利益,所以,股东代表诉讼具有“判决结果上的代位性”。第三,此诉讼具有“原告资格的特定性”,原告必须是满足一定条件的股东,才可以有资格提起此诉讼。第四,此诉讼具有“严格的前置程序性",为了避免股东滥用诉权,在提起该诉讼之前,法律要求原告股东必须遵循一系列前置程序,要求原告股东用尽公司内部救济方式,确定公司不能或怠于行使诉权维护公司自身利益后,才准许股东向法院维护公司利益。关于股东代表诉讼的法理基础,首先,股东之所以能够提起股东代表诉讼,是基于股东权中的共益权。自益权,是追求股东个人利益;共益权,追求股东个人利益与公司利益相结合。股东进行派生诉讼,其目标和宗旨是保护整个公司利益,而不仅仅追求股东自身利益,性质上表现出共益权属性。其次,派生诉讼的责任追究,强调董事等人对公司的责任,也是导致出现派生诉讼的法理基础之一。股东代表诉讼制度的价值,首要是保护公司利益不受损害。其次,该制度监督和促进了公司治理的发展进程。第三,该制度监督管理层进行合法经营,使得管理层意识到自己若有不正当行为将会被追究责任。第四,该制度成为利用司法介入手段救济中小股东、少数股东权利的重要途径。
法务会计所提供的民事诉讼证据支持的作用现状在我国当前的司法模式下，在诉讼程序中专门设立了处理会计问题的司法会计鉴定程序，充当法官的助手，以其会计专业知识来弥补法官在会计专业知识方面的不足。当法务会计人员出庭作出司法鉴定意见和结论时，必须能够接受当事人及法官的质询才能作为独立的诉讼证据参与到法庭调查中，才能有资格参与到民事诉讼证据的认证、质证等法庭调查环节中。
2法务会计在民事诉讼证据支持中的主要应用
2.1法务会计人员作为鉴定人参与民事诉讼
法务会计鉴定人身份的产生一般有3种主要方式。
①接受民事诉讼中其中一方的委托而形成；
②由民事诉讼中的双方当事人协商决定；
③当双方当事人无法达成一致意见时由法院强行指定。因此，由以上三种方式产生的法务会计人员所出具的证据支持是我国民事诉讼案件的证据之一，具有较强的法律效力。
2.2法务会计人员作为专家辅助人参与民事诉讼
法务会计的另一个身份即专家辅助人。专家辅助人是我国民事诉讼案件中证据制度的一大突破，其职能主要体现在：
①对涉案民事诉讼的专门问题进行说明和询问；
②对民事诉讼案件中的鉴定人进行询问。
3法务会计在民事诉讼证据支持中存在的问题和对策
3.1服务领域狭窄
民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。
3.2有效认证制度缺失
传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。
3.3民事诉讼成本制度的滞后
论文关键词：公允价值；正常价值；反倾销诉讼
自1979年欧盟对我国出口的糖精及盐类进行首次反倾销调查以来，全世界l／7的反倾销案件调查针对中国，国外针对我国出口产品发起的反倾销案平均每年约20起，累积影响我国出口贸易额约150亿美元。毋庸置疑，我国已经成为世界贸易大国，但同时也是其他国家反倾销诉讼的最大受害国。
据统计，我国是世界上遭受反倾销案件调查最多的国家，且反倾销裁定败诉的比率也是世界上最高的。1995年至2006年6月，我国遭遇反倾销调查的案件总数为500起，并且在全球反倾销立案数量逐步减少的情况下，针对中国的反倾销立案仍然呈增长的趋势。2006年国外对我国反倾销立案数占全球反倾销案件总数的36％…。
导致这一现象的重要原因之一，是我国以往的企业会计准则体系与国际会计准则在很多方面差异很大。我国企业面临反倾销诉讼时，由于以往的会计资料都是以历史成本为主要计量属性，而国际会计准则大多采用公允价值这一计量属性，从而导致反倾销调查中在确定产品的正常价值这一环节上，我国企业的会计资料不能得到调查机构的认可，企业的会计信息被认为是不能真实、公允地反映企业财务状况和经营成果，通过这些会计信息得到的企业的产品价格也被认为是不可比和非公允的，因而我国企业常常在反倾销诉讼中处于劣势。
