时间:2023-03-07 15:02:42
绪论:在寻找写作灵感吗?爱发表网为您精选了8篇消费者论文,愿这些内容能够启迪您的思维,激发您的创作热情,欢迎您的阅读与分享!
进入大互联时代之后,商业民主意识和消费者渐渐崛起,这对企业的市场营销提出了更高的挑战。市场营销不再是从一端向另一端的商业过程,而是品牌与目标消费群之间的交流互动过程,甚至要求二者之间的关系愈加亲密,继而形成品牌与目标消费群之间的强关系,这种关系应该是一种“生活关系”。简言之,就是将品牌的市场营销活动与消费群的社会活动有机结合起来,对于双方来说,自觉地建立起亲密友好型的关系。
二、酒店营销的几点思考
(一)提供更好的支付体验
手机扫码,完成支付,无需前台过账,即可自动收款。随着人们生活节奏的加快,这种新型便捷支付逐渐成为了酒店营销的新内容。作为中国移动互联网最大入口的微信,拥有七亿的用户。微信支付依托着微信的大数据库,强有力地占据了便捷支付的大部分市场。近期,长沙佳驰软件与腾讯微信深度合作,将简单点免费酒店管理系统全面接入微信扫码支付,为酒店提供“一部手机住酒店”的全新到店支付方式。该项支付流程为旅客在酒店前台扫描入住登记单上的二维码---输入密码---确认支付,即完成房费的支付,旅客无需携带银行卡和现金即可完成支付,酒店也无需为客人找零。这种体验让追求数字化生活的消费者大呼过瘾。
(二)酒店自建销售平台,避免过度依赖OTA
从酒店自建平台的类型来看,酒店官网和APP是绝大多数酒店的选择。酒店在官网和APP上下了许多功夫,花费了不少人力和财力,但收获却并没有和付出达成正比,至少从数据上看是这样的。如果说酒店APP是业内跟风的鸡肋产品,那么官网也好不到哪里去。官网是酒店的重要的自有平台,但访问量却并不高。互联网的核心是分享,有分享才有共赢。尽管同行是敌人,但在面对共同的“敌人”OTA面前,可以抱团取暖。无论是同品牌酒店、同酒店集团不同品牌酒店,还是精品酒店之间,亦或同区域酒店极间都可以缔结联盟,并在联盟的平台内提供更好的服务。尽管OTA掌握着渠道并收取不少的佣金,但是客房是酒店说了算,酒店完全可以把位置好的房间留出来,放在自己的营销渠道上。有如此多优势,酒店要把自己的平台建设的风生水起并不难。
(三)节日营销关键在持续
节日营销或许看起来是一件无需耗费脑筋的事,因为节前消费是一个年度事件,但是如果你到最后一刻才开始说服消费者在节日购物时能够对你的企业进行关注的话,那么你尚未开始就已经失败了。与受众建立起联系是全年都在持续的一件事,必须是持续的联系而不是突然的联系,这样在消费者开始列出节日购物清单之前你就已经在他们的考虑范围之内了。如果你将节日活动独立于“平时”的数字及销售活动的话,那么作为营销人员的你就已经失败了。这并不是说你在节日季发起的强劲的节日营销活动没有意义,这里要强调的是那些活动应该是整体社交、移动以及数字营销过程的一部分。节日的讯息应该是你与客户已经进行的交流的一个自然延续。
(四)酒店营销在实践中的注意点
1、影响力为王。随着社交覆盖的下降和竞争的日趋激烈,通过有影响力的人以一种受信任的方式传递酒店营销信息是最佳途径。为那些有影响力的人赋予权力与利益,通过参与将新的粉丝变为酒店的忠实用户。
2、移动端App继续占领高地。内容将会继续以惊人的速度在移动端App上被获取。像Snapchat和Instagram这类App将不再是青少年的专利。如果酒店想获得更多的用户,移动端是酒店的必须要占领的地方。
3、短注意力时代需要更优的视觉效果。随着内容竞争越来越激烈,我们需要以更快的速度获得潜在消费者的注意。可视化效果在这一方面会优于文本,这也就意味着酒店需要一个全面的视觉内容战略并且获得应有的重视。
4、品牌社区为赢。酒店应该寻找途径来创建社区。这就意味着,除了在facebook和推特以外,应该建立自己的网站,努力建立会员制体系并且生产独家内容。
5、利基站点(nichesite)价值凸显。企业将不得不寻找新的资源去获得新的目标用户。利基站点在这一环上将被证明是更为有价值的选择。利基站点的用户数量虽然不占优势,但是其特点是聚合力超强,目标用户集中。
6、视频项目填补空白。在教育,价值驱动,消费者服务或仅仅是单纯的娱乐领域,酒店应该以视频的方式与消费者建立联系并获取信任。需要以短视频和长视频相结合的方式去填补空白。
7、行为营销促进购买消费。了解消费者的消费行为将会帮助增加销量。基于消费者在网站上的行为分析去进行内容生产,酒店的营销会更为成功。
三、结语
论文摘要:畸形消费是由于消费变态心理而引起的消费态势,是一种不良的消费方式。文章通过对不同种类的畸形消费行为的概念及其成因作比较分析,进一步提出了企业应对畸形消费行为的策略。
一、畸形消费的概述
畸形消费是由于消费变态心理而引起的消费态势,是一种不良的消费方式。由于社会生活和消费心理特征的多样性,消费表现为正常消费和畸形消费。与正常消费相比,虽然畸形消费所占比重不大,但由于我国消费者众多,其消费总量的绝对数也不容忽视。特别对于相关企业来说,研究消费心理学关于畸形消费的表现和成因,可以为其正确区分正常消费和畸形消费,进而制定相应的营销策略提供帮助。例如,当一个企业的产品由于某种原因已使消费者产生心理障碍,导致出现畸形消费行为时,该企业仍在维持原来的经营方针而继续生产此种产品,或已经察觉情况不妙但又不知原因所在而盲目采取对策,就会在某种程度上加剧问题的严重性。所以如同对正常消费态势进行研究一样,展开对畸形消费的分析同样也很重要。
二、畸形消费的表现及成因
由于社会生活和消费心理特征的多样性,消费表现为正常消费和畸形消费。而且,即使是畸形消费,也会因其产生的内在原因和外在条件的不同而有多种表现。
1.抢购和待购消费及其形成原因。抢购是指消费者在短时间内由于某种因素的考虑发生的超过实际需要的购买行为。一般分为涨价抢购、俏货抢购和盲目抢购。严格的说,如果商品涨价和商品短缺的客观事实确实存在,那么涨价抢购和俏货抢购这两种抢购方式也应当归入理性消费之列;反之,如果并不存在上述的相应客观可能性时,那么这两种抢购就属于盲目消费的范畴。盲目抢购是不加分析、无计划、非理性的购买活动,它属于畸形消费的范畴。
待购则是指消费者虽然确实有实际需求,但由于某种原因的出现,消费者认为不是购买的最佳时机而表现出的暂时不消费的行为。由于上述同样原因,待购可分为理性待购和盲目待购。不管是抢购还是待购,只有当其归属于盲目消费范畴时才可定性为畸形消费。产生盲目消费抢购或待购行为的原因主要在于消费者缺乏安全感,总想通过抢购或待购的方式来消除这种不安全感。当社会不安全因素增多或消费者个人心理承受力较差时,容易产生上述畸形消费。
2.癖好消费及其成因。癖好消费是指超过正常消费程度或正常范围的嗜好消费。并非所有的癖好消费都属于畸形消费,只有当某种癖好消费对个人或社会可能造成有害影响时才可将其认定为畸形消费,如嗜酒如命、吸烟成癖、过度沉迷上网则应引起社会的关注和警惕。
产生畸形癖好消费的缘由既有社会传统习俗的原因,也有个人性格和生活习性的原因,社会、组织、家庭和个人都应采取适当方式加以控制或限制,以免造成不良后果。
3.排斥消费及其成因。排斥消费是指由于某种原因导致消费产生了心理障碍而拒绝购买的暂时不消费态势。排斥消费一般分为差距消费排斥和信任消费排斥。差距消费排斥即由现实商品与消费者需求期望之间存在差距造成的排斥。如某家生产奶粉的企业被曝光生产销售了劣质奶粉后,消费者对其所有的奶制品都会产生怀疑和不信任,而产生抵触消费。排斥消费的具体表现是否属于畸形消费,取决于是否存在促使排斥心理障碍产生的客观事实,如果确实有客观事实,那么消费者不仅有理由而且也应该拒绝购买;只有当并不存在足够的客观事实,消费者仍坚持拒绝的态度时,则此种表现才属于畸形消费的范畴。
产生畸形消费的原因主要在于消费主体的偏执倾向。这些消费者往往不愿改变自己已经形成的观点,不管实际情况发生了怎样的变化,他们仍然以自己的主观判断作为评价事务的标准。
三、畸形消费原理的运用
畸形消费原理的运用,并非意味着通过对相关问题的分析去迎合消费者不正常的消费心态,而是要通过对畸形消费的认识去指导企业的相关活动,为企业的稳定发展服务。
1.重视消费者的抢购与待购,消除消费者的不安全因素。
不管是畸形抢购还是畸形待购,虽然在短时间内看似增加了企业的经济效益,但从长时间看,它们的存在均会对企业的长远利益造成危害。特别是对上市公司而言尤其如此。试想如果消费者对某企业怀有不安全感,即使是畸形抢购或是畸形待购,也会在社会上造成不良影响,给企业造成负面影响,从而破坏企业的声誉。所以,企业应认真对待畸形消费现象所产生的危害,并应采取一切可能的手段去消除消费者的疑虑。如加大正面宣传力度,尽可能使消费者和社会了解企业的发展前景;通过各种手段制止或消除对企业产生不利影响的信息传播;不从事可能给消费者产生各种误解的活动等。企业不应因不正常的抢购和待购属于畸形消费而听之任之;反之,应采取认真的态度给予对待,通过消除消费者的不安全感使其对企业的发展充满希望,树立企业的良好形象,同时也为维护正常的经济秩序做出贡献。
2.树立社会市场营销观念,逐步消除畸形癖好消费。如果从短期的利益加以考虑,畸形的癖好消费对于企业来说可能是件好事。因为嗜酒如命和吸烟成癖的人越多,给酒厂和烟厂创造的利润就越高,似乎对企业有好处。但如果从长远角度考虑问题则情况恰恰相反。因为当畸形癖好消费达到一定程度后,其超过了正常的消费程度和消费影响,必然会由于其对社会造成的危害而遭到社会和大多数人的抵制,最后会致使相关企业失去生存空间。目前,许多烟厂倒闭、酒厂关门的事实正是这一过程的真实写照。所以,那些与畸形癖好消费有关的企业也应通过对畸形消费的认识,及早树立社会市场营销观念,尽快实现本企业投资方向的调整。社会各方也应共同努力,为早日消除传统陋习做出努力。
3.合理界定排斥消费,满足正常消费需求。通过对排斥消费产生原因的分析可知,如果不对排斥消费进行科学的分析,笼统地把所有的排斥都归结为畸形消费,就很可能使企业看不到自身所存在的问题而失去大量的消费者。一般来说,正常限度内的消费差距排斥和信任消费排斥的产生,是由于企业的技术或生产因素造成的,这些无疑给消费者在心理上造成障碍。因此,企业应认真寻找原因,制定合理的对策来消除这些心理上的障碍。如针对合理的差距消费排斥,企业应全面分析可能促使消费者产生心里障碍的所有因素,然后根据核查结果采取切实可行的办法或进行生产调整去缩短现实商品与需求期望之间的差距;针对合理的信任消费排斥,企业应认真核查给消费者造成信用危机的真正原因,然后采取恰当的方法或宣传或以新的形象来消除消费者的不信任感。由于消费者的不信任感一旦形成,便不会在短期内消除,所以企业可采取更换品牌的做法来消除这种排斥消费。如果企业已出现了畸形排斥消费,企业也不能坐以待毙,而应采取积极的对策,如加大促销攻势,通过说理的方式促使消费者改变态度,同时应加强对企业的宣传,给消费者一个美好的企业形象。总而言之,要想消除消费者心中已经形成的心理障碍,就必须采取符合人们心理机制规律要求的合理手段去施加影响,从而改变消费者对企业或产品的印象。
与正常消费相比,虽然畸形消费所占比重不大,但由于我国消费者众多,其消费总量的绝对数也不容忽视。特别对于相关企业来说,通过对不同消费的比较分析,研究消费心理学关于畸形消费的表现和成因,可以使企业更恰当的摆正自己的位置,因势利导地去处理自己与市场消费的关系,从而为增强企业的适应性和提高企业的社会地位创造条件。
参考文献:
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4.苏比哈什•C•贾殷.国际市场营销(第六版).中国人民大学出版社,2004
关键词电子商务消费者隐私权保护
在当前信息时代,个人信息己经成为一种与人才、资金、原料等类似甚至更重要的资源。然而随着电子商务的迅猛发展,消费者对于缺乏在线隐私保护的烦恼已随着因特网的使用而逐渐增加。互联网一方面为个人信息的收集与传播带来了前所未见的快捷,为个人信息的商业利用创造了极大空间,但这把双刃剑也同时使得我们的隐于被凯觑的境地。
一、电子商务环境中的隐私权范围及属性的界定
在对隐私权的已有研究中,学者多从纯粹思辨的法哲学层面对隐私权进行权利证成,主要关注的是隐私权的正当性问题,而对隐私权的实证分析关注不够。电子商务是一种追求效率最大化的商务形式,传统的缺乏效率意识的隐私权权利证成很明显已不能适应电子商务的发展。传统观点认为隐私权即指私人生活安宁不受他人非法搜集、刺探和公开等[1],属于人格权的范畴,其客体是个人秘密。关于隐私和隐私权的范围学界一直都在争讨,有的学者甚至认为“试图给隐私下一个一般的定义比找到一个大家都能接受的自由的定义更难”[2]。笔者无意于给已有的各种隐私权理论妄下断语,将集中关注适应电子商务环境的“信息控制理论”[3]。美国有的学者也认为,无论是在普通法上还是从隐私的字面理解,隐私权都包含了个人对关于他(她)本人的信息的控制[4]。笔者认为,电子商务环境下的隐私权带有信息、身体、财产和决定等方面的含义,至少涵盖对于个人资料支配权、利用权和维护权、个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权和保持个人生活和领域不受干扰和侵犯的权利,并且在电子商务运行中,易受侵害的消费者的隐私主要涉及个人资料的支配利用权和个人生活安宁不受侵犯权。
