时间：2023-03-08 14:56:22
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如果约定了违约金或者违约行为给对方造成损失，需要支付违约金或者赔偿损失。
【法律依据】
《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
关键词：准入性会员卡；非预付式会员卡；预约
一、准入性非预付式会员卡概念的设定基础
会员卡是随着商品经济的不断发展而产生的一种新兴事物，人们对其已然十分熟悉，但究竟何为会员卡，人们却有不同见解，见仁见智，这与会员卡自身的多样性及社会各个领域对会员一词的广泛使用有关。准入性非预付式会员卡作为众多会员卡中的一种，其是与非准入性的会员卡及预付式的会员卡相对。根据持卡人获取会员卡的目的是为获得在办卡商家消费的资格，还是为获得办卡商家提供的区别于其他消费者的优惠权利，可以将会员卡分为准入式会员卡及非准入式会员卡。而根据消费者获得会员卡是否先行支付后续消费服务价格或费用为标准，可以将会员卡分为预付式会员卡与非预付式会员卡。顾名思义，准入性非预付式会员卡即为获得在发卡商家消费的资格而满足商家规定的一定条件，申请获得的会员卡，在办该类会员卡时无须支付后续消费价格或费用。
二、预约基本理论概述
在民法理论与实务中，契约有预约与本约之分，二者是相对而言的，没有预约，也就无所谓本约，而预约则是约定将来订立本约之契约。我国现行法律对预约合同本身尚无明确系统的规定，法律的空白和理论研究的缺乏导致审判实践中对其效力认定及救济保护方面存在着混乱不统一的局面，因此，欲界定准入性非预付式会员卡合同是否具有预约性质，首先就要明确何为预约，同时，辨析准入性非预付式会员卡合同与预约的关系可以充实丰富预约理论，并加深对该理论的认识和理解。
预约乃约定将来成立一定契约之契约①。对于预约这一法律概念的定义，学界基本达成共识。和所有的合同一样，预约也是当事人意思表示一致的结果。但和其它合同相比，其不同之处在于其所约定的内容并非某种具体的权利、义务，如交付一定货物并收取货款，而是表达一种共同愿望，即在某种条件下成立一定合同（本约）的愿望。②尽管理论界普遍认为，预约的内容不是通常意义上的具体的权利义务，但是其作为一个有效成立的合同，必然在当事人之间产生一定的权利义务，否则无所谓合同。而该权利义务也是具体的，只是该具体性相对于其他合同的具体权利义务而言具有一定的特殊性，即明确的以将来成立某种合同为标的。
三、准入性非预付式会员卡合同的预约性探析
约定将来签订某一合同之合同为预约，而准入性非预付式会员卡合同即为约定将来签订后续消费服务合同之合同，因此其在定性上应属预约，然而其与预约基本理论又具有一定的特殊性。具体可从以下三方面进行分析和论证：
首先，一般认为，预约合同包括意向书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议，谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。③不管其名称具体是什么，大多是本约之前加上的名称，如某某承揽合同意向书、某某合作协议备忘录等，而准入式会员卡合同则与后续消费服务合同在名称上完全看不出二者的关联性，从称谓上看，二者是完全独立，甚至是不相关的。然而不能仅依据称谓上的完全独立性而否定两者的密切关联关系，消费者签订准入性非预付式会员卡合同，获得会员资格之根本目的及作用在于获得与商家进一步建立消费服务关系的资质，即合同之标的即是后续消费服务合同的签订之权利义务关系。由此可以说，从合同的内容或本质上进行定性，准入性非预付式会员卡合同应为预约。
其次，有学者认为，预约既然以订立一定内容的合同为其内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当含有未来本约的基本（主要）条款和基本内容，否则就不能视为预约。④在大部分高级俱乐部、富豪俱乐部等实行严格会员制的场所，签订会员卡合同时，合同通常详细约定在消费者成为会员后，签订后续消费服务合同的主要权利义务条款，可以说，会员卡合同不仅规定了后续服务合同的主要条款，甚至包括全部条款，通常情况下，会员进行消费时，都是按照会员卡合同的约定行使权利，并履行相应的合同义务。在此种情况下，我们甚至不能仅仅将之界定为预约，因为，一旦会员持卡消费，即完成了预约向本约的转变。而预约向本约的转变并非仅存在于个别的准入性会员卡领域，我国法律司法实践中对预约向本约的转化这一理论进行了肯定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定："商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"⑤理论界普遍认为，该规定即是对商品房买卖预约可直接转化为商品房买卖契约的肯定。会员卡的多样性决定了消费领域中商家与消费者签订的会员卡合同内容也存在许多不同，一些准入性非预付式合同并不涉及后续消费服务合同的具体条款，如麦德龙超市、山姆会员店等仓储式超市。其仅仅约定了持卡会员享有前去发卡商家消费的资格，对消费服务合同的具体权利义务并未作出任何约定。对于此类合同，其虽未明确约定后续消费服务合同的具体条款，但又暗示了本约内容的确定方式，即会员按照商家明码标价决定是否购买商品或接受服务，这也从另一方面说明，该准入性非预付式会员卡合同使合同当事人双方具有继续谈判、磋商的效力。
