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贷款公证书8篇

时间:2023-03-07 15:04:15

绪论:在寻找写作灵感吗?爱发表网为您精选了8篇贷款公证书,愿这些内容能够启迪您的思维,激发您的创作热情,欢迎您的阅读与分享!

贷款公证书

篇1

由于《物权法》规定了房屋登记机构以形式审查为主,实质审查为辅的审查方式,以及房屋登记机构对于第三人过错引起的登记错误的先行赔偿责任,因此,为避免登记错误,防范登记风险,大多登记机构都将关于身份、委托等事项的真实性认定交由公证机构进行,即在委托申请房屋登记时,要求申请人提供经公证的委托书。但是,如果公证错误,公证机构撤销公证后房屋登记机构该如何控制登记风险呢?笔者就曾遇到一个这样的案例。

2005年9月,袁某与高某经法院调解离婚,调解书中对夫妻共同财产分割也达成了协议,位于某小区的一套公寓房归袁某所有,之后袁某未及时办理房屋产权过户。2006年11月,高某伪造袁某身份证,仍以夫妻名义,办理委托买卖房屋公证,通过中介公司将该房屋出售给不知情的王某,并办理了房屋转移登记。王某系贷款购房,随即与银行办理了房屋抵押登记。后公证处发现高某伪造证件骗取公证行为后,依法撤销了委托公证书。袁某据此向房屋登记机构提出要求撤销颁发给王某的房屋所有权证。由于该房屋已设立抵押权,为保护抵押权人利益,登记机构未予撤销。2007年2月,高某以登记机构行政不作为为理由诉至法院,请求法院判令登记机构撤销王某的房屋所有权证,法院依职权通知王某作为第三人参加参加了诉讼。同年3月,法院判决撤销登记机构颁发给王某的房屋所有权证。此时,王某因与银行抵押贷款发生纠纷,被银行诉至法院,法院查封了该房屋。2008年8月,银行凭法院调解书要求执行该房屋。袁某提出异议,后法院裁定,解除查封。至此,房屋登记机构撤销了王某房屋所有权证,依法院协助执行通知书、民事裁定书、调解书为袁某办理了房屋转移登记。

根据公证法第三十九条规定,公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销公证书并予以公告,该公证书自始无效。而公证书自始无效,房屋登记机构办理房屋转移登记的依据也就不足了。根据原《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条规定,申报不实的,登记机关有权注销房屋权属证书。但是,由于该房屋已设定抵押,因此登记机构不可凭撤销公证的材料依职权主动注销权证。按照《公证法》第四十三条、四十四条规定,公证机构仅承担过错责任,如是因当事人过错引起的错误公证,则由当事人承担责任,公证机构并不承担先行赔偿责任。因此,如登记机构贸然注销权证,可能会将责任转嫁到登记机构自身。为达到撤销王某权证目的,袁某诉至法院,法院虽依职权追加王某为第三人,但并未追加抵押权人银行。作为登记机构,为避免风险,应及时通知抵押权人申请参加到诉讼中,主张自身权利。在这方面,登记机构工作有所疏忽。但之后的系列行为,则充分体现了登记机构为避免风险而表现出的足够谨慎,值得借鉴。在法院判决撤销颁发给王某的权证后,抵押权人得知了有关情况,开始通过诉讼以保障抵押权的实行。王某也对高某提起民事诉讼。在法院调解下,高某将退回房款留足给抵押权人银行,并对王某进行了赔偿,登记机构注销了王某房屋所有权证,依法院法律文书为袁某办理了房屋所有权登记。至始至终,房屋登记机构避免了可能承担的一切风险,也避免了善意各方利益受损,虽过程繁复,但多为必要。

篇2

一、首部,为主体信息方面和时间、地点方面的记载

新《公证程序规则》第二十九条第二款规定:“询问笔录应记明:询问日期、地点、询问人、记录人、询问事由、被询问人的基本情况……”这是对谈话笔录记载内容的明文规定。由此,以上内容可以看做一份要素式谈话笔录在首部的法定要素,缺少任何记载,严格来说都将造成办证程序上的瑕疵。首部主要应记明以下几项内容:

1 标题。居中写明“公证处谈话笔录”或“公证处询问笔录”即可,为区分事由,也可选择在“公证处谈话笔录”后加注具体事由如“公证处谈话笔录(财产继承)”、“公证处谈话笔录(房屋买卖)”等等,可自由选择,无须固定。

2 询问日期、地点。属于客观要素,应据实写明询问的时间和场所,时间一般以年、月、日即可,可能有些对于时间比较敏感的保全证据事项要求精确到X时、X分,公证员可根据具体情况决定。日期填写应尊重事实,先填或后填以及不填日期都可能在将来产生对公证员不利的后果。地点应写明XX省XX市XX区XX街XX号以及某单位,而不应该简单写某银行或某中介公司内,因为上述信息本身可能是一直变动的。不利于事后确定实际地址。

3 当事人、记录人及当事人基本情况。当事人即实际在场做笔录的相对人,其可以是公证申请人也可以是申请人的人或者其他起旁证作用的证明人,根据实际情况记载即可。由于谈话笔录的目的之一就是为将来再现当时情况做一个证据,没有到现场的人一定不能在笔录中记载,否则将引发对整个笔录内容的质疑。记录人即现场公证员或公证员助理,公证员应亲自记录或者由公证员助理记录,但公证员应亲自询问当事人。当事人的基本情况主要包括姓名、性别、出生日期、住址、单位、证件名称和号码、联系电话等,原《公证程序规则》第二十四条对此作了列举性规定,而现《公证程序规则》统称为当事人基本情况。由此,可以认为除当事人姓名、性别、出生日期外等关键区别要素外,其他内容可以选择性记录。

4 询问事由。这比较好理解,即谈话笔录所记载内容的案由、一般可根据公证申请事项来记载,如赠与合同、现场监督、委托书、保全证据等;如询问具体事项,也可以具体写明如“核实xX是否系先于被继承人死亡”、“确认法定继承人对自书遗嘱的态度”等等。

二、正文,即要素式谈话笔录的精华内容,也是制作的难点所在

根据以上对谈话笔录结构的基本分析,正文应主要由审查性提问和告知义务履行两部分组成。其中告知义务的履行又可分为程序性告知事项和实体性告知事项两部分。

以一份民间借贷合同的谈话笔录为例,可根据贷款合同在实体法上的相关内容针对关键几个要素进行审查性提问:

1 您申请办理什么公证事项?

2 借款金额、币种、期限?

3 借款合同是否约定利息、利息多少?

4 贷款人婚姻状况、出借款项是否约定个人所有,是否取得配偶同意?

5 借款合同是否设定担保?

6 如设定抵押,抵押物的具体坐落,价值,评估否?

7 借款人婚姻状况,将抵押物抵押是否取得配偶同意?

8 双方对合同内容是否明确,意思表示是否真实?