反倾销不是一个单纯的法律问题，认定倾销的过程需要良好的会计支持。自2005年以来，欧盟上市公司全面采用国际财务报告准则，在国际反倾销调查中，许多判断标准都是以公允价值为基础的，这既是社会经济发展的必然趋势，也是国际惯例的现实要求。2006年我国财政部颁布了新的企业会计准则，启用公允价值这一国际上通用的会计计量属性，这既适应了国际趋势，也为我国企业应对日益严峻的国际反倾销形势提供了会计支持的基础。
1公允价值是反倾销中正常价值确定的基础
倾销是指一国产品以低于相似产品的正常价值进入进口国的流通领域。WTO关于倾销有两种认定标准，即价格倾销和成本倾销。根据价格倾销标准，如果一个产品的出口价格低于在正常贸易过程中为该出口国确定的相似产品的可比价格，则该产品将被认定是倾销产品；而根据成本倾销标准，如果相似产品在出口国国内市场的销售价格或者向第三国销售的出口价格低于单位生产成本加上销售费用、管理费用等之和，并且这种销售在一个持续时期内数量巨大，其价格不能在合理的期限内补偿其所有的费用，则这些销售由于价格原因可看做不属于正常贸易范畴内，并在确定正常价值时不予考虑。
无论是价格倾销还是成本倾销，都涉及正常价值这一概念。正常价值是各国反倾销法律中的核心之一，是确定是否存在反倾销行为以及计算倾销幅度、决定反倾销措施的关键因素。
关于正常价值的界定在美国反倾销法中规定，正常价值是指外国相同产品在母国或第三国市场经调整的销售价格，或者是目标商品的结构价格。在世贸组织及欧盟对倾销的界定中规定，一项产品在正常交易过程中供其本国国内消费的同类产品的可比价格，即为该产品的正常价值。因此，概括起来正常价值就是指在正常贸易交易过程中供出口国国内消费的同类产品或相似产品的可比价格。如果存在这种活跃公开市场，则一般采用公开市场上的销售价格来计算；如果不存在这种活跃的公开市场，或者由于国家控制经济，生产要素价格不是由市场决定的，则要采用一个与被调查国经济发展水平相当的、存在活跃的公开市场国家的价格水平来计算所谓的“正常价值”，或者以该同类或类似产品出口到第三国的价格或者以该相同或类似产品的生产成本加合理费用、利润(即结构价格)为正常价值。
反倾销中正常价值这一法律概念所反映的实质是一种公开市场价格，是买卖双方对全部相关因素拥有合理知识，没有人被迫购买或被迫出卖；欲买者和欲卖者在自愿平等的基础上交换一项财产的现金量或现金等价物。因而公开市场价格与会计准则中的公允价值的定义是一致的，即两者的本质都是一种基于市场信息的评价，是市场而不是其他主体对资产或负债价值的认定，且交易双方平等、自愿、熟悉情况是他们的基本要素。
由此可见，正常价值和公允价值在其概念的内涵上是一致的，都是以体现市场公平的公开市场价格来确定，即从会计计量属性来看，所谓正常价值就是会计计量的公允价值，公允价值是正常价值的会计本质。
2、公允价值在我国申请市场经济地位中的影响
公允价值在反倾销诉讼中的影响是深远的，它的影响不仅仅是体现在某一次反倾销诉讼中，而且关系到我国市场经济地位的确定。公允价值的采用是我国申请市场经济地位会计举证中的重要标准。在国际社会中，美国及欧盟的大多数国家将我国视为非市场经济国家，其主要原因在于，我国企业的成本核算中，并未采用公允价值计量属性，我国涉诉企业的成本资料被认为是显失公允性的。因而，在正常价值计算时，调查机构不直接采用我国企业国内的成本资料，而是采用替代国的相同或同类产品成本资料。反倾销调查当局选定的替代国成本又往往比我国成本高出几倍甚至几十倍，这样就人为地提高了我国涉诉出口产品的正常价值，使得原本并不存在倾销或倾销幅度很小的出口产品被冠上了倾销的罪名，被征收高额的反倾销税，对我国进出口贸易造成了巨大的损失。