最后，就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成的协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签订的。⑥如果以此作为判断预约的标准之一，那么准入性非预付式会员卡合同的预约性则要受到质疑。预约的谈判到签订是本约缔结过程的一部分，属于本约的谈判、磋商阶段，准入性会员卡合同的谈判到签订是后续消费服务合同签订的前置程序，二者签订的先后顺序不能颠倒，也如同预约与本约一样，前者先于后者有效成立，然而前置程序并非必然是后续程序的构成部分。准入性非预付式会员卡合同是后续消费服务合同存在的前提条件，没有前者，也就没有后者的签订资格。然而传统本约和预约中，本合同可以在不签订预约的情况下直接签订，只是此时的合同无所谓本约的称谓。预约理论中，当事人的订约目的会出于多种考虑，可能是由于当事人无法掌控的外部因素，如订立本约尚存在现实上或法律上的障碍，也可能是出于自身考虑，认为订立本约的时机尚未到来，而准入性非预付式会员卡合同是为交易谈判资格的获取而存在。因此，从这一角度出发，准入性非预付式会员卡合同与理论上的预约是存在一定区别的，然而这并不能否认其预约属性。预约合同是本合同的铺垫和手段、措施、保证，订立本合同是预约合同的标的、目的和发展结果，本合同的成立预示着预约合同的履行完毕。⑦准入性非预付式会员卡合同的订立即是后续消费服务合同的铺垫和前置程序，而后者又是前者的目的和追求结果，因此，非预付式会员卡合同有预约的本质属性。
总之，准入性非预付式会员卡合同在本质上具有预约的属性，然而其在名称、表现形式、权利义务内容及违约形态等方面都表现出了一定的特殊性，正是具有这些特殊性，使 预约理论为准入性非预付式会员卡合同的研究和实务操作提供了基本的理论的同时，准入性非预付式会员卡合同为预约理论的充实和论证提供了丰富的实证资料。
注释：
①郑玉波.民法债编总论[M].中国政法大学出版社,2004.42
②王新,秦芳华.论预约及其责任,民商法网2003-10-17。
③周爱省：《预约合同概念和法律性质》，民商法网，2006-11-18。
④周爱省：《预约合同概念和法律性质》，民商法网，2006-11-18。
⑤尹衍春,预约合同研究[D].山东大学,2008年
⑥彭插三 杨璐，《预约合同效力分析-商品房买卖合同效力争议问题》，民商法网，2010-10-28
【关键词】不安抗辩权 合同法 预付款 权利
不安抗辩权是一种公平合理的法律制度，在双务合同成立以后，在先履行的一方有足够证据证明对方不能依照合同履行相应的义务，如果对方在规定的期限内没有进行相应的担保，就可以解除合同，保护先履行义务的当事人的合法权益。目的在于保护先履行一方当事人的债权，督促合同当事人履行合同，平衡双方当事人的利益，但它必须在严格限定的条件下行使。在这种制度的确立下，能够与国际商务合同贸易的规定接轨，提供了良好的法律依据，避免了公司、个人的合法权益受到损失。正因为双务合同充分体现了权利义务平等的原则，所以双务合同成为了财产交换中最普遍的法律表现形式。
一、不安抗辩权的概念以及适用条件
不安抗辩权是我国对双务合同中先履行义务的一方利益进行保护的一种制度，又称为拒绝权。是指在先履行义务的一方根据调查证明对方没有足够的经济能力去承担合同中的义务，另一方有权要求对方提供担保，如果对方没有提供担保，就可以解除合同，所以不安抗辩权是保护当事人合法权益的一种制度。
根据我国《合同法》中的规定，不安抗辩权的适用条件为：①使用在双务合同中。双务合同是指按照先后顺序履行相应的义务，如果对方由于自身问题不能继续履行，可以采取不安抗辩权维护自身的合法权益，但是在单务的合同上不能使用。②合同的一方没有能力继续履行合同的事项。包括经营状况恶化、擅自转移财产以及丧失商业信誉。如果在签订完双务合同后，当事人一方由于经营不妥善，不能够按照合同的规定补偿余下的金额，没有履行合同的义务；擅自转移财产是人为的一种恶意操作，将投入的财产转移，使合同不能按照规定继续进行；丧失商业信誉是指在履行合同义务时，如果在调查中有足够的证据证明对方没有很好的道德水准，不能诚信买卖，为了保护先履行义务一方的合法权益，可以使用不安抗辩权。③充足的证据。这种证据就是指在上述几种情况中，先履行义务的当事人可以通过证据证明对方没有能力履行合同的义务。因此可以使用不安抗辩权维护自己的合法权益。
二、不安抗辩权的构成要件