在网络环境下,个人资料并不仅仅局限于民法隐私范畴的信息,可以说它是以是否能够识别某个主体为标准的,而不再是以不宜公开为标准。英国1998年《数据保护法》作了一个较全面的界定:“个人数据指与可识别的活着的个人的数据组合,包括数据控制者占有或可能占有的其他信息,任何关于该个人观点的表述、数据控制者或与该个人有关的其他人意图的表示。”[5]在网络环境下,个人资料不仅可以自己用于商业目的,而且有时被作为“信息产品”进行买卖。笔者认为,消费者被纳入保护范围的个人资料主要包括:特定个人信息(姓名、性别、出生日期、身份证编号)、敏感性信息(、婚姻、家庭、职业、病历、收入、经历)、E-mail地址、IP地址、Username与Password。这些个人资料属于消费者个人所有,这也意味着消费者对其个人资料拥有民法的权利,即控制权、收回权、知悉权、修改权和请求司法救济权。上述五种权利既是法律对个人资料保护而赋予的个人权利,也是个人资料隐私权的主要内容。
在我国目前的法律实践层面上,隐私权仅仅囿于人格权的范畴,“寄生”于名誉权下给予保护的。笔者认为,在电子商务环境中,隐私权应该向其财产权性质方面着力发挥。在电子商务中,网络运营商利用消费者个人信息进行广告宣传,或其他营利操作而侵害消费者权益。可以说,随着网络技术的发展,个人信息已经具备了商品交换价值。故笔者认为,将私人信息的权利配置给个人,个人就能够控制其私人信息从而形成对其私人信息的财产权。隐私权必须被视为一种财产权,只有这样它才能够被转让并最终能由受让人予以利用[6]。私人信息财产权允许将私人信息的收益内化,任何其他人都不得无偿使用该权利资源,他们必须支付对价后,才能使用该权利资源,这样既能促进电子商务的繁荣发展,又能最大限度地保护消费者合法权益。
二、电子商务中消费者隐私权受侵害的主要形式
根据上文论述,在电子商务环境中,消费者隐私权主要内含个人信息控制权、个人私事隐蔽权和个人生活安宁权,其中个人信息控制权最易受到侵害,本文主要涉及个人信息控制权受侵害的形式。
(一)任意收集个人数据。当前电子商务经营者为自身经营目的或其他特定目的,经常任意收集和使用消费者个人信息。电子商务经营者收集消费者个人信息的主要方式是IP跟踪。在互联网上,每个用户都会被分配给一个唯一的IP地址。每一个被访问的站点都会得到该用户的IP地址。这些地址可被用来产生出一份该用户的记录,服务商可以根据该记录,清楚地了解到用户网上的行踪。网络服务商还可以通过“网络小甜饼”(cookies)之类的追踪软件来追踪用户在网上的行为,收集其兴趣或者其他个人可识别信息,然后根据这些信息,向消费者有针对性地发送广告,或者把这些信息出售给他人。这样,我们在任何时间登录任何一家网站,浏览任何一条新闻,选择、比较任何一种商品,都会被网络服务商详细记录在册。更为可怕的是,通过网上病毒程序非法收集个人资料。2004年8月18日,江民科技公司截取一款“黑洞”病毒,该病毒能够自动搜索用户客户端,并且能够绕过部分防火墙直接“植入”用户电脑当中。它不但能够像“蜜蜂大盗”那样自动开启用户的摄像头偷窥隐私,盗取用户所有密码,掌控用户电脑的所有资料,而且还具有录音功能,能够偷录下用户语音、视频聊天的一切隐私。收集个人数据的另一种常用方法是,当消费者在上网浏览或者购物的时候,被要求填写含有个人数据的表格。还有的经营者以市场调查、会员注册的方式收集个人数据。通过病毒程序或者窃听程序等消费者个人不知情的情况下收集个人信息很明显侵害了消费者的隐私权,不再赘述。即使在消费者个人知息的情况下收集其个人信息也可能构成侵权,是否构成侵权关键取决于网络服务商再次使用所收集的个人数据是否超过必要的范围,是否经过消费者本人的授权。
(二)深层次开发利用个人数据。消费者享有个人信息控制权,除非经消费者特别授权或公共机关为公共管理需要而使用个人信息以外,均构成侵权。在电子消费或交易中,消费者提供必要信息只允许用于其本身的目的,而不能用于其他目的,更不能被散发或任意传播甚至被出卖。未经当事人同意,个人资料被用于与收集的个人资料事由无关的目的即为不正当的利用。当前,许多网络服务商都不公布其所收集的个人信息的使用政策,也不承诺不将这些信息用于规定目的、范围之外的活动,经常将收集到的个人数据进行再次开发利用,建立起种种类型的资料库。实际上,电子商务中的个人数据不但具有价值,更有成为商品的可能。现实中,个人数据已经成为商品在网络上买卖,甚至出现了专门的公司公开在网站上推销个人数据[7]。
(三)非法转让个人数据。个人数据被不当利用还表现为个人数据被擅自非法转让。个人数据在电子商务中的流转主要有两种形式,一种是商家之间相互交换各自收集的信息,或者是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的,使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用,无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用。由于这种方式将个人资料商品化却没有向消费者个人支付任何对价,所以笔者认为这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。美国最大的网络广告商Doubleclick公司就因不当获取及销售网络个人材料而曾受到指控。
在传统的商务模式中,公民的隐私权虽然也会受到不法商人的侵害,但其侵害的范围和程度都远远不能与电子商务相比。IP地址被跟踪,隐私信息被非法出售,账户密码的泄露,邮件炸弹的肆虐,给个人带来难以想象的后果和网络秩序的混乱。网络隐私所能带来的巨大经济利益和黑客技术的发展,使得消费者的隐私保护之战将长期存在。
三、我国网上消费者隐私权保护现状
当前,世界各国对隐私权保护方式存在明显差异。美国、法国、德国等国家采取直接保护方式,承认隐私权为一项独立的人格权,当个人隐私受到侵害时,受害人得以侵犯隐私权为由提讼。而我国采取间接保护方式不承认隐私权为一种独立的民事权利,而是把其当作人格权下的某种利益,当个人隐私受到侵害时,只能借助于名誉权或其他人格权请求法律救济。
《民法通则》第101条规定,公民和法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护。可见,在《民法通则》中并未明确规定要保护隐私权。《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但隐私权概念比“人格尊严”要广泛得多,《宪法》所保护的并非普遍意义上的“隐私权”。个别单行的法律法规里涉及到网络隐私或网络隐私权,如信息产业部2000年10月8日通过的《互联网电子公告服务管理规定》第12条就规定:电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露,法律另有规定的除外。从总体上来说,我国法律不但没有明确规定保护隐私权,而且对人格尊严的保护,也仅仅停留在禁止损害公民、法人的名誉权的程度。我国关于网络隐私的保护,基本处于一种无法可依的状态。所以对我国的网上消费者而言,在法律上既没有新的网络隐私保护的规定可供适用,也不能求助于传统隐私权的保护手段来保护个人的网络隐私。
四、完善我国网上消费者隐私权保护的建议
针对电子合同缔结和履行过程中引起的隐私权保护问题,可以实行法律规制和行业自律并重原则。基于网络的国际性特征,采取国际通行的规则,明确界定信息收集者与信息被收集者之间的权利义务关系。
(一)确定网上收集个人资料的主体资格。当前我国公民隐私权没有允分法律保障,网上个人数据保护措施严重滞后的情况下,笔者认为,首先应当从主体资格上规范个人资料的收集。电子商务领域通行的规则是,在线经营者可以为了其本身开展的特定服务或交易的需要而自行收集客户或消费者的个人资料。但是,对于一些特殊的行业,特别是与个人资料密切相联系的行业,是否可以自由收集,各国做法存在较大差异,笔者认为台湾地区的做法值得我们学习。根据台湾地区制定的《电脑处理个人资料保护法》规定,将收集处理个人资料的主体分为公务机关和非公务机关两种,非公务机关中专门收集个人信息资料的资信业收集个人资料必须事先取得许可,而其他行业实行核准登记,未经事业主管机关依法登记并发给执照者,不得为个人资料之收集,电脑处理或国际传递及利用。我国尚未有个人资料收集管制方面的规定,我们建议对于专门收集个人资信信息的专业公司实行许可制度,而对于一般个人资料收集只要在收集和利用方面做出规定即可,不必实行登记管制。
(二)确立电子商务环境下个人数据保护的基本原则。电子商务的发展依赖于用户对个人数据安全的信任。尤其是,当前我国电子商务刚刚起步,网上个人数据保护措施严重滞后的情况下,既要强调信息自由流动,又必须强调对互联网隐私权的保护。在立法上,我们可以参照其他国家及国际组织的做法,确立个人资料保护的原则。笔者认为,使用消费者个人信息应遵循以下几个基本原则:①依法收集和使用个人信息。如法律对于个人信息的收集和使用有明确规定,经营者应当依照该规定收集和使用个人信息。如无明确规定,经营者在收集和使用消费者个人信息时也不得侵害消费者合法的权益;②最低限度原则。经营者为某种合法的目的收集、使用消费者个人信息,应在实现其目的的前提下,最低限度地收集和使用消费者个人信息。如超出必要的限度使用消费者个人信息,即为个人信息的滥用,经营者应承担相应责任;③向消费者说明及告知原则。经营者在收集和使用消费者个人信息前,应就其收集和使用的目的向消费者进行说明。在收集和使用之后,应告知消费者有关情况;④保证消费者个人信息安全保护原则。经营者有义务对所收集的资料采取合理的安全保护措施,确保消费者个人信息不受第三方干扰。
(三)科学设置例外或免责条款。互联网的发展离不开对个人数据的合理使用。“保护隐私”和“保障信息流通”之间,既有矛盾,又相辅相成。由此决定,既要保证公民的基本人权不受侵犯,又不能使保护隐私成为信息自由流通从而发挥其经济价值的障碍,法律惟有平衡地协调两者利益,才能最大限度地实现“双赢”。因此,在确立个人数据收集使用基本原则的同电,必须科学设置免责条款。例如,在以下情况中,网站可以免除可能的侵权责任:为了免除当事人在生命、身体或财产方面的紧急危险;为了增进公共利益;为了防止他人权益的重大危害,且不会损害当事方的重大利益;根据执法机关的要求或者为公共安全目的向相关有权单位提供个人资料;因为消费者的过错导致个人资料泄露;因为政府管制造成的暂时性关闭等影响网络正常运行的不可抗力所造成的个人资料泄露、丢失、被盗或者被篡改,等等。
(四)确定隐私权作为一项独立的人格权。世界各国越来越重视对个人隐私权的保护,在理论上对隐私权进行研究和在立法、司法上对稳私权保护呈专门化、国际一体化的趋势[8]。隐私权作为人们的一项基本权利,理应作为独立的人格权的组成部分,成为法律保护的对象。尤其是在互联网日益普及、人们越来越多地利用互联网作为信息传送和信息交流的今天,这一问题更应当引起政府、网络服务提供商和广大网民的重视,并在全社会形成一整套保护网上隐私权的法律及其执行机制。唯其如此,才能使人们的人身权具有完整性、彻底性。
(五)行业自律组织应作出相应的规定,以引导行业自律。加强网上信用体系的培育,行为自律组织具有不可推卸的责任。尤其在当前网络个人隐私缺乏有效的立法规制的情况下,行业自律不失为一种有效的规则模式,即使在制定相关的法律后,行业自律仍然具有重要的价值和意义。
(六)加强国际间协调。由于互联网具有超国界性,因此保护网络与电子商务中的隐私权需要国际间协调,让本国的法律给本国及外国用户以完善的隐私权保护的同时,也需要其他国家的法律与机构来保护本国用户的隐私权,这就要求要尽快完善隐私权保护体系,与一些相应国家进行协调,提出大家都认可的网上隐私权保护的要求与标准。
隐私权是人类文明发展的标志,是实现个人和社会基木和谐,达到整个社会安定有序的必然要求。尤其是在互联网日益普及的今天,只有在人们的隐私权得到充分尊重和保护的情况下,才能使人们的人格得到健康发展,也才能从根本上实现整个社会人际关系的和谐。
参考文献
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论文摘要:新经济时代消费者所面临的消费环境发生了一系列重大变化。与之相适应,现代消费者的需求也呈现六大发展趋势,只有及时分析了解消费者需求的变化动态和趋势,从整体上把握消费者心理与行为发展的基本脉络。才能制定出与之相适应的营销战略,从而在日益激烈的市场竞争中立于不败之地。
消费需求在经济活动中有着极其重要的地位,是一切经济活动的出发点和归宿。消费需求是消费者的消费欲望、愿望和要求,或者说是指消费者生理和心理上的匮乏状态,即感到缺少些什么,从而想获得它们的状态。在以消费者需求为导向的现代市场经济条件下,企业进行营销活动的最终目的是满足消费者需求,在满足消费者需求的过程中,实现企业的战略目标。求得企业的生存和发展。市场营销活动的实质是企业将各种营销手段或诱因作用于消费者,以刺激消费需求,激发购买欲望,促进购买行为的实现。因此,企业要使营销活动取得最佳效果。必须加强对消费者需求的研究,了解和掌握消费者需求的特点及其发展趋势,并根据消费者需求的特点和发展趋势制定和调整企业的营销战略和营销策略,最终实现自己进行营销活动的目的——不断满足消费者需求,在竞争激烈的市场环境中得以生存和发展。因此,消费者需求研究是企业界和营销理论界的重要课题之一。
新经济时代是指人类社会进入了一个以新技术革命为标志的崭新的历史发展时期。特别是Intemet技术在市场营销领域的应用,将我们带入一个全新的经济时代。在这个时代,消费者的需求和行为跨越了多个渠道:他们把人类从古至今的需求和行为与新兴网络行为结合在一起。用高科技武装起来。这种消费者的行为混合了传统的和数字的、理性的和感性的、虚拟的和现实的因素。与之相适应。现代消费者面临的消费环境也发生了一系列极其深刻的变化。
一、现代消费环境变迁对消费的影响