9 根据《中华人民共和国公证法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或不适当履行的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。此贷款合同是否赋予强制执行效力,借款人是否愿意放弃诉权,接受强制执行。

在告知义务中:程序性告知事项的目的在于告知当事人所享有的权利和义务,公证书的法律效力等。主要有:

当事人权利:

1 有申请公证员回避的权利。

2 除不能委托的公证事项外,有委托人申办公证的权利。

3 有撤回公证申请的权利。

4 有在法定期限内领取公证书的权利。

5 有对谈话笔录进行核对、修改的权利。

6 认为公证书内容有错误的,可以要求本公证处复查的权利。

7 对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

8 对于办理公证过程中提供的材料和披露的隐私,有要求公证员保守秘密的权利。

9 对于因为公证机构或公证员过错所造成的损失,有要求公证机构赔偿的权利。

当事人义务:

1 遵守国家法律、法规,申请公证事项真实、合法。

2 如实详细地填写公证申请表。

3 如实说明申请公证事项的有关情况,提供真实、合法、充分的证明材料。不作伪证。

4 按标准缴纳公证费。

5 提出回避申请。应当在公证书作成前提出。

6 依照相关法律、法规正确参与公证活动并承担相应的法律责任。

7 不提供虚假证明材料、骗取公证书;不利用虚假公证书从事欺诈活动:伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章。否则将承担相应的法律责任。

其他一些程序性告知事项如:公证法律效力主要有证据效力、强制执行效力及法律行为成立要件效力。公证程序主要有受理、审查、出证等环节。公证收费标准、公证领取期限等。具体的程序性事项可以选择主要内容制定成统一格式,抓住主要要素,供当事人了解基本的权利义务和公证的作用即可。应注意的是,不同的公证事项,公证书措辞不同,证明的内容往往也不同,应对有关公证所能起到的实际效力具体告知当事人,如证据保全公证中。应写明:“本公证机构只对事实做保全,不对实体法上争议做任何判断。本处受理此项公证申请,不代表申请人在实体法上有任何优势。”

至于实体上的告知义务,在制作时应根据不同的公证事项及当事人具体情况的不同进行个性化的告知。可以直接参考一些实体法的法条及司法解释的内容,对可能发生的纠纷进行预判并充分提示申请人注意。主要讲明所办公证事项的法律意义和法律后果即可,此时,谈话笔录中的要素即为待证事项关键的几个法律问题。

这里仍以上述民间借款合同为例,实体性告知事项主要有:

1 借款合同采用书面形式。但自然人之间借款口头约定仍为有效。

2 借款合同的主要内容应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等

3 订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。如提供担保,具体担保条款内容应符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。

4 自然人之间的借款合同,如无利息约定或约定不明确的,视为未约定利

息。如约定利息,此利息最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。

5 自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。

6 以欺诈、胁迫手段订立的借款合同、恶意串通,损害国家、集体第三人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同及损害社会公序良俗的借款合同均为无效。

以上是对正文部分制作的简单示例,实际上,除了程序性告知事项比较固定化,可以单独制作告知书预先发给当事人阅读外,审查性问题和实体告知事项均要根据当事人的具体案由和具体情况进行有针对性的审查和告知。对于审查性提问,要注意提问的连贯性,提问的多角度以及申请人的回答的前后印证,主要是就几个实体法上的关键要素和当事人确认。而实体性告知要紧扣法条,每一项告知都要有充分的法律依据,对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的问题一定要事先告知当事人。当然,有些公证事项如涉外民事公证证明的系法律事实,公证员的工作可能只是简单的查证事实,不存在实体法方面的问题,故可以仅仅告知当事人程序上的权利和提供伪证的法律后果。另外、告知义务的履行不存在记录的问题,而审查性问题的回答在作记录时不一定要全部抄录当事人原话。而可以由公证员概括当事人的意思。最后由当事人查阅后签字确认即可。

三、尾部,关于要素式谈话笔录尾部记载的事项

应该是一些格式化的提示和签名部分,也可以包括一些首部和正文所无法囊括的内容,如一些备注信息,当事人的补充说明,特殊要求等等。

如:1 请仔细核实以上谈话笔录,如对笔录内容无异议,请签名。

2 请再次阅读笔录,并签名确认上述笔录确系您真实意思表示,笔录内容属实,您并已经充分阅读并理解以上笔录内容及告知事项。

具体措辞可由公证员自行拟定,主要要素在于充分提示当事人对笔录内容的认可,并要求当事人签名确认。如有备注信息,如关于公证书领取的约定,当事人核对笔录后对一些问题的补充说明等也可以放在尾部,这样可避免更改整个笔录,加大工作量。

关于签名,一般情况下要求当事人签名,如当事人因身体原因或系文盲而无法签名,也可以盖章和按手印加以确认,如谈话笔录有多页,每一页均应进行确认。谈话公证员也应在记录人处签名。

篇3

关键词:商业银行;不良贷款处置;公证;强制执行

文章编号:1003-4625(2009)01-0089-05 中图分类号:F830.4文献标识码:A

Abstract: Comparing with disposing non-forming loans of commercial banks by litigation, creditor right(obligatory right, financial claim) contracts by notarization with compulsive execution power can be executed directly and doesn’t need lawsuit, so the efficiency of disposing non-forming loans is improved and the cost of it is decreased. Based on analyzing the enforcement notarization system, we discuss several issues with different opinions in practice and provide helpful reference for commercial banks to dispose non-forming loans using enforcement notarization approach.

Key Words: Commercial Banks; Disposition of Non-forming loans; Notarization; Enforcement

在商业银行资产保全工作中,经常会采取诉讼方式清收不良贷款,但诉讼程序的复杂、费时以及较高的费用支出往往成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼程序清收不良贷款相比,对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行,大大提高了清收效率及降低了清收成本,日益受到商业银行的重视并运用于不良贷款处置工作中。本文试对强制执行公证制度及其在商业银行不良贷款处置中的具体运用进行分析,以期对商业银行更好地维护权益有所帮助。

一、强制执行公证制度简述

强制执行公证,是指公证机关根据当事人的申请,对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证,赋予该债权文书具有强制执行效力,当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时,债权人可以根据法律规定的程序,不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的一种法律制度。

对强制执行公证,《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,对办理强制执行公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。

依据上述法律、法规及司法解释,强制执行公证具有以下法律特性:

第一,强制执行公证适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义,以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《最高法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;2.赊欠货物的债权文书;3.各种借据、欠单;4.还款(物)协议;5.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

第二,强制执行公证以当事人的自愿为前提。主要体现在:1.强制执行公证需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请,即需要达成申请强制执行公证的合意;2. 债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。

第三,债权文书需要经过公证才具有强制执行力。公证机关的公证行为体现在两方面。一方面,公证机关对双方当事人申请的符合强制执行公证范围和条件的债权文书进行公证,并出具《公证书》;另一方面,对债权文书经过公证后,债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请,依照有关规定出具执行证书。

第四,赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼,直接向法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条中也明确“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书之一。

二、不良贷款处置中运用强制执行公证的优势

商业银行不良贷款所对应的借款类合同或还款协议的内容涉及货币给付内容,而且一般具有事实清楚,证据充分,法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点,符合申请强制执行公证的债权文书的必要条件。与通过法律诉讼方式处置不良贷款相比,在不良贷款处置中运用强制执行公证手段具有如下优势:

(一)节省时间,提高处置效率。按照《民事诉讼法》的规定,适用普通程序审理的案件,审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月,还需要延长的,报请上级人民法院批准;当事人不服一审判决的,有权向上一级人民法院提起上诉,人民法院审理对判决的上诉案件,审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。因此,如采用诉讼程序清收不良贷款,从到取得终审判决需要相当长的时间,且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制执行效力,当债务人不履行或者不适当履行时,债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行,大大节省了清收不良贷款的时间,提高了处置效率。

(二)节省费用,降低处置成本。如采用法律诉讼程序,按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当缴纳案件受理费,财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额,按照比例分段累计缴纳,最高为2.5%(1~10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3%收取费用,比诉讼收费标准要低很多。以标的金额5000万的债权为例,需要缴纳案件受理费29.18万元,而强制执行公证则仅需费用15万元,两者相比,强制执行公证节省了近50%的费用。此外,案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则,商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方,需要在诉讼时先预交,待胜诉后再向债务人追偿,如债务人无支付能力,最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付,一般不需要债权人先行垫付,也不会发生费用转嫁的问题。总体来看,无论从费用的支付标准还是支付规则来看,强制执行公证都比诉讼要节省费用,有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。

三、不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作

(一)债权人与债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议

公证债权文书要具有强制执行效力需要在债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。由于强制执行公证对债务人来说在一定程度上是不利的,因此并非所有的债务人在与债权人签署合同或协议时都同意接受强制执行公证。商业银行在信贷管理工作中,要结合不同的情况及不同的谈判地位选择适用,具体而言,在以下几种情况下可办理强制执行公证。

1.在贷款发放阶段,对一些风险较大的客户(如中小企业贷款户),可将办理强制执行公证作为贷款发放的前提,并在签订的借款合同中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款,并及时申请办理强制执行公证。

2.贷款发放阶段虽未办理强制执行公证,但在贷款执行过程债权人与债务人达成了办理强制执行公证的合意时,要及时在合同中补充载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款,并及时办理强制执行公证。特别是对于贷款执行中出现影响贷款偿还的不利因素时,债权银行更要积极与债务人协商办理强制执行公证。

3.贷款逾期或形成不良后,债务人有时会提出调整期限、改变还款安排等重组要求,债权银行从降低贷款风险的角度出发,也经常会与债务人协商采用重组方式盘活不良贷款。在这种情况下,由于债权银行处于相对主动的地位,可将办理强制执行公证作为贷重组的前提,并在签订的重组中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款,并及时申请办理强制执行公证。

(二)债权人和债务人共同向公证机关提出办理强制执行公证申请,并提交相关的资料

债权人和债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议后,要共同向公证处提出强制执行公证申请并填写公证申请表,同时提交相关的资料。这些资料主要包括1.身份证明,法人资格证明及其法定代表人的身份证明;2.人代为申请的,委托人须提交授权委托书,其他人须提交有权资格的证明;3.需公证的合同或协议等债权文书; 4.与公证事项有关的财产所有权证明;5.与公证事项有关的其他材料。

按照《公证程序规则》的规定,办理公证事项应由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。因此当事人对公证处管辖在一定范围内有选择权,债权银行可以和债务人在合同或协议中约定具体管辖的公证处,建议选择当地有规模、有影响且信誉好的公证处办理强制执行公证事项。

(三)公证机关审查并出具公证书

公证机关受理债权人和债务人提出的公证申请后进行审查和核实,认为符合强制执行公证条件的,依法做出赋予该债权文书强制执行效力的公证,并签发公证书。公证书按司法部规定或批准的格式制作,债权银行要注意审查公证书是否符合《公证程序规则》规定的内容要求,以及所载内容是否与债权文书的有关事项一致。

(四)债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人向原公证机关申请签发执行证书

债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容: 不履行或不完全履行的事实确实发生;债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,应在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,可以列入执行标的。债权银行在申请签发执行证书时应注意:

1.申请签发执行证书仅需要债权人一方申请即可,不需要债权人与债务人共同申请。

2.执行证书应向原办理债权文书公证的同一公证机关申请。

3.债权人申请公证机构签发执行证书的,应当在规定的期限内提出。对于该期限的界定,《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》(司复〔2005〕18号)中已明确为《民事诉讼法》规定的申请执行期限。按照新修订的《民事诉讼法》的规定,“申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

4. 债权银行应对执行证书载明的被执行人、执行标的和申请执行的期限进行认真核实,确保准确无误。

此外,为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动,中国公证协会于2008年4月下发了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》,债权银行在实践中也要对照指导意见的规定核实公证机构办理公证及出具执行证书是否符合相关规定,保证公证行为的合法有效。

(五)债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行

1.债权人必须同时依据原公证书及执行证书申请执行。这主要是因为公证书的强制执行效力并不完全等同于司法裁判文书。司法裁判文书所确认的权利义务是现实的、非预置性的,当事人应即刻执行。而公证书的强制执行效力是预置的,只有在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,才能申请强制执行。因此需要通过公证机关签发执行证书的方式将公证债权文书的预置性转化为执行上的现实性[1]。

2.债权人必须向有管辖权的法院申请强制执行。在地域管辖方面,按照《民事诉讼法》的规定,有管辖权的法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院;在级别管辖方面,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释(1998)15号)第10条,公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的级别管辖,参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。

3.债权人必须在法律规定的期限内申请强制执行,具体期限按照新修订的《民事诉讼法》的规定执行(见上文)。债权银行应严格按照规定的期限向法院申请强制执行,以避免错过申请执行时效。

(六)人民法院经审查认为符合条件的依法强制执行

现行法律在规定赋予执行效力的公证债权文书作为人民法院的执行依据的同时,也赋予人民法院对该项文书的司法审查权,对确有错误的公证债权文书以裁定的形式排除其强制执行力,对符合条件的才依法进入强制执行程序。但现行法律对法院审查的内容、审查形式、审查程序,以及如何认定公证债权文书确有错误并未做出具体规定,司法实践中往往缺乏统一标准,法院有较大的自由裁量权。因此,债权银行要加强与受理法院的沟通和协调,确保经公证的债权文书能顺利进入执行程序,确保银行权益的维护。

四、不良贷款处置中运用强制执行公证需要探讨的几个问题

(一)关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力

关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力问题,存在以下几种不同观点。

不适用说认为,对担保合同不能通过公证赋予强制执行效力,主要理由为:第一,担保合同通常是以连带责任、补充责任或者优先受偿为内容的,不符合法律规定的追偿货币、物品或者有价证券为内容的债权文书范围;第二,担保合同与所担保的主合同在进入纠纷解决程序时可以相互独立,两者在履行期间、履行方式方面也存在很大差别[2]。如担保法规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,如抵押权人与抵押人未达成处置协议的,只能通过向人民法院提讼来行使抵押权,这就限制了通过强制执行公证不经诉讼直接行使抵押权的可能性。