随着市场经济的不断发展，签订的合同不再是简单的同时履行合同，现在的大多数科学事业单位在进行科技开发或者科普活动等，都要签订双务合同，按照合同的规定给另一方相应的合同款项。这样就存在了履行义务有先后顺序之分，在履行义务上的时间不一致，在先履行义务一方的合法权益可能会受到对方现状的影响，所以在法律上要保护先履行义务一方的合法权益。根据我国《合同法》在不安抗辩权中构成要件要包括以下几点：①先履行义务的一方能够使用不安抗辩权。签订双务合同之后，如果得知对方没有按照合同规定继续进行，为了保护自身的利益，可以在明确规定中行使不安抗辩权。②双务合同上履行义务存在先后顺序。就是指两方当事人不能同时行履行义务，必须是有先履行义务的当事人才具备行使不安抗辩权的权利。在单务合同上，就不存在不安抗辩权，当事人只享有抗辩权。③不能滥用不安抗辩权。在我国由于各种合同纠纷引起的问题非常多，建立不安抗辩权就是通过法律维护当事人的合法权益。所以在签订完双务合同之后，通过调查有足够的证据得知对方已经丧失债务偿还的能力，就可以运用不安抗辩权，所以不安抗辩权的运用是有一定限制的，不能随便滥用，只有在有足够的证据证明对方没有能力继续履行义务，才能拥有这项权利。
三、在合同预付款中行使不安抗辩权应注意的问题以及制度的完善
（一）应注意的问题
不安抗辩权是在法律的许可下保护当事人的合法权益，可以终止继续履行合同，避免造成更多的损失。它的意义就在于保证先履行义务的当事人的财产安全，还能够促使对方正确履行合同内容，通过使用不安抗辩权，可以杜绝纠纷、诈骗等行为的发生。在使用这种权利的时候要严格按照法律的要求，满足相关的规定后才能够使用不安抗辩权。根据法律规定，在提出解除合同之前，有足够的证据证明对方存在的问题，才能够行使不安抗辩权，但是根据《合同法》中第68条的规定，可以看出以上的主观判断还是存在很多的缺陷，致使在实际应用中给司法和当事人的实践带来很大的困扰，不能全部发挥不安抗辩权的制度价值。在科学事业单位中，如果签订的是单务合同，没有履行义务上的先后顺序，只存在抗辩权，但是在双务合同上要运用不安抗辩权的一方当事人在履行义务的时候要对另一方进行实时的调查，了解对方的现状，通过调查对方的现状进行预测，防止不正确的采证渠道或者过于主观性。为了将不安抗辩权的价值发挥最大，在合同法预付款中具体说明要注意的问题：第一，在中止合同之前，要先收集对方的证据，如果经验证确实不能够继续承担债务能力，先履行义务的当事人在行使不安抗辩权之前要先收集证据，这项权利才能赋予给先履行义务的当事人。不能只听一方当事人的一面之词就终止合同，只有通过举出对方确实存在没有能力继续履行义务的证据之后才能行使不安抗辩权，这是在法律上明确规定的。在司法实践当中，都是当事人采取主动收集对方丧失履行能力的证据，所以提供证据才能够拥有这项权利。第二，先履行义务的当事人应该在行使不安抗辩权时履行通知的义务。先履行义务的当事人提出中止履行合同义务，最后的结果可能是解除合同、恢复继续履行或者承担相应的责任。所以在中止合同之前要先通知对方当事人，经过协商之后，给予对方提供担保的机会，并提供一定的期限，如果没有按照这个程序进行强行中止合同，所引起的后果必须由行使权利的当事人承担；第三，行使不安抗辩权的当事人有恢复履行的义务权利。在合同预付款中，如果对方当事人在最后的担保期限内能够偿还所剩的差额，根据法律规定，如果对方还想将合同继续进行，先履行义务的当事人应能够给予机会，将合同恢复履行。反之，如果在规定的期限内担保不成功，可以利用不安抗辩权中止与对方继续合作，解除合同。
（二）在合同预付款中不安抗辩权制度的完善
1.消除不安抗辩权与预期违约的冲突。在《合同法》中规定如一方丧失履行债务的能力可以中止合同，但是应该将这些情形细化，分为以下几种：破产倒闭、有巨额债务、恶意经营、丧失行为能力、危及先履行义务当事人的债权实现。只有将这些情况细化，才能明确清楚地证明当事人现状，判断是否具备偿还债务的能力。
2.完善举证责任。根据法律规定只有拥有足够的证据证明对方没有能力偿还债务，才拥有不安抗辩权的使用权利，但是在今天各种信息资源都是有一定的隐私，自我保护现象很严重，所以通过正当程序获得对方的证据具有很大的难度，这就会导致一些新的社会问题发生，比如通过非法渠道取得对方的资料，了解对方的资产等信息，所以在先履行义务的当事人在进行收集证据时，要赋予对方当事人的反证责任，才能正确使用不安抗辩权。
3.规定合理的担保期限。根据多年来的实践经验，并参考国外的一些经典案例，将担保期限确定在30日之内，可以由当事人自行约定合理期限的具体时间。
总而言之，用新的现代法律是一个漫长的过程，在合同预付款中，为了保障先履行义务的当事人合法权益采用的不安抗辩权是非常具有实用价值，在对方财产出现不安全因素时，拥有不安抗辩权。不安辩护权在实际的使用中还是存在很多问题，由于它借鉴了英美法预期违约制度，在立法上存在着很多的矛盾，所以，结合我国国情，应创制中国特色的不安抗辩权制度，不断对不安抗辩权的制度进行完善，充分发挥这种权利的实用价值，维护当事人的合法权益。
参考文献
[1] 陈宏寿. 不安抗辩权在合同履行中的法律思考[J]. 安徽职业技术学院学报. 2010(1): 31-33.