在反倾销中公允价值应该由市场决定，这不仅反映原材料、能源的供应基于市场因素，也反映产品的销售是由市场决定的。而那些未采用公允价值计量模式所生成的会计信息很难得到反倾销调查机构的认可。例如，1999年欧盟对我国电子秤倾销案中，涉案的2家中国企业——上海TERAOKA电子公司和上海YAMATO秤器公司，因为在国内销售产品时价格几乎一样，而受到政府控制，故其市场经济地位的申请遭到了拒绝。欧盟认为生产商在定价上是不“自主的”，成本资料以及销售价格的制定并未采用公允价值的计量模式，而是在“质性”的政府控制之下。因此，这2家中国企业所提供的会计资料因未采用公允价值计量，被认为是非基于市场供求信息而被完全驳回，即该2家企业提供的产品销售价格是不能有效地被用来计算倾销幅度的。
由于公允价值和正常价值具有本质的一致性，否认公允价值在我国的应用环境实质上就是否认我国的“市场经济地位”，是违背我国改革开放和完善市场经济初衷的，同时也会产生经济及其他方面的不良后果。随着我国进入后WTO时代，面对众多反倾销案的巨大冲击，我国极力争取国际社会对我国完全市场经济地位的承认工作必将更加积极深入地开展。因此，公允价值计量在我会计准则中的广泛应用必须同步进行，才能保证这项工作取得最终的成功。
3公允价值在我国抗辩替代国选择中的影响
所谓替代国，就是反倾销调查当局选定的与我国经济发展水平相同、贸易环境相同的市场经济国家。在正常贸易条件下进口产品在其生产国的市场销售价格就是涉诉产品的正常价值。如果涉诉产品来自“政府垄断”或“高度垄断”的出口贸易国，那么在反倾销诉讼中该国将被认定为非市场经济国家，其正常价值的确定就必须以某一替代国国内市场同类产品的销售价格，或者生产成本加上一定数量的管理费用和销售费用以及一定数量的利润作为正常价值的基础。虽然我国出口企业在以往的反倾销应诉中进行了市场经济运行的陈述，但由于某些不确定性因素，企业本身的销售价格或成本很容易被反倾销调查部门拒绝，而往往不切实际地选择其他第三国的替代价格，无法做到公平、合理地确定我国产品的倾销与否和倾销幅度。为了将损失降到最低，我国企业应根据自己的会计信息平台，对反倾销调查机构确定的“替代国”进行抗辩并提出合理有据的建议。其中企业在日常经济过程中适当采用公允价值进行成本核算和管理就是一个关键的环节。公允价值计量使会计记录由静态转为动态，能更客观地反映企业真实的财务状况和经营成果。2006年我国财政部颁布的新企业会计准则中，在债务重组、非货币易等具体准则中大胆采用了公允价值计量属性，而在存货、固定资产、无形资产、长期股权投资、企业年金、股份支付、收入、政府补贴、企业合并等具体准则中，也直接或间接地运用了公允价值计量属性。如企业严格按照新准则的要求，谨慎地运用公允价值进行成本及销售核算，那么这些会计资料便可以作为选择合适替代国的参考，在反倾销诉讼的过程中可以据此对调查机构选择的替代国提出质疑并作出有力的抗辩。在欧盟理事会2001年7月19日公布的对我国节能灯反倾销案的终裁决定中，多数应诉企业和大量的未应诉企业被课以高额反倾销税，主要原因是调查机构不合理地选用墨西哥作为该案的替代国所致。同一案中，厦门某外商独资企业满足了欧盟所谓的市场经济地位标准，其出口价格与自己的成本加费用加合理利润比价，结果就没有倾销可言。如果欧美把中国与印度、韩国等在反倾销调查中同等对待的话，就不会有如此众多的对中国产品倾销的指控，也不会产生高额反倾销税。
因此，我国出口企业在进行相关业务核算时，应力求公开、公平、公正，力求满足新准则中有关公允价值的计量条件，尽可能引入公允价值计量，从而能提供真实、透明、公允的会计信息，在满足国外反倾销调查需要的同时，为正常价值计算中替代国的选择提供完善的会计支持。
4在反倾销诉讼中我国企业运用公允价值应注意的问题