1.科学技术的日新月异和社会生产力的迅猛发展。加速了产品的更新换代。新产品和各种高科技产品层出不穷,推动了消费内容与方式的不断更新。
2.经济全球化日益深入,各国之间的贸易往来急剧增长,现代消费者面临的已不仅仅是本国市场和本国商品,还有国际市场和国外产品,由此使消费者选择商品的范围得到极大的扩展。
3.电子商务的迅速发展和广泛应用,给传统的商品贸易方式带来了强烈冲击,从而为消费者实现购物方式和消费方式的根本性变革提供了可能。
4.现代交通和通讯技术的日益发达。迅速缩小了时空距离。促进了国际交往的增加,使不同国家、不同民族的文化传统、价值观念、生活方式得以广泛交流、融汇,各种新的交叉文化、消费意识、消费潮流不断涌现,并以前所未有的速度在世界范围内广泛扩散、传播。
这些变化,给消费者的消费观念和消费方式带来了多方面的深层次影响,并使消费需求的结构、内容和形式发生了显著变化。
二、现代消费者需求的发展趋势
纵观世界历史。每一次社会生产力和科学技术的重大飞跃与发展。都必然引起消费领域的深刻变革。同样。现阶段社会经济飞速发展。也将给消费者的消费观念和消费方式带来多方面的深层影响,并使消费者需求的结构、内容和形式发生显著变化。结合我国消费者现阶段的需求动态以及当今世界的消费发展潮流。可以将这一变化归纳为以下趋势:
1.消费需求结构趋向高级化
随着人均收入和消费水平的提高,消费者的需求结构将逐步趋于高级化。这一趋势在处于高速增长阶段的发展中国家表现得尤为明显。以我国为例,以商品房、私人轿车、电子信息产品逐步进入城市家庭为主要标志的新一轮消费被启动,消费品将由万元级向十万元级升级。经过20多年的改革和发展,我国国民生产总值增长速度始终保持在两位数的高水平上。据国务院发展中心预测,从2005年至2010年,经济的增长率将在6.4%一7.8%之间。与我国经济高速度增长相适应,我国的消费基金在总量上也将持续地较快增长。在整体消费水平持续增长的基础上,我国广大城乡居民的消费需求结构发生了重大变化,消费不断升级,消费内容更加丰富,生活质量明显提高,消费者的需求结构将逐步趋于高级化。近年来我国国民生产总值始终保持高速增长势头,与此相对应,城乡居民已开始具有了较强的购买潜力。今后一段时间,城镇居民消费需求将从小康走向更宽裕的过渡时期,人们的消费观念、方式、内容及消费品市场供求关系都将发生重大变化。衣食等一般性消费在总消费中的比重将进一步下降,住、行以及通信、电脑、教育、旅游等享受类消费将大幅度增加。而且,随着世界经济贸易的增加和各国文化的相互渗透,国内消费的国际化趋势也开始显现。
2.消费心理引导消费需求日趋成熟化
买方市场格局形成以后,特别是随着我国银行储蓄利率的改革以及财政政策和货币政策的成熟,消费者的购买心理与短缺经济时期相比日趋稳定、成熟,呈现出求实、求新、求稳、求廉的趋势。与此相适应,消费者的购买需求与行为也发生了相应的变化:理智型购买增多,情绪型购买减少;计划型购买增多,随机型购买减少;常规型购买者的购买动机受单一因素驱动减少,受复合因素驱动增加;受削价优惠刺激购买减少,受实际使用刺激购买增加,过去那种盲目、轻率的消费行为已经越来越少。
3.高情感需求与感性消费趋向广泛化
感性消费需求,是指消费者购买商品并非出于生存、安全等基本需要,而是希望买到一种能与心理需求产生共鸣的感性商品,满足其内心深处的感性要求。现代社会,随着经济活动的高度市场化和高科技浪潮的迅猛发展,引起了人们生活方式的剧烈变化。快节奏、高竞争、高紧张度取代了平缓、稳定、闲散的工作方式;食物处理机、洗碗机、个人电脑、移动通信工具、现代化办公设备等高科技产品大量涌入家庭和工作场所,使得人们越来越多地以机器作为交流对象;互联网的普及,打破了人们的时空距离,“地球村”的味道越来越浓厚。与全新的生活方式相对应,人的情感需求也日趋强烈。正如美国著名未来学家奈斯比特所说:“每当一种新技术被引进社会,人类必然产生一种要加以平衡的反应,也就是说产生一种高情感,否则新技术就会遭到排斥。技术越高,情感反应也就越强烈。”作为与高技术相抗衡的高情感需求,在消费领域中直接表现为消费者的感性消费趋向。
西方营销理论认为,消费者的需求发展大致可分为三个阶段:第一是“量的消费时代”,第二是“质的消费时代”,第三是“感性消费时代”。在感性消费阶段,消费者所看重的已不是产品的数量和质量,而是该产品与自己关系的密切程度。他们购买商品是为了满足一种心理上的渴求,或是追求某种特定商品与理想的自我价值的吻合。在感性消费需要的驱动下,消费者购买的商品并不是非买不可的生活必需品,而是一种能与其心理需求共鸣的感性商品。这种购买决策往往采用的是心理上的感性标准,以“喜欢就买”作为行动导向。如美国有关机构的市场调查结果表明,美国女性选购服装时重点考虑穿着的感觉,追求所谓“最新流行款式”者不到43%。在日本市场上,感性商品正成为新的流行时尚。因此,感性消费趋向,实质是高科技社会中人类高情感需要的体现,是现代消费者更加注重精神的愉悦、个性的实现和情感的满足等高层次需要的突出反映。在我国,消费者需要的感性化趋向也逐渐增强,以情感需求为核心的鲜花产业的迅速发展就是有力的证明。
4.消费方式与生活方式趋向统一化
消费方式与生活方式是两个不同的概念。所谓生活方式,是指人们为满足生存和发展需要而进行的全部活动的总体模式和基本特征。由于人们的心理和行为活动是十分复杂的,社会联系和关系也是多方面的,因此,人们的生活方式必然是多方面、多层次的,其中包括劳动生活方式、消费生活方式、家庭生活方式、社会交往生活方式、文化生活方式、政治生活方式、宗教生活方式、闲暇生活方式等等。上述不同方面、层次的生活方式相互联系、相互制约,构成生活方式的整体系统。从生活方式的系统构成中可以看出,消费生活方式不仅是生活方式总系统的重要组成部分,而且与其他生活方式分系统有着极为密切的联系。
现代社会,人们在充分享受高度发达的物质文明所带来高层次物质享受的同时,逐渐意识到高消费并不意味着生活的快乐和幸福。心理学家的研究表明,人的需求是社会性的,其快乐源于多个方面,仅靠物质享受难以使人得到真正的满足。因此,消费和人的幸福之间并不直接相关。决定生活快乐的最主要的因素是对家庭生活的满足,其次是有满意的工作,即能自由自在地发挥才干和建立融洽的友谊关系的工作。基于上述认识,现代消费者越来越倾向于把消费方式与生活方式的其他方面统一、协调起来,从整体上把握、评价生活方式,注重提高生活方式的整体质量。
5.提倡“绿色消费”,注重消费与环保一体化
20世纪以来,人类社会面临着自然资源日益匮乏和环境过度破坏的严重困扰。在环境问题的压力下,现代消费者的环保意识日趋增强,越来越多的消费者开始认识到,地球的资源是有限的,过度消费留下的不仅是成堆的垃圾和对环境的破坏,还将导致人类生存状况的不断恶化。因此,许多消费者提出“做一个绿色消费者”的口号,要求尽可能地节约资源,维护生态环境,对所消费商品尽可能做到节约使用、循环利用。绿色消费需求趋势是指消费者要求自身的消费活动要有利于保护人类赖以生存的自然环境,维护生态平衡,减少和避免对自然资源的过度消耗与消费,实现持续消费。
在可持续发展观越来越深入人心的背景下,绿色消费、精神感受更为强烈。所谓绿色消费,有两个内涵,即消费无污染、有利于健康的产品,消费行为要有利于节约能源、保护生态环境。随着消费渐趋理性化,“绿色消费”作为一种新的消费需求产生了。“绿色消费”曾经在食品生产领域风靡一时,而今几乎已经成为所有消费领域的一个流行的提法。如很多从移动GSM转而使用CDMA的消费者,很大程度上是看重CDMA低辐射的绿色消费功能。绿色消费是文明、科学的消费。各国消费者开始认识到,保护自然资源和生态环境是责无旁贷的事情,开始将消费与全球环境及社会经济发展联系起来,自觉地把个人消费需求和消费行为纳入环境保护的规范之中。在我国“绿色消费”观念开始深入人心,人们已经意识到节约资源和维护生态环境是现代社会条件下提高消费水平及生活质量的重要组成部分。开始把“绿色消费”作为消费需求的重要内容,需要购买无公害、无污染、不含添加剂、使用易处理包装的绿色商品,并自动发起和支持抵制吸烟、禁止放射性污染等保护消费运动。由此,保护环境已成为现代消费者的基本共识和全球性的消费发展趋势。
6.消费需求呈现多元化、个性化
在感性消费时代,科学技术的迅猛发展和社会文化的日益多元化,给人类提供了前所未有的、广阔的选择空间,各种新的生活方式和消费群体层出不穷,如“新新人类”即是当代最具个性的新型消费群体。被称为“新新人类”的年轻人想方设法丰富和展现自己的个性,尽情展示自身的存在价值,在消费活动中遵循自己独有的生活方式,标新立异、张扬个性、追求与众不同成为他们选择消费品的首要标准,他们的消费方式在注重现代化的基础上又极具个性化。
关键词:感性消费时代零售商业营销策略创新
近年来,随着商业零售业态的增多,零售商厦数量与日俱增,零售业的市场竞争呈现白热化状态。与此同时,商业企业的竞争观念也发生了变化,以有情的服务赢得无情的竞争已成为现代商业企业增强竞争能力、获得竞争优势的一张“王牌”。时下,当你漫步商场便可发现,一些赫赫有名、设施先进、购物环境赏心悦目的大商场,开始变得温情脉脉了。它们促销的着力点,是在特色化、专业化的大旗上画上温馨送爱的图案,用更实惠的口号来团结消费者,用更富人情味的创意来牵引顾客的消费视线,借“情”搭桥,以“情”捉人,营造一种令人感到亲切的企业形象,通过顾客这个社会公众群体的传播,来达到促销的目的。
环境怡人化
随着消费水平的提高,人们的购物观念也发生了新的变化,已从过去“单纯购物型”向“购物休闲娱乐型”转变,因此,消费者对购物环境也提出了更高的要求。
当顾客进入商场,首先感到的是购物气氛。美化购物环境,其实质就是渲染卖场气氛。著名营销学家菲力普·柯特勒指出,设计良好的气氛“在购买者身上产生了特殊的情感效果,因而提高了他购买的可能性”。随着消费心理的变化,今天到商场购物的人除了希望购到好的商品外,还追求其他利益,如浪漫的情调、幽静气氛、快捷服务、礼貌待客等。
商场气氛是一个包括一切的术语,用来描述“感觉到”的体验。例如,当商场提供“雅致”气氛时,就应通过商品陈列、灯光、面积空间、音乐、装饰等形式,使消费者感到雅致的气氛,并在他们心目中加深这种印象。独特的气氛可引起消费者注意,影响消费者的感情。
商品陈列是美化购物环境重要的一环。商品陈列的功能不能简单地理解为摆放商品,而是把工厂制造出来的“产品”,透过商品的二次加工机能,转化为具有附加价值及魅力的“商品”,达到诱导消费、创造顾客的作用。要做到这一点,应把握好两个重点,一是商品陈列展示化,二是陈列展示生动化。商品陈列展示化技巧应充分考虑商品露出度,便于消费者认知;还应考虑陈列商品的体积、数量及陈列架的高度,以便于顾客取物方便。烘托购物气氛的关键还在于陈列展示生动化。对于特殊商品如高档商品,应专门摆放在环境优雅的场所,通过视觉传达显示商品优质特性来满足消费心理,日用品则应放在视觉易触及的地方,以满足消费者希望快速完成购买的心理。
照明灯光的运用也是渲染商场气氛、影响消费者情感的重要因素。除基本照明外,精明的商场均善于运用装饰照明和特别照明的作用。装饰照明的吊灯、霓虹灯对美化购物环境,渲染商场气氛有独到的功能。鲜明的照明色彩,可以把经营环境渲染得活泼、华丽,使人情绪高涨;而柔和的灯光则会给消费者以宁静、舒适、富于情调的心理感受。特别照明一般是指使用聚光灯、探照灯等实行定向照射。如金银首饰、珠宝柜台通过定向照射,不仅便于选择者观赏,还可以烘托出商品的珠光宝气,给消费者以高贵稀有的感受。
此外,别致的店堂装饰,飘忽如丝的背景音乐,温馨周到的服务,生动形象的店内广告等也是营造商场气氛不可缺少的因素。总之,商场气氛的营造,旨在通过商品陈列、店堂装饰、点缀、布局、音乐、照明等涉及到色、形、音等各种艺术手段的综合运用,以显示购物环境的格调。
当然,应特别指出的是,各个商场在营造氛围时,应根据自己的经营定位,结合消费心理,力求形成统一的风格,以显示购物环境的个性。例如,北京燕莎商场是以高档豪华为定位做文章,取得了较好效果。商场设置了专门机构负责内部装潢和经常性调整,大调有周期,小调随时搞,使顾客保持新鲜感。店堂突出“通透、高雅”,商品陈设力求美观典雅,构架造型因商品而异衬托商品的华贵。灯光明亮柔和,映射商品熠熠生辉。名贵花木随处可见。商场内温度适宜,给人以四季如春的感觉。
销售柔性化
今天,行销的角色已经产生了根本性变化,从过去的操纵消费者变成今天邀请消费者的真诚参与;从过去的“告诉”及“推销”变成今天的“沟通”及“分享”。柔行销售便应运而生。
尽可能让顾客参与你的说明和演出,让顾客得到一个成功产品的经验,这是必要的。强化顾客参与,其实质就是制造体验,以此激发准顾客的情绪和感觉。
可能的话,尽可能将顾客的视、听、味、嗅、触觉带进你所销售的商品中,善加利用,这对企业的促销会产生巨大影响。今天,与消费者“分享”及“沟通”之所以如此重要,还因为这种分享及沟通在许多时候能扫清顾客的心理障碍。放眼市场,新商品层出不穷,科技含量高的商品日益增多。对许多商品新的性能、操作及维护等,消费者往往由于“心中无数”,怀有一种神秘感,故而犹豫不决。正因为如此,精明的商家都善于通过“分享”及“沟通”制造“体验”,把消费者潜在购买欲望转变成现实的购买行为。例如,杭州国际大厦为促进夏普摄像机的销售举行了邀请普通消费者相聚在花港公园,先听取技术人员和摄像师对“夏普”大型液晶显示屏摄像机使用方法的讲解,然后分组在公园内用这种摄像进行试拍,从而激发了大家的购买欲望,产生了良好的促销效应。
服务温馨化
西门·海尔曾说:你说什么人们不会记多久,但你带给他们的感受却永远忘不了。竞争不仅仅是价格,而应当是价值。竞争的第一个回合是消费者的“审美”,而第二个回合则是附加值。因此,学会服务、用好服务会让消费者得到更多的附加值,这是企业成功的必然之路,