[2] 陈宁,李志广. 浅论我国不安抗辩权制度对大陆法系不安抗辩权的突破[J]. 法制与社会. 2009(11): 51-52.
一、公约第78条的立法原意及其在我国法律适用中的体现
在探究公约第78条的立法原意前,有必要先了解一下它的前身和出台过程。②早在国际统一私法协会制定《国际货物销售统一法公约》(ULIS,是《联合国国际货物销售合同公约》的前身)时,就在该法第84条规定了利息的问题:“如果违约行为包含迟延付款,卖方有权对买方迟延支付的金额,按卖方营业地,或在其没有营业地的情况下按其经常居住地的官方贴现利率再加1%,收取利息。”后来负责起草公约的联合国贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)在1976年1月的第七次会议上通过的公约草案第58条即是对上述条文的演绎:“如果违约行为包含迟延付款,卖方有权对买方迟延支付的金额,按卖方营业地所在国的官方贴现利率再加1%,收取利息。该利率不得低于卖方营业地所在国无担保短期商业信贷的利率。”在1980年4月8日的UNCITRAL第七次全体会议上,关于利息的讨论再次被提起,参会的大多数代表认为支付利息的义务不应是单向的,买方也有权对卖方逾期支付的款项收取利息。在UNCITRAL第十一次全体会议上,委员会决定将利息问题从损害赔偿部分分离出来,单列一节,规定于第73条中:“如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额,另一方当事人有权对这些款额收取利息,但不妨碍要求按照第70条规定可以取得的损害赔偿。”(公约草案第70条在公约正式文本中变为第74条损害赔偿)公约草案第73条最终被各国代表投票通过,后来在公约正式文本中变为第78条。公约的起草人是这样解释公约第78条的内容的:“不同国家法律体系有关利息制度的差异,使得制定一个明确具体的利息条款过于困难起草者旨在使公约至少包含一个关于利息的条文该条的前半部分确立了迟延付款的一方支付相应利息的义务,后半部分则是考虑到了一些法律将利息纳入违约损害的范畴,指出受损害方也有权依据第70条(即公约第74条)主张损害赔偿。”①从公约第78条的诞生过程我们可以看出:1.利息条款最初含有确定利率的规则,最终只确立迟延付款者支付利息的义务,不再包含确定利率的规则。2.利息条款是从损害赔偿条款中分离出来的,当事人仍可依公约第74条损害赔偿条款要求迟延付款方赔偿其利息损失。3.利息条款曾是单向的,只针对买方,后被立法者修改为双向的,任何一方迟延支付任何款项均可能产生偿付利息的义务。公约第78条最终采取的这种立法模式,是一种理性的折衷方案:首先,欠款利息从性质上说还是属于违约损害的范畴,这一点从以上公约起草者的解释就能看出,我国的立法和司法实践也是这样处理的。UNCITRAL把利息条款独立于损害赔偿条款之外的目的在于使其不受公约第79条免责条款的限制,逾期付款者即使主张存在不可抗力免责,也不能免除支付利息的义务。有学者还认为公约第78条仅在付款方可援引第79条免责的情况下才有适用的意义,否则索赔方完全可以直接援引第74条损害赔偿条款,将利息作为一种违约损害向对方主张,赔偿金额即是丧失可用资金造成的损害,这样就能适用索赔方所在地的利率,从而避免适用第78条所导致的利率的不确定性。②在我国司法实践中,欠款利息也被归入违约损害的范畴。既然属于一种违约损害,结合本文引言部分对资金成本的论述,收款方在这种情况下所受的损害应为其筹集和使用这笔款项带来的资金成本,计算该成本所需的利率应当为收款方所在地筹资的相关利率。在国际贸易纠纷中收款方通常为卖方,公约利息条款草案规定“卖方营业地,或其经常居住地的利率”是符合上述法理的。其次,UNCITRAL最终摈弃了利息条款中的利率标准,是因为这是一个过于复杂的问题,涉及到不同国家的多种利率(包括不同期限,不同性质,不同币种的利率)的适用,因此公约起草者最终决定把这个问题交给国际私法规则去解决。具体在我国审理的国际货物买卖案件中,按照我国的国际私法规则会得出什么结果呢?这种结果是否符合公约第78条的立法原意呢?根据我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款和第3条,我国法律对涉外民事关系的法律适用没有作出直接明确规定的,当事人又没有作出选择的,应适用与该涉外民事关系有最密切联系地的法律,即确定准据法的“最密切联系原则”。关于何地法律为最密切联系地法律,应遵循《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条体现的“特征性履行”的规则和原则,③买卖合同通常以合同订立时卖方住所地为最密切联系地,④这与公约第78条草案中“卖方营业地,或其经常居住地利率”的规定也基本相符。我国在国际贸易中是出口大国,卖方营业地大多在我国,确定卖方营业地利率时,往往需要适用我国法律的相关规定,按照前文的阐述,主要是适用买卖合同解释第24条。两个规定之间存在共通点,也就有了比较研究的基础。