新的企业会计准则与国际会计准则在总体上是基本协调的。但由于国际会计准则是以发达的市场经济为假设前提，公允价值得到了广泛的应用，留给会计人员专业判断的空问较大。在我国市场经济环境下，企业运用公允价值应对反倾销诉讼时要注意如下几点：
a．保证信息质量的可靠性。相对于具有客观性、确定性和可验证性的以实际交易为基础的历史成本计量，公允价值计量虽然能提供更为相关的信息，但也具有不确定性、变动性。因此我国企业在应对反倾销诉讼时，必须按照新企业会计准则的指导思想，在满足会计信息可靠性的质量要求前提下，审慎地运用公允价值。只有真实可靠的会计信息才是应对反倾销诉讼的会计支持基础。
b．提高公允价值计量的实际操作性。有许多会计要素如资产和负债在市场上很难找到可供参考的价格，未来现金流量的金额和货币的时间价值等都是不确定的，在计量的操作上往往面临着很大困难。所以企业应重视与反倾销相关的市场信息及其他有用信息的收集与整理，建立良好的反倾销会计信息平台。同时，在日常会计事务中，要保管好与企业生产、经营、销售等相关的原始资料和数据。从而为公允价值计量模式的实际运用提供一个可靠的基础。
c．提高会计人员在反倾销诉讼中运用公允价值的专业能力。反倾销会计业务因其特殊性和复杂性，与其他会计相比，对会计人员有着更高的素质要求，除具备一般会计人员应有的素质之外，还需要通晓国际会计准则和国际法务会计，熟悉国际贸易知识，具备熟练的外语交流能力。同时，在反倾销应诉中应充分发挥公允价值的作用，必须对公允价值的定义、特点和估计层次等基本框架有深入的理解，从有利于反倾销诉讼的角度出发，采取适当的估计方法，正确运用公允价值计量模式，最终达到维护我国企业在反倾销诉讼中经济利益的目的。
造成侦查监督被动局面的表层原因是立法不完善、缺乏操作性，而深层的原因是侦查监督的基础理论不明确，为什么要设置侦查监督制度？侦查监督的本质是什么？现有的理论研究，以宪法设置了法律监督机关和刑诉法设置了刑事诉讼监督制度为前提，只讨论如何实施侦查监督的问题，很少涉及侦查监督的基础理论。事实上，正是这一基础理论的“缺席”，导致了侦查监督立法中的程序缺陷。
侦查是刑事诉讼活动的基础和前提，它处于刑事诉讼程序的起始环节，也是重要的环节，关系到整个刑事诉讼的进程和结果，所以，对侦查权的监督也显得尤为重要。从广义上说，对侦查权的监督是来自各个方面、各种途径的，有依照刑事诉讼体制而产生的监督，也有来自国家权力机关以及侦查机关内部的监督，其中，检察机关的侦查监督应该是最具权威性、适法性和现实性的。但是，由于各个方面的局限，检察机关的侦查监督机制未能最大限度地发挥其作用。
一、刑事侦查监督的概念特征及侦查监督的范围
（一）侦查监督的概念
关于侦查监督的概念，有不少的观点。笔者认为，侦查监督应指检察机关对侦查机关在侦查过程中的案件的审查以及刑事立案和侦查活动是否合法实行的监督。
(二)侦查监督的范围
关于侦查监督的范围，除了侦查活动监督之外，是否还包括刑事立案监督以及对侦查机关移送案件的审查，有各种不同的观点。有观点认为，检察机关的侦查监督工作包括刑事立案监督和刑事侦查活动的监督。另有观点认为，侦查监督就是侦查活动监督，不包括审查批捕和审查起诉。还有观点认为，侦查监督包括审查批捕、审查起诉和侦查活动监督。笔者认为，侦查监督包括刑事立案监督、侦查活动监督以及对侦查过程中侦查机关移送的案件的审查等三项内容。刑事立案监督和审查案件都应该是侦查监督的内容。因为立案是对侦查权的发动和侦查程序的开启，它与侦查过程紧密相联，而且实践中确实存在刑事立案的违法操作现象，所以对刑事立案进行监督，不仅是程序上的必然，也是司法实践的要求。另外，对侦查机关在侦查过程中移送的提请批捕和起诉的案件进行审查，不但是检察机关的职责范围，而且是进行侦查监督的有效载体和途径，审查案件与侦查活动监督是相互联系，不能绝对脱离的。