为消费者提供优质的服务要把握好以下几点:
其一、树立良好的服务心态。要求企业真正树立消费者至上的宗旨,把利润看成是贡献社会之后应得的报酬,如果企业得不到利润,只能说明对社会贡献不足,对大众服务不够。日本著名企业家松下幸之助在谈到企业经营过程中服务心态时要求全体员工树立“自始至终以顾客为上,奉商人之德”的观念,要把公司出售商品如同嫁女一样对待,女儿出嫁后,父母仍然挂念其婚后生活是否美满、幸福。企业如果始终如一以这样的心态和素质作为行动的准则,就能够赢得公众的信任、支持和好感,从而树立起良好的信誉和形象。
其二、正确对待用户的挑剔和不满。在服务过程中还有一个正确对待用户的问题,要与用户交心,了解他们的需要并设法满足他们,特别是要能接受用户的挑剔,因为用户的挑剔反映了两方面的问题,第一是用户对你的产品还有一点购买欲望,第二是你的产品尽管精雕细刻,难免有不到之处,消费者的挑剔往往给企业反映了平时“看不到,听不着,想不全”的侧面,正是我们改进的法宝。企业应从怕挑剔逐步地转变到爱挑剔,及至到主动接受挑剔。
有人总结了“1:25:8:1”全心全意的服务环比公式:这就是服务好一个老用户可以影响25个消费者,如果好就会使8个人产生购买的欲望,兴许其中一个人会产生购买行动。从这一点上讲,服务好一个老用户,就能产生一个新用户。反过来讲一位用户不满意,将会打消25位消费者的购买欲望。
其三、优质服务必须靠相应的规范制度来保证。要为消费者提供优质服务,除企业领导员工有良好服务意识外,还必须有相应的制度才能落到实处。以有情的服务赢得无情的竞争是买方市场条件下企业经营致胜不可小视的关键。
参考资料:
1.吴满意编著,《CI与企业广告策略》,成都科技大学出版社,1995
2.刘明轩编著,《现代企业管理》,华东师范大学出版社,1995
3.周景姝编著,《促销王》,首都经济贸易大学出版社,1997
根据购买者的消费心理和行为习惯,通常都会在意离手边最近的二三排展架,最上边和最下边的位置一般不会留意。主要是由消费者的身高、手臂的位置以及眼睛的视觉区域等综合因素所决定的。展架上商品摆放顺序的不同,其销售营业额也大有不同。所以把握了这个规律,卖家在摆放商品时,可以考虑如何摆放才能实现销售最大化以及利润最大化。并且,每一行展架之间的距离也不一样,正中间的一行距离较高,最先面一行较窄。所以在超市里,第二、三排展架上摆放的是短时间内需要销售出去的商品,这类商品可能是生产日期、仓库囤货过多、价格战等原因所致。除了上面的纵行差别之外,每一横行展架前后位置也有讲究。一般靠近超市走道前排容易吸引消费者的注意力,引起消费者的购买欲望。此外,每一横行展架上摆放商品的疏密程度对消费者也会产生影响。
二、商场电梯
经常逛商场的人,可能会遇到这样的状况。当直达电梯人满为患的时候,如果要去到四楼,几乎每一楼层都要转个半圈,每次都要走到另外一侧继续上电梯,购物者会无意识的逛了二楼和三楼。其实,这是商场整体的策划,将电梯这一元素也运用到了商业展示中来,电梯也属于商场展示的一部分。是局部与整体的关系。并且电梯两旁一般安装的是透明玻璃层,而不是密不透风的屏障,购物者在上电梯之际,可以360度观看每一楼层的商品,特别是两侧的商品。这就吸引了购物者的目光,刺激了消费者的购买欲望。所以,对商场电梯的方位布置,也会影响到商业的效益。这也提醒着设计师,要将商场电梯也纳入到整个展示设计范畴当中来。
三、商场楼层布局
一般的商场,每个楼层的布局都是如出一辙,这样的安排可以看出,在把握了消费者的心理需求和行为的基础上,有意识的策划出来的,这样的布置并不是毫无意义。就拿洪山亚贸广场和街道群光广场来看,一楼一般是以女性的化妆品柜台、香水柜台以及金银珠宝首饰柜台等奢侈品柜台为主。不言而喻,商场的一楼可以算是商场的门面,是购物者的进入商场的必经之路,其档次如何,从一楼就可以体现出来。并且,抓住受众群体,喜欢购物逛街多以女性为主,爱美之心人人都有,化妆品、名牌包包和金银珠宝都是女性梦寐以求的。所以,商场一楼这样的安排布置可以抓住女性消费者的眼球产生购买欲。商场黄金地段二楼和三楼多以女性为主,四楼五楼以男性为主。六七楼主要是餐厅,最高楼层就是电影院或者电玩城。一般购物之后,到了吃饭的点,上一层电梯就到餐厅。吃完之后,特别是情侣,周末会看电影。这一系列的消费者的心理和行为习惯都是经过商场策划者的安排和布置。所以,商场的展示设计可以说是迎合了消费者的需求,同时引领消费者去创造一种生活方式。
四、结语
消费者个人征信是指征信者将分散于金融机构、商业企业以及公安、税务、工商、公用事业等部门的个人信用情报进行收集、整理、利用、提供、维持和管理的活动。因此,在征信关系中必然会存在以下三方的当事人,即征信机构、信用资料的提供者、信用报告的利用者。另外,在这三方关系之外还会存在行政管理当局和行业自律组织等机构。
(一)征信机构
1.基本概念与特征
征信机构,也称信用调查机关,它是指通过使用一系列手段,合法地将消费者个人散落于社会各个机构的信用情报进行收集、加工、提供、维持和管理的机构。它将在建立个人信用档案数据库和信息交换中心的基础上,根据授信者的要求,提供个人信用信息查询、认证、评估和咨询服务。征信机构具有以下特征:
第一,征信机构具有中介性质。征信机构所处理的是个人信息,这些个人信息的公正和正确与否,不仅影响到个人能否得到信用授予,也会侵害个人的隐私权及其他人格权。所以客观上要求征信机构必须是独立、公正的,依附于任何利益团体,都将会损害其独立性和公正性。
第二,征信机构的职能是收集散落于社会各处的个人信用资料,根据第三者的要求进行加工整理,并提供给第三者。同时由于征信机构拥有个人信用资料数据库,因此,为了维护其公正、准确、安全,应经常进行更新,维护等管理活动。
第三,征信机构必须是经常性地整理、评估消费者的信用信息或者制作与消费者有关的信息,提供给进行商业活动的第三人。这里“经常性”是一个关键的因素。经常性表明征信机构是以此为营业的目的。像百货商店、银行等仅仅是提供信息给征信机构,并非以此作为营业的目的,就不能构成征信机构。
第四,征信机构是一种商业机构,其组织形式一般为公司制,如美国的三大信用局,德、日等国的征信机构都采用公司制的组织形式进行运作。
2.上海资信有限公司的性质
上海资信有限公司是我国首家专业的个人征信机构,它于1999年7月在中国人民银行的核准下成立,由上海市信息中心、上海信司等四家机构联合投资,以公司制进行运作,该公司目前已建立了上海市个人信用档案数据中心,并成立了中心理事会,理事会会员为上海15家商业银行。该中心由15家商业银行提供有关个人信用数据,然后经整理后向15家商业银行出售。
上海资信有限公司从本质上讲应是一家中介机构,而非金融机构,即进行专业个人信用数据处理的征信机构,虽然它由中国人民银行批准成立进行试点工作,但它不是金融机构,而是为金融机构提供信息中介服务的机构。由于我国征信环境的欠缺,该公司因此采取了政府出面组建和管理的办法,这点与国外的征信机构的建立不同。
(二)信用资料的提供者
信用资料的提供者,又称为征信数据源,是征信机构获得个人信用资料的来源。一般来说,个人信用资料大多分散于金融机构、商业机构、公安、工商、税务、法院、公用事业、人事、雇主、房管、邮局等部门以及消费者本人,这些部门或个人都是征信的数据源,征信机构必须向这些部门或人员进行收集,才能获得完整、准确的个人信用资料。
以上这些机构或人员通过向征信机构提供消费者个人的信用资料,以此用来评估消费者的资信,但其并不构成征信机构,不承担征信机构应承担的义务。原因在于它们并不以此为营业目的,例如雇主将雇员的就业资料进行提供,并非要评价雇员的信用,而只是就他与雇员的经历关系进行披露。商账追收机构的业务不是收集或评估有关消费者的信用信息,而只是想收取坏账。
需要指出的是,银行、信用卡发放机构等金融机构以及商业企业仅就其与消费者之间的经历关系资料提供给征信机构的话,并不构成征信机构。但是,如果它将这些资料提供给进行信用供与、承做保险、雇佣或其他商业活动第三者,我认为应视为征信机构,承担征信机构的义务和责任。理由是:虽然这些机构并不以提供信用资料为常业,但它提供的资料目的是供对方直接评估是否给予信用、保险或雇佣。
(三)信用报告的利用者
在美国,根据《公平信用报告法》,除了消费者个人可以获取信用报告外,为从事信用交易、雇佣、承做保险或其他合法业务需要都可合法使用征信机构的信用报告。因此,信用报告的利用者是指需要利用征信机构提供的信用报告进行商业活动、雇佣、承做保险、消费等活动的机构或个人。具体包括①授信人,如银行、零售商等进行信用供给的机构;②受信人,即接受信用供与的消费者;③雇主;④保险机构;⑤其他根据法律可以获得信用报告的机构或个人。
二、以征信机构为中心的法律关系
在征信活动中,由于征信机构担负着收集、整理、提供、维持和管理消费者信用资料的职能,因此,征信关系中实际上是以征信机构的征信行为来构筑的。一般而言,在征信中,存在有以下几对法律关系:
(一)征信机构与消费者的法律关系分析
由于征信机构的活动直接指向消费者个人的信用资料,可以说征信行为都是围绕着消费者的个人信用资料展开的。而消费者的个人信用资料又直接关系到消费者获得信用、就业以及隐私等利益,因而征信机构与消费者的关系可谓是征信活动的核心关系,也最受法律所关注,如美国的公平信用报告法几乎规范的全是征信机构与消费者之间的权利义务关系。从各国的法律规定以及征信行为的特点来分析这种关系的内涵,基本可得出以下几点结论:
第一,征信机构征集消费者个人的信用资料,必须得到消费者的同意。如美国《公平信用报告法》以及欧盟的《数据保护法》都规定了收集个人信用资料时必须通知本人。德国的《情报保护法》也规定情报机关在情报处理及利用时,必须征得情报主体的同意。一般这种同意都必须是书面的。
从这种同意权可以看出,消费者对其个人资料具有支配权和控制权。
第二,这种同意权是基于消费者的信赖而自由作出的。消费者之所以同意征信机构收集、整理、维持自己的个人资料,是基于消费者相信自己的个人资料会被公正、合理、善意的对待,不会被任意传播。假如没有这点信赖关系存在的话,消费者是不可能同意征信机构的征信行为的。
第三,消费者与征信机构建立这种关系目的是在于获取利益。征信机构对消费者个人的征信,不仅有利于征信机构,对消费者也更有利。征信机构进行消费者个人信用资料收集、加工,它可以据此获得佣金或协作等好处,而消费者可据此获得银行的信贷、零售商分期付款或就业等好处。否则,由于银行、商业机构、雇主不能判断消费者的资信状况,会拒绝给予消费者这些好处。
从这些分析我们可以看出,征信机构与消费者之间因征信而建立的这种关系实质上是一种合同关系。首先这种关系的两方主体的地位平等,互相不具有隶属关系;其次建立这种关系是基于双方协商一致的前提下,如果没有这种协商一致,征信机构也无法获得消费者的个人资料;最后,双方的合意,其目的是为了形成征信法律关系,从而具体地享受民事权利,承担民事义务。
关于合同的性质,我认为征信机构与消费者应为委托关系。征信机构与消费者构成委托关系有两种情况,一是消费者为了获得信用供与、就业或其他合法目的,主动提供自己的个人信用资料以及允许征信机构调查自己的信用资料,并由征信机构做成自己的信用报告提供给第三者,这种委托关系是显而易见的。还有一种是信用供与方向征信机构查询消费者的信用,这种情况实际上仍是建立在征信机构与消费者原有的委托关系上的。即消费者事前知道征信机构保有自己的信用资料,并预期征信机构会在合法的目的下,为自己的利益而提供这些资料,这种情况仍是以双方的合意为基础的,合意的内容是同意征信机构对第三者进行提供。
(二)征信机构与信用报告的利用者之间的法律关系
征信机构对消费者的信用资料进行收集、整理、加工,无非是为了提供给第三者,供其在商业活动中评估消费者的信用,从而正确作出商业决策,这也是征信制度存在的目的。在社会中,一般可能会利用消费者信用报告的主要有以下几种:信用供与者、消费者本人、雇主、保险机构、公用事业部门、政府机关。这些机构或个人利用消费者的信用报告,我认为与征信机构一般是委托的法律关系。
根据国外公司及我国上海资信有限公司等征信机构的运作的实际情况,基本上都是基于非营利的原则,收取适当的手续费,向客户提供消费者的信用报告供其作信用供与等业务的参考。比较典型的是,这些机构为了降低风险,正确做出商业决策,委托征信机构进行对消费者个人信用的调查,然后根据自己的要求做成相关报告交付给自己。如可以要求其做成购车贷款信用报告、购房贷款信用报告、就业报告等等,这种情况实质上是一种委托关系,即委托征信机构完成一定事务,然后付佣金给征信机构。
另外,如果依据法院命令或传票利用消费者信用报告是另外的法律关系,不属于我们研究的民事法律关系。
(三)征信机构与信用资料的提供者之间的法律关系
一般向征信机构提供消费者个人信用资料的机构和个人有三类:一是信用授予者、雇主、保险机构;二是政府机构、司法机构和公用事业单位;三是消费者本人。消费者本人处于信用资料提供者地位时与征信机构的关系我们已经讨论过。
关于与第一类提供者的关系。我认为要么是一种买卖关系,要么是一种会员关系。当它不是征信机构会员时,它是依据国家的征信数据公开化的法律,将自己与消费者的经历关系数据出售给征信机构,因而构成买卖关系;当它是征信机构的会员时,则它是根据会员的义务进行资料提供。
关于与第二类提供者,各个国家均是根据政府信息公开化、征信数据公开化的法律进行提供,它是政府机构、司法机构以及公用事业单位的一种法定义务。
还有一种情况是征信机构向消费者的友人进行调查,这时消费者的友人亦构成消费者信用资料的提供者,而这种提供仍需获得消费者本人的同意,因此,我认为这种关系实质上是消费者与征信机构关系的延伸。