二、公约第78条与买卖合同解释第24条的差异评述
在了解公约第78条的原理的立法过程后可以看出,买卖合同解释第24条与其有几点明显的不同之处:第一,买卖合同解释的规定是单向适用的,仅针对买方逾期付款的情形设置;而公约的规定是双向适用的,任何一方当事人拖欠任何金钱债务,对方都有权要求其支付利息。第二,买卖合同解释规定计算逾期付款利息可参照银行逾期罚息利率标准,具有一定的惩罚性;而公约的规定没有惩罚色彩,前文已有分析,公约第78条的立法原意是弥补收款方丧失可用资金所致的损害,并不是惩罚付款方的违约行为。第三,公约将利息独立于违约损害,从而使违约方在主张不可抗力免责时仍有义务支付利息;而买卖合同解释将利息定性为逾期付款违约损害,逾期付款方仍可援引合同法第117条的规定,主张因不可抗力免除其赔偿对方利息损失的责任。关于买卖合同解释第24条和公约第78条的第一点差异,从公约第78条的立法过程可以看出,该条规定也历经了一个从单向适用到双向适用的完善过程。从立法技术上看,显然是双向适用更为周全。在买卖合同订约阶段,付款义务主要集中在买方,此时卖方独占付款请求权。但进入履行阶段乃至产生争议时,付款请求权(包括偿付、退还款项等请求权)就有可能转移到买方,一个常见的例子就是卖方瑕疵履行后,买方享有减价或退款请求权。如果卖方不能补救其货物上的瑕疵,买方对多付部分的货款可以请求卖方退回,同时可能要求卖方支付退款日之前的利息。在这种情况下,买方无法援引买卖合同解释第24条,那么退款利息的利率标准就成了问题。我国法院在面对此类案件时,必须解决法律适用的障碍。江苏省盐城市中级人民法院(一审法院)和江苏省高级人民法院(二审法院)曾审理过这样一起案件:①欧纺维多利亚有限公司(美国公司,本案买方)与大丰恒卫针织品有限公司(中国公司,本案卖方)订立了数个买卖合同,约定欧纺公司向恒卫公司采购一定数量的床单套。合同订立后欧纺公司预付了货款,但恒卫公司未能按合同约定交付全部货物。欧纺公司遂诉到法院,要求恒卫公司退还未交货部分的货款,并从预付货款之日起按中国人民银行同期同档人民币贷款利率支付利息。一二审法院均认为:在欧纺公司预付全部货款的情形下,恒卫公司未按合同数量交货,至少会给欧纺公司造成货款利息损失,其损失后果相当于逾期付款。1999年开始实施的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(以下简称《批复》)规定,“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。欧纺公司仅要求恒卫公司承担相应贷款利息不违背最高法院司法解释精神。据此,两级法院支持了欧纺公司的诉讼请求,判令卖方恒卫公司退还部分货款并支付相应的利息。本案判决是在2011年作出的,当时买卖合同解释尚未开始实施。但即使发生在买卖合同解释生效以后,本案也无法适用该解释第24条关于逾期利息的规定,因为该条是单向适用的,不能作为买方要求卖方偿付利息的请求权基础。法院在解决这种情况下的法律适用问题时,采取了扩大解释最高人民法院《批复》的方法,认为卖方不全面履行供货义务,会给预付货款的买方造成货款利息损失,其损失后果相当于逾期付款,因此可以参照《批复》的精神支持买方关于预付款利息的诉讼请求。为解决买方请求卖方支付欠款利息时的利率标准问题,扩大解释《批复》不失为一种方法,因为《批复》并没有把逾期付款违约金责任限定在买方。然而,这条路径也不能真正解决此类案件法律适用的障碍,原因在于:《批复》规定的是逾期付款违约金,而案件需要解决的是当事人的利息损失,也就是本文开始讨论的资金成本问题。根据现行合同法,违约金责任是双方约定的结果,而违约损害无需约定,是一种法定责任。而《批复》与从前的经济合同法一脉相承,混淆了违约金责任和违约损害赔偿责任的概念,不宜适用于当事人没有约定违约金却要求赔偿利息损失的案件。买卖合同解释第24条其实就是对《批复》规定的继承和发展,二者都用了“逾期付款违约金”这一表述,利率标准都是参照银行的逾期贷款利息或罚息的利率。但买卖合同解释第24条没有混淆逾期付款违约金和逾期付款损失,与现行合同法保持了一致。