部分适用说认为,对借款人以自身财产设定担保的担保合同可以适用强制执行公证,而对第三方提供担保的担保合同则不能适用。其理由为:在借款人与担保人为同一人的情形,因贷款合同属债权文书,公证机关可以对其进行强制执行公证,在贷款人因债务人违约而向人民法院申请强制执行时,因担保财产本身属借款人所有,属于被执行财产范围,贷款人当然可以申请人民法院对担保财产直接采取强制执行措施。在此种情况下,人民法院的执行依据仍然是公证机关赋予强制执行效力的贷款合同这一债权文书,而非借款人与贷款人签订的抵押合同[3]。

适用说认为,无论借款人与担保人是否为同一人,对担保合同都可以公证并赋予强制执行效力。主要理由为:第一,担保合同在性质上属于债权合同,其作为主合同的从合同,主要功能是担保主债权的实现,在主债务人不能履行债务时,债权人可以依据担保合同要求担保人偿还债务,因此担保合同符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书的范围;第二,对担保合同赋予经公证赋予强制执行效力,是债权人与担保人的合意行为,不违反法律的强制性规定,对其他人的权益也不会带来不利影响,自无限制的必要;第三,《物权法》已经改变了《担保法》的规定,明确了抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定,而不是必须经过诉讼程序行使;第四,将从合同与主合同一起赋予其强制执行效力,才能使得主合同的强制执行效力完全具有可操作性;第五,将担保合同视为债权文书赋予强制执行效力,不仅符合保障债权的立法思想,而且也为金融、房地产公证业务的实践认可[4]。

笔者赞同适用说。因此在商业银行业务实践中,在与借款人办理借款合同强制执行公证的同时,也应要求担保人在担保合同中载明当担保人不履行或者不适当履行义务时,担保人愿意接受强制执行的承诺,并按照规定对担保合同予以公证并赋予强制执行效力。

(二)赋予债权文书强制执行效力是否排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提讼

关于公证机关赋予债权文书强制执行效力后,当事人能否再以同一诉讼标的直接向法院提讼的问题,有观点认为不能在再提讼。理由为:公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据,因此,就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。从法学原理上讲,当事人申请公证机关赋予债权文书具有强制执行效力,是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择了公证机关赋予债权文书具有强制执行效力这一债权确认方式,就意味着自愿放弃了诉权,就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼[5]。

笔者认为,赋予债权文书强制执行效力后,并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提讼。理由如下:

1.诉讼权利是《民事诉讼法》赋予了当事人的基本权利,只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下,才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中,明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》,而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行,还是直接向人民法院提讼,当事人具有选择权,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。

2.按照《民事诉讼法》的规定,人民法院对公证债权文书有审查权,如认为公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。在此情况下,如不允许债权人有诉权,债权人的合法权益则无法维护,显然违背了法律的宗旨。

3.最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。最高法院公布的(2001)民二终字第172号“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”民事判决书中,二审最高人民法院认为“对于当事人而言,是依公证书申请强制执行还是再行诉讼,是债权人的权利,法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”

(三)关于债权转让时受让人是否能依据公证债权文书申请强制执行问题

根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该权利专属于债权人自身的除外。”经公证赋予债权文书强制执行效力,债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利在性质上属于与债权有关的从权利,且该权利并非专属于原债权人自身所有。因此,只要没有《中华人民共和国合同法》规定的禁止债权转让的除外情形,债权转让的,强制执行效力也随之转移,受让人可以能依据公证债权文书申请强制执行。对此,2006年8月《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后,受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复 》(司复[2006]13号)中也进行了明确,该批复规定“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的,受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料,可以向公证机构申请出具执行证书。”

(四)关于债权人能否代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人的问题

《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”从该条规定看,在债务人与次债务人之间的债权经公证赋予强制执行效力,而债务人在符合行使条件而怠于行使对债权人造成损害的,债权人可以代位债务人直接依据公证债权文书申请法院强制执行。但是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中则将债权人行使代位权的方式限定为必须通过诉讼程序行使,排除了直接申请法院强制执行的方式。笔者认为,《合同法》司法解释中关于代位权必须通过诉讼方式的规定并不完全符合合同法的立法宗旨,也与强制执行公证的法律效力相冲突,增加了当事人的诉讼负担,并不妥当。建议在今后修订司法解释时对此予以调整,明确债权人可以代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请强制执行。

参考文献:

[1]张文章.公证制度新论[M].厦门:厦门大学出版社,2006,(1):142.

[2]白冰.中国公证债权文书强制执行问题实证研究[OL].中国知网.

[3]韦剑.公证机关可以对抵押合同赋予强制执行效力吗[DB/OL].省略.

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公证的办理程序

公证与国家的经济生活和人民群众的生活息息相关,公民继承遗产、收养子女、立遗嘱,出国留学、工作、定居、探亲等民事活动,都离不开公证,但是,对于老百姓来说还是很陌生,为了保证办证的质量,公证必须遵循一定的工作程序,而且,办理不同的公证有不同的程序要求。一般程序是申请、受理、审查和出证。

一、申请。即当事人向公证机关提出办理公证的要求。当事人申请办理公证,应亲自向公证处提出,并填写相应的公证申请表。如果委托别人代为办理的,必须向公证处提交书面委托书,委托书应写明事项、权限和期限,并由委托人签名盖章。但申请公证证明委托、声明书、收养子女、遗嘱、签名印鉴等,不得委托别人。居住在国外或香港、澳门、台湾等地区的当事人,委托人申办公证事项,其委托书应经当地公证人、我驻外使领馆公证,或经司法部指定的机构、人员证明。如果当事人因病或其他原因确有困难,不能亲自到公证处申请公证时,公证员可以到当事人所在地办理。国家机关、企业事业单位、人民团体等法人组织申请办理公证,应经其法定代表人或持有法定代表人委托书饿人代办,代表人应当提交有代表权的证件。

公民或者法人向公证处提出正式申请后,应该填写公证申请表。申请表由公证处统一印制。一般包括下列内容:(

1)申请人或人的姓名、出生日期、身份证号码、工作单位、住址等;(2)请求事项及公证书的用途;(3)提交材料的名称、份数及有关证人的姓名、地址;(4)申请的时间及其他需要说明的问题。申请人应在申请表上签名或盖章。

公民、法人在提出申请时,根据《公证程序规则(试行)》第五章第十六条,公民、法人应提供如下材料:(

1)身份证明,法人资格证明及其法定代表人的身份证明;(2)人代为申请的,委托人须提交授权委托书;需公证的文书;(4)与公证有关的财产所有权证明;(5)与公证事项有关的其他材料。

二、受理。即公证人员对当事人的公证申请予以接受并给予办理的过程。申请办理公证,应符合下列条件:(

1)申请人与申请公证的事项有直接利害关系或者其他法律上的联系;(2)申请公证的事项无争议;(3)申请公证的事项属于公证处的业务范围;(4)申请公证的事项属于本公证处管辖。

公证处决定受理后,立即编号立卷,并可应当事人的请求,帮助当事人审查、修改、起草与申请公证事项有关的法律文书。

三、审查。即对申请公证的当事人的资格、申请公证的民事关系、民事行为和其他事实材料的真实性、合法性的审定、核实过程。公证处对当事人提供的证明认为不完备或有疑问是有权通知当事人作必要的补充,或向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。