(四)消费者与信用报告的利用者之间的法律关系
信用授与机构、雇主、保险机构之所以会利用消费者的信用报告,无非是消费者想与信用授与机构签订消费信用合同、与雇主达成就业协议或希望保险公司为自己提供保险服务,而这些机构为了了解消费者的信用状况,降低相关风险,在与消费者签订合同前,就要向征信机构咨询或自己调查消费者的信用状况。这些行为本质上讲,是一种为签订合同的准备行为。
(五)其他法律关系
在征信活动中,征信机构还可能与行业自律组织以及行业管理当局发生关系,前者一般为会员关系,目前比较著名的国际性行业协会有商业法律联盟联合会、国际信用协会、国际信用和投资保险商联合会。在2000年,我国的50多家企业还成立了信用联盟。后者是行政管理关系,不是本论文讨论的民事关系。
三、消费者个人征信法律关系的特点
从以征信机构为中心的法律关系的讨论可以看出,真正意义上的消费者征信法律关系实际上是征信机构与消费者形成的权利义务关系,即消费者为获取信用交易、就业等利益,而允许征信机构收集、整理、提供、维持和管理自己的个人信用资料,从而在这个过程中发生的权利义务关系。这种法律关系有以下特征:
一是具有平等性。征信机构与消费者之间是平等及等价有偿的法律关系。
首先对消费者实行特别保护的需要。在到18世纪以前,西方国家的民法对消费关系的调整,坚持一个原则,即商人和消费者之间,要使用民法的有关合同一般规则,采用了一种叫做买者当心的原则。民法认为,我不管你是消费者还是非消费者,你和商人之间发生了买卖关系,我对你没有什么特别的保护措施,你自己要当心。在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。
19世纪以来,由于社会经济情况的变化,这样一个原则越来越感觉到不合适。在现代社会里,随着大公司、大企业的蓬勃兴起,消费者和这些大公司、大企业在交易的时候,表面上他们是形式上的平等,实际消费者是处于弱者的地位,他们缺乏和对方讨价还价的能力。这些大公司、大企业,常常采用格式条款,消费者只能被迫接受。特别由于技术的发展,对于许多产品的瑕疵,因为这些瑕疵造成了损害,最后也很难举证,很难寻求保护。加上消费者势单力薄,在受到损害以后,往往很难从那些大公司、大企业里获得赔偿。正因为这些原因,从19世纪以来,对消费者特别保护需要的压力越来越大。
其次,本世纪五、六十年代,伴随着西方国家的经济繁荣,爆发了消费者权利运动。西方国家如美国、英国,强烈要求立法对消费者给予特别保护,《消费者权益保护法》逐渐从民法里分离出来,成为独立的法律。从《消法》的内容和性质来看,也应该成为一门独立的法律,不适合于把它完全包括在民法里面。消费者的权利很难说都是一些民事权利,它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。过去我们出现一些案例,有时候在法院打官司的时候,法官在判决被告承担民事责任的时候,是不是能够直接引用《消法》,曾经引起过讨论。比如,涉及到一些权益的侵害,买东西没有如实告知有关产品的使用方法等等,法院能不能直接援引《消费者权益保护法》里的知情权,判对方承担民事责任。我个人看法,如果民法有直接规定,还应该直接援引民法。因为,民事责任来源于对于民事义务的违反,民事义务对民事权利的侵害,直接由民法确认的,根据是民法。《消法》有些跟民法不完全一样,有它特别的特殊性。正是因为这个原因,所以《消法》一定要从民法里分离出来。例如,有关没有告知产品使用方法,这个在《合同法》里有规定,直接用《合同法》就可以了,不能用引用知情权打官司,因为消费者权利和民事权利是不完全一致的。
另外,有一些对消费者保护的措施,这也不都是民事责任能包括的。比较典型的,像许多国家在《消法》里确认召回制度。有很多人说,是不是可以将“召回”写在我们的民法里面,包括我们正在搞民法典的制定。我个人的看法,它不是民事责任,或者不是民事制裁措施,它主要是在《消法》里或者在有关产品责任领域里所采用的措施,不应该在民法里,它跟民事责任有很多区别,民事责任有一个前提条件,必须是发生纠纷以后,要有一方提出请求,才产生民事责任。像召回这样的措施,必定要产生纠纷。
比如汽车出现瑕疵,主要你的生产者发现有瑕疵,即使现在没有产生纠纷,你也应该履行召回的义务,应该把有瑕疵、有危险的汽车召回。同时民事责任必须有一方提出请求,才能采用这个条例。但是对于召回来说,不一定一方提出请求,或者没有受害人提出请求的情况下,生产者应该负有把有瑕疵汽车召回的义务。而且民事责任通常不需要政府机关介入,因为受害人直接到法院寻求补救,政府一般不干预。但是召回制度有政府的干预,你不履行召回义务,政府应当主动干预。这和民法的民事责任也不太一样。
所以,《消费者权益保护法》是从民法里分立出来的一部,我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说,它是既具有包括民法的规范,同时也包括行政法规范,我们称为经济行政法律,也有人称“经济法”。《消费者权益保护法》就属于“经济法”的范畴。
一、关于消费者的概念
王海事情出现以后,消费者概念引起广泛的争论,究竟什么是消费者?首先消费者只限于自然人,而不应当包括单位。单位因为消费而购买商品或者接受服务,应该受《合同法》的调整,而不应当受《消费者权益保护法》的调整。这个主要理由有这么几点。
(一)《消费者权益保护法》的立法宗旨,就是为了保护在现代消费社会中的弱者。弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系,始终处于弱者的地位,法律上应该对他们倾斜。这就是消费者,也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。假如将消费者范围扩大到单位,这样将会改变《消费者权益保护法》立法的宗旨。单位本身不是一个弱者,他们有足够的力量能够保护自己,法律上也没有必要对他们进行个别的保护。如果这些单位和经营者之间出现纠纷的话,双方都可以通过合同来主张权利。假如对一方进行特别的保护,反而违反了《民法》的公平原则。
(二)消费者权益保护法里所确认的这些消费者权益,都是和个人联系在一起的。
消费者权利这个概念,最早是美国总统肯尼迪1962年在《国情咨文》里提出来的,经过发展和补充,现在形成了几大消费者权益,包括知情权、安全权、选择权等等。我们国家的《消法》采纳了这些经验,具体列举了各项,比如消费者安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权等等,这些都是和个人联系在一起的,都是个人享受的权利,不是赋予一个单位享有的,它不是一个团体的概念。如果我们把消费者概念扩大到单位以后,有关消费者权益的概念都要发生变化。比如广泛流行的对消费者隐私权的保护,这实际是现代社会非常重要的概念。单位怎么可能享有隐私权呢?
(三)消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费,或者说是直接消费。而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。
我认为,在市场中,所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。从比较各国立法对消费以及消费者的定义来看,实际上,消费者这个概念它在商品交易领域,它是和商人相区别的概念。消费者就是指非以盈利为目的的购买商品,或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买商品和接受服务的人。消费者购买或者接受某种商品或者服务,只要不是用于交易,不是为了盈利为目的,都可以看作是一种消费,不管他购买这个商品是自己使用,是送人,是保存,是供自己欣赏还是用于其它的目的,或者供自己的家人使用,都可以看作是消费者。
这里法律只是划了一个线,就是把他和商人区别开,只要买东西不是为了卖的,就是消费者。至于这个东西买来以后,做什么用途,这个法律上称为一种动机,这个动机不是我们考虑的重点,不能以动机来划分谁是消费者还是非消费者。所以,考察各国消费者定义,一般没有考虑到动机的问题。因此,我们不能够说我们买那个商品的时候,是因为可能想索赔的,主张1+1赔偿的,所以我买这个商品就不是消费者,不能这样认定。他在购买的时候,究竟想做什么用途,这个是动机,法律上很难判断,也可能买来就是保存,就是欣赏,这个法律上也没法干预它,不能将消费者的概念变得太狭窄了。
二、消费者保护在民法当中的发展趋势
(一)合同领域对消费者保护的一些新的发展趋势
1、对格式合同和免责条款的限制。格式合同是指一方为了反复使用而预先制定的,在订立合同时不能与对方协商的条款,我们称为格式合同。格式条款的标的形式多种多样。比如我们买到一张机票,机票上面的说明,就是格式条款,它规定乘客应该在多长时间内到达机场,应该只准携带多少公斤托运的行李等等,这是典型的格式条款;还有我们买东西的时候,商店贴出一些店堂的告示,还有挂出去“货物出门,概不退换”;包括所谓“买一罚十”等等,这些都是格式条款。格式条款的制订者通常是大企业、大公司,这些公司、企业使用格式条款,确实经济上有很大的好处,节省交易费用。他预先制订出来以后,可以以这个格式条款和大家订合同,这样就不需要和每个人一对一地谈判。
格式条款首先是一方为了反复使用而预先制定的,就是说格式条款在合同订立之前就已经制订出来了,而不是双方在反复协商的基础上所制订出来的。
(1)格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的。这就是说,格式条款在订约以前就已经预先制订出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。制订格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等,有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的,如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。
(2)适用所有不特定的相对人,它不是为某个人制订的,是为跟他订约的所有的相对人制订的。
(3)格式条款最重要的特点是定型化,这个条款在内容上是固定的,是不可修改,不可变更的。常常我们判断一个条款是格式条款还是非格式条款,关键我们要看对这个条款双方能不能协商进行修改,进行变更,这是一个最重要的特点。我们有时候看到,有一个人问我买卖房屋的时候,双方顶一个合同,后来开发商又搞了一个补充协议,补充协议主要是对车位的使用,他说车位的使用应该交费,搞一个补充协议,给每个消费者都发了一个。有的人拿到以后,在上面都签字了,也有人对这个条款提出问题,也有人拿到通知跟开发商商量,最后把条款改了。
这个条款是不是应该当做格式条款处理,应不应该包括《消法》和《合同法》里有关格式条款的有关规定?这个我们就看这个条款本身是不是能修改的。如果开发商明确跟大家讲,我们这个是根本不能改的,那这就是格式条款。如果这个通知发出来以后,可以跟他单个协商,可以改,那就不是格式条款。至于有人拿到以后,你不跟他协商,你就签字了,这个只能说你自己丧失了协商的权利,但是并不是说你丧失了协商的权利,这个就是格式条款。格式条款的定型化是区别一般条款的主要特点。
过去一直有一条规定,因为发报出现了延误,造成的损失,电报局仅以电报费赔偿,这对消费者非常不公平。一个电报发错了,本来是发往重庆的,却把款汇到成都了,中间耽搁,给人家造成几十万的损失。最后电报局提出来,以2.8元发报费来赔偿。很长时间一直是这样,这个格式条款是不公平的。
(4)相对人在订约的过程中,是处于附属的地位。这个相对人主要是消费者,他并不参与协商过程。只能对一方所制订的格式条款,概括地表示接受或者不接受,而不能就这个条款讨价还价。
格式条款的出现,可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题,它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时,对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候,可以表示接受,也可以表示不接受,形式上好象符合《民法》的平等原则。但是实际上,消费者只能被迫接受,特别就条款本身来说,我们要去发电报只能到这里发,到这里发报的时候,我又只能接受这个条款。表面我们两个人之间好象是平等关系,实际是不平等的。
格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击,为了强化对消费者保护,世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我们国家《消费者权益保护法》24条明确规定,不以格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻免除其损害消费者权益的民事责任。这个规定是非常必要的,当然这里有一个问题,我们制定《消法》的时候,把通知、声明、店堂告示等格式条款仅仅是一个书面的合同,仅仅理解成不可更改的书面条款。
格式条款不仅仅包括书面不可更改的条款,这里谈到通知、声明、店堂告知,只要他是可以成为未来合同里的组成部分,可以成为未来合同里的条款,那么它都是合同条款。所以,《消法》24条有一个毛病,它把这些从格式条款里排除出去,实际不是这样,它也是格式条款的组成部分,格式条款的标的是多种多样的。店堂告知、通知、声明这些都是格式条款的表现形式。