(二)侦查监督的对象
关于侦查监督的对象，多数观点认为，侦查监督针对的对象是公安机关;也有观点认为，国家安全机关承担了一部分的侦查任务，所以侦查监督的对象除公安机关外，还应包括国家安全机关;还有观点认为，检察机关直接受理自行侦查的案件，实行侦查活动，所以对检察机关自身也应进行侦查监督。笔者认为，尽管实践中检察机关的侦查监督对象主要是公安机关，但是从理论上讲，一切享有侦查权力的机关和部门都应该是侦查监督的对象，它包括公安机关、国家安全机关、海关走私犯罪侦查部门、监管部门以及检察机关的自侦部门等等。
二、我国现行刑事侦查监督机制存在的问题及缺陷
(一)刑事诉讼立法上的缺陷
1.对侦查监督的内容、范围规定不够具体、明确，缺乏可操作性。我国的刑事诉讼法、人民检察院组织法等都规定了检察机关对侦查活动的合法性可以进行监督，但这只是原则性的规定，监督的阶段范围、具体内容都没有明确，如哪些情况应当适用侦查监督手段，哪些情况只能适用提出检察建议的方式等也没有加以规定，导致进行监督时缺乏可操作性，继而出现监督的程度、宽严把握不一，监督的方式不规范、难以统一的情况。在实际操作中，存在以下问题:(1)监督与不监督的随意性。由于法律对监督的情形规定得不明确，所以遇到情况时是否进行监督，往往取决于办案人员的责任心和主观认识;(2)监督方式的随意性。《人民检察院刑事诉讼规则》规定了侦查活动监督的方法有口头通知纠正和发出纠正违法通知书，两者的区别在于情节的轻重。但哪些情况属于情节较轻，哪些情况属于情节较重又未作规定，所以在侦查监督方式的选择上存在很大的随意性;(3)监督期限的不确定性。《人民检察院刑事诉讼规则》对刑事立案监督的程序和期限作了较简单的规定，但对侦查活动监督却未作出任何期限上的规定，这就可能出现检察机关对公安机关侦查监督的无限拖延，以及公安机关对检察机关的监督不及时予以回复的情况;(4)监督效果的盲目性。由于法律没有赋予检察机关在侦查监督过程中具有一定的处分权，所以检察机关在进行监督以后，对监督效果能否实现，总是处于盲目的状态。以上情况的存在，严重影响了检察机关法律监督权的严肃性和权威性。只有通过立法或司法解释明确侦查监督卯具体操作规程和具体内容，才能为侦查监督提供有力的依据和保障，才能保证侦查监督的顺利实施，达到监督的目的和效果。
2.法律规定公检两家相互配合又相互制约的机制使检察机关的侦查监督职能难以充分发挥。由于我国刑事诉讼法规定公、检、法三家在刑事诉讼中是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，这表明公、检、法三家行使刑事职能时处于平行的位置，各自分享权力，三机关的结构不具有层次性，这就决定了检察机关很难深人到公安机关的侦查活动中去，对侦查活动进行监督;另外，尽管法律规定了检察机关享有法律监督权，但公检两家处于相互制约的关系，监督的职能具有逆向性和交错性(如刑诉法赋予了检察机关具有决定逮捕的权力，同时又赋予了公安机关可以变更逮捕决定的权力)，这大大削弱了检察机关法律监督职能的充分发挥，从而导致侦查权力在某些方面的失控，使侦查监督工作步履维艰。如批准逮捕权虽然在检察机关，而对检察机关已批准逮捕的犯罪嫌疑人，公安机关可以在不征得检察机关同意的情况下对其变更强制措施(只是事后告知)，检察机关发现情况后，即使对公安机关的行为采取监督，也只是一种事后的、不具有强制性的监督。
3.立法上缺少确保监督效果实现的权力条款或责任条款。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关对侦查机关侦查行为的监督权，但是如果出现侦查机关不接受检察机关的监督的情况时，却没有相应的条款来保证检察机关监督权的实现。如刑诉法第87条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”倘若公安机关既不说明理由也不予以立案，经检察机关多次监督仍不立案的，检察机关也就没有法定的有效手段来保证监督效果的实现。侦查活动监督也是如此，在检察机关发出纠正违法通知书以后，尽管一直进行跟踪监督，但对监督效果能否实现，却始终处于盲目之中。