四、出证。即公证机关对当事人提出的公证事项进行审查之后,认为符合法律规定,由公证员签署并出具公证文书的活动,它是公证一般程序的最后环节。对于事实清楚,证据确实、充分,符合法律、法规和规章制度的公证事项,公证处在受理后十个工作日内(特殊情况如继承权公证的经批准延长后最长在三个月内)应审批办结公证,出具公证书。对不符合规定的拒绝公证,同时说明理由;如果当事人不服,可以向原公证处或同级司法行政机关、上级司法行政机关提出申诉。公证机关所出具的公证文书包括以下内容:(

1)公证书编号;(2)当事人的基本情况;(3)公证证词;(4)承办公证员的签名章、公证处印章和钢印;(5)出证日期。公证书不得涂改、挖补,必须修改的应加盖公证处的核对章。根据当事人的要求公证书可附外文译文。公证书由当事人或其人到公证处领取。

公证处办理公证事务,除按上述程序办理外,对某些特殊的公证项目还有一些特别的程序。如招标投标、开奖、拍卖公证等,承办的公证员应亲临现场,并应当场宣读公证词。

公证收费的政策依据

是:省物价局、司法厅、财政厅《关于印发广东省公证服务收费管理规定的通知》,江门市物价局、江门市司法局、江门市财政局《关于制定我市公证服务收费标准的通知》。台山市公证处根据上述文件规定的收费标准进行收费,其收费包括公证费、翻译费、调查费和其他服务费:1、公证费每件收费82元;翻译费每件收费55元;在发往美国使用的公证书还需每证在公证后面加兹证明前面的译文与中文内容相符的公证,该公证也需译成英文,也按上述标准收费,因此每件公证收费是274元。另外,办理公证还要收取公证专项调查费,按照每案收取110元(如果单纯办理一件公证书的,减半收费,只收取60元)。4个公证3种费用合计为1206元。2、按《公证程序规则》的规定,办理公证时需要填写申请表、复印身份证件和其他证明文件。这些服务费用大约需100元。

办公证委托书范文

委托人:性别:出生日期:身份证编号:住址:

被委托人:性别:出生日期:身份证编号:住址:

委托原因及事项:

1、代为办理该房屋所有权证及土地使用权证过户、税务登记及与之相关的一切手续

2、代为领取房屋所有权证及国有土地使用证

3、代为办理该房屋所有权证及国有土地使用证抵押登记手续

4、代为办理银行放款手续及贷款资金的划转、解冻等与之相关的一切手续5、代为签署与交易有关的合同、文件等6、代为办理购房资格审查

对被委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件,我均予以认可,承担相应的法律责任。委托期限:壹年受托人有转委托权

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论文关键词 公证 管辖 执业区域

公证执业区域这个概念是在《公证程序规则》中首次提出的,其在《公证暂行条例》里称之为公证管辖或公证处辖区。管辖区域是从行政职权划分的角度提出,是基于当时公证机构系带有行政机关性质的国家公证机关。随着公证改革的发展,公证机构的行政色彩逐渐弱化,特别是在《公证法》将公证机构定性为依法设立、不以营利为目的、依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构后,需要对公证辖区这一概念重新定义。本次《公证程序规则》修订时,依据《公证法》设立了公证执业区域制度,该制度是对原规则公证管辖制度的取代。根据规定,公证机构的公证执业区域由省级司法行政机关依法核定,公证机构只能在核定的区域内受理公证业务,以避免公证机构跨区域受理公证业务,进而产生不正当的竞争问题。

公证执业区域在具体法条规定中主要是参考了原规则关于公证管辖的规定,稍微作了修改,增加了“经常居住地”规定。对于涉及不动产的公证,还是沿用了原规则适用不动产所在地的公证机构受理原则。

一、公证执业区域准则适用困惑

(一)行为地与事实发生地的公证机构适用困惑

法学理论认为,法律事实包括法律事件和法律行为。法律事件可以分为社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。公证执业区域准则在文字表述上存在着重叠的现象,容易造成行为地与事实发生地的公证机构在受理公证案件时产生困惑。

(二)不动产所在地的公证机构适用困惑

由于不动产对人们生活影响重大,且具有耐久性、稀缺性、不可隐匿性和不可移动性等特点,故许多国家法律对其均有特殊规定。在民事实体法上,不动产权利的变化,如以不动产为买卖或设立抵押权的标的物时,必须经一定登记的公示手续,否则不发生效力;在民事程序法上,因不动产所引起的纠纷,一般应由不动产所在地法院管辖,如《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》就有类似的法律规定;在《公证法》第二十五条和《公证程序规则》第十四条也有类似规定,涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项,委托人、声明人、赠与人、立遗嘱人的住所地、经常居住地、行为地以及委托书、声明书、赠与书、遗嘱中涉及不动产所在地的公证机构均可受理。委托人、声明人、赠与人、立遗嘱人可以根据自己实际情况,可任意向其中的一地公证机构申请办理公证事项。而涉及不动产的委托合同、赠与合同的当事人只能向委托合同、赠与合同中涉及的不动产所在地的公证机构提出公证申请。

随着人们生活水平的不断提高,普通百姓已经或准备拥有的房产可能不止一处,在异地置产的情况也越来越普遍。不可单方撤销性的委托合同公证得到越来越多人的认可与亲睐;同样如此,《中华人民共和国合同法》规定的经过公证的赠与合同是不可随意撤销的,使得涉及不动产的赠与合同公证的受欢迎程度已远远超过了单方行为的赠与书公证。《公证法》、《公证程序规则》涉及不动产公证的执业区域的规定,与公证立法所倡导的便民原则相违背,也与市场规律相违背,容易造成公证机构在受理此类公证案件时存在一定的困惑。

(三)不动产所在地的公证机构与住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构适用困惑

原规则规定,涉及不动产转让的公证事项,由不动产所在地的公证处管辖,但遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外;而《公证法》规定,申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。《公证程序规则》也是如此。二者的区别在于,后者删除了“转让”一词,而增加了“赠与”一词,相比较,《公证暂行条例》施行的是“相对严格”不动产所在地的公证机构受理准则,而《公证法》施行的是“绝对严格”不动产所在地的公证机构受理准则。前者是涉及不动产转让的公证事项,才由不动产所在地的公证机构受理,后者是所有涉及不动产的公证事项,应当由不动产所在地的公证机构受理,排除了其它公证机构受理的情形。而《公证法》相对于《公证暂行条例》又增加了“经常居住地”公证机构受理规定和“赠与”地公证机构受理除外规定,体现着公证立法的便民原则和以人为本的精神。《公证法》同时确立“绝对严格”不动产所在地的公证机构受理准则,容易造成公证机构及公证员在受理此类公证事项时带来一定的困惑。

1.带有人身性质的涉及不动产(有多处并分布在不同地方)的离婚协议、夫妻(婚前)财产约定协议的公证事项,涉及动产和不动产的赠与协议、夫妻(婚前)财产约定协议、继承等公证事项,是必须由不动产所在地的公证机构受理,还是也可以由当事人的住所地、经常居住地、行为地的公证机构受理呢,还是建议当事人将上述公证事项进行拆解,然后向各有受理权限的公证机构分别提出申请呢。