再贷款利率加1%后仍低于同类商业贷款基准利率,其原因在于前者没有营利性,是纯粹的货币政策工具,同时短期商业贷款利率又低于中长期商业贷款利率。公约第78条在起草阶段曾考虑过使用中央银行再贷款利率加1%或无担保短期商业贷款利率,在我国这两者一般都不高于商业贷款基准利率,大体上就是资金筹集和使用的基本成本。相比之下,买卖合同解释第24条规定的利率标准最高可达同期银行贷款利率的1.5倍,①明显高于资金成本,具有显着的惩罚性。买卖合同解释第24条采用罚息利率的主要原因,按照负责起草该司法解释的最高人民法院民二庭的意见,是对既有法律规定(即最高人民法院《批复》)的继承和延续,也是为了提高违约成本以维护市场诚信,在融资难的市场环境下保护中小企业的利益。②然而,我国《民法通则》第112条第1款以及《合同法》第113条第1款已明确规定,违约方的赔偿责任应相当于另一方因此受到的损失,也就是说我国违约损害赔偿的范围遵循损害弥补原则,或完全赔偿原则。③另外,合同法规定违约金过分高于实际违约损害的,违约方有权请求调整违约金。以上规定说明,我国目前并不支持惩罚性违约赔偿责任。既然资金成本可以用同类贷款利率来衡量,那么在贷款基准利率上加收30%至50%的罚息利率,按照《合同法司法解释二》第29条第2款确定的标准,就属于过分高于损失的赔偿责任,并不适应我国目前的社会经济条件。关于买卖合同解释第24条和公约第78条的第三点差异,即利息是否属于免责范围。从前文论述的公约第78条诞生的历程,可以看到该条最初也把利息归入违约损害的范畴,但在修改的过程中,参与讨论的各国代表认为,如果在一方遭遇法定履行障碍时免除其履行合同的义务,不得导致排除另一方附属权利(collateralrights),如利息请求权的结果。④为此公约为支付利息的义务单独设置一节,独立于损害赔偿部分。这种观点其实来自于相当一部分西方法律制度,2004年国际商事合同通则(PRINCIPLESOFINTERNATIONALCOMMERCIALCONTRACTS)第7.1.7条(免责条款)第(4)项规定,本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、停止履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。第7.4.9条(未付金钱债务的利息)规定,如果一方当事人未支付一笔到期的金钱债务,受损害方有权要求支付自该笔债务到期时起至支付时止的利息,而不管该不付款是否可被免责。买卖合同解释第24条将逾期利息明确定性为“逾期付款损失”,作为违约损害赔偿的内容之一,利息没有被排除在合同法第117条不可抗力免责的范围之外。我国是否可以考虑借鉴上述国际公约和国际示范法的规定,把利息排除在免责范围之外呢?要移植一项法律制度,应当考量本土法律和社会环境对这项制度的需求和接纳程度。首先,在我国司法实践中,如果买方因不可抗力而不能履行付款义务,他可以援引《合同法》第117条和第94条,请求解除合同,免除自己的付款
关键词：总包 分包 工程结算 风险
中图分类号：TU712 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）11（c）-0121-02
1 阿联酋市场环境介绍
阿联酋政府致力于发展经济、文化、旅游事业，各种地标式的建筑与时俱进，遍地而起，与此同时，酒店、商住楼、商业综合体、别墅群等一系列建筑大规模地被市场所需求。在这个追求先进技术的富足国度里，政府对城建各方面都有严格的规范。同样，在工程市场中，对施工技术、建筑材料、消防安全等多方面都有着高要求，并规定运用的技术和材料均需满足环境可持续发展，这就意味着承接项目时，总包必须对各分部分项工程进行专业性和高标准的执行，面对专业性强的分包，如何控制成本、降低风险，便极为重要。
2 工程市场分包商情况说明
资质高、管理能力强的施工企业凭实力获得项目成为总承包商后，自主完成主体结构等土建部分，专业性强的工程承包给有经验的分包商完成。在项目的招投标文件中，每个项目的业主和监理都会给出当地市政认可的有资质的供应商和分包名单，以及指定的品牌名单，供承包商选择。但在分包商的选择过程中，总包会向多家分包询价，因为在业主和监理提供的选择名单中，报价普遍偏高，故总包需运用现有资源，向市场上多家有相关资质的分包询价，通过综合对比，选出商务方案和技术方案均较优的分包，在其资质和样品获得业主和监理认可后，与其签约。
3 分包合同付款条款设定和现存风险分析
3.1 预付款的设定和释放