(二)刑事司法中存在的问题
1.对侦查监督的重要性认识不足。如果说侦查监督立法上的缺陷是导致侦查监督工作效果不明显的客观原因，那么一些检察机关对侦查监督工作重要性认识不足则是一个重要的主观原因。如有的检察机关考虑到与侦查机关工作上的长期配合关系，出现了宁可放弃一部分侦查监督工作，也要处理好与侦查机关之间的关系的想法;有的考虑到侦查监督立法上的缺陷，监督起来法律依据不足，困难重重，从而出现了畏难情绪。这些情况都不同程度地妨碍了侦查监督工作的进展。
2.监督方式滞后、被动，难以预防和及时纠正侦查中的违法行为。目前，实践中侦查监督的做法主要表现为事后监督的形式，即在侦查机关的侦查工作中出现了违法情况后，才予以口头或书面的监督，很少也很难针对侦查活动的全过程进行全方位的动态的监督。而且监督的渠道主要是从侦查机关报送的案件材料中发现线索，但侦查中的违法情况一般很少反映在案件材料中，即使有所反映，待检察机关审查发现时，有的也是时过境迁，监督难以达到实效。
3.侦查行为所涉及的当事人对侦查行为的监督力度还不够。在刑事侦查中，很大程度地涉及对犯罪嫌疑人、被告人以及其他公民的人身以及其他权利的限制和剥夺等情况，国家法律赋予了侦查机关较大的侦查权能，以求案件得以迅速侦破，相对来说，对涉案当事人的合法权益的保护就比较弱化。实践中，由于当事人法律意识欠缺，当侦查行为侵犯了自己的合法权力时(如违法取证或刑讯逼供等)，很少有人行使监督的权力，对之提出申告。
4.检察机关的侦查监督、公诉、监所检察等部门在监督中缺少必要的沟通，没有形成监督的完整体系。一些地方的检察机关由于内部各部门在工作中缺乏联系和沟通，相互脱节，各自为政，没有从大局考虑及时互通信息，从而导致监督不到位或监督达不到实效。
三、完善我国刑事侦查监督机制的建议
(一)完善立法
我国刑事诉讼法中关于侦查监督的内容主要体现在第76条、第87条、第137条。第76条规定:人民检察院在审查批准逮捕过程中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。第87条规定:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。第137条针对提起公诉程序规定规定:人民检察院在审查案件的时候，必须查明侦查活动是否合法。以上条款是检察机关进行侦查监督的法律依据。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》第371条至390条规定了刑事立案监督和侦查活动监督的内容、方式和程序等。但实践中仍然存在应当监督的情形没有法律依据或者监督达不到效果的被动局面，所以，笔者建议将以下几个方面的内容在立法中加以规定。
1.确立检察机关在侦查监督过程中的刑事立案、撤案权以及对违法侦查行为的直接纠正权。根据刑事诉讼法以及《人民检察院刑事诉讼规则》等有关规定，检察机关在侦查监督过程中，只有建议侦查机关立案或建议纠正违法侦查行为的权力，而没有直接的处分和纠正权。如刑事诉讼法第87条规定，公安机关接到检察机关的立案通知书后应当立案。但在实践中，由于对案件的事实、证据以及案件性质认识上的不同，在公安机关接通知后仍不予立案的情况下，检察机关也只能以发出纠正违法通知书的形式予以督促。在公安机关坚持己见，拖而不立的情况下，检察机关没有更有效的法定方式予以监督成案。侦查活动监督的情况也是如此。所以，笔者建议在刑事诉讼法中要确立检察机关在侦查监督过程中的直接立案、撤案权以及对违法侦查行为的直接纠正权。