2.以国有土地使用权、房产作抵押物的债务人与债权人约定了向债权人所在地的人民法院申请强制执行的赋予强制执行效力债权文书、或抵押贷款合同或抵押担保文件的公证事项,是必须由不动产所在地的公证机构受理,还是可以由债权人的住所地(债权人所在地的人民法院地)、行为地公证机构受理呢。

3.涉及水电站等构筑物的抵押登记事项,是向水电站等构筑物的所在地公证处还是向抵押人、抵押权人的住所地公证处还是抵押合同的签订地、履行地公证处申请办理呢。

二、违反公证执业区域规则存在的法律风险

在公证业务实践上,公证处经常存在着因违反公证执业区域准则而被当事人投诉甚至诉诸法院。除了是个别公证员工作上疏忽或业务水平低下造成的,大部分还是由于公证员在适用公证执业区域准则存在着困惑所引起的。

(一)没出问题的公证书

公证书中有一大部分是“单方性”的,除了使用部门,不会涉及任何第三方的,这种公证书即便违反了公证执业区域受理准则,使用部门也未必能识别的出来,而且采用了,发挥出了公证书应有的效益。当然也有一些“双向性”或“多向性”的公证书,由于当事人之间达成的某种妥协与交易,使用部门也很难看出有什么不妥之处,或将就顺水推舟做个人情,睁一只眼闭一只眼采用了,也发挥出了公证书应有的效益。后一种现象可能还不在少数。这些公证书问题的暴露大多数是通过公证质量检查才得以发现的,虽然目前没出问题,但不能保证永远不出问题,必须引起我们的高度重视。

(二)出小问题的公证书

案例一,2005年某县当事人甲、乙系夫妻,与儿子丙共同签署赠与合同,由甲、乙将自己的房改房赠给儿子丙。他们共同到户籍地和房产所在地之外的另一地的公证处办理了赠与合同公证。赠与人在其他子女的唆使下,以受赠人不履行扶养义务为由,向公证处提出当时办证时,受赠人欺骗了自己,且赠与合同上的签名(未按指印)也不是自己的(经司法鉴定系赠与人签名)等,要求撤销公证书。因赠与人是以赠与合同上的签名也不是自己为由要求撤销公证书,而未被采纳。假如赠与人是以违反管辖(程序)规定要求撤销该公证,我们的公证处又该如何处理呢。

案例二,飞乐影视制品有限公司诉音像制品经营店系列案。原告为了证实被告有销售其享有专有发行权的侵权复制品的侵权行为,对其向被告的购买行为申请保全证据公证。原告即不向原告住所地的公证处,也不向被告住所地的公证处,也不向侵权行为事实地和发生地的公证处提出申请,而是其委托的某律师事务所律师以自己的名义向律师事务所的住所地的公证处提出申请。被告由此对整个公证书的法律效力提出异议,认为既然原告没有按照《公证程序规则》规定的程序操作,超出地域管辖的相关规定,应认定该公证书无效,不能以此作为认定事实的根据,原告欲证明被告有侵权行为,需要另行举证。法院并没有采信被告的抗辩理由,相反,法院结合其他证据综合认定,采信了这些公证书的证明效力。

案例三,福建省龙岩市中级人民法院受理过一件网络侵犯知识产权的案件,原告即不向原告住所地的公证处,也不向被告住所地的公证处,也不向侵权行为事实地和发生地的公证处提出申请,而是其委托的某律师事务所律师以自己的名义向律师事务所的住所地的公证处提出申请在被告所在地办理保全网页的证据保全公证,被告方提出相同的异议,同时向其住所地的公证处提出申请办理网页保全公证,得出是相反的证据。但最终法院还是采纳了原告方的公证书的证据,理由是原告提供公证书存在一定瑕疵,但不影响公证书效力。

从上面两件侵犯知识产权案件中可以看出,法院基本上还是会采纳了违反公证执业区域准则的公证书保全的证据。虽然我国不是判例法国家,但法院的类似生效判决对以后的类似案例有着一定的参考作用。或许我们也会这样认为,公证执业区域准则竟然也如此不堪一击,可以如此变通应用着。非但保全证据公证事项,其它任何公证事项,都可以变通地应用公证执业区域准则进行受理,如此下去,公证执业区域准则将形同虚设。因为只要能经得起法院的最终审查,为了部门或个人的利益,公证机构和公证员即使受到主管的行政司法机关或行业协会的小小处罚,也还是有帐可算。

(三)会出问题的公证书

《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定,公证机构违反《公证法》第二十五条规定,跨执业区域受理公证业务的,由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止,并责令改正。司法行政机关该怎么制止,怎么责令改正,可能还要具体情况具体分析,但预示着违反公证执业区域准则的情况已不再无法可依,违反公证执业区域准则作出的公证书也将可能出大问题。

三、完善公证执业区域制度的建议

(一)借鉴和顺应世界各国的做法与趋势

世界各国大多没有规定公证管辖,从实践来看,当事人选择公证机构无非是从经济性、便利性与公信性的角度出发,信誉度高的公证机构或公证员出具的公证文书易为人们所接受,当事人选择公证机构或者公证员属于一种市场行为,这是符合优胜劣汰的市场机制的。

(二)考虑我国现阶段公证体制的现状

为适应我国的国情,我国的公证受理准则是结合公证处的设置,按下列原则划分的:一是便于当事人就近申请公证。我国的公证机构是按地域设置的,一般的公证事项,当事人均可向其住所地的公证处提出申请。二是便于公证处受理公证事项。我国的公证受理采取以地域受理为主的原则,公证人员可以根据当事人的住所和申请事项,及时作出判断,决定是否应该受理。三是有利于避免管辖纠纷。

(三)放宽优先受理原则

目前公证的受理是一种属地受理,主要是为方便公证员在办理公证中取证、调查方便,对公证的发展确实起到了积极的作用。如果限制受理,公证行业之间的竞争即丧失了基础。即使目前确立公证处先受理的原则,但这只是局限在非不动产除委托、声明、赠与、遗嘱外的公证事项,因而放宽优先受理原则,将有利于不断提高公证行业自身素质。

(四)科学完善公证机构设置

目前全国大部分的省、自治区、直辖市已完成公证机构更名,这将有利于更好地为广大公民提供公证服务。同时公证机构设置的变化,也有利于加强公证机构的规模化、专业化建设,促进公证机构之间的规范、有序、公平、适度竞争,使公民享受到更便捷、优质的公证法律服务。同时,若规定严格的公证受理,本地公证机构无疑在该地处于垄断地位,是不利于公证事业的健康发展的。如果规定公证受理,也势必相应规定违反受理的公证文书的效力问题,这些规定必然增加公证程序的复杂性,这是不符合公证制度作为非讼性程序简单快捷的宗旨。当然,不规定公证受理也存在一些弊端,例如可能导致公证机构之间的恶性竞争,但这一问题可以通过加强行业管理和行政管理解决。