分包合同付款条款中基本都会设一定比例的预付款和保留金，分包为确保资金的顺畅，多会提出较高的预付款比例，而作为总包，为降低风险，必须确保分包合同和主包合同付款的一致性，并要求分包提供与预付款等额的预付款银行保函或抵押支票。预付款一般都在分包提交的样品获得监理和业主认可后释放。对于一些体量较小、专业性又高的工程项来说，分包商不太愿意先做样品，再签合同。为了推进项目的进行，总包不得不先同这样的分包签合同，然后在合同上说明在其样品和施工图获批后支付预付款，但在实际执行中，由于监理批复需要一到两周，而分包商准备的样品和施工图在很多情况下第一次的提交都不会完全获批，需反复修改，于是分包商便在样品，材料，施工图部分获批的情况下向总包要预付款以确保某工程项的启动，而总包为节省时间成本，也会满足其要求释放预付款，此时，潜在隐患便已形成。在阿布扎比洲际酒店扩建项目中，泳池旁边的假山工作便遇到这样的问题，假山分包在重复提交样品和施工图后，始终没有获得监理的完全认可，但是业主每天都在督促着项目的进展，于是项目经理便让分包商着手安装，结果由于假山外形未能达到预期效果，监理便彻底否定了假山分包的工作，并要求更换分包。此时总包已将假山合同的全部预付款支付，但是却没有得到实质性进展，虽然根据分包合同，此笔预付款不应支付，但是分包商拒绝退回此笔付款，理由是他们确实已经应项目经理要求完成安装。此时的总包，看似掌握主动，却也不能兑换分包的预付款抵押支票，不仅因为理由不充分，也由于法律会保护弱势的一方，此情形下，僵持的局面只有一种结果：总包在损失时间成本和人工成本的同时，也损失掉了这笔没有进展的开支。故选择专业分包时，签约前的深入了解以及对监理给出的相关工程项规范的分析必须予以重视，不可在对某工程项完全没有了解的情况下受制于分包。
3.2 工程进度款款项的支付
在一切进展顺利的情况下，总包会及时同分包结算支付其进度款，以推进分包工作进度。进度款支付方式或为验工计价，或为节点支付[1]。在签订的分包合同中，支付方式一般以主合同条款为准，以确保结算支付的同步性，但基于项目实际情况，总包也得根据不同情形来解决不同问题。例如在阿布扎比轻钢结构仓库项目中，搭建轻钢结构时，业主和监理会以单项工程来结算，如果一开始每月结算工程量较小，业主则会要求累计至一定量再结算支付，而此时的轻钢结构分包并不能接受上百万的货款要在几个月后收回，所以，总包必须根据分包每月工程进度来支付其进度款，于是，总包从一开始便会承担较大的资金压力，并要接受在很长一段时间内收款速度远落后于放款速度的状态。因此，只有掌握好进度，完善细节，才能保证资金流的顺畅。
3.3 施工过程中存在的风险
在施工过程中，如果分包某工程项未能获批，或者分包某工序的不合格导致了不良后果等，业主和监理会把责任完全归在总包，总包向分包追责，可分包却不能为改变现状做出改善，于是总包便得为此买单，同分包的结算纠缠。此时，总包必须留存好施工过程中的各种档案文件，否则在法官面前，在没有有利文件的支持下，总包会损失更多。
对中资企业来说，在选择分包商时，若各家方案相近，会选择同为中资公司的商家。但很多时候，这部分群体商务能力薄弱，需要总包给予多方面的帮助，可当这些商家突然因为其所承包范围未能盈利或暂时无法偿还总包的垫付款时，便会离开项目，形似“失踪”，于是其欠下的工程款和风险将会全部转移给总包。对于“以和为贵”的中国人来说，是不会首选法律诉讼途径来解决，但这就意味着总包已经要承担这些损失，而何时会有对损失的弥补却是未知数。
所以除了对招投标文件中工程量清单、图纸、规范认真分析外，还要严格按照合同条款和规范执行项目[2]，要选择信誉好、实力强的分包，且对分包合同的管理不可存有恻隐之心。
3.4 保留金的释放和质保期的风险把控
在分包完成的工程项调试运行成功或验收成功后，总包便可支付其全部进度款，直至项目初交后，支付分包一半保留金。分包合同中，一半保留金会在项目初交时释放，另一半保留金会在质保期满一年和项目终交后释放，或在分包提供等额保函后释放[1]，但为了保证同项目主合同收放款的一致性，通常选择项目终交后释放尾款，因为一旦质保期发生质量问题，银行保函已不能及时解决问题，作为抵押，起不到及时的、有力的作用。
主合同的质保期通常为一年，但多数项目都会延期，因为质保期发生的各种维修问题多涉及到与分包的合作，然而在通知分包去维修时，分包已不再像接新项目时那样积极了。这期间的维修多为总包在通知分包维修未果的情况下，安排别的分包维修或自己完成维护，所发生费用通知分包从其尾款中扣除。如果是小范围的维修，那么分包的尾款还满足扣款，如果是大范围的维修，分包尾款显然已不足以满足扣款，在总包通知分包这些问题时，分包会完全拒绝尾款的全部扣除，但即使在总包有充足理由和证据并扣除分包尾款后，总包已然形成或大或小的损失，此时应尽量将损失降到最低。