除了《消法》对格式条款做出限制以外,民法主要是《合同法》,专门又设置了一些限制性的规定。《合同法》第39、40、41条对格式条款进行了规定。这里,概括地给大家介绍一下对格式条款如何限制和保护消费者利益。
民法主要确定这么几个规则:
第一个规则要求格式条款的制作人,在使用格式条款订约的时候,必须要满足提请合理注意的义务,这是最基本的规则。在民法、《消法》上有这么一个原则,叫做没有提醒合理注意,这个条款视为不存在。你没有提醒我注意,我可以认为你这个条款对我是不存在的,根本没有订立合同。
比如对有关保险的处理条款,你提醒注意的时候,必须详细向对方说明,涉及到免除责任条款,必须向另一方详细做出说明。现在出现一些纠纷,投保人提出来,当时我和他订合同的时候,对方并没有给我做出这些解释,说这些是免除条款,他没有跟我解释,我也不知道,他没有跟我提醒注意,那我可以视为这个条款不存在。还有一些格式条款是印在收据反面。比如,有一些洗衣店有这样的条款,“如果发生了把衣服洗坏了,仅以衣服五倍的价格赔偿”。但是,它都是印在收据的反面。这样从法律来说,这个是没有提醒合理注意,因为一般人根本不可能注意到。首先认为收据就不是正式的合同文件,不能提醒一般人注意,更何况你印在收据的反面,一般人很难注意到,在收据的反面会有这样重要的格式条款存在。
第二个规则,如果格式条款不合理地免除条款制作人的责任,加重了相对人的责任,这个条款是无效的。比如我们前面告知“货物出门概不退换”,这个我们解释为不合理地免除制作人的责任,同时加重了相对人就是消费者的责任,所以,这个条款无效。
我们根据《合同法》第40条,可以直接解释这个合同是无效的。
第三个规则,格式条款不得排除相对人的主要权利。在这里主要是指对具体的合同关系中,所应当享有的主要权利。比如在买卖里,要求三包、退货等等这些权利,以及有关《消法》里规定的消费者所应当享有的,在具体交易关系里享有知情等这些权利,如果不合理地被排除,也可以认为这个条款是无效的。
第四个规则,如果涉及到格式条款本身发生了争议,这个条款本身是不清楚、不明确,在这个时候,就应当按照有利于相对人,而不利于条款制作人的解释来进行解释。
比如友人把一辆摩托车放在保管人那里保管,结果它在保管期间被偷走了,保管人提出:保管合同中有发生天灾、人祸概不负责的条款,摩托车被偷是人祸,所以不承担责任。而委托人认为,人祸的概念主要是指生病,不应该包括东西被偷了。双方发生争议。
法律有规定,出现格式条款争议以后,应该对条款的制作人做不利的解释。主要原因就是法律上考虑,条款的制作人在制定这个条款的时候,本身是尽可能朝着有利于自己的方面在考虑的。所以,这个条款已经更多反映了他的利益要求,现在发生争议的话,法律上要做出一种平衡的考虑,这样有利于相对人,特别是有利于消费者的解释来进行解释,而不能有利于合同制作人的解释进行解释。比如商品房买卖里面,经常出现多退少补。现在发生争议,有的地方对多少有一个标准,有的没有规定。现在到法院打官司谁也说不清楚,多多少才是多,少多少才是少。这个我们建议应该朝着有利于相对人,有利于消费者的解释来解释。
我们《消法》24条明确规定,禁止不合理免除自己的责任,也就是对免责条款进行了限制。免责条款是合同法的概念,指当事人双方在合同中,事先约定的,目的在于限制和免除其未来责任的条款。免责条款比如刚才我们讲的“货物出门概不退换”,这也是一个免责条款,也是一个格式条款。当然格式的不一定是免责的,免责的也不一定是格式。刚才说的这个既是格式的,又是免责的。更多的合同条款里规定,由此造成的一切损失概不负责等等像这样的规定都属于免责条款。免责条款的使用,也是《消费者权益保护法》里遇到了一个问题。在现代社会中,特别是现代市场经济条件下,免责条款已经被越来越广泛地使用。
包括我们国家在内的世界各国的《合同法》,也是鼓励当事人可以运用免责条款。原因在于我们的《合同法》采取严格责任。所谓“严格责任”,合同责任以严格责任作为一般归责原则,意外事故不应当作为法定的免责条件,然而,当事人在订约时,有可能预见到未来会发生各种意外和风险,而合同法不承认意外事故能够免责,那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险。如果当事人不对这些风险进行控制,那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。例如,某演员与某剧院订立举行一场演唱会,在演唱会举行的前一天,剧院已经将门票售完,但该演员突然患重感冒,不能按时演出,剧院要求该演员承担违约责任。在本案中,该演员因患重感冒不能演唱已构成履行不能,不能使其承担实际履行的责任,然而并不能因此而免除其应当承担的违约责任。因为该演员在与剧院订约时,应当意识到其可能因为生病等原因不能演出,如果他希望在出现这些意外的风险以后被免除责任,则不可能通过寻求法定的免责条件来免除责任。而只能通过事先与对方达成免责条款,一旦出现意外的风险则可以基于免责条款而免除责任。反过来说,如果当事人事先不达成免责条款,当然应当根据严格责任而承担责任。这样免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款,其经济合理性还表现在:由于免责条款的设立,可使企业能预先精确地确定和计算其生产成本、利息、免除负担、消耗等,从而能努力完善管理、节省成本、降低消耗。正因为免责条款具有上述作用,因此其运用的范围也日益广泛。所以,免责条款在法律上是被鼓励的。但是鼓励免责条款以后,又带来一个新的问题,大公司、大企业很有可能利用免责条款来侵害消费者的权利。怎么办?这样法律上就要有一些专门的规则,对免责条款的使用进行特别地限制,从而强化对消费者的保护。
在《消法》以及《合同法》53条里,都对免责条款做出了特别限制性规定。比如《合同法》53条确定了这样两个规则:
第一个规则,凡是免除造成对方人身伤害责任的免责条款无效。当然这个案例可能不涉及到消费者保护,实际《合同法》的本意主要解决这方面的问题。比如一个人去医院看病,医生给必须做皮试,才能打青霉素这个药,这个人说我害怕做皮试,这样吧,你给我直接打吧,出了问题,跟你没关系。医生说这不行,我们有程序,必须要先做皮试才能打,他说没关系,我写一个书面的东西,出了问题一切由我负责,因为以前我也打过。写了一个东西,凡是出了问题都由我责任。结果医生给他打,一打出了问题,现在到法院打官司。这就涉及到他写的这个,出具的书面承诺我们在法律就是一个免责条款,这个是不是有效?按照《合同法》,它是无效的,因为它免除了人身伤害的责任。你这样承诺,实际上造成了一些人身伤害死亡的后果都不负责任,这个在法律上是不允许的。这就是免责条款一个重要的规矩。
前几年我们出现的案例,在商店里贴一个告示,“本店保留搜查、搜身的权利,发现可疑的人有搜查搜身的权利”,这个也可以认为是侵害了人身这样一种条款,当然它不是免责条款,但是这个和那个性质一样,都是讲法律要保护个人的人身,你侵害个人人身条款都是无效的,免责条款也是这样。
第二个规则,因为故意和重大过失造成对方财产损害的免责条款,也是无效的。合同里我们规定了,对方交货后,货物的瑕疵造成的所有损失概不负责,这些条款都是无效的。这是我谈合同里的第一个问题。
2、强制缔约义务
强制缔约义务也称为强制性的合同,它指个人或者企业依法应当负有必须和对方订约的义务,很多国家的《消费者权益保护法》以及民法里都有规定。我们国家《消费者权益保护法》、民法、《合同法》有专门规定。比如《合同法》289条规定,从事公共运输的承运人,不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。产生一个强制性的缔约义务是非常必要的。在现代社会,随着大公司、大企业的发展,一方面这些大公司、大企业使用格式条款,消费者没有选择的余地。另一方面这样法律上要对这些大公司、大企业可能会滥用格式条款进行限制。
法律上考虑到,对公共服务的领域来说,有一些大公司、大企业,如果允许他们可以随便选择订约的对象,或者选择消费者,我愿意和你订约就和你订约,不喜欢你就不和你订约,对消费者权益保护非常不利,因为很多公共服务领域是垄断性的。比如供电、供水、供气等等,假如这些垄断性的企业和消费者订合同的时候,可以挑三拣四,喜欢你就和你订,不喜欢就不和你订。你不订,消费者找谁去,他从哪里获得这个服务?实际是严重剥夺消费者将会享有的这些权利。
对这个问题怎么解决?法律上采取两个办法:一个办法是对格式条款进行限制。另一个办法是确立强制订约的义务。消费者只要提出了要求服务的请求,提供这些公共服务的企业就必须要和他订立合同,没有拒绝订约的权利。这是一个新的发展,在法律上保护消费者所确定的一个新的规则,这在我们合同法里好几条都涉及到这个问题。
如果你拒绝订约,消费者有权在法院提讼,这个诉讼当然不是一种根据合同提讼,可以根据法律上有一个特别的制度,缔约过失要求你承担损害赔偿责任。这样做的目的,就是进一步强化对消费者保护。
3、在电子商务交易中对消费者的保护问题。这可以说是新的问题。电子商务是近几十年来发展的新领域,而且将来会越来越重要。电子商务的发展,确实对消费者的保护提出了很高的要求,有一些特殊的要求。从现在两大法系,在电子商务领域里对消费者的保护,主要强调了以下四个方面:
(1)进一步尊重消费者的知情权。出卖人要尽各种披露的义务,尽可能地对自己出售的商品以及提供的服务,对消费者提供各种信息,做出各种披露,使消费者提供的商品得到了解,防止他们上当受骗,强化对消费者知情权的保护,这是各国立法普遍采取的做法,而且要求非常严格。
(2)法律进一步强调,要尊重和确保消费者的自主、自愿。因为在电子商务里,广泛应用格式条款,比如说互连网中的“点击”里有大量的格式条款,这些格式条款有时候根本看不明白。但是,它下面有一个点击,我同意,点击了以后,你就承认这个条款,这个很麻烦,对消费者非常不利。怎么办呢?要求采取一系列限制措施,必须要求消费者明确的做出同意,不仅仅是点击我同意就行了,还要求消费者进一步做出单独的表示,我愿意接受这些条款。有些国家的法律对这个做出规定,这个进一步尊重消费者的自主、自愿,保护消费者和防止他在缔约过程中上当受骗。
(3)确立了反悔期,也有人称为赋予消费者后悔的权利,就是消费者通过互联网订立合同,同意购买商品以后,还要给消费者一个反悔的期限,给他一个期限。比如法国可以定货以后七天内可以反悔,可以不要,我尽管同意了,但是七天内你可以再提出来,我不要这个货了。欧盟也规定七天。这个是民法里没有的,民法和《合同法》不允许反悔,你定了合同必须接受,怎么能反悔呢,这样合同就不做数了,但是电子商务里出现了特殊的情况。为什么出现这个?当然解释很多,有的学者解释,因为这是一种远程的买卖,消费者没有直接和现货见面,都是在网上看到菜篮子里有这个货、那个货,介绍这样那样,实际它没有见货,这个时候你应该允许消费者在知道现货的实际情况以后反悔。即使他没有发现,他了解有关情况以后,他愿意反悔,这个应当尊重消费者这样一种自主、自愿,这也进一步强化对消费者的保护。这确实是必要的,正是因为这种电子商务不是一种直接的交易和一般直接现货的交易不一样,它有一定的特殊性。法律也确定一个反悔权的概念,电子商务消费者有一个特殊的反悔权。
(4)进一步尊重消费者的隐私权。因为隐私这个概念,这是现在社会里非常重要的概念。最早隐私是在1890年由哈佛大学的两位教授,布蓝代斯和欧文在哈佛评论上提出隐私权的概念,这个在法学上称为“伟大的发现”。因为现代社会越来越重视隐私的保护,特别随着电子商务的发展,它确实对信息的传播带来非常大的方便,造成了信息爆炸。但是对个人隐私可能会形成侵害,通过计算机可以很容易搜集个人的各种隐私(各种数据都是个人隐私)。一旦隐私受到侵害的话,后果非常严重。同时计算机的使用使得这种数据传播变得非常便捷,很容易从网上下载,向全世界传播,这个后果是不堪设想的。另外,高科技的发展对隐私的保护也提出非常严峻的问题。
最近我们讨论所谓针孔摄像机的使用,包括透视照相机,可以窥探别人身体部位的隐私,这个是很可怕的现象。高科技的发展,还包括安装各种窃听器,有的商家被发现在商场里安装各种窃听器、摄像机,有的甚至在厕所里都安装了,当然它为了防盗,但对个人隐私是一个侵害,这个也是法律上探讨的重要问题。
随着社会的发展,隐私的概念会越来越重要,也越来越宽泛。过去我们想到隐私,在欧文他们提出隐私概念时,主要是指个人私生活的秘密,后来发展到身体部位,现在扩大到个人的生活安宁、宁静等等,这些都是对隐私的侵害。比如你非法跟踪、盯梢、窥探,有的地方还出现了什么公司,专门帮助别人查是不是不正当关系,这也同样涉及到是不是构成对隐私侵害的问题,这个侵害的是个人正常的生活或者安宁,属于隐私权的范围。
现代社会的隐私越来越重要,特别在电子商务里,各国立法专门强调,很多国家专门制定了计算机与隐私权保护条例和法规,美国专门有这样的规定。这又成为对付因为计算机的广泛使用和网络技术的发展造成隐私权的侵害。
4、这里我简单谈一下和电子商务有关的,在《消法》里出现一个概念——无店铺销售,这也是《消法》里一个新的概念。在现代市场交易里,出现了一种不需要通过店铺销售的买卖形式,这种不需要店铺销售的买卖形式,主要包括电子商务,还有在美国访问买卖,就是敲门推销,还有所谓的住家诱买等等,也主要指的是敲门推销这种形式。
有的国家在《消法》里,还有邮购买卖。主要是通过发信直接邮寄给你,这都属于无店铺销售的类型。无店铺销售有几个好处,首先无店铺节省了交易成本,极大降低了销售成本。对消费者来说,不但可以购买到不包含销售成本的、价格上比较优惠的一些商品,而且购物更为便捷、方便。所以无店铺买卖,现在也越来越流行,从今后的趋势来看,可能会越来越重要。同时,这也对我们消费者保护提出一些新的挑战。