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公证制度可以为我国金融市场的健康发展,为国家信贷和银行等行业的资金安全提供强有力的法律保障,目前已经成为金融风险防范的强有力手段。公证业务在金融行业中分别包含有融资租赁、借款还款等合同公证,对国库券销毁监督进行公证,对票据拒绝证书进行公证等。金融公证业务作为公证行业的一项专门的业务,予以特别的强调是有以下的几点理由的:其一,金融机构是合同的主体的一方,具有专业性和法定性。其成立和存续需要经过政府部门或监管机构的特别许可,且其业务经营方式和经营范围也受到严格监管。其二,对于合同较为复杂的金融产品、金融衍生品或金融业务,我国法律法规对该方面的相关规定较为复杂,所以把握某些合同内容或者某些条款是否违法是有一定的苦难。其三,我国的法律对于非金融机构之间从事的融资、集资等活动诸多限制,其中有些限制并不合理或者与上位法相违背,在实际经济活动中产生了阻碍,且非金融机构也有变通之法。公证机构同样需要考虑这些非金融机构的公证事宜。

一、公证业务提供法律服务具有预防金融欺诈,避免金融风险的效果

在金融防范方面,公证主要通过公证审查、服务、监督等加以体现。其中,公证审查能够弥补合同疏漏,对金融诈骗进行防范。通过对合同内容审查,确保内容完整、准确、合法、真实,从而避免因其在法律上存在缺陷导致不能完全履行或者不履行,从而提高履行的效率。审查当事人的主体资格,确保当事人的资格复合国家相关的法律、法规的规定。同时可以防止利用虚假主体进行的诈骗活动。对保证人和抵押人的行为进行相关审查,可以在确保担保能力的同时防止保证人、抵押人同借债人合谋进行虚假担保。对抵押物品需要进行认真核实,确保其登记情况的真实性,对其所有权进行评估,防止无效抵押以及重复抵押,防止诸如虚假抵押等行为的诈骗活动。防止银行票据诈骗贷款等行为的防御,需要做到对质押票据的审核,另外需要严格调查票据持有人的个人情况。公证人员作为法律从业者,需要做好自身本职工,利用自身经验和职业灵敏度,对贷款合同公证材料进行详细的审查减少违法犯罪行为,降低贷款风险的方面起到积极而有效作用。

二、依法把关,现场监督

公证监督对从事金融业务的内部人员的行为具有一定的约束力,为他们制定了从业规范,起到规范金融机构的放贷程序的作用。结合我国的基本国情,金融行业在高速发展的同时,存在着腐败等违法乱纪行为。金融机构的业务都有一套严谨、规范、有序的程序。比如在借贷前需要对借款双方进行严格的审查,同时需要出具符合规范的证明材料。只要这样才能防止诸如“关系贷款”等现象的发生。公证在对金融机构负责的同时,也要为国家利益负责。

三、公证书具有强制执行效力

金融公证可为金融领域提供完备的法律服务,在服务种类多样化的同时解决金融活动中各种有关法律问题的同时开展回访调查,尽快了解合同的实施情况,将潜在的纠纷问题遏制在萌芽状态。在回访过程中,同时起到对信贷人员的法律意识,协作规范金融操作中的流程。公证书可具有法律效力,在发生法律纠纷或违法行为时提供可靠的法理证据。再实际操作中,一些借款企业在借款合同到期后无能力还款,如果出现银行给借款和担保双方“催收欠款通知书”时,对方出现拒签、躲避、拒收等情况时,由于诉讼权利时间的原因,银行将遭受经济损失。当借款方和担保方拒收躲避、拒收的情况时,公证人员可以为银行的“通知书”出具具有法律效力的公证书。

另外,还需要法院和银行的配合。法院具有强制执行具有法律效力的公证的能力,提供机关支持。可以让借款人和担保人意识到公证机构公证书的法律效力并保证高效执行。同时,银行应予以高度重视。银行在应充分认识到带有法律效力且具有强制执行力的债权文书公证对降低风险和成本的重要作用。并自觉将强制可执行条款引入贷款合同、申请办理公证。

四、将金融公证职能应用到实践中

金融公证业务发展迅速,创新比较快,对公证人员的从业素质具有较高要求。在办理公证业务时需要严谨审慎、保持认真细致和专业负责的工作精神。同时需要特别注意以下几点:

(一)重点审查当事人的主体资格。实践中,对当事银行的证照资历、法律文书及其他常用的资料进行备案,其中包括法定代表的证明文书和身份证件复印件、法定代表的签字特征和银行的印鉴模式、营业执照、金融许可证等。当有变化时,及时进行更新备案。

(二)对于担保人的主体资格状况要进行认真的审查;而对于抵押情况,对于抵押物品的所属权、物理特征、其价值情况及本物品本身已经存在的债务状况,保证抵押关系的合理合法。着重审查合同的条款的真实性、合法性及完备性,合同条款的真实性、一致性等。

(三)对赋予强制执行效力的债权文书公证,要审核合同双方的约定是否明确,真实,且复合法律规定的条件,尤其债权是否具备履行的可行性并且符合具有有关强制执行效力债券文书的法定条件,当事人对赋予强制执行效力的含义及法律后果是否完全了解且无异议,事后的核实程序是否具体并有可操作性。

(四)在当事人提交的材料齐全的前提下,确保其材料的真实性有效性。按法律规定或当事人约定应履行的法律手续是否完备,比如合同公证手续的办理与抵押登记的衔接问题,就应特别注意并提示当事人。注意相关具体办证规则规定的其它审查事项。

(五)办理涉外金融事务公证,对国内一方当事人的审批手续进行审查的同时,确保外方当事人的资格证明和其所在国公证、认证的有效。

篇7

    答:不能。共有的财产只能经过全体共有人的一致同意下才可以抵押,否则抵押无效。

    按照我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条规定:“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。”

    “共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。”

    二、我爱人的父亲单位分房,因为是公房出售,只能将房卖给他父亲,所以就以他父亲的名义买了一室一厅,但钱是我和我爱人各负担50%,即钱是100%由我们负担。因为买房收据、房产证上都没有我或我爱人的名字,除了房产权转户的方法,我还想到了遗产继承,但现在我们就能以遗产继承的方式获得房产权吗?我该怎样做才使这房子在法律上是归属我和我爱人的呢?

    答:1.继承只能在被继承人死亡时才发生;可以先进行遗产公正,明确表明死后由你们继承。

    2.由父亲赠予你们,到房管局办理过户变更手续即可。

    三、华侨或外国人应怎样继承在中国境内的房产?