4 结语
阿联酋建筑工程市场已趋于成熟，在承接项目时，面对严格的要求和规范，与种类繁多且专业性强的分包能否有良好的合作便颇为重要。总包在承接新项目时，对招投标文件中工程量清单、施工图纸和规范要有严谨认真的分析，对当地市场的材料供应情况、分包商的执行能力有深入的了解，在项目执行过程中，要严格按照规范制度来执行，并积极推动项目的进展，掌握主动性，降低风险，合理有效控制分包成本。
参考文献
乙方（受赠人）：_________（写明姓名、住址）
甲乙双方就赠送_________（写明赠与标的物）事宜达成协议如下：
一、甲方将其所有的_________（写明标的物）赠送给乙方，其所有权证明为：_________（写明证明甲方所有权的证据名称）
二、赠与财产的状况：
1．名称：_________
2．数量：_________
3．质量：_________
4．价值：_________
三、赠与目的：_________
四、乙方所负义务：_________（写明乙方应承担的具体义务）
五、赠与物的交付
1．交付时间：_________（写明交付的具体时间）
2．交付地点：_________（写明具体的交付地点）
六、乙方应在_________（写明具体的期间）期限内办理所有权转移的手续，逾期不办的，视为拒绝赠与（也可以约定其他条件）。
七、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下列第_________种方式解决：
1．提交_________仲裁委员会仲裁；
2．依法向人民法院起诉。
八、本合同未作规定的；按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。
九、其他约定事项_________。
十、本合同自_________日起生效（可以写具体的生效时间，也可以写自当事人签章之日起生效）。
十一、本合同一式两份，双方各执一份。
赠与人(甲方)：
住所：
有效证件号码：
受赠人(乙方)：
住所：
有效证件号码：
甲乙双方依照有关法律规定，经协商一致，订立扶养赠与协议，共同遵守执行。
第一条 赠与标的物
甲方将自己拥有的位于 ，建筑面积为 平方米房屋自愿赠与给乙方。
第二条 乙方应按约定履行扶养甲方的义务，否则不动产所有权不发生转移。
第三条 若乙方未按合同约定履行义务，则甲方可以撤销赠与。
第四条 甲方对不动产负瑕疵担保责任，若故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成乙方损失的，应当承担损害赔偿责任。
第五条 合同成立后，赠与人应将赠与的不动产所有权转移登记与乙方。
第六条 自合同生效之日起，由乙方负担与不动产标的有关的一切费用。
乙方(受赠人)：_________(写明姓名、住址)
甲乙双方就赠送_________(写明赠与标的物)事宜达成协议如下：
一、甲方将其所有的_________(写明标的物)赠送给乙方，其所有权证明为：_________(写明证明甲方所有权的证据名称)
二、赠与财产的状况：
1.名称：_________
2.数量：_________
3.质量：_________
4.价值：_________
三、赠与目的：_________
四、乙方所负义务：_________(写明乙方应承担的具体义务)
五、赠与物的交付
1.交付时间：_________(写明交付的具体时间)
2.交付地点：_________(写明具体的交付地点)
六、乙方应在_________(写明具体的期间)期限内办理所有权转移的手续，逾期不办的，视为拒绝赠与(也可以约定其他条件)。
七、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;协商不成的，按下列第_________种方式解决：
1.提交_________仲裁委员会仲裁;
2.依法向人民法院起诉。
八、本合同未作规定的;按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。
九、其他约定事项_________。
十、本合同自_________日起生效(可以写具体的生效时间，也可以写自当事人签章之日起生效)。
十一、本合同一式两份，双方各执一份。
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