有人预测,将来这种无店铺销售会成为买卖重要的形式。从立法上来看,现在一些国家的《消法》里,主要是确定无店铺销售的情况下,赋予购买人一种后悔权,这个是我们前面谈的,进一步强化对消费者的保护,给他一种后悔权,这是一个特殊的规则。主要因为这些销售,有时候消费者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨户上门推销,他花言巧语讲的很好,所以法律赋予了再给消费者一个期限的权利,让他去考虑,这样产生后悔期和后悔权的问题。
(二)有关侵权这个领域的发展趋势
前面我们谈的是合同领域,第二块是侵权的领域。
1、产品责任。早期有关产品因为瑕疵造成消费者损害,都是使用合同责任,甚至在美国30年代也是如此。因此,消费者如果认为产品瑕疵造成损害以后,可以去找和合同有关的经营者,而且只能根据合同来告他。合同怎么规定,你就根据合同怎么。
30年代,特别是消费者运动发展以后,产品的责任概念出现。产品责任概念就是指消费者或者说因为产品的缺陷,造成了财产和人身伤害或者死亡,买受人、消费者有权向生产者或者销售者求得赔偿。因为产品责任这个概念的出现,使得消费者因为产品造成损害以后,不仅仅可以直接根据合同关系向经营者提出请求,而且可以不考虑合同关系,向没有合同关系的生产者提出请求、提出索赔。
当他向生产者提出索赔的时候,他的依据就是侵权责任,合同是不考虑合同责任、合同关系的,这种责任我们在法律上称之为产品责任。从狭义上,我们理解就是侵权责任,不用考虑合同关系,对消费者的保护非常有利。消费者因为产品造成伤害以后,可以以侵权告生产者。因为产品的瑕疵,可能很多是在生产领域里面出现的,而且生产者或者说厂家,通常具有足够的赔偿能力,而且他们确实知道究竟毛病出在什么地方。所以,消费者直接告生产者,这对消费者的保护是非常有利的。
产品责任的发展,可以说是民法也是《消费者权益保护法》里面新的发展趋势。进一步地强化了对消费者的保护。我们国家的《消法》目前主要确定的是一种合同责任,我们的《消法》第40条规定,当向消费者提供商品或者服务存在缺陷的时,应当依照合同责任的有关规定,承担民事责任。这是《消法》的主要规定。当出现产品瑕疵造成损害的情况下,消费者直接找经营者,按照我们《消法》现在的规定,依据《消法》直接可以找经营者,然后由经营者再找生产者。这个思路还是一种合同的思路。当然这种考虑有它的道理。它的道理在哪里?我们是考虑到消费者是和经营者相对应的,《消法》主要是解决消费者和经营者的关系,没有引入生产者这个的概念,没有考虑到生产者和消费者是什么关系,这是有它的道理。
另一方面我们也必须要考虑到这个问题,消费者由于产品的缺陷造成损害,仅仅只是找经营者,这对消费者保护还是不利、不够的。所以,我个人也是建议,在未来《消法》修改里面,应当考虑把产品领域挪到流通领域去,我们不一定规定生产者有关具体的义务等等,这些没有必要重复的。因为,这些完全可以在《产品质量法》里面有具体规定。但是,应该赋予消费者这种权利,他可以直接找生产者的权利。所以,直接要求生产者索赔的权利,应该在《消法》里把它写得更具体一点,对消费者保护还是非常有利的。
2、因为产品者概念的产生,这样也出现了一个新的概念,我们把它称之为责任竞合的概念。
一旦消费者因为产品缺陷造成损害的时候,它可以在合同责任和侵权责任之间进行一种选择。这个概念现在已经在我们的《合同法》里把它确定下来了。《合同法》第122条规定了责任竞合。但是,在《消法》里面对这一点还没有规定,没有规定允许消费者对两种责任进行一种选择。
举个例子,比如说啤酒瓶爆炸了造成的损害;电视机爆炸了造成了损害,这不仅造成了财产损失,还造成了人身伤害甚至是死亡。从对消费者保护这个角度来考虑,首先它可以找经营者;其次应该允许他可以找生产者。当他找生产者的时候,就是我们前面谈到的,实际上他是产品责任,而不是合同责任了。同时当他找经营者的时候,假如他不愿意找生产者,这个时候应当允许消费者有一种选择。
找经营者的时候,他究竟应该根据合同来,还是根据侵权来?在不同的情况下,对消费者的保护是很不一样的。
比如,你要是以合同来,根据《合同法》是不能对精神损害进行赔偿的,这是世界各国的一个基本原则,我们国家的《合同法》也有这条。按照《合同法》不能赔偿精神损失,为什么?道理很简单,合同是一种交易关系,交易关系要强调有一个“最佳”,精神损失不是在“最佳”的范围之内。尤其是《合同法》里,因为这是一种交易,所以法律要上鼓励大家交易,尽可能订立更多的合同。但是,假如说合同里面也可以赔偿精神损害,就会非常麻烦。当事人在订立合同的时候,就会遇到一个很大的风险。将来一旦违反了合同,不知道要赔偿多少精神损失,这样一来风险是非常大的,可能做生意的人就害怕了,如果合同责任包括赔偿精神损害,则不利于鼓励交易。
根据合同法是不能赔偿精神损害的。但是,合同也有它的好处,你要按照合同的时候,因为合同责任是一种严格责任。举证是比较容易,我只要按合同来对照,你是不是违反了合同?如果你违反了合同,那么我就应该要求你索赔,非常简单,不像侵权。侵权还要证明你是不是过错,侵权的举证就非常复杂了。用合同举证来有合同的好处。
现在我们给消费者一个选择,这两种情况都存在。比如,你买啤酒,啤酒瓶爆炸了,你要去告那个出卖人,你既可以按合同来告他,也可以按侵权来告他,这是两种情况,你自己去选择。你觉得哪一种对你更有利,你可以进行选择。对消费者这种选择权,实际上就是来强化对消费者的保护。但是,这个规则现在只是在《合同法》里写到了,《消费者权益保护法》里没有提到这个问题。我个人的看法,将来应该在《消法》修改里面,是不是也应当增加这个规则,这个对消费者非常有利,让消费者自己去选择。
合同领域的第二个情况是欺诈,对欺诈的侵权加以规定,也是很有意思的一个现象。欺诈这种行为是我们现在社会,也可以说并不讲信用的行为。我们现在正在讲关于守信这个问题,不讲信用,很严重的就是欺诈。欺诈在民法当中主要是以《合同法》的规定,从我们国家民法规定来讲,我们现在把欺诈在合同里面规定讲一下,这个主要是在合同里面的无效和可撤销的角度来理解。
我们国家民法为什么这么考虑?主要的原因,就是因为欺诈这种行为通常是在交易中产生的。因为,欺诈都伴随着一种合同关系。我们考虑欺诈都是在做生意里面出现的,我和你做生意,我骗你。因为,我向你告知了虚假情况或者隐瞒了真实情况,这样来骗你和我订了合同,收取了预付款跑了。
法律上认为,首先得解决合同的效率问题,就是说把合同宣告无效或者撤销以后,再进一步解决欺诈行为人的责任。如果,不解决合同的效力,就没有办法进一步去要求欺诈行为人承担责任。因为,合同如果是有效的,这样你怎么去确定欺诈人承担责任,这就很麻烦了。
问题就在于,仅仅通过合同是不是能够解决欺诈现象或者是欺诈行为人所造成的责任问题?看来是不行的。原因就在于有一些欺诈,不一定是在交易中产生的,而且也有一些欺诈,不一定就都产生合同,或者这些欺诈内容,比如隐瞒、告知虚假的内容,在合同里都得到表现,这样当事人完全按合同来提出,将遇到很大的麻烦。
最典型的例子,现在好多人都遇到这个问题,就是商品房买卖,做了一些广告,广告里面说,将来你买了我这个房子,门前有一大片绿地,还有网球场,还有什么高尔夫球场,结果买了以后,什么都没有。但是,有关绿地的描述,这都是在广告里面做的,没有写到合同里面,这是在订立合同的时候都没有的,消费者都不知道,或者知道了也没有办法,这种现象发生了很多。如果按照合同,合同里没有规定,你没办法。广告按照我们国家现在规定,在一般情况下,商业广告只是一种“要约邀请”,不是“要约”。如果连要约都不是,只是一个广告,消费者的接受根本构不成承诺,不是合同问题了,这就提出一个非常现实的问题,就是说消费者根据什么来,出现这个情况,怎么样来寻求一种保证。按照我们现行民法规定,是得不到保护,甚至是很困难,找不到法律的依据。
国外一些新的立法,像荷兰《民法典》、魁北克《民法典》,都规定了虚假陈述的侵权责任,把此种情况作为侵权处理。我看了一些解释,说明就是针对着我们刚才讲的三个方面情况,它说允许消费者可以作为侵权来诉讼,要求赔偿。
这个现象是很有意思,我们在讨论,在制订《民法典》也考虑到关于侵权这方面,也确实感觉到恐怕有必要对一些欺诈行为,如果合同上解决不了,不能对受害人提供保护,是不是能够允许受害人将其作为侵权提出赔偿、索赔的要求,我们觉得是必要的。
这个恐怕将来在我们的《消法》里面,我们建议修改的时候,是不是可以考虑借鉴这种经验。否则现在消费者没有办法,你打官司的时候打不赢,找不到根据。现在有的地方,业主都联名告状、抗议,有的甚至影响社会安定,甚至闹得还很严重,就是法律上缺乏规定造成的。
3、专家责任
专家责任是具有混合性的问题,是发展很快的一个领域,是指具有特殊知识和技能的专业人员,在履行专业职能的过程中,给他人造成损害所应当承担的责任。专家责任和消费者保护也是联系在一起的,这是因为在很多领域,像律师、医师、会计师等等,他们有的直接面对消费者,有的是间接面对消费者。对专家责任的确定,也涉及到对消费者的保护。建议我们的《侵权法》应该对专家责任做出相应的规定。
这里面有一个很重要的问题,就是涉及有关医疗纠纷是不是应当使用《消法》的问题。前一段讨论非常热烈,有各种不同看法,争论确实很大。从总体上来说,我们可以把医患关系它看成是消费关系。对于医患关系使用《消法》还是有道理的。主要有这么几个理由:
(1)医疗关系本质上,还是一种医疗服务合同关系,在这种医疗关系中,医生是提供服务的一方,患者是接受服务的一方,双方实际上有一个“最佳关系”存在,尽管这种“最佳关系”不一定完全符合市场的价值。因为医院现在没有完全走向市场,也没有完全市场化,不能完全按照市场来收费。但是它既然是一种合同关系,就具有交易的特点。应该说,从本质上还是等价的交易。从这个意义上说,它是一种消费关系。
(2)患者也在一定程度上具有消费者的特点。患者在医院里接受服务,同在其它有关饭店里接受服务没有本质的区别,符合《消费者权益保护法》第二条所规定的,消费者为生活消费的需要而购买使用商品和接受服务,这里是接受服务。尤其是《消法》所规定的,有关消费者的各项权益也完全可以由患者所享有。比如说,有关消费者的安全权利、知情权利、选择权利、公平交易权利、索赔权等等,包括监护权在内完全可以由患者享有。那么,在医患关系里,患者也是处于一个弱者的地位。因为医疗服务的技术含量比较高,信息也不对称,消费者实际上处于缺少选择的被动地位,也可以说是一种弱者,需要特别保护。
(3)医疗单位现在已经逐渐地具有了经营者的特点。医疗行为尽管具有高科技、高风险等等这些特点,特别是在我们国家现行体制下,医院具有某种服务的性质。但是,随着市场经济的发展以及医疗体制的改革,大部分医院都要逐步从这种福利性、纯事业单位走向社会化、市场化和企业化运行的轨道。尽管赢利不是它唯一的目标,恐怕也要逐渐地成为医院维持生存和发展的必不可少的,特别是像我们国家现在许多私人开医院,个体行医大量地出现,而且他们的活动主要目标恐怕是赢利。所以,市场化的这些医院已经逐渐地具有了经营者的特点。
(4)把医患关系作为消费关系来考虑,是有好处的。如果患者作为消费者,在他们的权益受到侵害以后,特别是因为医院的重大过失引起了医疗事故,造成了病人的人身伤害,可以允许得到消协等消费者团体的保护。这对患者保护来说,还是很必要的。
在我们国家现在的医患纠纷太多了,而很多纠纷长期不能得到解决,造成很严重的问题,甚至有一些引发了很严重的社会动乱。过去我们医疗事故鉴定办法非常不合理,鉴定的机构基本上是医院的医疗行政部门以及医院的人组成的。有些法官碰到这样的问题,患者本来不是一个有大毛病的人,最后被医成了一个植物人,鉴定又不是医疗事故,没办法打官司,患者天天到法院闹,天天找市政府。这种问题很难得到解决。
我们说让他找一找消费者协会,当然不一定能解决得了,多少是一个保护的渠道。通过消费者协会调解,多少对患者的保护还是有利的。我个人认为,医患关系是一种消费关系,并不一定说出现了医疗纠纷以后,都可以使用《消法》第49条的规定,就采取所谓惩罚性赔偿。我个人看法也不一定,也不一定医患纠纷最后都可以使用1+1的赔偿。在医疗纠纷里面,没有办法来确定这个赔偿的基数,是以挂号费为基础,还是医疗费用或者手术费,都很难确定。
更多的考虑,我们是把医疗关系作为消费关系,更多是强调患者享有消费者权利,应当得到消协的保护。至于1+1赔偿,只有在特殊的条件下,比如说医院卖出的药,如果确实是假药,这个倒是可以考虑,可以实行1+1的赔偿。除此之外,其它情况是不能适用的。
有关医疗纠纷的问题,法律有一个具体的规则,对医疗纠纷引起的侵权诉讼,应该按照倒置的办法,就医疗行为和损害者之间存在的医疗关系以及存在医疗过错承担责任,这个规定现在引起了社会上很大的反响。在很多报纸都在讨论这个问题。这个规则应当说,对患者保护是很有利的。过去很多地方患者现在出现了医疗纠纷,到医院里拿不到病例,有的医院根本不给病例,甚至把病例改了。这个规则出来以后,发生医疗纠纷,举证将由医院来完成,非常有利于保护患者。
另一方面,这个规则也有一些不太完善的地方,就是完全将举证的责任都加在医院身上,恐怕也是不合适的。我个人看法,病人也要有一定的举证责任。比如,事实上的因果关系,还是应该由病人来举证的。发生医疗纠纷以后,如果患者要到法院去,你首先还是需要证明你遭受了损害,而且你也要证明,这个损害与被告,就是医院是有关系的。你连这个举证都不负,你怎么打官司,怎么确定是这家医院,而不是另一家医院有责任呢。所以,事实上的因果关系,还是应该由病人来承担的。当然关于医院是不是有过错的问题,应当实行举证倒置。
4、关于惩罚性赔偿的问题。