    答:华侨或外国人继承在中国境内的房产的,应依照有关规定办理以下手续:

    1.申请继承在中国境内的房产的华侨或外国人,须向居住国的公证机关申请办理公证书,证明申请人的职业、住址和他与在中国遗留有房产的被继承人的亲属关系。该公证书还须经我国驻该国的使领馆认证(根据领事条约,两国互免认证的除外)。如果华侨或外国人在与我国无外交关系的国家办理的公证文书,原则上需经该国外交部及与该国与我国均有外交关系的第三国驻该国使(领)馆认证。

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第三节 文书认证及验证的流程

一、大陆地区文件持往台湾境内使用

第一步:拿着需要的文书,到大陆地区各省份的公证员协会办理公证:

第二步:公证书正本1份交还申请人:

第三步:公证书副本1份由各省份公证员协会寄送到台湾海基会验证:

第四步:核对,海基会验证后出具证明书:

二、台湾地区文件持往大陆地区使用

第一步:首先做成需要认证的文书,例如在台湾地区某税捐处申请办理完税证明书:

第三步:拿着需要认证的文书,到台湾地区的地方法院或所属民间公证人处办理认证:

第三步:认证书正本1份交还申请人,副本两份进行核对:

第四步:认证书副本两份送海基会验证,并由其留存1份备查,另一份送至大陆各省份公证员协会。

温馨提示:大陆持往台湾使用文书的验证程序,海基会必先接获大陆公证员协会寄来的公证书副本始能进行,当事人申请时,如公证书副本已寄达,海基会原则上在1个小时内完成验证;如当事人中请时,海基会尚未接获公证书副本,其会在收受副本后7个工作日内完成验证,再以电话通知当事人领件或挂号寄还当事人,以简化当事人中办流程。

第四章 赴台资金汇兑与金融业务往来

第一节 境外资金通汇的流程

为确保资金流通安全及便利,投资的价金通常不会直接以现金转送,往往是透过各跨国银行之间所签订的通汇合约,办理、收付外汇、清算借贷关系等业务。

第二节 台湾对外汇的限制

问题:台湾地区目前外汇管理措施为何?

有关外汇的管理。台湾地区针对结汇金额的大小,设有不同程度的管制:

一、直接结汇

对于未达新台币50万元的外汇收支或交易,可以直接进行结汇,不加任何限制。

温馨提示:外汇收支或交易未达新台币50万元,可以到银行填写“汇出汇款申请书”直接进行结汇,若金额在50万元以上,则需另外填写外汇收支或交易“申报书”向主管机关申报。

二、申报后径行结汇

对于以下的外汇收支或交易,由申报义务人填好申报书后,可以直接办理新台币结汇:

1 公司、行号每年累积结汇金额未超过5000万美元的汇款。

2 个人、团体每年累积结汇金额未超过500万美元的汇款。

3 非居住民(例如未依法设立登记的公司、未领有居留证之大陆人民)每笔结汇金额没有超过10万美元的。

三、申报后确认结汇

对于下列的外汇收支或交易,申报义务人应检附相关证明文件(如合约、核准函),经银行业确认与申报书记载事项相符后,始得办理新台币结汇:

1 公司、行号每笔结汇金额达100万美元以上的汇款。

2 团体、个人每笔结汇金额达50万美元以上的汇款。

3 经有关主管机关核准直接投资及证券投资的汇款。

四、申报后核准结汇

下列外汇收支或交易,申报义务人应于检附申报书及相关证明文件,经由银行业向“中央银行”申请核准后。始得办理新台币结汇:

1 公司、行号每年累积结购或结售金额超过5000万美元的必要性汇款。

2 团体、个人每年累积结购或结售金额超过500万美元的必要性汇款。

3 非居住民:以下情形且每笔结汇金额超过10万美元的汇款:(1)于台湾境内承包工程的工程款。(2)于台湾境内因法律案件应提存的担保金及仲裁费。(3)经有关主管机关许可或依法取得自用的台湾境内不动产等的相关款项。(4)于台湾境内依法取得的遗产、保险金及抚恤金。

温馨提示:所谓的非居住民是指未领有台湾地区居留证或外侨居留证,或领有相关居留证,但证载有效期限来满1年的非台湾地区人民或未在台湾地区依法设立登记的公司、行号、团体,或未经台湾地区政府认许的非台湾地区法人。

五、台湾对外汇的管理,除了以上的规定外,过去对于大陆的汇入与汇出款。还设有项目用途的限制,但现在已经松绑,除了未经许可的直接投资、未经许可的有价证券投资、未经法令许可事项为目的的汇入及汇出款以外,民众都可以依其需要及用途,依照上面介绍的规定办理两岸汇款。

温馨提示:由于两岸货币清算机制还没有签订,因此银行处理两岸汇款时,还是只能透过美元结算交割,不能以人民币直接汇款。

第三节 陆资在台结汇的权利

问题:大陆扬尘公司赴台投资后,可否随时将其投资获利汇回大陆地区?是否可以办理结汇?

由于台湾对“非居住民”的外汇进出设有管制,这对于大陆资金的流通会有一定程度的不便,因此,有必要对大陆资金,赋予一定程度自由结汇的权利,使其不必受限于金额大小。或者每次都须经过台湾“中央银行”核准。

在这方面,陆资结汇具有下列的便利:

一、大陆投资人可以将每年所得的孳息或受分配的盈余,申请结汇:

例如大陆投资人贷款给所投资事业,所获得的贷款利息:或者年度分派的股利、盈余等,投资人都可以自由结汇。

二、大陆投资人经核准转让股份或撤资或减资时,可以将其经审定的投资额,全额一次申请结汇:

除了投资的获利所得可以自由结汇以外,投资人要结束投资,将投资额汇回大陆时,也可以自由结汇。但其前提是转让股份、撤资或减资要经过主管机关许可,否则其结汇权就会受到限制,而回复到前面所说的外汇管理机制处理。

三、因投资所得的资本利得,可以全额一次申请结汇:

投资人因投资所衍生的资本利得(例如投资公司股票,持有成本为17元,若目前市价为25元,则8元的价差就是所谓的资本利得),也可以全额一次申请结汇。

温馨提示:法规条文载称“全额一次”结汇,是赋予投资人一次全部结汇的权利,目的在于方便大陆投资人资金的进出,而非限制投资人不能分次结汇。

四、结汇权的转让

法律法规赋予大陆投资人自由结汇的权利,目的是在鼓励大陆的资金勇于赴台投资。因此,其自由结汇的权利不能和其主体脱离,而转让给第三人。除非是投资人将其出资让与给投资人的继承人,或者经许可后将出资让与给华侨、外国人、大陆地区人民、法人、团体、其他机构、第三地区投资的公司,这些受让人才能因出资的转让,而一并取得自由结汇的权利。

温馨提示:大陆投资人的获利或投资额虽可以自由结汇,但仍要经过申报与银行确认(也就是以上述的申报后确认结汇的方式办理)。

第四节 陆资在台的金融业务往来

问题:大陆扬尘公司经过许可赴台投资后,可否向台湾地区的银行办理融资贷款?

台湾对陆资来台的金融业务,已有进一步的开放,情形如下:

一、外币业务部分

台湾的金融机构对于大陆投资人,除了原本就能承做的外币存款业务外,现在也对经许可来台投资并在台湾设立分公司或子公司的陆资企业。开放办理外币授信业务。

二、新台币业务部分

(一)属于已取得台湾地区居留资格或登记证照的陆资:

比照金融机构与台湾地区人民往来的规定。换句话说,依《投资许可办法》取得许可的陆资(有居留资格的自然人、公司、团体、其他机构、陆资企业)可以向银行(不限一家)办理新台币融资借款、开立活期或定期存款账户,已取得台湾地区居留资格之大陆地区人民在未来也可以在台湾办理信用卡。

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