如在刑事诉讼法第87条后面增加“如果公安机关仍不立案的，检察机关可以直接决定立案”的内容，以确保检察机关侦查监督职能的发挥。在侦查阶段，检察机关与侦查机关的关系应该是一种监督、引导的关系，通过有效的监督、引导这种司法控制的手段，使侦查机关的侦查权始终在法律规定的范围内行使。而检察机关始终是要站在公正的法律立场上，为被追诉者和被害者提供一种实质上的法律保护。[3]设立检察机关在刑事立案程序中的最终立案权，就是对侦查行为的有效的控制和引导，可以充分体现检察机关的法律监督职能。
2.立法或司法解释中，明确侦查监督的原则、主体、对象、范围、内容、途径、期限等。(1)原则。侦查监督的原则是侦查监督工作必须把握的灵魂和重心，所以明确侦查监督的原则有着重要的意义。笔者认为，侦查监督工作应遵循以下三项原则:第一，依法原则。侦查监督是检察机关依法而实行的法律监督行为、是检察司法职能的一种体现，所以，检察机关进行侦查监督时，必须依照法律和司法解释的规定，必须遵循刑事诉讼法规定的基本原则，不能超越法律进行监督。第二，公正和效率原则。公正和效率是司法行为永远的主题和追求的目标。侦查监督工作的目标也是如此，通过监督，不但使立案和侦查活动依法进行，还要力求案件在实体上公正处理。另外，强调侦查监督的效率，目的是为了使违法侦查行为及时得以纠正，是为了追求更大程度上的公平和正义，体现检察机关法律监督的效果。第三，配合与引导原则。与侦查机关在工作中相互支持、相互配合，这是我国刑事诉讼法的基本原则所要求的，而检察机关在必要的时候引导侦查机关收集证据，提出侦查建议则是为了共同的诉讼目的的需要，检察引导侦查的方式可以说是侦查监督所要达到的较理想的模式。(2)主体和对象。侦查监督的主体是检察机关，而监督的对象是一切有侦查权力的机关和部门。只有对监督的主体和对象(尤其是对象)作出了明确的法律规定，那么检察机关的侦查监督才显得更有针对性、更加有力。(3)范围和内容。侦查监督的范围主要包括三项内容:刑事立案是否合法的监督、侦查活动监督、对侦查机关在侦查过程中移送的案件的审查。对侦查监督的内容范围加以法律规定，不仅能使一些检察人员克服畏难情绪，也使检察机关开展侦查监督工作更具有适法性。(4)途径和期限。要在法律中明确规定检察机关进行监督的具体手段、方式，并且规定检察机关进行监督的期限以及侦查机关和部门对监督的反馈和纠正的期限，这不但有利于监督效果的实现，也有利于避免检察机关滥用侦查监督权。
(二)与公安机关建立“互相配合、引导侦查”的合理关系
侦查监督制度涉及到公、检两家的工作，如何对公检两家在侦查监督中的关系予以合理定位，是关系到检察机关的侦查监督职能能否发挥其应有作用的关键。从世界上一些国家的检警关系来看，大体有指挥侦查和监督侦查两种模式，而我国的检警关系更多地体现为一种平等的制约关系，检警之间制约有余，而协作不足。随着对侦查监督职能认识的不断深化以及工作观念的转变，加强监督已成为我们工作的一大重点，侦查监督工作的目的就是要纠正和减少侦查机关在侦查中的违法和违规行为，引导侦查工作沿着合法、规范的轨道进行。但是，传统的事后监督的方式不可能完全预防和防止违法现象的发生。当前，与公安机关建立互相配合、引导侦查的关系可能是转变侦查监督方式的一种较合理的方法。它可以打破以往侦查监督只局限于静态的、事后的监督和纠正的格局，而对侦查活动进行全过程的动态监督和引导，并且变被动为主动，一定程度地预防侦查过程中违法行为的发生。建立这种合理关系，不仅与我国的刑事诉讼目的是一致的，而且也是司法实践所需要的。笔者认为，“互相配合、引导侦查”其着重点在于引导，这是由检察机关的法律监督职能所决定的。“引导侦查”应该包括两个方面的内容:一是以监督形式出现的引导，目的是为了引导公安机关规范立案以及侦查活动，保证诉讼过程依法进行，保障当事人的合法权益。