实际上是指赔偿的数额超出了实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿和一般性赔偿,是相对应的一个概念。所谓的一般性赔偿,是指以实际的损害为基础所做出的赔偿,这个叫一般性赔偿,就是我给你造成多少损害,我就给你赔偿多少损失。惩罚性赔偿不一样,惩罚性赔偿是说,他可以不完全考虑实际的损害,最终的赔偿数额可以超过实际损害,这样的赔偿,我们把它称为叫惩罚性的赔偿。它和实际损害区别,是它可以超过实际损害。同时在功能上,实际的损害赔偿主要是一种补偿的功能,就是补偿受害人所遭受的损失。
惩罚性补偿的功能不完全是补偿,还包括了惩罚和制裁功能。它的功能很大程度上是对非法行为的一种惩罚。同时因为这种惩罚和制裁来遏制不法行为的发生,所以它还具有一种遏制的功能。惩罚性赔偿现在主要是在美国使用。美国采用这个以后,现在逐渐发展了到英国以及其它国家采用。大部分法制国家,现在只是在非常意外的情况下行使。但是现在美国,惩罚性赔偿很多是运用在对消费者保护里面,例如,70年代有一个很著名的惩罚性案件,某汽车公司制造了一辆汽车,发动机里面有一点毛病,但不是非常严重。可是这个毛病如果一旦出现了,将会造成车毁人亡的后果,消费者经过有关的技术鉴定以后,认为汽车公司制造的汽车确实存在着这种隐患。后来法官经过调查,发现汽车制造厂在制造汽车的时候,当时知道这个隐患。法院就判决巨额的惩罚性赔偿。理由就是,公司已经知道了有这样的隐患,还卖出这个汽车,这是毫无顾及消费者的人身安全。所以,应该做出一种惩罚性赔偿,赔偿数额非常大。
惩罚性赔偿的运用,很多人感觉到有一点不太令人理解。为什么汽车这点隐患,就赔偿几百万元美金的赔款。理由在什么地方?首先,我们说强调对消费者保护;还有一个非常重要的理由,这是我要解释一下。在现代社会,两极分化,贫富差距越来越大,按照一般法官的看法一般的惩罚性赔偿,完全是按照交易的法则建立起来的,本质上就是我给你造成多少损害以后,我出多少钱,把我给你造成的损害,把它买回来,这从性质上就是一种交易。一般性的赔偿不能达到给损害者以惩戒的目的。
我把你的电视机砸坏了,我赔你一个电视机就完了。实际上,我通过赔偿电视机,把我给你造成的后果买回来了。有很多法律专家包括法官都认为,一般的赔偿在正常情况下是公正的,反映了一种公平的要求。但是在特殊情况下,可能对有钱的人来说,起不到遏制作用,对有钱的人来说,可能就会使他享有一种、获得一种可以给人家造成损害的权利。我因为有钱,我给你造成了损害也无所谓,我拿这个钱来赔偿就完了,这个对我来说,没有什么了不得。
所以,达到什么程度才能形成一种警戒?就是罚得他心疼的时候,才能对他起到一种刻骨铭心的警戒作用。从这一点考虑,确实是有它的合理性。这几年我一直呼吁,我们的很多领域实际上都可以引入惩罚性赔偿,遗憾的是,我们的法律没有引入这一条。
比如说打人这个现象,在美国凡是打人一定是要受到惩罚性赔偿。我们到美国一看,每天都报一些打架斗殴,当然都是消费者消费时候的小债务。但是对于打人,只要告到法庭,只要承认你是打人的,法官不管三七二十一,那都是惩罚性赔偿,小额法庭最高惩罚是5000美金。法官马上就判决,你只要打了耳光,哪怕一个耳光,就5000美金。打人的说,我打人是因为他骂我,所以才打他。法官说不要说骂不骂人,如果他是骂你,你可以另外他,告他诽谤,现在只要是打人就是5000美金。
为什么打人应当承担一种高额的赔偿?因为这样,他才知道打人是要付出巨大代价的。我们在这点上做得太不够了。打人到法院以后,我们的很多法官说,不就打了一个耳光吗,没什么大不了的,这种案件还跑到法院里来。事实上,这是观念的误区,打人一个耳光,不是受点皮肉之痛,在西方来看,这是严重的侮辱人格问题,不是简单皮肉之痛的问题。我建议如果我们的社会将来要有这样的惩罚性赔偿,打人的情况会少很多,人民也会文明很多。
现在我们的《消法》49条规定惩罚性赔偿,这是一个很大的进步,尽管现在有一些人对这条提出批评,我一直是说这个规定是非常好的,对消费者保护非常必要。
现在有一个争论问题,对知假买假的行为,能不能使用49条的规定。现在引起了广泛的争论。据说有的地方甚至还出现了什么打假公司等等,很多人对此提出强烈的批评。这个问题我有一点不同看法,我的想法也不一定对。因为在学术界看法也不一样。
去年王海在北京打了一个官司,最后判他败诉了。对于这些判决,我最近写了几篇文章,也提了不同的看法。判决认为首先消费者的这个概念,认为只能限于在自己使用,不包括知假买假,我认为这个问题恐怕是值得商榷。我理解的消费者概念,还是不应该考虑动机。第二点,对于这种即便是知假买假,使用《消法》49条,允许他获得1+1赔偿是必要的,最主要是考虑有这么几个理由:
(1)《消法》第49条也没有要求区分知假买假和非知假买假,没有这样的区分,而且对于“明知”问题,本身就是很难判断的问题。谁能说清楚他购买的时候是明知道是假还买,这个“明知”是怎么判的。王海不承认,谁说得清楚。销售者怎么能够知道它是明知,就因为我买多了就是“明知”。我看也很难说,也可能我自己拿去送人,可能是储藏,可能是欣赏呢,这是我的权利,你怎么能够说我一定是在明知是假而买假。
(2)从立法意图来看,第49条的目的主要是在于对销售假冒伪劣等等这些行为进行制裁。它的着重点,就是通过这种双倍的赔偿来遏制假冒伪劣这些欺诈行为。从立法意图考虑,我们对这种纠纷考虑问题的时候,首先考虑到怎么样才能够对销售假冒伪劣的行为进行制裁,这是考虑的一个重心。
如果我们的判决判的是最后,因为你的动机不纯,所以不给你加以赔偿,那岂不是放纵了那些已经构成假冒伪劣欺诈行为的人,反而他不必要1+1赔偿。在一定程度上,怎么能够体现对他的制裁呢,不能体现对他的制裁的话,怎么符合我们符合立法的目的呢。现在假冒伪劣这么严重,49条就是要起到一种惩戒、遏制作用。你把这种情况说成不能赔偿,那岂不是放纵了假冒伪劣。
(3)这个惩罚性赔偿都有一个共同的功能。我们1+1赔偿跟美国的惩罚性赔偿,实际上这一点都是相似的。它要通过一种必要的机制,促进受害人主动地去寻求一种补救,从而对不法行为进行遏制,这就是说惩罚性赔偿。
在美国有一些惩罚性赔偿,有的是给受害人,有的是给国家的,有是的给当地政府的,也有的地方规定可以给个人的。通过一种利益的刺激、引诱、鼓励,这样会使受害人主动地去寻求一种救济,通过寻求这种救济,这样能够主动揭发、暴露不法行为。因为在市场、在消费领域,这个数额可能常常不是太大,消费者不愿去打官司,因为不去打官司,所以使这些不法行为不能够得到有效的暴露。惩罚性赔偿在很大程度上就是来刺激大家去告发,对不法行为形成一种有效的遏制,国家也不需要动用纳税人的一分钱,起到一种社会的监督责任和力量,这种作用是执法部门的监督是难以期待替代的。从这一点上来说,它可以起到很好的执法效果,应该允许有这种利益刺激机制。
假如说我们所谓考虑动机,因为你的动机不纯,所以最后就不予保护。这样一来,实际上在很大程度上,使利益机制不能很好地发挥作用。从这一点来看,和惩罚不完全符合,没有达到惩罚性赔偿的目的和效果,打假是政府的行为,怎么能够由个人来行使,是不是越权?我个人不是这样认为。他到法院去告发,这是行政权利吗?不是,还是在行使一种民事权利。因为到法院去请求,本身就是寻求一种民事权利,丝毫没有代替政府部门的职责。
他出来打假,实际上是动用社会力量打假,打假不一定完全都是政府部门的事。如果都是政府部门的事,就太狭窄了,打假应该是社会上的事,由大家提出请求,到法院告发,只要是合法的,是有法律依据的,都是应该鼓励的,只要能够有效地遏制这种假冒伪劣行为,这都是对社会有益的。
还有一种观点认为,这种知假买假的行为,好像是为了自己的消费行为获得赔偿,在道德上,要进行赔偿是不诚实守信的。我有点看法,只要是合法,我们就不好说它不是诚信的。只要对打击假冒伪劣有利,我们就要鼓励。
从消费者保护和发展的趋势,关于小额诉讼和仲裁的问题,我们前面提到为什么《消法》要从民法中独立出来。其中一个重要的原因,是因为消费者保护的特殊需要,消费者保护特殊的需要还包含一个原因,完全按照民法来寻求救济,是很困难的。其中有消费者自身的原因,因为数额不是太大,消费者自身也不愿意提起民事诉讼,觉得不值得。另一方面,集体诉讼遇到很多举证上的困难和麻烦。正是由于这些原因,有些国家《消法》里面规定,有关的在消费者实行小额诉讼,就是通过小额法庭专门审理有关消费者在消费过程中,发生的这些纠纷。这在美国是非常流行的。
对于小额法庭的诉讼,很多州是规定采取“一裁终结”,不实行“两审终审”。认为几块钱、一二十块钱的东西要搞两次、两轮,要实行二审,从成本效益或者从司法效益上讲是非常不合适的。我们国家也讨论,在报纸上炒作很厉害,是一分钱的官司,一毛钱的官司,还有一块钱的官司,鼓励大家打一块钱的官司,有利于鼓励人们能够主动地捍卫自己的权利,能够增强一种权利的意识。但另一方面我们必须要考虑司法是有成本的,司法应该是讲求效率,你为一块钱打官司,从效率的角度讲,是不是合算?我建议,我们是不是要搞小额法庭的问题。同样在诉讼程序上,是不是应该采取“一裁终结”?完全按照民法、《消法》来操作是很困难。当然美国有些个别州也有这样一些规定,原则上不实行两审、终审。但是如对提讼的一方来说,他要败诉了,就不能够上诉。
另外,为了解决消费数额小、人数又多的问题,在消费诉讼里面增设了集团诉讼和代表诉讼,也允许有关的消费者协会代表消费者来进行诉讼,出台这些办法来鼓励消费者。比如有的电话卡销售出去是有问题,但是卖给了很多人。消费者说,为了几十块钱不愿意去打官司。但是当人数众多以后,如果有一个机构出来能够代表他们打官司,很多人是会愿意去打官司。
最后,还有一个仲裁的问题。台湾有一个学者曾经提出这样的看法,在现代社会中,随着消费时代的来临,人人都可能是消费者,一个人一辈子可能很难有机会去打几百万元的官司。但是,每个人可能每天都会遇到自己所买的东西、或者所交易的物品有瑕疵,可能会受到这些纠纷的困扰,可能不要打官司,这是很难解决的问题。那么怎么解决?确实是我们法律上要面对的一个问题,能不能实行小额仲裁,这也是值得研究。
我个人看法,觉得小额仲裁可能是一个办法,都是仲裁,一裁终结,成本很低廉,而且非常及时、简便,也有利于消费者的保护。
三、加入WTO与中国保护消费者关系的问题
WTO规则是具体建立一个公平和有序竞争的体制。WTO规则主要是针对政府的,就是规范政府的行为。WTO协议里面并没有直接针对有关消费者保护做出具体的规定。WTO协议里面,没有对各成员国提出有关提高消费者保护水准的这些要求。但是,我们必须要看到,加入WTO对消费者的保护也是有关系的。这是因为:
(一)WTO的宗旨和消费者保护的目标是一致的。因为WTO致力于通过在国际货物贸易里面削减关税和其它障碍,促进缔约方的生产和发展,从而保证充分的就业,保证实质的收入和有效需求大幅度提高,从而提高生产生活水准。可以看出,达到这个目标和消费者的保护目标是完全一致的。
(二)我们在加入WTO所进行的谈判过程中,承诺逐步地降低关税以及开放金融、保险、电信、旅游等市场。开放市场实际上最终就是要使消费者受益。因为消费者必然要能够从市场开放,特别是有关服务业的开放过程中,最终受益的实际上是消费者。消费者会从市场进一步开放中得到更多的实惠,消费者实际的选择权也会进一步扩大。
(三)加入WTO以后,我们政府在履行入世承诺过程中,要遵守一些规则,这些规则尽管不是专门为保护消费者的利益所设置的,但是对消费者利益的保护也是非常必要,也是有利的。比如像Trips协议里面有关驰名商标的保护,扩大到不相类似的商品或者服务,这些保护客观上都有利于防止消费者对商标的误认,也有利于保护消费者的利益等等。
总体上说,加入WTO,对消费者的保护还是十分有利的。在加入WTO以后,从保护消费者的利益考虑,我们还需要采取这么几个措施。
1、我们应当进一步转变观念,强化消费者权益的意识,以及对消费者权利保护的意识。在这点上,我们还需要做更多的宣传,包括对消费者享有各项权益的普及。现在有人讲,不要把我们的消费者搞得斤斤计较,动不动就打官司,动不动就告状,对我们的社会没有什么好处。这个看法我是不赞成的,权利意识增强,这是社会进步的表现。实际上是对我们依法治国,建立法制国家都是非常必要的。
2、我们需要进一步地借鉴国外先进经验,在总结我国消费者保护经验的基础上,要进一步修改和完善我们的《消费者权益保护法》。我们《消费者权益保护法》总体上是非常好。但是,有些现在确实需要进一步完善。另外,我们可以形成消费者保护周密的机制,有些问题不光是《消费者权益保护法》里规定的,可以在民法里详细的规定。
3、我们需要利用WTO的规则,加强政府的管制和监督。加入WTO最大的挑战,实际上是对政府的挑战,就是政府要不得任意地规定关税税率或者任意地控制进出口的配额和许可证,这是违背WTO的规则。政府制定的一些规则也必须要有透明度,有可预测性。但是,我们必须要强调,加入WTO并不是意味着政府在经济事务中无所作为,更不是撒手不管,而只是对政府管理提出更高、更严格的要求。
在消费者保护领域,我们在加入WTO以后,政府实际上要做的事情还是很多。就保护消费者利益来说,仅仅通过法律制度,消费者个人或者消费者组织还是不够的,还有许多方面也需要政府的介入。完全让消费者自己去,要求赔偿有些方面还是不够的。比如说,对一些存在隐患产品的通告,对于产品质量存在缺陷的那些检验、鉴定,对于诉讼中证据的提供,都是可以发召回,召回制度和政府的干预是密切联系在一起的。你不召回,政府应该有权干预。
另外,政府对于一些进出口的商品,特别是进口的商品进行及时的检验,如果发现有缺陷,应当及时地把关,特别是对一些像什么洋垃圾、洋食品的进口,政府应该严格把关,这些都不是消费者能够做的,要强化对这些方面的功能。