具体内容有(1)对刑事立案和不应当立案的监督;(2)对侦查过程中违法决定、执行、变更强制措施的情况进行监督和纠正;(3)对刑讯逼供等侵犯当事人权益的违法情况进行监督和纠正;(4)对侦查过程中违反法定的羁押和办案期限以及错误撤案的情况进行监督和纠正。 二是引导具体案件的侦查，主要内容是(1)适时介人公安机关的具体侦查活动，参与重特大案件的讨论，为收集和固定证据提出建议;(2)对侦查中的违法取证行为进行监督并及时提出纠正意见;(3)做好退查案件的《补充侦查提纲》以及审查批捕案件的《提供法庭证据意见书》工作，引导侦查机关补充证据时的取证方向。
(三)完善制度，落实措施
制度和措施是侦查监督不断加强的有效保障，当前，要深人开展侦查监督，须做好以下几个方面的工作:
1.检察机关要与公安机关建立切实可行的适时介人侦查的具体制度。适时介人侦查是检察引导侦查的一个重要的切人点，是做好侦查监督工作的重要环节。由于法律没有对检察机关适时介人侦查工作做出明确规定，所以，检察机关有必要与公安机关建立可具操作性的适时介人侦查的制度。(1)明确适时介人侦查活动的范围，主要是重大、疑难的案件以及一些有较大社会影响的涉黑涉恶和组织的犯罪的案件;(2)明确检察机关介人侦查活动的工作内容，主要是了解案情，参与勘查、讨论和分析案情，为侦查机关在收集和固定证据方面提出建议，履行监督职能，及时纠正侦查活动中的违法行为;(3)明确适时介人侦查的原则、程序和时间等。
2.检察机关内部各部门要相互配合，形成监督合力。检察机关的侦查监督、公诉、监所检察、控申、读职侦查等部门要经常联系和沟通，及时通报侦查监督的线索和信息，并在工作上相互配合，形成监督合力。如控申、公诉部门可将在来信来访和办案中发现的立案监督线索提供给侦查监督部门，由侦查监督部门审查后决定是否进行立案监督;监所检察、公诉等部门可对在工作中发现的侦查过程中的超期羁押、违法取证、刑讯逼供等情况进行监督，也可将线索移送给侦查监督部门进行监督;侦查监督部门也可将在侦查监督中发现的侦查人员读职犯罪的线索移送给读职侦查部门进行立案侦查。各部门之间还要建立一定的线索、信息联系、登记和反馈制度，定期进行沟通，侦查监督部门掌握信息后及时进行监督，这样才能形成监督的合力，使侦查监督走上良性循环的轨道。
3.建立跟踪监督制度。(1)建立刑事立案监督案件的跟踪监督制度。检察机关对公安机关应当立案而不立案的案件，经过立案监督而成案后，应当进行跟踪监督，防止立而不侦、侦而不结的情况发生。
首先，侦查监督部门要建立立案监督动态流程表，并由专人负责对监督成案的案件进行定期跟踪监督，及时掌握信息。其次，检察人员应多与公安办案人员进行联系、沟通，对监督成案的案件的侦查情况及时了解并在必要时提出侦查取证的建议，引导和配合公安机关侦破案件。(2)建立审查逮捕案件的跟踪监督制度。检察机关对已批捕或不捕案件进行跟踪，对公安机关执行逮捕的情况以及对不捕案件的办理和执行情况进行监督。首先，建立侦查活动监督流程表，将批捕案件执行的监督、捕后变更强制措施的监督、不捕案件的监督以及其他情况的监督均及时输人表格，掌握情况。其次，规范不捕退查案件的办理和监督程序。由于对不捕退查案件的办理程序和监督程序，法律未作明确规定，所以有必要制定相应的制度予以规范:规定公安机关办理不捕退查案件的相对期限;规定检察人员在案件退查期间的监督职责;规定检察机关对退查案件的监督程序。
参考文献：
1、《刑事审判原理》，陈瑞华，1997年北大出版社；
2、《刑事诉讼目的论》，宋英辉，1995年中国人民公安大学出版社；
3、《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》，最高人民检察院；
4、《刑事诉讼的理念》，左为民、周长军，法律出版社；
